Decisión de Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 26 de Junio de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintiséis (26) de junio de dos mil trece (2013)

203° y 154°

ASUNTO: AP21-L-2012-004340

INDENTIFICACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: P.L.S.A., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-11.934.115.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: A.C.B. SPANO VARONE Y R.M.V., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el número 131.650 y 112.135 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: PREMEZCLADOS AVILA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 8 de febrero de 1988, bajo el N° 26, tomo 26-A Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: D.M.C., J.V.A. Y A.D.V., abogados en ejercicio e inscritos en el I.P.S.A. bajo el número 92.729, 118.054 y 112.015 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA

I

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales, interpuesta por el ciudadano P.L.S.A., contra la empresa PREMEZCLADOS AVILA C.A., ambos identificados en auto; mediante escrito libelar presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito en fecha 26/10/2012 y distribuido al Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito quien conoció en fase de sustanciación admitió la demanda y ordenó la notificación de la parte demandada. Practicada la notificación le correspondió por distribución al Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito conocer en fase de mediación, quien procedió a celebrar la Audiencia Preliminar en fecha 17 de enero de 2013, la cual comparecieron ambas partes, siendo su ultima prolongación en fecha 04 de abril de 2013, se ordenó agregar a los autos las pruebas promovidas por las partes, remitiéndose la causa a los Juzgados de Juicio, previa contestación de la demandada dentro del lapso de ley, previa distribución correspondió conocer de la presente causa al Juzgado 14 de Juicio de este Circuito Judicial.

Por autos de fecha 23 de abril de 2013 se da por recibido, siendo que por error de foliatura se ordeno su inmediata devolución al Tribunal de Sustanciación correspondiente a los fines de su corrección, una vez subsanado el error de foliatura, se ordeno la remisión a este Tribunal de quien a aquí suscribe dio por recibida la presente causa en fecha 02 de mayo de 2013, se admitieron las pruebas en su oportunidad procesal y se fijó oportunidad para la audiencia oral de juicio para el día 13/06/13, oportunidad en la cual se llevo a cabo dicho acto, siendo proferido el dispositivo del fallo, mediante la cual se declara: Primero: SIN LUGAR LA PRESCIPCIÓN, alegada por la parte demanda de PREMEZCLADO AVILA C.A., Segundo: PARCIALMENTE CON LUGAR demanda por Cobro de Prestaciones Sociales.

Así las cosas, se deja constancia que la ciudadana Juez que preside este Despacho se encontraba de reposo medico Expedido por el Servicio Medico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, desde martes 18-06-2013 al 21-06-2013, inclusive, es por ello que el presente fallo en extenso se publica en la presente fecha, por lo que se ordena la notificación de las partes. En consecuencia se hace bajo las siguientes consideraciones:

II

DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

La representación judicial de la parte actora alega que comenzó a prestar servicios personales, de forma directa y subordinada para la empresa PREMEZCLADOS AVILA C.A., en fecha 21 de julio de 2003, desempeñando el cargo de SOLDADOR, con un horario de trabajo de lunes a sábados de 8:00 a.m. a 05:00 pm, devengando un salario mensual de Bs. 1.923,00 hasta el 10 de octubre de 2008, fecha que la cual renuncio de manera voluntaria, teniendo un tiempo de servicio de cinco (5) años, dos (2) meses y diecinueve (19) días.

Asimismo señala que acudió en fecha 03 de junio de 2009, por ante la inspectoría del trabajo a fin de solicitar el Cobro de sus Prestaciones Sociales, en el cual no se llego a ningún acuerdo amistoso, que posteriormente acudió ante el órgano jurisdiccional para el cobro de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales, quedando desistió el procedimiento por incomparecencia de la parte actora en fecha 27 de abril de 2011, a la audiencia preliminar, que posteriormente interpuso una nueva demandada la cual igualmente quedo desistida por causas ajenas a su representado , asunto N° AP21-L-2010-2323 y AP21-L-2011-6273 que habiendo transcurrido el tiempo correspondiente interpone nuevamente ante órgano jurisdiccional la presente demandada, a fin de solicitar el pago de los siguientes conceptos:; Vacaciones no disfrutadas 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008; Antigüedad art. 108 e intereses; salarios por oportunidad para el pago de las prestaciones cláusula 46, e intereses mora desde 10/10/2008 al 30/09/2012. Finalmente reclama los intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad procesal para dar contestación a la demanda, la representación judicial de la parte demandada lo hace bajo las siguientes consideraciones:

La representación judicial de la demandada opone como punto previo la prescripción de la acción, toda vez que desde el día 10 de octubre de 2008, fecha en la cual terminó la relación de trabajo por renuncia voluntaria hasta la fecha de la notificación de la accionada el día 14 de diciembre de 2012, transcurrió en exceso el lapso de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para ese momento, el cual establece que en el caso de terminar la relación laboral, el trabajador tiene un (1) año para reclamar las cantidades que puedan corresponder por concepto de Prestaciones Sociales, motivo por el cual solicita se decrete la prescripción de la misma en sentencia definitiva.

Admite los siguientes hechos

.- Que el actor demandó a la accionada en dos oportunidades la primera de ellas en fecha 04 de mayo de 2010, expediente N° AP21-L-2010-002323, el cual quedo desistido en fecha 29 de marzo de 2011, por la incomparecencia del actor a la prolongación de la audiencia preliminar, y la segunda en fecha 13 de diciembre de 2011, expediente N° AP21-L-2011-006273, el cual quedo igualmente desistido en fecha 19 de junio de 2013.

.- Que es cierto que el actor realizo solicitud para el pago de prestaciones sociales en fecha 03 de junio de 2009, en la cual no pudimos llegar a un acuerdo con vista de las apetencias exageradas del demandante en este juicio, así como también es cierto que intento una demandada en el año 2010, y la segunda en el año 2011 como se explico anteriormente.

.Por otra parte, negó rechazo y contradijo los siguientes hechos:

.- Que el demandante haya dejado de disfrutar sus vacaciones de los años 2003 al 2008, asimismo niega que le corresponda 61 días de vacaciones no disfrutadas correspondiente a los periodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, así como que le corresponda 15,75 días de vacaciones 2007-2008.

.- Que el actor se desempeñara en forma diligente, eficiente, responsable, cuando lo cierto es que durante toda su relación de trabajo fue un reposero dejando de asistir a su trabajo presentando reposo todas las semanas.

.- Que el actor laborara en un horario de 8:00 am a 5:00 pm, cuando lo cierto es que su horario era de 8:00 am a 12 m y de 1:00 pm a 5.00 pm de lunes a viernes con una hora de descanso de 1 m a 1:00 pm.

.- Niega que su representada adeuda al actor o este obligada a pagarle la cantidad de Bs. 203.392,52, así como los intereses de mora y la corrección monetaria.

.- Niega rechaza y contradice que a su representada le sea aplicable la convención colectiva de la industria de la construcción 2007-2008, así como la mencionada clausula 46 de la misma.

