Decisión nº 75 de Tribunal Cuarto de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 23 de Abril de 2010

 Corre al folio 8, del 14 al 45 de este expediente, diversos documentos privados, los cuales carecen de valor probatorio, por cuanto no fueron ratificados en juicio por sus firmantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 de Código de Procedimiento Civil.

 Corre a los folios 09, 10, 12 y 13 de este expediente, copias certificadas de acta de matrimonio, signada bajo el N° 113, correspondiente a los ciudadanos W.S.B.C. y P.B.M.R. y actas de nacimiento Nos. 39 y 226, correspondiente al adolescente y la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), las cuales poseen valor probatorio por ser instrumentos públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. De dichos instrumentos se evidencia: En primer lugar: el vinculo matrimonial existente entre los ciudadanos antes mencionados. En segundo lugar: la filiación existente entre los progenitores y el adolescente y la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).

 Corre a los folios del 46 al 57 ambos inclusive de este expediente, copias de documento de compra – venta entre los ciudadanos Yasmely Fuenmayor Rivas, Y.F.R. y D.J.F. como parte vendedora y W.S.B.C. parte compradora, los cuales este Tribunal le concede valor probatorio por ser instrumentos autenticado de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.357 y 1.359 ejusdem. Del referido documento se constata que entre las partes antes nombradas, celebraron contrato de venta del inmueble formado por un apartamento distinguido con el N° 02-06 edificado sobre la tercera planta del bloque 1, edificio 01 de la primera etapa de la Urbanización R.L., situado en jurisdicción de la Parroquia F.E.B., Municipio Maracaibo del Estado Zulia; asimismo se evidencia que el mencionado documento fue registrado ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 11 de septiembre de 2003, anotado bajo el número 16, Protocolo: 1, Tomo: 16.

 Corre a los folios 95, 96 163 y 164 de este expediente, comunicación emanada de la Coordinación de Recursos Humanos CANTV, región occidente, a la cual este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil; por ser respuesta del oficio de fechas 06 de agosto de 2009 y 05 de abril del presente año, signado bajo los Nos. 09-2768 y 10-1088, de dichas comunicaciones se constatan la capacidad del demandado de autos.

 Corre a los folios del 100 al 118 ambos inclusive, resultas del Informe Integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual posee valor probatorio por haber sido realizado por un ente autorizado por este Tribunal para la elaboración del mismo. De dicho instrumento se concluye que el presente caso guarda relación con los hermanos (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), quienes fueron procreados en la relación matrimonial de los ciudadanos W.S.B.C. y P.B.M.R., quienes se encuentran separados residiendo los hermanos junto a la progenitora, el ciudadano W.S.B.C., se encuentra activo laboralmente, como personal de CANTV percibe ingresos que aunado al aporte económico de su actual pareja cubre gastos de manutención de su grupo familiar, afirma realizar aporte extra para gastos de merienda de los hermanos Bello Medero al igual que aporte para medicamentos de Waldemar. La progenitora P.B.M.R. informa realizar actividad económica independiente, recibe monto por obligación de manutención a favor de sus hijos, más monto por embargo por cónyuge, ingresos que invierte en gastos de manutención del grupo familiar; ambos progenitores tiene interés en la disolución del vinculo matrimonial, garantizando los derechos de sus hijos. También se observa del informe que recomiendan se estime pertinente seguimiento neurológico del adolescente (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), producto de su historia convulsiva y TDAH, descartándoos epilepsia y problemas de aprendizaje futuros; asimismo evaluación y atención psicopedagógica permanente los hermanos (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), igualmente realizar sesiones de tratamientos de psicológico con el adolescente y niños de autos, terapias individual por separado de para ambos padres y procurar la participación activa del progenitor en los asuntos relativos al derecho a la salud del adolescente (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).

 Corre a los folios del 139 al 157 ambos inclusive de este expediente, diferentes documentos privados, los cuales este Órgano Jurisdiccional considera que los mismos carecen de valor probatorio, por cuanto fueron consignado extemporáneamente.

 Corre al folio 125 de la pieza de medidas de este expediente, copia certificada del acta de nacimiento Nos.469, correspondiente al niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), la cual posee valor probatorio por ser instrumentos públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. De dicho instrumento se evidencia la filiación existente entre el niño antes nombrado con la ciudadana M.R.F.P. y el ciudadano W.S.B.C..

