Decisión nº PJ0052014000019 de Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de Falcon (Extensión Punto Fijo), de 2 de Julio de 2014

Se inicia el presente asunto en fecha 09 de Junio de 2011, mediante escrito de demanda presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Falcón con sede en Punto Fijo, por el profesional del derecho J.L., inscrito en el IPSA bajo el Nro. 127.043 en su carácter de Procurador de los Trabajadores y apoderado judicial del ciudadano W.P.M.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.588.480, siendo admitida en fecha 13 de Junio de 2011, ordenándose en esa misma fecha la notificación a la demandada.

El día 28 de Septiembre de 2011, el abogado ANGREGORY ESCALONA, Inscrito en el IPSA bajo el N° 148.499, en su carácter de apoderado judicial de la demandada de autos INSTITUTO MIUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DEL MUNICIPIO CARIRUBANA (IMASEO), solicita sea llamado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en calidad de tercero interviniente, siendo negada dicha solicitud el día 5 de octubre de 2011 y ratificada dicha decisión por el Tribunal Superior del Trabajo.

En fecha 10 de Enero de 2012, siendo día y hora fijado por el despacho para la realización de la Audiencia Preliminar y presentes las partes, la misma se inicia y en ese acto se consignan las pruebas, prolongándose hasta el día 14 de Mayo de 2012, sin lograr la mediación entre las partes, por ello, se dio cumplimiento a lo establecido en el articulo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y consecuencialmente se da por terminada la mediación.

Habiéndose agregado las pruebas promovidas, y contestada la demanda, se ordena la remisión del asunto a la Coordinación Judicial para la redistribución entre los Tribunales de Juicio, correspondiendo por distribución a este Tribunal de Juicio, dándosele entrada el día 24 de Mayo de 2012, admitiéndose las pruebas y fijándose la audiencia.

Es el caso que en fecha 9 de mayo de 2013, estando presentes las partes se dio inicio a la celebración de la audiencia de Juicio de conformidad con el artículo 151 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la cual fueron escuchados los alegatos y evacuado el acervo probatorio, pero en virtud de falta de prueba fundamental se procedió a suspender la misma hasta tanto pudiera nombrarse experto.

En virtud de que dicho experto no pudo ser nombrado a pesar de las diligencias practicadas por este Tribunal, se fijó audiencia conciliatoria donde la parte promoverte desistió de la misma y se fijó la continuación de la audiencia de juicio, donde se escucharon las conclusiones y se dictó el dispositivo del fallo correspondiente, para dentro de la oportunidad legal publicar el mismo in extenso, de conformidad a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

-II-

HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

Hechos alegado por la parte actora:

Expone el demandante en su reforma de libelo de demanda:

DE LA RELACIÓN LABORAL:

1. Que en fecha 10 de noviembre de mil novecientos setenta y siete (1.977), comenzó a prestar sus servicios personales directos y bajo la condición de subordinación para el extinto INSTITUTO NACIONAL DE PUERTOS, cuyo Número Patronal ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales correspondía a N° F2-41-1001-1, órgano que se encontraba adscrito al actual Ministerio del Poder Popular para el Transporte y Comunicaciones, desempeñando el cargo de CALETA DE ESTIBADOR cargo calificado como OBRERO, teniendo como funciones propias de la naturaleza de los servicios prestados, descargar los barcos que llegaban al puerto, labores éstas realizadas en las instalaciones del Puerto Guaranao en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, hasta el día tres (3) de julio de mil novecientos noventa y uno (1.991), de tal manera que prestó servicios por un tiempo ininterrumpido de trece (13) años, siete (07) meses y veintitrés (23) días.

2. De la relación laboral con el INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO.

Ahora bien, en fecha 8 de Julio del año 1.996, comenzó a prestar sus servicios personales, directos, bajo la condición de dependencia y de forma ininterrumpida para el INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO (IMASEO), adscrito a la Alcaldía del Municipio Carirubana del Estado Falcón, que tiene por objeto la prestación del servicio público de recolección de desechos sólidos en la jurisdicción territorial del Municipio Carirubana, Estado falcón, cuyo número patronal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es N° F42-8000-42, desempeñando el cargo de AYUDANTE DE MÁQUINA COMPACTADORA y devengó como último salario mensual la cantidad de BOLÍVARES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (1.484,42), lo que representaba la cantidad diaria de BOLÍVARES CUARENTA Y NUEVE CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (B. 49,48), en una jornada mixta de lunes a sábado de 4:00 p.m. a 11:00 p.m.