.- Que su representada este obligada a pagarle al actor o le adeude la cantidad de 340 días así como que este obligada a pagarle al actor la cantidad de Bs.22.137,10 por concepto de antigüedad.

.-Niega rechaza y contradice que su representada le adeude o este obligada a pagarle al actor la cantidad de Bs. 73.458,60 por concepto de SALARIOS CAIDOS, desde 10-10-2008 al 30-09-2012, ni 1.146 días a 64,10 incluidos en el supuesto anexo el cual desconoce e impugna y rechazan, negando adeudar cantidad alguna por el supuesto cargo de salarios caídos

.- Finalmente niega rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor en su escrito libelar, por exageradas cantidades que su representada no puede pagar y por cuanto lo reclamado por le actor no se encuentra ajustado a la realidad de los hechos, que su representada no puede pagar aun trabajador que durante 15 meses se mantuvo de reposos quien presente a pesar de haber estado de reposos disfrutar de vacaciones, y bono vacacional que no le corresponde al estar de reposo así como la antigüedad.

Asimismo señala que en cuanto a la solicitud de las aplicación de la Cláusula 43 de la Convención Colectiva de la Construcción de pago de una supuesta sanción por no haber pagado la liquidación al momento de la terminación de la relación de atrabajo, niega que la misma sea aplicable al presente caso. de igual manera reconoce que se le adeuda al demandante la cantidad de Bs. 11.203,66, menos la cantidad de Bs. 8.713,75, que el actor recibió, lo que resulta un total de Bs. 2.489,91, además la cantidad de Bs. 2.393,20 por concepto de intereses sobre antigüedad, en consecuencia, solicitan sea declarada PARCIALMENTE CON LUGAR la presente demanda.

III

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

A los fines de resolver la presente controversia y antes de descender al análisis de las argumentaciones y medios probatorios aportados al proceso por las partes, esta Juzgadora debe previamente establecer los límites en que ha quedado planteada la misma o thema decidendum, el cual básicamente se centra en determinar como punto previo la procedencia o no de la defensa de Prescripción de la acción, bajo el fundamento que desde la fecha de terminación de la relación laboral fue el 10/10/2008 y la demanda fue presentada en fecha 14/12/2012, es decir, transcurrió mas de un (1) año, el lapso de prescripción establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el caso que sea declarado Sin Lugar la defensa perentorias, esta Sentenciadora entrará a conocer el fondo del presente asunto, de acuerdo a la forma como la empresa accionada dio contestación a la demanda admitiendo la relación de trabajo con el demandante y que ésta se inició en fecha 21 de julio de 2003, desempeñando el cargo de SOLDADOR, hasta el 10 de octubre de 2008, fecha en la cual RENUNCIO, es decir, con un tiempo de servicio de cinco (5) años, dos (2) meses y diecinueve (19) días. En consecuencia, la controversia se circunscribe en determinar la inaplicabilidad de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela; y por ende si es procedente o no de los conceptos reclamados por el actor, en tal sentido se establece la carga de la prueba en cabeza de la accionada quien deberá desvirtuar los hechos planteados por la actora en su escrito libelar.

Determinada así la controversia pasa este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 77 y siguiente de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al análisis del material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así Se Establece.-

IV

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

En la oportunidad procesal la parte actora promovió las siguientes pruebas las cuales fueron admitidas y evacuadas en la audiencia oral de juicio

Documentales:

Marcada ”B” copia certificada del Expediente Administrativos, N° 079-2009-03-01271, cursante a los folios (42 al 76), y 156 al 157, inclusive, solicitud de reclamo realizada por el ciudadano P.L.S.A., por ante la Inspectoría del Trabajo P.O.D., por cobro de prestaciones sociales por renuncia , vacaciones vencidas, salarios dejados de percibir desde el despido hasta la actualidad diferencia salarial, así como la aplicación del contrato colectivo de trabajo de la industria de la construcción de fecha 25 de mayo de 2009, asimismo se desprenden Acta Conciliatoria de fecha 03 de junio de 2009, donde se observa que la parte demandada negó, rechazo y contradice en todas y cada una de sus partes la reclamación interpuesta por el trabajador igualmente negó que se le adeude concepto alguno o monto alguno por vacaciones vencidas, así como salarios dejados de percibir por un falso y negado despido., asimismo la parte actora insistió en el reclamo y de acudir a la vía jurisdiccional, visto que no hubo Conciliación entre las partes acuerdo entre, por lo que se ordeno el cierre y el archivo del expediente en fecha 03 de junio de 2009, quien decide observa que dichas documentales por ser un documento público administrativo goza de la presunción de veracidad y legitimidad en virtud del órgano del cual emana, ello, de conformidad con lo previsto en los artículos 11 y 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por aplicación analógica de los artículos 434, 435 y 520 del Código de Procedimiento Civil, todo ello a los fines de verificar la interrupción de la prescripción de la acción Así Se establece

Marcada “C”, cursante a los folios 77 al 155; correspondiente a Recibos de Pago a favor del accionante, correspondiente octubre 2008, marzo 2006, mayo 2005, febrero diciembre 2006, enero a diciembre 2007, enero a septiembre 2008, donde se desprende el salario básico, día de descanso, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, pago dif. Promedio de vacaciones, diferencia promedio de utilidades, y otros asignaciones, asi como las deducciones correspondiente a: Seguro social obligatorio, ahorro habitacional, seguro de paro forzoso, cuota sindical y cuota sindical federación y otros, esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de evidenciar el salario devengado por el actor durante la relación laboral, así como otros conceptos percibos y sus respectivas deducciones.-Así se establece.-

Marcadas “D” cursante a los folios 158 del expediente, C.d.T. a nombre del ciudadano P.L.S.A., expedida en fecha 15 de noviembre de 2007, de ellas se desprende, el cargo desempeñando por el actor como SOLDADOR, la fecha de ingreso desde 21 de julio de 2003, el salario básico mensual de Bs. 1.158.659,60 , esta sentenciadora observa que la misma se encuentra debidamente suscrita por la ciudadana M.H.d.D.d.P., igualmente se observa sello húmedo donde se l.P.A., C.A., y siendo que la misma no fue desconocida por la parte contra quien se le opone, esta sentenciadora se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Así se Establece

De la Prueba de Exhibición: De los libro de Registro de Vacaciones; Esta sentenciadora observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio este Tribunal insto a la representación judicial de la parte demandada para que exhibieran tales documentales de lo cual la representación de la demandada señaló, que de las documentales consignada por su representada los comprobantes de pago de vacaciones 2003. y como quiera que el actor estuvo de reposo desde 25 de septiembre de 2007 hasta 15 noviembre de 2007, y desde marzo de 2008 hasta el 09 de octubre de 2008, reposos desde agosto 2005 hasta 05 de noviembre de 2005, la misma no fueron generadas todas vez que la relación laboral se encontraba suspendida. No obstante esta sentenciadora debe señalar que no resulta aplicable la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a las documentales no exhibidas dado que la parte actora igualmente no consigno copia alguna a los fines de verificar su contenido y Así se establece.-

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad procesal la parte demandada promovió las siguientes pruebas las cuales fueron admitidas y evacuadas en la audiencia oral de juicio

Documentales,

Marcada “1” aL 63, cursante a los folios 170 AL 221, del expediente comprobantes de pagos a nombre del accionante, donde se desprenden que la parte demandada cancelo el salario semana durante el tiempo de reposo del trabajador, asimismo se desprende, ,el salario básico semanal , horas extras, día de descanso, menos las deducciones, seguro social obligatorio, ahorro habitacional, seguro de paro forzoso, cuota sindical y cuota sindical federación y otros, noviembre de 2007, Esta sentenciadora reitera el criterio antes expuesto. Así se establece.