 Corre a los folios del 126 al 136 ambos inclusive de este expediente, resultas del acto oral de evacuación de pruebas, en el cual fueron evacuadas las testimoniales promovidas por la parte actora ciudadanas R.M.V.V., venezolana, mayor de edad, economista, titular de la cédula de identidad No. V-9.771.250; domiciliada en: urbanización san miguel, avenida 97, No. 60-1-31; M.D.V.V.C., venezolana, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad No. V-7.713.149, domiciliada en: urbanización Altamira, No. 78-96, sector de los plataneros y YUSNEIRA PACHANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-10.597.048, técnico superior en administración de empresas, domiciliada en: conjunto residencias lajas blancas, edificio B1, apartamento 7ª, de conformidad a lo previsto en los artículos 477 y siguientes del Código de Procedimiento Civil de aplicación supletoria en este procedimiento, según lo previsto en el artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; de igual manera fueron escuchadas conforme a las reglas de examen de testigo previsto en el artículo 485 y siguiente del Código de Procedimiento Civil.

Hecho el análisis de las pruebas presentadas, este Juzgador pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:

PARTE MOTIVA

El divorcio ha sido definido en nuestra legislación como una de las formas de la disolución del vínculo matrimonial, por decreto judicial del Juez, y por las causales determinadas por la Ley.

Por su propia naturaleza el matrimonio es perpetuo; no debe disolverse, normalmente, solo por la muerte de uno de los cónyuges. No es necesario recurrir a argumentos de carácter ético o religioso para defender la perpetuidad del matrimonio, puede afirmarse que ello es exigencia social. En efecto, los fines fundamentales del matrimonio solo pueden cumplirse en forma favorable en uniones duraderas; no pueden lograrse cuando la unión es pasajera. Si pensamos que la base de la sociedad es la familia y que, a su vez, la forma más perfecta de constituir familia es el matrimonio, es fácil concluir que a mayor perdurabilidad del matrimonio, mayor estabilidad familiar y mejor organización social. En consecuencia, es la sociedad la primera interesada y la más inmediata beneficiaria de la perpetuidad del matrimonio. Sin embargo, el legislador a pesar de tener interés en que dicho vínculo perdure en el tiempo, ha consagrado las herramientas legales y taxativas que permiten a cualquiera de los cónyuges pedir la disolución del mismo.

La actora fundamentó su demanda en el artículo 185 del Código Civil, ordinales 1 y 2, el cual dispone lo siguiente:

ARTICULO 185: “Son causales únicas de divorcio:

1. El Adulterio,

2. El abandono voluntario,

Ahora bien, el artículo 191 del Código Civil establece:

La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas

.

Por lo que se desprende de la norma antes trascrita que la ley le niega la posibilidad de interponer la demanda de divorcio al cónyuge que haya dado motivo a la causal de divorcio invocada, por lo tanto, quien intente la demanda de divorcio no debe ser el cónyuge que haya incurrido en la causal alegada.

Dicho lo anterior debe este Juzgador realizar consideraciones sobre el ordinal up supra y verificar a quien le compete la carga de la prueba y si realmente consta en autos tales probanzas y al respecto observa:

El adulterio es el acto carnal voluntario; vale decir, la unión sexual o ayuntamiento carnal entre un hombre y una mujer siendo uno de ellos, o ambos casados. Entre los supuestos para que se conceptué el adulterio existen los siguientes: a) que tenga como participante un hombre y una mujer; b) que unos de los participantes en el adulterio; el hombre o la mujer, debe estar válidamente casado con otra persona para el momento de consumarse el acto sexual que es susceptible de ser considerado como adulterio; c) que no hay adulterio cuando el acto sexual es producto de una ocasión tan fuerte que puede cambiar la voluntad del sujeto, en cuanto a consentir la relación sexual; y, d) para que realmente se califiqué como realizado el adulterio es necesario que se consume el acto sexual entre pareja participante.

En este mismo orden de ideas, el adulterio es una figura cuya demostración resulta compleja por el mismo contenido de los hechos que lo configuran, lógicamente los actos tienden a realizarse en forma subrepticia; con cautela y lejos o remotos en la posibilidad de que sean fácilmente sorprendido; por lo que, el adulterio solo puede comprobarse mediante la previa exposición y prueba de hechos graves y precisos que pudieran sugerir al juez la existencia del adulterio; de tal manera que las pruebas presentadas no permitan la existencia de la más ligera duda al respecto para la veracidad de los hechos que se pretendan demostrar.

Al respecto, el artículo 1399 del Código Civil Vigente; señala lo siguiente:

Articulo 1399: “De las presunciones no establecidas por la Ley.

Las presunciones que no estén establecidas por la Ley quedarán a la p.d.J., quien no debe admitir sino las que sean graves, precisas y concordantes, y solamente en los casos en que la Ley admite la prueba testimonial”.

