Decisión de Juzgado Primero De Primera Instancia En Lo Civil Y Mercantil de Aragua, de 9 de Noviembre de 2009

Alega la parte demandante, en el libelo de demanda:

…Solicitamos al Tribunal, se sirva decretar conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 588, eiusdem, medida preventiva de Embargo sobre los bienes muebles propiedad de las demandadas, hasta cubrir el doble de la suma demandada, más las costas que bien tenga estimar prudencialmente el tribunal.

Para tales fines, juramos la urgencia del caso y solicitamos se habilite todo el tiempo que sea necesario, y de esta manera decrete a la brevedad posible, LA MEDIDA CAUTELAR, con lo cual se evitaría, se sigan generando cuantiosos daños y perjuicios a mis representadas.

Consideramos que el caso de autos existe una clara presunción del buen derecho (fomus bonis iuris), que se deriva del contrato y documentos que evidencian su existencia, particularmente de haber entregado el precio.

Por otra parte el periculum in mora que se hace procedente la medida cautelar solicitada, se hace presente por los evidentes daños que los ciudadanos representantes de COMIN, S.A. y ZAYCO C.A., han causado al no entregar los bienes adquiridos, y al negarse en devolver el dinero ya entregado, y que declaran haber recibido, daños estos, que de no dictarse una medida cautelar no podrían ser reparados. Esos daños resultan evidente a la luz de los hechos que, pormenorizadamente hemos descritos en este libelo, todo lo cual demuestra que el presente caso, existe un riesgo manifiesto, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se pronunciaría sobre la presente acción....

Ahora bien, este Tribunal a.l.a. del solicitante de la medida cautelar, y a los fines de resolver, observa:

El Código de Procedimiento Civil, establece los requisitos exigidos para proceder al decreto de las medidas cautelares nominadas o innominadas, en los artículos 585 y 588, de los cuales el artículo 585, señala:

… (Sic) Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

De conformidad con ello, encontramos el artículo 588, parágrafo primero, del mismo código que establece:

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

La doctrina coincide en señalar, que el dictado de la medida cautelar responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen más fácil o gravosa la consecución del bien pretendido, o en cuya virtud el daño temido se transforma en daño efectivo, pero tales acontecimientos, si se registraran efectivamente ocasionarían directamente la frustración. Por lo tanto, es lícito obviar la espera y dispensar de la certidumbre absoluta acerca de que la actuación normal del derecho llegará tarde, basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, pues ello configura un interés jurídico que justifica el adelanto jurisdiccional.

Este legítimo interés en obrar, proviene del estado de peligro en el cual se encuentra el derecho principal. Como expresa RAMÍREZ, la morosidad judicial, la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva, es el fundamento del peligro en la demora”.

Partiendo de los conceptos anteriores, es necesario establecer de qué modo se incorpora al proceso la convicción acerca de la existencia de este riesgo, a tal efecto, a juicio de este Juzgador, en primer lugar, por la sola opinión personal del reclamante o por su temor, aprehensión, recelo, apreciación subjetiva o mero pesimismo, debe llevar a la convicción del Juez., como enseña “PODETTI” que los hechos al ser apreciados, se trata de motivaciones de orden racional que autorizan a pensar o creer en la factibilidad del desbaratamiento, es decir, el simple capricho ha de quedar desterrado a la realidad que debe apreciar el Juez a los fines de poder decretar la medida cautelar solicitada.

La autora M.A.J., en su Obra MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS EN EL PROCESO CIVIL, (1.995), en los que respecta al FUMUS B.I., señala:

…Como la medida cautelar tiene por finalidad asegurar la eficacia de la sentencia que vaya a dictarse sobre el fondo del asunto, no puede exigirse la certeza. Si así fuera, prolongaríamos el incidente de adopción de la medida hasta prácticamente haber obtenido una sentencia definitiva, y no sólo se incurriría en una absurda duplicidad de la instrucción, sino que se reproduciría el obstáculo que la medida está llamada a superar; el retraso en la obtención de la decisión judicial…

Asimismo, y desde el punto de vista opuesto, si sólo se exigiera la afirmación de una situación jurídica cautelable, sin que ésta apareciese como muy probable, es decir, sin que pudiese razonablemente preverse que la resolución principal será favorable a quienes solicitan las medidas cautelares, éstas se convertirían en armas preciosas para el litigante temerario y en vehículo ideal para el fraude, y consecuentemente, esta vía intermedia entre la mera afirmación y la plena certeza, es la más lógica y la que mejor se adecua a la esencia y sentido de la institución cautelar.