Marcada 64 al 67 y 75, 77 del expediente Comprobantes de pago a favor del ciudadano P.L.S. por concepto de adelanto de prestaciones sociales, en la cantidad de Bs. 2.000.000,00; 500.000; 500.000; 500.000 y 5.713.751,00, se observa que la parte contra quien se le opone reconoció tales adelantos de prestaciones sociales, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar las cantidades percibidas por el actor por adelanto de prestaciones sociales. Así se establece

Marcadas 68, 76, cursante a los folios 226 y 237, del expediente, esta sentenciadora observa que tales documentales fueron desconocidas por la parte contra quien se le opone, razón por la cual no se les otorga valor probatorio Así se Establece.-

Marcadas 78, cursante al folio 236, del expediente planilla 14-02 de Registro del Asegurado, a nombre del ciudadano P.S., esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar que la empresa dio cumplimiento en lo establecido en la Ley ejusdem.- Así se establece.-

Marcadas 79 al 115, Cursante a los folios 237 al 277, Certificados de Incapacidad y Justificativos Médicos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se desprende que al ciudadano P.S. se le otorgo certificado de incapacidad desde 02 de agosto de 2005 hasta 05 de noviembre de 2005, desde 25 de septiembre de 2007 al 15 de diciembre de 2007, y desde 27 de febrero 2008 hasta el 09 de octubre de 2008, asimismo se desprenden los respectivos justificativos por haber asistido a consulta medicas por ante IVSS, Esta sentenciadora observa que los mismo fueron reconocidos por la parte contra quien se le opone, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de evidenciar el tiempo en que el accionante no prestos sus servicios por motivo de incapacidad , Así se establece.-

Marcada 116, Cursante al folio 278, C.d.t. a nombre del ciudadano P.L.S.A., expedida en fecha 15 de diciembre de 2008 suscrita por la ciudadana M.H.d.D.d.p., emitida por la empresa PREMEZCLADOS AVILA C.A., de ella se desprende, el cargo desempeñando por el actor la fecha de ingreso y egreso, esto es desde 21 de julio de 2003 hasta 09 de octubre de 2008, el salario básico diario, esta sentenciadora reitera el criterio antes expuesto Así se establece

Marcada 117 y 118, cursante a los folios 175 al 176 Copia simple de cheque por la cantidad de Bs. 15.244,89, así como Planilla de Liquidación final del contrato de trabajo esta sentenciadora observa que la planilla liquidación carece de firma y sello de quien emana por lo que no puede ser oponible,. Asimismo la parte contra quine se le opone manifestó que su representado nunca recibió tal cantidad, en virtud de ello no se le otorga valor probatorio Así se Establece

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la Prescripción alegada por la parte Demandada

En primer lugar la parte demandada planteó como defensa previa la prescripción de la acción toda vez que desde el día 10 de octubre de 2008, fecha en la cual terminó la relación de trabajo por renuncia voluntaria hasta la fecha de la notificación de la accionada el día 14 de diciembre de 2012, transcurrió en exceso el lapso de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para ese momento, el cual establece que en el caso de terminar la relación laboral, el trabajador tiene un (1) año para reclamar las cantidades que puedan corresponder por concepto de Prestaciones Sociales.

Al respecto el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que

todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios

.

Asimismo es de señalar que la prescripción es un medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación, por el lapso de tiempo y bajo las condiciones establecidas en la Ley, cuya institución del derecho civil esta regulada además por los artículos 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, 1.967 y 1.969 del Código Civil, según los cuales la prescripción se interrumpe natural o civilmente, siendo esta última forma de interrupción, en virtud de una demanda judicial aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que constituya en mora de cumplir la obligación, y en los casos de una demanda judicial, para que esta produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso.

Por su parte el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece otras formas de interrupción de la prescripción en materia del Trabajo, que ampliaron las ya establecidas por el Código Civil, mediante la introducción de una demanda judicial aunque se haga ante un Juez incompetente siempre que la demanda sea introducida y admitida antes del vencimiento del lapso de prescripción; que el demandado sea citado o notificado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos meses siguientes; por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público; por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del trabajo, siempre que se efectúe la notificación del demandado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos meses siguientes.

Considera pertinente esta juzgadora, hacer referencia a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 0897 de fecha 2 de Junio de 2006, caso CANTV y que aplica este Tribunal a tenor de lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Ahora bien, en cuanto a la prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo, esta Sala de Casación Social estableció:

El artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo establece el lapso de un (1) año, contado a partir de la terminación de la relación de trabajo, como el lapso de prescripción de las acciones derivadas de la relación de trabajo.

Este lapso de prescripción se interrumpe de las formas indicadas en el artículo 64 de la misma Ley Orgánica del Trabajo, las cuales son:

a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que el demandado sea citado o notificado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

b) por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público.

c) por la reclamación intentada por ante la autoridad administrativa del Trabajo, siempre que se notifique al reclamado o a sus representantes antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

d) por las causas señaladas en el Código Civil.

Por su parte, el artículo 1.969 del Código Civil, establece que la prescripción se interrumpe mediante:

a) Una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que se protocolice por ante la Oficina de Registro correspondiente y antes de expirar el lapso de prescripción, la copia certificada del libelo de la demanda con la orden de comparecencia del demandado, a menos que se le haya citado dentro de dicho lapso;

b) Con la notificación al deudor, respecto del cual se quiere interrumpir la prescripción de un Decreto o de un Acto de embargo;

c) Con cualquier acto capaz de constituir al deudor en mora, bastando el simple cobro extrajudicial para interrumpir la prescripción del crédito.

De un análisis de las distintas formas de interrupción de la prescripción de los créditos laborales, tanto las previstas en la Ley Orgánica del Trabajo como las previstas en el Código Civil, se debe concluir que para interrumpir la prescripción de las acciones derivadas de la relación de trabajo basta que el trabajador realice, dentro del lapso previsto en la ley, un acto capaz de poner en mora al patrono, exigiéndole el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las leyes laborales. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 09 de agosto de 2000).

De acuerdo con los lineamientos de la sentencia ut supra comentada, si un trabajador dentro del lapso a que se contrae el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, una vez finalizada la relación de trabajo, realiza un acto capaz de poner en mora al patrono, habrá interrumpido la prescripción

. (Cursivas de este Tribunal).