De la norma antes trascrita, entre las pruebas que puede tomar en cuenta el Juez tenemos: La confesión del cónyuge infiel por medio de posiciones, ya que tiene que responder en audiencia ante el Juez o la secretaria de acuerdo al Tribunal; copias fotostáticas de documentos que puedan presumir la existencia de tal relación extramarital; instrumento publico de un hijo o hija reconocido por el esposo y que este hijo o hija haya nacido durante el matrimonio del cónyuge infiel.

Asimismo, la prueba de testigos es una vía para que el juez llegue a la convicción de que los hechos que analiza corresponden a la verdad, sin embargo, la naturaleza misma de los hechos que constituyen el adulterio; como lo es el conocimiento personal por parte del Juez resulta imposible, ya que el mismo debe exigir la objetividad en las testificales, de tal modo que en la presencia de los testigos exista la seguridad de que los hechos a los cuales se refieren realmente se sucedieron y configuran esta causal, es por ello que la afirmación de los mismos de una supuesta relación adulterina de uno de los esposos o de relaciones sexuales entre uno de los cónyuges y un tercero, sin determinación detallada y concreta.

En otro sentido, el abandono voluntario ha sido definido por la doctrina y la jurisprudencia, como el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido en forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio de manera reciproca. Este abandono puede incluir o no el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa es una de las posibilidades que configuran una de las muchas maneras como uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponden, pero por tal motivo, no ha de creerse que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral afectiva la otra, ya que en todo caso el abandono queda configurado por el incumplimiento en si de las obligaciones no de la manera como se las incumpla. El abandono voluntario está compuesto por dos elementos como son el material referido a la ausencia prolongada o definitiva del hogar y el otro moral que consiste en la intención de no volver.

Realizadas las consideraciones antes expresadas este Juzgador procede a decidir si efectivamente fueron demostradas las causales alegadas por la parte demandante para decretar el divorcio, y al respecto se evidencia que:

Los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, consagran el principio procesal de distribución de la carga de la prueba, según el cual las partes tienen que demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, correspondiéndole al actor probar los hechos constitutivos en que fundamenta su pretensión, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado respecto a los hechos extintivos, impeditivos o modificativos.

En ese sentido, del Código Civil Venezolano, comentado por E.C.B., (Pág. 799) se desprende:

“…La norma rectora contemplada en el Art. 1.354 del Código Civil, que a su vez la había tomado del Código Francés de 1808 conocido genéricamente con el nombre de Código Napoleónico (Art. 1315) y el novísimo texto adjetivo la reproduce íntegramente en su articulo 506: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”. “Probar es esencial al resultado de la litis, y debe entenderse como tal la necesidad de empleo de todos los medios de que puede hacer uso el litigante, taxativamente señalados en la Ley, para llevar el animo del Juzgador la certeza o veracidad de la existencia del hecho alegado…”

…Para el insigne procesalista Rosemberg, la esencia y el valor de las normas de la carga de prueba consisten en la instrucción dada al Juez del contenido de la sentencia que debe pronunciar. Debe fallar contra la parte que no aclaró el hecho que le incumbía justificar. Se decide sobre la carga final. Las normas de la carga de la prueba son un complemento necesario de toda la Ley. No aparecen resueltas en el Código Civil ni en el de Procedimiento Civil, sino simplemente enunciadas. Solo en el caso de incertidumbre necesita el Juez la instrucción; solo cuando una circunstancia de hecho ha quedado sin aclarar son aplicables las reglas relativas a la carga de la prueba

…

A tal efecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de fecha 26 de Marzo de 1987, con ponencia del Magistrado Dr. A.R., en el juicio de E.L.V.V.. Tubi e Import, establece:

…En un sentido estrictamente procesal se puede decir que la carga de la prueba implica un mandato para ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos, es decir, la carga de la prueba no supone, pues, un derecho para el adversario, sino un imperativo del propio interés de cada parte. El demandado que se excepciona se convierte en actor y debe probar su excepción…

Asimismo en Sentencia emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de Julio de 2006, con ponencia del Magistrado, Dr. L.A.O.H., en el juicio Jardinca C.A. Vs. Mazdu7, Exp. No. 06-0031, dispone:

…Como se evidencia del contenido del Art. 506 del código adjetivo, dicha disposición, al igual que el contenido del Art. 1354 del Código Civil, establecen la obligación de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, regulando en cada caso, la carga que tiene los mismos de demostrarlo a través de los distintos medios de prueba previstos en la ley, por lo que en caso de infracción, su delación debe ir encuadrada en e el marco de una infracción por error en el establecimiento y valoración de las pruebas…