Por lo tanto, la medida podrá concederse si el derecho que se pretende asegurar aparece como muy probable. En palabras de SERRA DOMÍNGUEZ “con una probabilidad cualificada”; es decir, en cuanto aparezca como jurídicamente aceptable la posición material del solicitante. Así pues, como muy bien indica ORTELLS RAMOS, el problema se centra en averiguar, “el grado de demostración de esa situación jurídica necesario y suficiente para que el juez pueda adoptar una medida cautelar (omissis).

Por otra parte, se ha mantenido que el periculum in mora es, específicamente, el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del retraso en la obtención de la resolución definitiva. Por lo tanto, aparecen delimitados los dos elementos configuradores de este presupuesto; la demora en la obtención de una sentencia definitiva, y el daño marginal que se produce precisamente a causa de este retraso. No obstante, ambos se entienden formando un todo unitario debido a su necesaria interrelación.

En el mismo orden de ideas, hay que sostener que, diversos son los riesgos o peligros a los que eventualmente pudiesen estar sometidos los objetos litigiosos durante el transcurso de tiempo preciso para dictar sentencia, de aquí que se deben englobar en este presupuesto, todos aquellos riesgos que puedan amenazar de alguna manera la efectividad de la sentencia definitiva. En consecuencia, incluir no sólo los derivados de la imposibilidad práctica de su ejecución, sino también los que traen causa de la misma demora del proceso, supone por sí mismo, una lesión irreversible de la situación jurídica a la que se refiere la resolución principal.

En cierta manera, estamos aludiendo a la clásica distinción doctrinal entre “peligro de infructuosidad” y “peligro de retardo”. El primero, se ubicaría en un plano objetivo, vinculado a la imposibilidad o dificultad práctica de una ejecución futura. El segundo, valoraría la inefectividad de una resolución objetivamente fructífera, pero que llega inexcusablemente con retraso, en atención a la naturaleza de la relación jurídica a la que se refiere la sentencia.

Sobre los presupuestos de las Medidas Cautelares, concretamente la apariencia del buen derecho sostiene el autor M.O.R. en su obra LAS MEDIDAS CAUTELARES, (2000), lo siguiente:

“La previsión legislativa de las medidas cautelares es explicable por la consideración de un eventual resultado procesal favorable al actor. Cuando se inicia un proceso esta eventualidad es, desde luego, siempre posible. Sin embargo, así como sería inicuo condicionar el acceso al proceso, a una cierta demostración preliminar de la realidad del derecho que se hace valer, por cuanto supondría, cortar la posibilidad misma de reconocimiento del derecho, es, por el contrario, aceptable que para la concesión de una medida cautelar, que implica una injerencia en la esfera jurídica del demandado, se requiera que pueda formarse un juicio positivo sobre un resultado favorable al actor.

Con respecto a la existencia del derecho, P.C., en su obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, Pág. 77, señala:

...Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza, sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal, se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad...

. y, en lo referente al periculum in mora, establece:

En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos pueden asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho

.

Igualmente, sobre el carácter instrumental de todas las medidas preventivas, indica expresamente:

La vida de la providencia cautelar está en todos los casos fatalmente ligada a la emanación de la providencia principal: si ésta declara que el derecho no existe, la medida cautelar desaparece, porque la apariencia en que la misma se basaba, se manifiesta como ilusoria;...

El problema en estudio debe dilucidarse mediante la aplicación de los Artículos 23, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Las indicadas disposiciones textualmente exponen:

“Artículo 23.- Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá’, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad”

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión

. (Negrillas de este Tribunal). “ARTICULO 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

.

Comentando la primera de las precitadas normas, el procesalista R.H.L.R., Ob. Cit., Pág. 119, expone:

“l. Esta norma prevé un poder discrecional que entrega la Ley al juez en ciertos casos, por una razón de Política legislativa, para evitar que, por causa de la peculiaridad del asunto bajo juicio o amplitud del casuismo, se desnaturalice o invalide la intención del legislador. La ley transfiere la potestad al juez, quien debe tomar en cuenta las características singulares de la litis planteada para lograr una justicia particular; una especie de justicia que es justicia de lo especial y de lo excepcional. En el órgano jurisdiccional queda la alternativa de aplicar o no la norma, de proveer o no lo solicitado, “consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad”.