Ahora bien de los elementos probatorios aportados al proceso ambas partes este Tribunal observa cursante a los folios 42 al 76, del expediente copia certificada del expediente administrativo mediante la cual la parte actora realiza la solicitud de reclamo sus prestaciones sociales por ante el órgano administrativo en fecha 25 de mayo de 2009, asimismo se evidencia al folio 51 cartel de notificación mediante la cual la parte demandada Premezclado Avila, C.A. se da por notificada en fecha 01 de junio de 2009, dándose por concluida la instancia administrativa y el cierre del expediente en fecha 03 de junio de 2009, por lo que es a partir de la presente fecha en que se procede a computar el lapso de prescripción ya que la parte actora realizo su solicitud ante el Órgano Administrativo en tiempo hábil. Asimismo se observa que ambas partes son contestes en que la parte accionante interpuso en fecha 04 de mayo de 2010, por ante la unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales, siendo signado bajo N° AP21.-L-2010-002323, que en fecha 29 de marzo de 2011, quedo desistido dada la incomparecencia de la parte actora a la continuación de la audiencia preliminar el cual se dio por concluido dicho procedimiento y el cierre del expediente en fecha 06 de abril de 2011, hechos estos verificados por esta sentenciadora mediante el sistema juris 2000, el cual es común para todos los Tribunal de este órgano jurisdiccional, por lo que vuelve a nacer un nuevo computo esto es desde la fecha en que se dio por concluido el procedimiento administrativo es decir 03 de junio de 2009, a la fecha de la interposición de la demanda bajo el N° AP21.-L-2010-002323 esto es 04 de mayo de 2010 habían transcurrido un lapso aproximado de 10 meses por lo que la presente acción no se encuentra prescripta, no obstante dicho procedimiento se dio por concluido en fecha 06 de abril de 2011, y a la fecha de la interposición de la segunda demandada correspondiente al expediente N° AP21-L-2011-006273, en fecha 13 de diciembre de 2011, dándose por concluida en fecha 19 de junio de 2012, dada la incomparecencia de la parte actora el cual se declara desistido el procedimiento y en fecha 27 de junio de 2012 se ordeno el cierre del expediente, (como se evidencia del sistema juris 2000) es decir desde 27 de junio de 2012 a la interposición de la presente causa esto es 05 de diciembre de 2012, habían transcurrido cinco (5) meses aproximadamente, por lo que la presente causa No se encuentra prescripta, y en consecuencia se declara improcedente el punto previo alegado por la parte demandada.-Así se Establece.-

Establecido lo anterior, se observa que las partes son contestes en establecer la existencia de la relación laboral, la fecha de ingreso como la de egreso esto es desde 21 de julio de 2003 hasta 10 de octubre de 2008, el cargo desempeñado por el actor como Soldador, el ultimo salario devengado por el actor 1.923,00 siendo el diario de Bs. 64,10, la forma de terminación de la relación laboral por renuncia voluntaria, teniendo un tiempo de servicio de cinco (5) años dos (2) meses y diecinueve (19) días.- Así se establece.-

En otro orden de ideas, visto que la demandada alega que no le es aplicable la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela; así como la no procedencia de de las cláusulas 42 (vacaciones) y 46 ( oportunidad para el pago de las prestaciones). En tal sentido, se hace preciso abordar el primero de los alegatos de la demandada para exencionarse, donde se traba la litis; por lo que estriba el asunto en cuanto a establecer cuál debe ser el régimen laboral a aplicar en el caso de autos, en razón de que el actor pretende y exige la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela; mientras que la demandada señala que no es aplicable dicha convención dado que no está regulado por cualquier convención colectiva alguna de trabajo.

Así las cosas, del libelo presentado por la parte actora se observa que parte de la base jurídica de su petitorio está fundamentado en la convención colectiva que rige al sector de la construcción, razón por el cual considera esta juzgadora hacer un análisis de la normativa establecida en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela y el ámbito de aplicación de esta norma, primeramente la de 2003-2006 y de seguido la correspondiente al los años 2007-2009. }

En cuanto al ámbito personal de validez de esta convención 2003-2006, se establece en la Cláusula 2 lo siguiente:

Ha sido convenido entre las partes que estarán beneficiados o amparados por esta convención, todos los trabajadores que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el tabulador que forme parte del mismo, así como todos aquellos trabajadores clasificados conforme el artículo Nº 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el tabulador

.

En cuanto a esta cláusula, para su mejor comprensión, es necesario observar a la cláusula 1 de la referida Convención Colectiva, pues allí se establecen definiciones o conceptos tales como “partes” y “trabajadores” de la siguiente forma:

“Para la más fácil y correcta aplicación de esta Convención Colectiva, las expresiones que de seguidas se indican tienen el siguiente significado:

(omissis)

B.- Empleador: Las empresas constructoras propiamente dicha afiliadas a las cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral o que lo hubieren hecho posteriormente.

(omissis)

F.- Partes: Son partes de esta Convención Colectiva de trabajo, las Cámaras, las Federaciones y los Sindicatos, en representación de los empleadores y de los trabajadores previstos en las definiciones.

G.- Trabajador: Este término se refiere a todos los trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de oficios y salarios de la presente Convención Colectiva, de conformidad con los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo. 1.-Trabajador por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o comisión: es aquel que ejecuta su trabajo por unidad de tiempo, por metro, por unidad de obra, por pieza o por tarea, cuyo salario o pago no podrá ser inferior al previsto en el tabulador de oficios y salarios que forma parte de esa convención colectiva. El trabajador tendrá derecho a todos los beneficios previsto en la presente convención colectiva y en la ley orgánica del trabajo vigente.

Ahora bien, la norma que antecede parece ser muy amplia en cuanto a los trabajadores beneficiarios de la convención colectiva de trabajo, ya que en la definición de trabajador establece a todo trabajador que realice alguna de las labores previstas en el tabulador de oficios y salarios. Sin embargo, en la cláusula 5 de esta convención establece expresamente el ámbito de aplicación de la misma, en los términos siguientes:

La presente Convención Colectiva de Trabajo, se aplica a toda empresa o empleador del sector de la construcción y a los trabajadores que le presten servicios conforme a las definiciones de empresa o empleador y trabajadores establecidos en esta Convención Colectiva en todo el territorio nacional.

En el mismo orden de ideas, pero esta vez referente en la convención colectiva vigente, es decir 2007-2009, se establecen las siguientes definiciones:

A. Convención: Este término se refiere a la presente Convención Colectiva, negociada por las Partes en Reunión Normativa Laboral convocada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social mediante Resolución No. 5.017 de fecha 5 de enero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.599 de fecha 8 de enero de 2007.

B. Cámara(s): La Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción y la Cámara Bolivariana de la Construcción, en representación de los Empleadores, afiliados o que se afilien a dichas Cámaras durante la vigencia de esta Convención.

C. Empleador: Este término se refiere a las personas naturales o jurídicas y a las cooperativas que ejecuten obras de construcción civil, afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral convocada mediante Resolución Nº 5.017 dictada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social en fecha 5 de enero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.599 de fecha 8 de enero de 2007.