Analizando las pruebas promovidas y evacuadas, conforme a los artículos 508, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil. Se observa que, la parte demandante promovió y evacuó al inicio de la demanda copia certificada del acta de matrimonio y copias certificadas de las actas de nacimiento de sus hijos. Estas pruebas se tienen en este Tribunal como documentos públicos de acuerdo al artículo 1357 del Código Civil Vigente y por lo tanto hacen plena prueba entre las partes conforme al artículo 1358 del Código Civil; de la verdad de las declaraciones que del instrumento se contrae, en este caso concreto, de la existencia del matrimonio y de la relación filial, de acuerdo al artículo 1360 del Código Civil. En consecuencia, para este Tribunal se tiene como un hecho cierto que las partes se encuentran unidas por el matrimonio y que de esa unión procrearon dos hijo de nombre (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), de 12 y 7 años de edad respectivamente.

Del mismo modo se determina en autos que la parte demandante reconvenida promovió como pruebas testifícales en el acto de evacuación de pruebas, la declaración de las ciudadanas R.V., M.V. y YUSNEIRA PACHANO, venezolanas, mayores de edad, titulares de la cedula de identidad Nº V- 9.771.250, V- 7.713.149 y V- 10.597.048 respectivamente, quienes declararon sobre las preguntas formuladas a tenor del interrogatorio respectivo formulado por la parte accionante en la presente causa.

De las respuestas dadas por la primera de las mencionadas se observa que la misma es conteste al expresar: “Si los conozco hace aproximadamente más de veinte años, cuando estudie bachillerato con la señora Peggy Medero… que contrajeron matrimonio, le consta que los ciudadanos P.B.M.R. Y W.S.B.C., durante el matrimonio han procreado dos hijos de nombres (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad)… que le consta que en el mes de febrero de 2007, el ciudadano W.S.B.C., de modus propio y sin causa justificada alguna abandono voluntariamente el hogar que compartía con la ciudadana P.B.M.R., y sus menores hijos… en esa oportunidad visite a peggy en la misma semana que waldemar se fue, y pude constatar que la relación ya venia tan mal que waldemar había decidido irse de la casa, y de alguna manera permitirse ambos intentar hacer una vida distinta, porque me consta que no fueron una pareja normal, en cuanto al trato que waldemar tenia con peggy medero, donde la vejaba psicológica, profesionalmente, moralmente y la descalificaba diciéndome a mi que no servia, ni como madre, ni como profesional, ni como mujer… que en dos oportunidades vi al señor waldemar, en dos supermercados con una mujer y un niño, que presumo sea la señora Marilin…, siempre vi que él cumplía con sus roles alimenticios para con los niños, luego de cuatro años para acá, la calidad y cantidad de los alimentos bajo mucho y Peggy tuvo que recurrir a trabajar haciendo tortas…; por lo que la testigo estuvo presente en las oportunidades donde sucedieron los hechos que han sido narrados por la parte demandante en su escrito de demanda, en tal sentido, aporta elementos que puedan ayudar al juez a formar su convicción para dilucidar dicha circunstancias, todo ello, de conformidad con lo establecido 508 del Código de Procedimiento Civil en virtud de que el Juez examina las declaraciones de los testigos, y, estimará los motivos de las confesiones y la confianza que m.é.p. su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias; es tal sentido se aprecian las declaraciones de los mencionados testigos. Así se declara.

Siguiendo ese orden de ideas, del análisis del segundo testimonio considera éste Sentenciador que citado testigo es conteste en afirmar que: “…si los conozco del lugar donde yo viví anteriormente en el barrio los flamingos,.. a la señora peggy porque se acercó a mi para venderme tortas, ponquesitos, productos de belleza, allí empezamos a tratarnos y a frecuentarnos, comenzó una relación que me permitió ver cosas… una oportunidad llego el señor y traía compras muy raras, compraba kilos de bolsas de jabón en polvo, papas, y cebollas, a veces yo le llevaba comida, a veces faltaba una medicina que era para el cerebro y me decía que no tenia como dársela y podía el niño convulsionar y varias veces yo salí con el niño para vender ponquesitos y comprar medicinas…” Sin embargo, la misma no observo el momento en que el ciudadano se fue de la casa…” ; ni es a amplia al manifestar con certeza el hecho cuando el ciudadano W.S.B.C., ha mantenido una relación pública y notoria con la ciudadana M.F., y de esa relación han procreado un niño de nombre (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad) ya que expresa “… vi cuando lo bautizaron al bebé, yo estaba allí supongo que el era el papá y ella la mamá no me consta el ADN, pero a veces hay papás que bautizan hijos que no son de ellos…; por lo tanto, la misma referencial ya que hace mención que los hechos acontecidos en relación al thema decidendum, es por haber sido manifestado por la actora ciudadana P.B.M.R.; por lo cual no se aprecia la misma, ni merece ningún valor probatorio ya que debió informar a éste Tribunal circunstancia de hechos, modo y lugar de lo que dice haber visto u oído dentro de un marco de referencia temporal y espacial convincente; de tal manera que haga suponer que los hechos que el trae al proceso son ciertos, porque les consta, porque los presenciaron en condiciones óptimas, sin ruidos o circunstancias que le impidan acceder a los hechos con mayor objetividad posible. Así se declara.