Sin embargo, en fecha diez (10) de octubre de 2010, fue despedido por la representación del ente patronal alegando que existía un informe de DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), por lo que laboró por un lapso ininterrumpido de catorce (14) años, tres (03) meses y dos (02) días.

Alega que para la fecha el trabajador fue despedido, la demandada procedió a dar por terminada la relación de laboral, sin conceder al trabajador el Beneficio de Jubilación del cual es acreedor en virtud de las disposiciones contractuales contenidas en el Plan de Jubilaciones anexo al acta suscrita en fecha 1° de septiembre del 1.992, contentivo del acuerdo CTV- Gobierno por el cual se rigen los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública Nacional; y las disposiciones contenidas en el Instructivo que establece las Normas que Regulan la tramitación de jubilaciones Especiales para los Funcionarios y Empleados que prestan servicio en la Administración Pública Nacional, Estadal, Municipal y, para los obreros Dependientes del Poder Público Nacional, Publicada en Gaceta Oficial N° 38.323, de fecha 28/11/2005, que disponen que será procedente el Beneficio de Jubilación Especial si se ostenta la condición de funcionario u obrero activo de la administración pública y; 1) No haber alcanzado los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos para la jubilación ordinaria: a saber: 55 años en la mujer, 60 en el hombre; y 25 años de servicio en la administración pública ó 35 años de servicios en la misma sin importar la edad; 2) Haber cumplido más de 15 años de servicio en la Administración Pública, y 3) Presentar alguna de las siguientes circunstancias excepcionales: a) Que el ciudadano padezca de una enfermedad grave que impida de manera permanente el desempeño de sus funciones laborales; b) Situaciones sociales graves derivadas de cargas familiares, c) La avanzada edad del solicitante.

Por lo que alega que debió haberle sido otorgado dicho beneficio de jubilación especial, por cuanto a la fecha 10 de octubre de 2010, tenia una edad de 50 años 11 meses y 28 días, un tiempo de servicio a la administración de veintisiete (27) años, diez (10) meses y veinticinco (25) días, por lo que si se suman el tiempo de servicios prestados al Instituto Nacional de Puertos y los prestados al demandado y por tener informe de Pérdida de la Capacidad para el Trabajo otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en razón de 67% e Informe de Discapacidad Total y Permanente para el Trabajo Habitual emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) producto de enfermedad agravada por el trabajo.

Cabe destacar que el demandante, acudió por ante el Ministerio del Poder Popular del Trabajo y la Seguridad Social de esta localidad, a los fines formular reclamación administrativa por cuanto ya se habían agotado las vías con el sindicato tal como lo estipula la cláusula 22 de la contratación colectiva para obtener el beneficio de jubilación, en tal acto el patrono manifestó al demandante que debía realizar la reclamación directamente por ante el instituto, por lo que el demandante a pesar de que había acudido al órgano competente para realizar cualquier reclamación con ocasión de la relación de trabajo, acudió al Instituto a consignar la documentación correspondiente, sin embargo a la fecha de la introducción de la demanda, no había obtenido respuesta alguna por parte del demandado, razón por la cual, acudió a esta instancia judicial a demandar el Beneficio de la Jubilación.

Pero en fecha 05 de septiembre de 2011 el Instituto demandado procedió a notificarle que le había sido concedido el beneficio de PENSIÓN POR INVALIDEZ a partir del 01 de agosto de 2011, invocando las normas contenidas en los artículos 14 y 20 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleadas o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Los Municipios. Ley que no es aplicable al demandante de autos.

Cuando debe otorgársele es el Beneficio de Jubilación especial según la normativa antes indicada, y por cuanto se niega a cancelar las cantidades que por efecto retroactivo le corresponden al demandante ya que tal y como fuera previsto en la Contratación Colectiva que regula las condiciones laborales de los trabajadores con el mencionado Instituto de Aseo, suscrita por ante la Inspectoría del Trabajo A.P.d.P.F. y que se encuentra asentada bajo expediente administrativo N° 053-2008-04-00002, específicamente en la cláusula 22 del Contrato Colectivo en la que reza que el Instituto se abstendrá de despedir al personal en el lapso del trámite de incapacidad o de jubilación, lo que denota la actuación maliciosa del demandado al desconocer el derecho a la jubilación del demandante.