D. Trabajador: Este término se refiere a todos los Trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de oficios y salarios de la presente Convención, de conformidad con los artículos 43 y 44 de Ley Orgánica del Trabajo. Trabajador por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o comisión: Es aquel que ejecuta su trabajo por metro, por unidad de obra, por pieza o por tarea, cuyo salario o pago no podrá ser inferior al previsto en el Tabulador de oficios y salarios que forma parte de esta Convención. El Trabajador tendrá derecho a todos los beneficios previstos en la presente Convención y en la Ley Orgánica del Trabajo vigente.

E. Representante(s) Sindical(es): Este término se refiere a los miembros de las Juntas Directivas o Comités Ejecutivos de las Federaciones o los Sindicatos, o a cualquier otra persona especialmente autorizada por ellos.

F. Representante(s) Patronal(es): Este término se refiere a los miembros de su Junta Directiva y a cualquier otra persona especialmente autorizada por las Cámaras.

G. Federación: Este término distingue a las siguientes Federaciones: Federación Nacional de Trabajadores, Profesionales, Empleados, Técnicos y Obreros de la Industria de la Construcción, Madera, Maquinaria Pesada, Vialidades y Similares de la República Bolivariana de Venezuela (FENATCS), la Federación Unitaria Nacional de Trabajadores Bolivarianos de la Construcción, Afines y Conexos (FUNTBCAC), la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela (FETRACONSTRUCCIÓN), la Federación de Trabajadores de Maquinarias Pesadas de Venezuela (FETRAMAQUIPES), en representación de sus Sindicatos afiliados y los que se afilien durante la vigencia de la presente Convención.

En cuanto al ámbito de aplicación de la convención colectiva bajo análisis, se cita lo dispuesto en su cláusula 3, que establece: “La presente Convención se aplica a todo Empleador y a los Trabajadores que les presten servicios, conforme a las definiciones de Empleador y Trabajador establecidas en esta Convención, en todo el territorio Nacional.”

De lo expuesto se observa:

1. Que las Convenciones Colectivas fueron suscritas en el marco de una Reunión Normativa Laboral, para la rama de actividad de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares, con un ámbito de validez nacional;

2. Que las cláusulas 01 de ambas convenciones establecen las definiciones para logra una mejor compresión de las mismas, tal es el caso de Cámara: La Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción y la Cámara Bolivariana de la Construcción en representación de los empleadores afiliados o que se afilien a dichas Cámaras durante la vigencia de esta Convención Colectiva. Empleador: Las empresas constructoras propiamente dicha afiliadas a las cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral o que lo hubieren hecho posteriormente. Trabajador: Este término se refiere a todos los trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el tabulador de oficios y salarios de la presente Convención Colectiva, de conformidad con los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y

3. Que prevén el ámbito de aplicación de la Convención Colectiva: “…se aplica a toda empresa o empleador del sector construcción y a los trabajadores que le presten servicios conforme a las definiciones de empresa o empleador y trabajadores que la misma contiene.

Ahora bien, siendo que el punto central y neurálgico es el determinar la aplicación o no de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, y en consecuencia la procedencia o no de los conceptos reclamados, es necesario traer al caso de marras extractos la ponencia “Panorama Actual del Derecho Colectivo del Trabajo” del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en la que señala:

“…una de las formas de lograr la celebración de una convención colectiva es mediante una reunión normativa laboral, ésta se convoca o reconoce entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios sindicatos de patronos, con la finalidad de mejorar las condiciones de prestación del servicio en una misma rama de actividad, con alcance local, regional o nacional, del sector público o del sector privado y siempre con intervención de la autoridad administrativa, en forma tripartita: trabajadores-autoridad administrativa-patronos.

La reunión normativa laboral puede ser, convocada o reconocida, de oficio o a petición de parte, por la autoridad administrativa. En el primer supuesto se ordena la convocatoria con la finalidad de uniformar las condiciones de trabajo en una determinada rama de actividad reguladas por convenciones colectivas vigentes, cuando el interés público así lo impone. En este caso se pueden clasificar los patronos en grupos de acuerdo con sus características comunes: capital de la sociedad, número de trabajadores, ubicación geográfica, entre otras, tomando también en cuenta las condiciones de trabajo fijadas por las convenciones colectivas vigentes. En el segundo supuesto una organización sindical solicita la convocatoria y si cumple los requisitos de ley la autoridad administrativa la acuerda para que se realice en un lapso breve, dando aviso público de la decisión. (Fin de la cita).

En referida ponencia, se destaca que el efecto jurídico más importante de la reunión normativa laboral, es que ésta obliga a las partes a suspender la tramitación de todos los pliegos de peticiones o las negociaciones de convenciones colectivas en curso, hasta tanto concluya la reunión, agregando que:

Para poder ser adoptada se requiere, en primer lugar, que en la reunión normativa laboral hayan participado la mayoría de sindicatos tanto de trabajadores como de patronos; en segundo lugar, que haya sido solicitada por la propia reunión o por alguno de los sindicatos que sean parte en la convención colectiva o laudo arbitral y que se le dé la oportunidad a todos los sindicatos de presentar sus objeciones en un plazo razonable; y, en tercer lugar, que no haya objeción alguna o que de haberla esta haya sido desestimada por la autoridad administrativa.

También es importante señalar que pueden otros sindicatos en cualquier momento adherirse a la reunión, lo que origina para los adherentes los mismos efectos jurídicos que corresponden a los participantes originarios en la reunión. (Fin de la cita).

Por otra parte, los efectos jurídicos producidos por la convención colectiva celebrada en la reunión, recaen sobre todos los sindicatos de trabajadores y patronos convocados o reconocidos, hayan o no asistido a las sesiones de la reunión. Pero si algún sindicato que hubiere asistido a más de la mitad de las sesiones no estuviere de acuerdo con la convención colectiva suscrita, se puede negar a firmarla y ésta no será extensiva a él.

En todo caso para que los efectos jurídicos de una convención colectiva aprobada en una reunión alcancen a otros sindicatos extraños a aquella, basta que estos se adhieran a la misma, a través de un acuerdo previo y la correspondiente solicitud ante la autoridad administrativa, sin perjuicio que por efecto de las nuevas adhesiones se pueda cumplir con el requisito de la mayoría exigida por la ley y se pueda solicitar y estimar de extensión obligatoria la convención colectiva.

Al respecto de la convocatoria la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 534 establece cuanto sigue:

Se considerará legalmente obligado por la convención colectiva suscrita en la Reunión Normativa Laboral, al patrono o sindicato de patronos y a los sindicatos, federaciones y confederaciones sindicales de trabajadores que, convocado de conformidad con el artículo 530 de esta Ley, no hubiere concurrido a dicha reunión. Quienes hubiesen concurrido están en la obligación de asistir regularmente a las deliberaciones.

Cuando alguno o algunos de los asistentes que hayan concurrido a más del cincuenta por ciento (50%) de las sesiones no estuviere de acuerdo con el convenio a que hayan llegado los demás, lo hará constar en acta, pudiendo abstenerse de firmar la convención colectiva y quedar en situación análoga a la de los no convocados y tendrá el derecho a oponerse a la extensión de la convención.