Por otro lado, de la deposición efectuada por el tercer testigo se evidencia que la misma es conteste en afirmar que “…conozco de vista y de trato a peggy, a el lo conozco si de vista pero no de trato, nunca he tratado con el… que ellos tienen dos hijos…”. No obstante, la misma no le consta por si misma los hechos explanados en el libelo de demanda; ya que indica que “…en el mes de febrero de 2007, el ciudadano W.S.B.C., de modus propio y sin causa justificada alguna abandono voluntariamente el hogar que compartía con la ciudadana P.B.M.R., y sus menores hijos; si, porque el día que el se fue peggy me envió a decir con una vecina que fuera hasta su casa y baje y allí ella me contó que el señor se había ido de la casa y la había dejado a ella y a sus hijos; que el ciudadano W.S.B.C., ha mantenido una relación pública y notoria con la ciudadana M.F., y de esa relación han procreado un niño de nombre (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad)… expuso … si, pero no porque lo vi, sino porque me lo dijo la misma peggy…”; por lo que, es una testigo rreferencial ya que hace mención que los hechos ocurridos por la parte demandada; en consecuencia, no se aprecia la misma, ni merece ningún valor probatorio ya que debió informar a éste Tribunal circunstancia de hechos, modo y lugar de lo que dice haber visto u oído dentro de un marco de referencia temporal y espacial convincente; de tal manera que haga suponer que los hechos que el trae al proceso son ciertos, porque les consta, porque los presenciaron en condiciones óptimas, sin ruidos o circunstancias que le impidan acceder a los hechos con mayor objetividad posible. Así se declara.

Ahora bien, del estudio de las actas y de las probanzas aportadas por la parte demandante y demandada en el presente procedimiento de Divorcio Ordinario, se puede constatar que el demandado ciudadano W.S.B.C., compartió su vida de pareja con otra ciudadana de nombre M.R.F.P., de la cual procrearon a un (01) hijo, la cual lleva por nombre (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), de un (01) año de edad, tal como se puede verificar del acta de nacimiento Nº 469, emanado el Centro Clínico Materno Pediátrico Zulia de la Parroquia C.A.d.M.M.d.E.Z., demostrándose en la misma el vinculo filial existente entre la parte demandada y el nombrado niño; asimismo se subsume en lo que la doctrina denomina unión adulterina por las razones anteriormente explanadas; por lo que concurre el elemento material, representado por el acto carnal o cópula realizado por una persona casada con otra persona diferente a su cónyuge; siendo el caso de la ciudadana M.R.F.P. y el ciudadano W.S.B.C., la primera de los mencionados persona ajena a esa relación.

A la par, es demostrado a través de las diversas pruebas aportadas por la parte demandante, que existe de hecho un rompimiento de las obligaciones que le corresponde al demandado ciudadano W.S.B.C.; vale decir, el incumplimiento de los deberes conyugales a que hace referencia el artículo 137 del Código Civil Vigente, específicamente en las obligaciones inherentes al vinculo matrimonial tales como: de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Asimismo, no existe el deber de asistencia que trata de una mutua e integra compenetración de carácter no solo material, sino moral, espiritual; igualmente implica ayuda y cooperación mutuas, particularmente en casos de enfermedad o desgracia o en cualquier supuesto de adversidad, en suma debe haber un amor mutuo y desinteresado, entre ambos cónyuges que los una en toda circunstancias de la vida.

De la misma manera, se evidencia la existencia del abandono moral y afectivo por parte del ciudadano W.S.B.C.; pues bien, de las actas que conforman el presente expediente se comprobó las circunstancias que concurren y que sirven para calificar el adulterio y el abandono como voluntario; debido a que en la prueba documental y testifical de la ciudadana R.V. depone sobre los hechos concretos y circunstancias de la vida de los esposos (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), vale decir, en relación a los hechos considerados como abandono.