En el estudio de la diferencia entre la discrecionalidad y la arbitrariedad, el Maestro J.M.D.O. en su ensayo ACTO ARBITRARIO Y PODER DISCRECIONAL, Maracaibo, Luz, 1985, Págs. 17 y 18, transcrito en Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 20 de Abril de 1989, en P.T., Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Tomo 4, Págs. 221 a la 223, expone:

El buen uso del poder discrecional significa que si bien a la autoridad competente se dan posibilidades diferentes para que actúe, esa autoridad debe escoger la alternativa que sirva mejor a los objetivos para los cuales la discrecionalidad fue otorgada. Eso es lo que se llama fundamento de legitimidad o fundamento de legalidad material del acto discrecional. Justamente – dice- porque el poder discrecional no supone la reglamentación anticipada de las condiciones materiales del ejercicio de la competencia, es por lo que deben existir controles para determinar si la autoridad competente ha procedido conforme a lo que el ordenamiento jurídico quiere y esa es la razón por la cual se dice que la razonabilidad es el límite axiológico de la competencia discrecional. Cuando decimos esto, queremos decir, que toda decisión discrecional debe ser razonable, y cuando lo es, consideramos que la autoridad competente ha hecho buen uso de su poder

.

Ahora bien, por todos los fundamentos ut-supra desarrollados considera este Juzgador, analizar el cumplimiento de los presupuestos de procedibilidad de toda providencia cautelar, ello sin prejuzgar sobre el fondo de la causa, para así constatar las presunciones que surgen del conjunto de instrumentos acompañados junto con el libelo de la demanda y la solicitud de medida.

Así tenemos, que en cuanto al:

FUMUS B.I.: El solicitante de la medida cautelar, no cumplió con esta condición de procedencia por cuanto los documentos que acompañó con el libelo de la demanda, son copias simples de instrumento privado, recibos, facturas y otros, es decir, que losn mismos no son un medio de prueba que por si mismo constituyan dicha presunción o hace presumir a este juzgador la existencia del derecho que reclama.

PERICULUM IN MORA: El Solicitante no cumplió con esta condición de procedencia de la medida cautelar, al no acompañar medio de prueba alguno que por si solo haga presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo, ni demostrar en autos la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante, es decir, que la solicitud de adolece de insuficiencia probatoria, que no cumple con las cargas procesales en cabeza del solicitante, y que este tribunal no puede suplir de oficio, por cuanto sería violentar el Principio Dispositivo de vieja raigambre legal y judicial, además que sería permitir una desigualdad procesal, favoreciendo ventajas a favor del accionante, más aún si se considera la naturaleza de los hechos denunciados en los que evidentemente también esta interesado el orden público, en sus facetas del debido proceso y derecho a la defensa.-

Razón por la cual este Tribunal, considera que la solicitud de las medidas preventiva de embargo, efectuada por el apoderado judicial de la parte actora, debe ser declarada improcedente por insuficiencia probatoria, por cuanto no cumple con la carga procesal o condiciones requeridas por el legislador para su decreto, por cuanto la sola ausencia de uno de estos requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, determina la negatoriedad de la medida cautelar solicitada y así lo hará este Tribunal de manera positiva y expresa de seguidas.

DISPOSITIVA

En base a los razonamientos doctrinales y jurisprudenciales anteriormente invocados, a los fines de decidir respecto de la procedencia de la MEDIDA CAUTELAR, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia, en nombre de los ciudadanos y ciudadanas, de la República Bolivariana de Venezuela, y por la autoridad de la Ley, DECLARA: IMPROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO solicitada por la parte Actora y así queda decidido.

Con la presente decisión No prejuzga este Tribunal sobre el fondo del procedimiento, ni sobre posibles solicitudes de medidas que en un futuro puedan efectuar los interesados, sino sobre lo aquí analizado.

Por la naturaleza de la presente decisión no hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dado, sellada y firmada en la sala del despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los 09 días del mes de noviembre de 2009, año 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO

DR. SAMIL E.L.C..

LA SECRETARIA

Abg. LUISAURA GURLINO.

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado, y se publicó, siendo las 11:00 a.m.

LA SECRETARIA

Abg. LUISAURA GURLINO.

Exp. N° 41.053

SELC/lg/José

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