La constancia en acta a que se refiere el aparte anterior deberá contener la especificación de las cláusulas con las que no esté de acuerdo y las razones que tuviere para su oposición.

(Fin de la cita).

Por consiguiente, de conformidad con las consideraciones previamente realizadas se considerará obligados por la convención por rama o industria, el patrono que convocado legalmente no hubiere concurrido a las deliberaciones y también aquel que siendo llamado hubiere concurrido al más del 50% de las sesiones.

Abonando lo expuesto, respecto a la aplicabilidad de la convención colectiva, negociada por las partes en Reunión Normativa Laboral, La Sala de Casación Social en fallo del 12 de Junio del 2002, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, señalo:

…que una contratación colectiva conforma un acuerdo voluntario entre las partes para las cuales se aplica tal cuerpo normativo; por lo tanto, está fuera del alcance de una Juez aplicar una determinada disposición de ese conjunto de normas si quien pretende su aplicación esta fuera del contexto de aplicabilidad de ésta

. (Fin de la cita).

Ahora bien, en el caso bajo el examen, es necesario resaltar que una contratación colectiva como la de la industria de la construcción, negociada por las partes en Reunión Normativa Laboral convocada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social Mediante resolución N° 5.017 de fecha 5 de Enero del 2007, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.599 de fecha 08 de Enero del 2007, obliga, únicamente a las empresas y a las organizaciones sindicales de trabajadores de la respectiva rama que figuraron en el texto de la convocatoria o que se adhirieron con posterioridad a la reunión normativa laboral.

En refuerzo de lo anterior, no existe a la fecha decreto alguno emanado del Ejecutivo Nacional que declare el efecto extensivo de las convenciones colectivas objeto de análisis de conformidad con el Decreto Ley 440, para que en consecuencia puedan aplicarse las cargas obligacionales a toda empresa o cualquier empleador que las mencionadas convenciones imponen.

En tal sentido, el decretar el efecto extensivo impondría un minucioso estudio al considerar su declaratoria sobre todo en atención al principio de la proporcionalidad, por ello que la misma convención se encarga de discernir a quien debe aplicarse la misma, cuando señala expresamente quien debe ser considerado como “Empleador”, pues sólo se aplica a aquellos empleadores que estén afiliadas en la cámara de la Construcción para el momento de la reunión normativa laboral o aquellas que lo hayan hecho con posterioridad.

Alusivo al la aplicabilidad o inaplicabilidad del efecto extensivo tratado de manera precedente, es pertinente señalar lo que apunta el autor A.A.S. en su obra “Contratación Colectiva; Sistemas De Composición De Los Conflictos Colectivos” Página 235 y siguientes, cuando se señala:

El Contrato colectivo por rama de actividad económica, se sitúa exclusivamente en el campo personal de quienes fueron convocados para la convención obrero patronal; ámbito que, sin embargo, puede verse reducido por la libertad que el DL 440 concede a esos convocados para suscribir o no el contrato colectivo que negocie la convención. Se vería deteriorada la finalidad principal de uniformar las condiciones de trabajo en una determinada rama económica dentro de un territorio también determinado, si el interés del Estado puesto de manifiesto en los fundamentos DL 440, se deja a la voluntad de los participantes en la convención. Por ello y para evitar un riesgo de tal naturaleza, el estado se atribuye el poder de ordenar la aplicación del contrato colectivo negociado por la convención obrero-patronal a la totalidad de las empresas no convocadas o que convocadas no lo hubieran suscrito, que pertenezcan a la rama económica delimitada por el contrato colectivo y cuyas actividades se encuentren dentro del territorio fijado por el mismo, para ser aplicado a la totalidad de trabajadores que le presten servicios a esas empresas. (Fin de la cita).

Esta Facultad excepcional, la confiere Decreto Ley 440 al Ejecutivo Nacional, a quien encarga de declarar la extensión por medio de decreto que firme el Presidente de la República y apruebe el C.d.M., previa consideración del informe razonado que presente el Ministro del Trabajo, tal como lo prevé el referido decreto.

De lo anterior, se observa que de existir la declaratoria de la extensión de la convención colectiva de la Industria de la Construcción sustituiría en todo cuanto contrato individual o incluso colectivo existiera, siempre que el contrato individual o colectivo sustituido sea menos favorable al trabajador, es aquí donde se cumple el adagio “tener cuerpo de contrato pero con alma de ley”.

Continúa explicando el mismo autor “Arrias Salas” sobre los efectos del decreto de extensión de la Convención Colectiva de la manera siguiente:

El Decreto de extensión surte el mismo efecto del contrato colectivo por rama de actividad económica, en el sentido que se aplica forzosamente a todos los trabajadores comprendidos dentro de dicha rama cuyas actividades se desarrollan en el territorio que aquél se le haya determinado. Sustituye pues, el decreto de extensión toda cláusula de contrato individual de trabajo o de contrato colectivo de trabajo ordinario que sea menos favorable que la existencia dentro del contrato colectivo extendido por decreto.

(Fin de la cita).

En este orden de ideas, se debe acotar que cuando una Convención Colectiva es declarada de extensión obligatoria, se aplica a todas las empresas y trabajadores de la rama de actividad industrial de que se trate, para la cual se declara extendida, -en el caso de marras- la convención colectiva que solicita el actor le sea aplicada, misma que le brinda diferencias de beneficios laborales demandados, es como se ha indicado, la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos; vigentes para los periodos 2003-2006 y 2007 2009, por lo que hay que destacar, que sólo fue extendida según Decreto N° 3.018 la convención del período 1998 al 2001, no así estas últimas señaladas.

Por otra parte, la convención colectiva de la cual el actor dice ser beneficiario, está suscrita entre la Cámara de la Construcción y la Federación de Trabajadores ya mencionada, y quien juzga al determinar el alcance de cada uno de estas partes intervinientes en el señalado pacto colectivo, toma en consideración que la convención precisa dentro de sus denominaciones como Cámara a aquellas empresas de construcción propiamente dichas, afiliadas o que se afilien a ellas. Y define como Empresas de Construcción propiamente dichas, a todas aquellas afiliadas a la cámara y las que no lo son, pero que en ambos caso ejecuten obras dentro del marco de la industria de la construcción.

Adminiculando todo lo anterior, se estima que para que la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción sea aplicable es requisito sine quanon que el empleador deba estar afiliado a la Cámara de la Construcción o un organismo similar y que la actividad principal de ésta sea el de la construcción y que el trabajador realice algunos de los oficios previstos en el tabulador de oficios y sueldos a estos empleadores.

En tal sentido, esta sentenciadora observa en primer lugar, que no consta en autos que la parte demandada haya sido convocada de conformidad al artículo 530 de la Ley Orgánica del Trabajo a suscribir el contrato colectivo celebrado en la rama de la construcción, así como tampoco quedo demostrado que se haya adherido de forma alguna, con posterioridad a la celebración de la reunión normativa laboral, a la convención colectiva, en consecuencia no puede entenderse obligada a cumplir con los beneficios laborales en ella establecidos.