Por consiguiente, se debe interpretar que el matrimonio no debe ser un vinculo que ate o una a los ciudadanos en desagravio por su conducta, sino por el común afecto, por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para abandonar moral y afectivamente al otro. Pues en estas circunstancias, en protección de los hijos procreados en la relación matrimonial y de los cónyuges BELLO MEDERO, la única solución es el divorcio.-

Por las razones antes explanadas, por cuanto es el deber de éste Juzgador hacer justicia efectiva, y como se ha demostrado a través de la testigo ciudadana R.V., previamente valorado y el resto de las pruebas promovidas el adulterio y abandono voluntario, vale decir, existe de hecho un rompimiento de las obligaciones que le corresponde al demandado ciudadano W.S.B.C.; y en virtud que respecto a las causales primera y segunda del artículo 185 del Código Civil, alegadas por la demandante en el libelo de la demanda, observa este Sentenciador, que quedó demostrada las mencionadas causales, por considerar llenos los extremos de Ley para que exista en el caso planteado la situación de adulterio y abandono voluntario, debido a que el demandado en la contestación de la demanda procedió a convenir en ella y acepta en todas y cada una de sus partes, de conformidad con lo establecido en el articulo 263 del Código de Procedimiento Civil, por ser ciertos los hechos y correctos los derechos invocados por la parte demandante en el presente procedimiento; por lo que no existe los deberes y derechos recíprocos que adquiere los cónyuges una vez que contraen matrimonio, tales como, de vivir juntos, guardarse fidelidad, socorrerse mutuamente; aunado a ello, no existe el deber de asistencia que tarta de una mutua e integra competencia, de carácter no solo material, sino moral, espiritual. Del igual forma, es cierto que con la ciudadana M.R.F.P. ha procreado un hijo de nombre (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), encontrándose en la situación de hecho a la que se refiere la norma jurídica.

En consecuencia, por demostrarse los hechos acontecidos a través de las pruebas y la exposición realizada por el ciudadano W.S.B.C. en su contestación de la demanda, el adulterio y el abandono voluntario, se concreta por la prueba documental como el acta de nacimiento antes citada, ésta fue reconocida por el ciudadano W.S.B.C., y el mismo nació durante el matrimonio con la ciudadana M.R.F.P.; vale decir, de la relación extramarital; por ende, de la prueba testimonial y lo aconenido por lla parte demandada, son ciertos los hechos concretos, sobre las circunstancias de la vida de los cónyuges que rodearon los hechos considerados como abandono; por tales motivos se hace forzoso para éste Juzgador declarar con lugar la acción propuesta. Así se declara.

II

Corresponde ahora a este sentenciador de conformidad con lo establecido en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes entrar a decidir los aspectos relativos al adolescente y la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), que se derivan como consecuencia de su filiación matrimonial materna y paterna.-

- P.P.: será ejercida conjuntamente por el padre y la madre, conforme lo dispuesto en el artículo 349 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

- RESPONSABILIDAD DE CRIANZA: en lo atinente a la misma, será ejercida por ambos progenitores, vale decir, los ciudadanos W.S.B.C. y P.B.M.R., de conformidad con lo previsto en los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

- CUSTODIA: la custodia del adolescente y la niña nombrados, quedará bajo el ejercicio de su progenitora, ciudadana P.B.M.R., de conformidad a lo previsto en el artículo 360 ejusdem, quien deberá ejercerla de manera que garantice el ejercicio de sus derechos de acuerdo a su desarrollo evolutivo, en los términos previstos en la referida ley.

- RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR: se establece un régimen de Convivencia Familiar para el progenitor que no le corresponde la custodia, quien podrá compartir con sus hijos, respetando siempre las necesidades del adolescente y la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), sus horas de estudio y descanso; asimismo serán alternados para cada uno de los progenitores, los fines de semana, las Navidades, Fin de Año, Carnaval, Semana Santa y Vacaciones Escolares; advirtiendo este sentenciador que el artículo 386 del mismo texto legal, expresamente establece lo siguiente. "La convivencia familiar pueden comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas".

- OBLIGACIÓN DE MANUTENCION: Con respecto a este particular, éste Tribunal evidencia que la progenitora aun cuando detenta la custodia del adolescente y la niña de autos, cumple con todas las obligaciones que le corresponde respecto de sus hijos, garantizando plenamente su desarrollo y crecimiento, así como los derechos de la misma; no obstante en actas se maneja información sobre la capacidad económica del obligado alimentario, en tal sentido, el cálculo de las cantidades correspondientes a este rubro se realizará conforme a lo establecido en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que contempla los elementos para la determinación de la Obligación de Manutención, atendiendo igualmente el criterio acogido por la Corte Superior – Sala de Apelaciones del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante sentencia definitiva No. 04, de fecha 28 de febrero de 2008, según expediente No. 01127-08, en la cual el Juzgado de Alzada estableció lo siguiente: “…esta alzada en materia de manutención reformula el criterio que ha venido manteniendo para la fijación de la obligación alimentaría, que venía siendo el de dividir en partes iguales los ingresos percibidos por el reclamado entre el número de cargas demostradas con derecho a manutención, y se establece que, determinada la capacidad económica del obligado, debe dividirse el total de los ingresos del progenitor entre cada una de las cargas familiares con derecho a manutención y el propio obligado tomando a éste como dos personas, es decir, que al progenitor le corresponden dos porciones... fijación que se realiza con fundamento en el principio de la proporcionalidad, el estado de necesidad de los beneficiarios de la manutención y la capacidad del padre para poder cumplirla…”. Por lo antes expuesto y por cuanto de las actas que conforman el presente expediente no se observa la existencia de un acuerdo o convenimiento entre las partes involucradas en el presente juicio en relación a este particular, el Tribunal de Protección, tomando en consideración el aludido fallo emitido por la corte de apelaciones, en aras de garantizar los principios del interés superior de niños, niñas y adolescentes, y la prioridad absoluta, así como el derecho de alimentos y a un nivel de vida adecuado del cual goza el niño de autos, procede a éste Tribunal de Protección, en aras de garantizar los principios del interés superior de niños, niñas y adolescentes y la prioridad absoluta, así como el derecho a un nivel de vida adecuado del cual gozan el adolescente y la niña de autos, procede a FIJAR como obligación de manutención la cantidad de OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 880,93) mensuales, equivalente a un salario mínimo mensual, en base a la fijación que del mismo haga el Gobierno Nacional y que actualmente asciende a la cantidad de MIL SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 1.063,77) Para el momento en que se demuestre el incremento de los ingresos del progenitor, en esa misma proporción será aumentada automáticamente la obligación de manutención. Dicha cantidad deberá ser entregada directamente por el progenitor a la ciudadana P.B.M.R.. Asimismo, en relación al rubro escolar, el progenitor deberá cancelar en el mes de septiembre la cantidad adicional equivalente a un (01) salario mínimos más el ochenta y nueve con seis por ciento (1 y 89,06%), del salario mínimo, lo cual asciende a DOS MIL ONCE BOLIVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 2.011,19), deducible del bono vacacional que perciba el demandado, para satisfacer los gastos de inscripción, útiles y uniformes escolares; y, aquellos propios del inicio del año escolar correspondiente al adolescente y la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad). Igualmente, a fin de cubrir los gastos de navidad y fin de año se fija la cantidad adicional equivalente a cuatro (04) salario mínimos más el setenta y uno con ochenta y ocho por ciento (4 y 71,88%), del salario mínimo, lo cual asciende a CINCO MIL DIECINUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 5.019,66), deducible del bono de fin de año que le pueda corresponder al demandado. En cuanto los gastos típicos médicos y de salud, deberán ser cubiertos en un CINCUENTA POR CIENTO (50%) por los progenitores; dichas cantidades deberán ser igualmente entregadas por el ciudadano W.S.B.C., directamente a la ciudadana P.B.M.R. y son adicionales a la obligación de manutención. Así se decide.-

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 4, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. CON LUGAR la solicitud de Divorcio, basada en las causales primera y segunda del articulo 185 del Código Civil, formulada por la ciudadana P.B.M.R., en contra del ciudadano W.S.B.C., ya identificados.-

2. DISUELTO EL VINCULO MATRIMONIAL que contrajeron ante la Jefatura Civil de la Parroquia Cacique M.d.M.M.d.E.Z., el día diecisiete (17) de abril de 1994, tal y como consta en la copia certificada del acta de matrimonio No. 113 expedida por la mencionada autoridad.-