Así las cosas, habiéndose establecido que la demandada no está afiliada a ninguna de las cámaras de la construcción, y siendo un requisito esencial de aplicabilidad que los trabajadores se encuentren afiliados al Sindicato, Federación o Confederación Sindical que celebra la reunión normativa laboral, no puede esta juzgadora aplicar una determinada disposición de ese conjunto de normas que se establecen en una Reunión Normativa Laboral, si quien pretende su aplicación esta fuera del contexto de aplicabilidad de ésta. En consecuencia este declara improcedente la solicitud de la parte actora de aplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009; siendo en criterio de quien juzga que lo que al caso de marras debe aplicarse la Ley Orgánica del Trabajo. Así se Decide.

Visto que con anterioridad se estableció la improcedencia de la aplicabilidad de la convención colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-200, en consecuencia se hace improcedente el reclamo de la parte actora en cuanto a la cláusula 42 y 46 esto es (oportunidad de pago de las prestaciones) y Vacaciones según la convención colectiva, siendo que en el presente caso debe aplicarse la LOT, tal y como se estableció anteriormente.- Así se Decide.-

Así las cosas, observa quien decide que la parte actora reclama en su escrito libelar los siguientes conceptos: Antigüedad Art. 108 LOT desde 21 de junio de 2003 hasta el 10 de octubre de 2008 e intereses sobre prestaciones sociales; Vacaciones no disfrutadas 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008; Salarios caídos desde octubre de 2008 hasta 30 de septiembre de 2012; con base a 1.146,00 días.

En cuanto a la Prestación de Antigüedad y sus Intereses

Ahora bien, respecto a la Prestación de Antigüedad, establece el Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su literal “a”, el pago de quince (15) días de salario si la antigüedad excediere de tres (3) meses y si fuere mayor de seis (6) meses, cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente; asimismo, el literal “b” de la citada disposición legal, establece el pago de sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral. De la misma manera el primer aparte del artículo 108 del referido instrumento legal, señala que después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de dicha ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario por cada año de servicios por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario. En ese sentido, al accionante dada su antigüedad para el momento de extinción de la relación de trabajo, la cual fue de cinco (05) años dos (02) mes y diecinueve (19) días, le corresponde el equivalente a lo señalado en el siguiente cuadro:

•

• PERIODO A COMPUTAR • DIAS DE ANTIGUEDAD ART. 108 L.P.. 1ERO

• 28-10-2003 al 31-12-2003 • 15 días

• 31-12-2003 al 31-12-2004 • 60 días

• 31-12-2004 al 31-12-2005 • 60+días 2

• 31-12-2005 al 31-12-2006 • 60 días + 2

• 31-12-2006 al 31-12-2007 • 60 días +2

• 31-12-2007 al 10-10-2008 • 45 días

En tal sentido el anterior cuadro arroja 135 días de salario, más los días adicionales. Así Se Establece.

Así las cosas observa esta sentenciadora, que la representación judicial de la parte actora solicita el pago de los reposos y sus respectivos intereses, en este sentido se observa cursante a los folios 237 al 277, Certificados de Incapacidad y Justificativos Médicos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, documentales traídas a los autos por la parte demandada y reconocidos en juicio por la parte actora, correspondientes a los certificados de reposos emitidos por IVSS al ciudadano P.L.S.A., , hoy demandante y los cuales comprenden los siguientes periodos:

• PERIODO A COMPUTAR • CANTIDAD DE DIAS DE REPOSO

• 02-08-2005 al 05-11-2005 • 2 mes

• 25-09-2007 al 15-12-2007 • 2 mes

• 27--02-2008 al 09-10-2008 • 7 meses

Ahora bien, para poder determinar si corresponde o no el pago de los días generados por los reposos, podemos ubicarnos en el Capitulo V de la Ley Orgánica del Trabajo, que contempla lo relacionado a la Suspensión de la Relación de Trabajo; en este sentido tenemos que el artículo 93 de la LOT, establece:

Artículo 93: La suspensión de la relación de trabajo no pondrá fin a la vinculación jurídica existente entre el patrono y el trabajador

El artículo 94 eiusdem, señala cuales son las causas de suspensión de la relación laboral, entre las cuales se encuentra

“(…) b) La enfermedad no profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período equivalente al establecido en el ordinal a) de este artículo,

Igualmente establece el artículo 95 eiusdem, lo siguiente:

(…) Durante la suspensión, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario. Quedan a Salvo las Prestaciones establecidas por la Seguridad Social o por la convención colectiva y los casos que por motivos de equidad determine el Reglamento, dentro de las condiciones límites que éste fije…

De acuerdo al análisis de las normas antes transcritas y de su aplicación al caso bajo estudio tenemos, que se verificó un periodo de suspensión de la relación laboral desde el día 02-08-2005 al 05-11-2005 /25-09-2007 al 15-12-2007 / 27-02-2008 al 09-10-2008, todo ello de conformidad a lo previsto en el literal “b” del referido artículo 94. En tal sentido, se observa que según lo dispuesto en el articulo 97 eiusdem, una vez vencida la suspensión, todo trabajador tiene derecho a continuar prestando sus servicios de la manera que lo venia haciendo antes de la suspensión, salvo lo establecido en el literal a) del precitado artículo y otros casos especiales. De igual manera señala que La antigüedad del trabajador comprenderá el tiempo de servicio antes y después de la suspensión, salvo disposición especial (subrayado y negrillas nuestras) es decir, primero el patrono no esta obligado a cancelar lo que por salarios corresponda al trabajador durante el tiempo de suspensión, igualmente en este periodo de suspensión el trabajador tampoco está obligado a prestar el servicio, tampoco es computable a los efectos del pago de la Prestación de Antigüedad. En ese sentido se establece, que el período en el cual estuvo suspendida la relación laboral por los reposos señalados, no es computable a los efectos de la antigüedad del trabajador, tampoco tal período debe ser cancelado al no existir obligación del patrono de cancelar el salario durante dicho período, y en virtud de ello, deberá deducirse éste de la cantidad de días que le corresponde al accionante por el pago de las prestación de antigüedad señalados en el cuadro arriba reflejado, el cual arrojo un total de 306 días que restados con los días que estuvo suspendida la relación laboral, genera un total de 66 .días a cancelar por diferencia de prestación de antigüedad, y por ende se declara improcedente el pago de salario del período en el cual estuvo suspendida la relación de trabajo.-Así se Declara.-.