3. En lo concerniente al adolescente y la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad) se establece lo siguiente: P.P.: será ejercida conjuntamente por el padre y la madre, conforme lo dispuesto en el artículo 349 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. RESPONSABILIDAD DE CRIANZA: en lo atinente a la misma, será ejercida por ambos progenitores, vale decir, los ciudadanos W.S.B.C. y P.B.M.R., de conformidad con lo previsto en los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. CUSTODIA: la custodia del adolescente y la niña nombrados, quedará bajo el ejercicio de su progenitora, ciudadana P.B.M.R., de conformidad a lo previsto en el artículo 360 ejusdem, quien deberá ejercerla de manera que garantice el ejercicio de sus derechos de acuerdo a su desarrollo evolutivo, en los términos previstos en la referida ley. RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR: se establece un régimen de Convivencia Familiar para el progenitor que no le corresponde la custodia, quien podrá compartir con sus hijos, respetando siempre las necesidades del adolescente y la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), sus horas de estudio y descanso; asimismo serán alternados para cada uno de los progenitores, los fines de semana, las Navidades, Fin de Año, Carnaval, Semana Santa y Vacaciones Escolares; advirtiendo este sentenciador que el artículo 386 del mismo texto legal, expresamente establece lo siguiente. "La convivencia familiar pueden comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas". OBLIGACIÓN DE MANUTENCION: Con respecto a este particular, éste Tribunal FIJA como obligación de manutención la cantidad de OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 880,93) mensuales, equivalente a un salario mínimo mensual, en base a la fijación que del mismo haga el Gobierno Nacional y que actualmente asciende a la cantidad de MIL SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 1.063,77) Para el momento en que se demuestre el incremento de los ingresos del progenitor, en esa misma proporción será aumentada automáticamente la obligación de manutención. Dicha cantidad deberá ser entregada directamente por el progenitor a la ciudadana P.B.M.R.. Asimismo, en relación al rubro escolar, el progenitor deberá cancelar en el mes de septiembre la cantidad adicional equivalente a un (01) salario mínimos más el ochenta y nueve con seis por ciento (1 y 89,06%), del salario mínimo, lo cual asciende a DOS MIL ONCE BOLIVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 2.011,19), deducible del bono vacacional que perciba el demandado, para satisfacer los gastos de inscripción, útiles y uniformes escolares; y, aquellos propios del inicio del año escolar correspondiente al adolescente y la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad). Igualmente, a fin de cubrir los gastos de navidad y fin de año se fija la cantidad adicional equivalente a cuatro (04) salario mínimos más el setenta y uno con ochenta y ocho por ciento (4 y 71,88%), del salario mínimo, lo cual asciende a CINCO MIL DIECINUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 5.019,66), deducible del bono de fin de año que le pueda corresponder al demandado. En cuanto los gastos típicos médicos y de salud, deberán ser cubiertos en un CINCUENTA POR CIENTO (50%) por los progenitores; dichas cantidades deberán ser igualmente entregadas por el ciudadano W.S.B.C., directamente a la ciudadana P.B.M.R. y son adicionales a la obligación de manutención.

4. SUSPENDIDAS, las medidas decretada en fecha 02 de abril de 2009, y las reducidas mediante sentencia interlocutoria N° 155, de fecha 29 de junio de 2009 donde se pronuncia con respecto a la oposición a la medidas, referidas al quince (15%) del sueldo integral y comisiones, vacaciones, utilidades o bonificación de fin de año, prestaciones sociales y caja de ahorros; que le corresponden al ciudadano W.S.B.C. ya identificado, como empleado al servicio de la empresa CANTV; de igual forma, quedan suspendidas las relativas al treinta y cinco por cinto (35%) mensual del sueldo integral y comisiones, vacaciones, utilidades o bonificación de fin de año, perteneciente al mencionado ciudadano.

5. De conformidad con lo establecido en el articulo 761 del Código de Procedimiento Civil, en su primer aparte, este Tribunal MANTIENE vigente la medida decretada en fecha 02 de abril de 2009, referida sobre el cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales y fideicomiso que le pueda corresponder al ciudadano demandado.

6. Se recomienda a fin de armonizar y orientar al núcleo familiar, la Intervención Familiar, estableciendo que la misma sea realizada a través del Centro de Orientación Familiar (COFAM).

Se condena en costa a la parte perdidosa por haber sido vencida en el presente juicio, de conformidad con el artículo 274 Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 ejusdem. Dada, firmada y sellada en la Sala 4 del Despacho del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los (23) días del mes de abril de 2010. 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

El Juez Unipersonal Nº 4,

Dr. M.B.R.

La Secretaria,

Abog. L.R.P.

En la misma fecha, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior Sentencia Definitiva, quedando anotado bajo el Nº 75, en la carpeta de Sentencias Definitivas llevada por este Tribunal durante el presente mes del año 2010. La Secretaria.-

MBR/lz*