Por su parte, en cuanto al salario a tomar en cuenta para el cálculo de este concepto, el Parágrafo Quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que, “…La prestación de antigüedad como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes a que corresponda lo acreditado o depositado…”. En ese sentido, considerando que el salario base de cálculo de la prestación de antigüedad, está constituido por el salario devengado por el accionante para el mes correspondiente, con inclusión de las alícuotas de utilidades y de bono vacacional, + horas extras laboradas es decir, de conformidad a lo previsto en los artículos 146, en su Parágrafo Segundo y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, se estableció una identidad entre el salario como retribución del servicio y el salario como base de cálculo para la prestación de antigüedad, razón por la cual debe tomarse en cuenta la porción de ambas alícuotas, tomando en cuenta que para determinar los componentes del salario, debe considerarse la definición del salario en su sentido más amplio, tal como lo establece el referido artículo 133. A tales efectos, el parágrafo segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala que el salario base de cálculo para la prestación de antigüedad, será el devengado en el mes correspondiente. En ese sentido, siendo ello así, y revisados como han sido los cálculos efectuados por el accionante en su libelo, en lo que respecta considera esta juzgadora que lo procedente es determinar este concepto mediante experticia complementaria del fallo, a realizarse por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia, tomará en consideración la antigüedad del accionante, cuya determinación se hará a razón del salario integral devengado por el trabajador en el mes correspondiente, desde la fecha de inicio de la relación de trabajo, hasta la fecha de terminación de la misma, tal como lo señala el referido artículo 146. Para la determinación del salario integral, el experto tomará en consideración el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir las alícuotas así como un límite máximo como pago de utilidades de ciento veinte (120) días mas las horas extras laboradas . Asimismo el experto una vez obtenido el monto total, deberá deducir las cantidades percibidas por el actor por concepto de adelanto de prestaciones sociales como se evidencia de los recibos de pagos Marcada 64 al 67 y 75, 77 del expediente. Así se Establece.-

Asimismo, en lo que respecta a los intereses sobre prestación de antigüedad, se ordena su cancelación y para tal efecto, los mismos serán calculados mediante experticia complementaria del fallo a realizarse por un único experto que designará el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración el período de existencia de la relación de trabajo, así como las tasas a que hace referencia el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así Se Establece.

En lo que respecta al pago por concepto de Vacaciones no disfrutadas durante los años 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, se observa que la parte demandada negó, rechazo y contradijo que el actor no hubiere disfrutado de sus vacaciones durante e periodo 2003 al 2008, siendo que el actor estuvo de reposos expedido por el IVSS, durante mas de 15 meses durante los dos últimos años de la prestación de sus servicios. De las pruebas aportadas al proceso esta sentenciadora observa cursante a los folios 224, comprobante de pago donde se evidencia que la parte demandada cancelo a la parte actora la cantidad de 483.602,00 por concepto de vacaciones correspondiente al año 2003, hecho este que no se encuentra controvertido. No obstante esta sentenciadora no logra evidenciar de las pruebas aportadas al proceso que la parte demandada haya cancelado a la parte actora los periodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, el cual tenemos que el actor comenzó a prestar su servicios en fecha desde 21 de julio de 2003 hasta 10 de octubre de 2008, teniendo un tiempo de servicio de cinco (5) años dos (2) meses y diecinueve (19) días, lo cual correspondería de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del trabajo 15 días x por cada año de servicio mas un día adicional remunerado por cada año. a los efectos del calculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo mediante único experto designado por el Juez de Ejecución, a los fines de que éste realice el cálculo de las vacaciones tomando en consideración el ultimo salario normal devengado por la parte actora, establecido con anterioridad, de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en correspondencia con la pacífica y reiterada jurisprudencia emanada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Social., y del monto total el experto deberá deducir lo correspondiente los periodos en que el actor estuvo de reposo medico expedido por el IVSS, mediante el cual estuvo suspendida la relación de trabajo esto es (02-08-2005 al 05-11-2005); (25-09-2007 al 15-12-2007) Así se Decide. ,

En cuanto a las Vacaciones fraccionadas reclamadas por el actor año 2008, esta sentenciadora los declara improcedente toda vez que el mismo no presto su servicios personales a la empresa, en virtud que desde 27--02-2008 al 09-10-2008, la relación laboral se encontraba suspendida, por los reposos médicos expedidos por el IVSS al ciudadano P.L.S..-Así se Decide.-

En cuanto a los salarios caídos e intereses reclamados por el actor desde 10 de octubre de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2012, con base a 1.146 días, Al respecto esta sentenciadora observa que la parte actora, solamente realiza su reclamación en el cuadro anexo al folio 05, sin señalar los fundamento o motivos de su reclamación, aunado a ello que la misma parte actora manifestó tanto en el procedimiento por vía administrativa así como en la audiencia oral de juicio que su representado renuncio al cargo que venia desempeñando de manera voluntaria en fecha 10 de octubre de 2008, mas una debe señalar esta sentenciadora que desde febrero de 2008 hasta octubre de 2008 la relación de trabajo se encontraba suspendida por reposos médicos del accionante expedido por el IVSS por lo que mal podría esta sentenciadora acordar dichos salario caídos, en consecuencia se declara improcedente su reclamación .-Así se Decide.-

En cuanto a los intereses de mora e indexación:

Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, todo ello según lo previsto en el articulo 108 de la LOT, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los diferentes salarios durante la existencia de la relación de trabajo, especificados en la parte motiva del presente fallo, así como la antigüedad de los accionantes. ASI SE ESTABLECE

Igualmente conforme al articulo 92 del texto constitucional y del criterio contenido en la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la LOT. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo alegada en la demanda, hasta el decreto de ejecución. Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la demandada, tales intereses continuarán generándose a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia. La prestación de antigüedad será indexada a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.

Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados distintos a la prestación de antigüedad, no cancelados y declarados procedentes, los cuales serán calculados, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de notificación de la demandada hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. Así Se Establece.

Se condena la corrección monetaria sobre los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, dicho concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así Se Establece.

Así mismo, considera esta sentenciadora, que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este Tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta, que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a esta juzgadora, a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda, toda vez que no se otorgaron todos los conceptos reclamados en el libelo, es decir, no hubo un vencimiento total. Así Se Establece.

VI

DISPOSITIVO

Con base a los razonamiento anteriormente expuesto este JUZGADO DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PRIMERO: SIN LUGAR LA PRESCRIPCION DE LA ACCIÓN alegada por la parte demandada PREMEZCLADOS AVILA C.A . SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoada por el ciudadano P.L.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de identidad N° 11.934.115, contra PREMEZCLADOS AVILA C.A, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 08 de febrero de 1.988, bajo el N° 26, tomo 26-A Pro. En consecuencia se condena a la parte demandada a pagar los conceptos determinados en la parte motiva de la presente decisión, cuyos montos serán calculados por un experto designado por el Juzgado de Sustanciación Mediación y Ejecución. Se ordena la cancelación de los intereses moratorios, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la terminación de la relación laboral, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, expresada en la parte motiva de la presente decisión, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha once (11) de noviembre de 2008. Se ordena el calculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad desde la fecha en que finalizo el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela.

TERCERO

No hay condenatoria en costa dada la naturaleza del presente fallo

CÚMPLASE, REGISTRASE, PUBLÍQUESE NOTIFIQUESE A LAS PARTES Y DÉJESE COPIA DE LA ANTERIOR DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en ésta ciudad a los veintiséis (26) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Año 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

Abg. M.M.R.

LA JUEZ

Abg. LUISANA OJEDA

LA SECRETARIA

En la misma fecha 26 días del mes de junio de dos mil trece (2013) previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y publicó la anterior decisión.-

LA SECRETARIA