En tal sentido es por lo que ocurre a demandar los siguientes conceptos.

conceptos de salarios por la jubilación especial que debió otorgársele al ciudadano W.M. desde 11/10/2010 hasta el 31 de julio de 2011, fecha posterior a la introducción de la demanda, fecha en la cual se otorga el BENEFICIO DE PENSIÓN POR INVALIDEZ, y por cuanto se indicó que se otorgaría en razón de 70% del salario mensual devengado, equiparándose al factor que le correspondería por BENEFICIO DE JUBILACIÓN, según el PLAN DE JUBILACIONES PARA LOS OBREROS DE LA ADMINISTRACIÓN, se reclaman las cantidades que le corresponden por concepto de:

*RETROACTIVO DE SALARIO IMPUTABLE AL BENEFICIO DE JUBILACIÓN ESPECIAL DEL CUAL ES ACREEDOR EL DEMANDANTE.

A razón de 228 días de salario que al ser multiplicados por la cantidad de Bs. 34.63 que obedece al 70% del salario diario, en base al 70% del salario mensual que asciende a la cantidad de Bs. 1.038,90. Da como resultado la cantidad de BOLIVARES NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 9.973,44); y se reclama cualquier otro beneficio dejado de percibir por este concepto producto de los ajustes salariales previstos para tal beneficio.

*INDEMNIZACION POR ENFERMEDAD PROFESIONAL.

El término medio de la indemnización prevista en el artículo 130 literal “C” de la LOPCYMAT, que corresponde a la cantidad de OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (81.271,99).

Igualmente solicita le sea cancelado la indemnización antes indicada, conforme a lo establecido en la cláusula 22 del contrato colectivo, la cual es ley entre las partes, lo que se traduce en la siguiente operación matemática: Informe emitido por el “INPSASEL” (Bs. 81.271,99) + Cláusula 22 Convención Colectiva (Bs.81.271, 99).

Por lo que la suma reclamada alcanza la cantidad de BOLIVARES CIENTO SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y TRES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (162.543,98).

*INDEMNIZACION POR DAÑO MATERIAL.

De conformidad a lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.273 del código Civil, producto del hecho ilícito cometido por la demandada, y considerando que a la fecha de la certificación de la enfermedad ocupacional el demandante tenía 50 años 11 meses y 28 días, quedando incapacitado para ejercer el oficio, y causando una perdida de ganancia inmensa o lucro cesante pues siendo hasta la edad de 60 años la vida útil de todo hombre dejara de percibir ganancias en un lapso de 9 años 2 días que son los que le faltaban para cumplir la edad productiva, lo que se traduce en la siguiente operación matemática:

3.287 días equivalentes a (9 años 2 días) x último salario diario (Bs. 49,48)= 162.640,76.

Por lo que se demanda la cantidad de BOLIVARES CIENTO SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 162.640,76).

*INDEMNIZACION POR DAÑO MORAL.

Se estima en VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00), ya que en la empresa para la cual trabajó es una institución que no cumplía con las normas de Higiene y Seguridad Industrial. El daño moral tiene su fundamento jurídico en el artículo 1.196 del Código Civil Venezolano.

La suma de los conceptos antes mencionados recae sobre la cantidad de BOLIVARES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO CON DIECIOCHO CENTIMOS (Bs. 355.158,18).

Hechos alegado por la parte demandada:

Alega como punto previo a la contestación la tercería interpuesta y que fue negada por el Tribunal de Sustanciación en su oportunidad.

Admite que el ciudadano W.M., prestó servicios para la demandada de autos desde el día 08 de Julio de 1.996, hasta el día 10 de octubre de 2010, por lo cual es cierto que la relación de trabajo duró catorce años y tres meses.

Hechos negados:

1. - Niega, rechaza y contradice, que haya despedido al ciudadano W.M., ya que el accionante se mantuvo por un período superior de un (01) año suspendido, excediendo la prorroga de 52 semanas, lo que genero como consecuencia el cese en las funciones del trabajador.

2. - No es cierto que haya negado el derecho a la Jubilación del demandante e incumplido con las disposiciones contractuales contenidas en el Plan de Jubilaciones, pues el trabajador no cumplía con los requisitos para optar por el beneficio.

3. - Niega, rechaza y contradice que deba pagar los salarios por Jubilación especial desde el 11/10/2010 hasta el 31/07/2011, y que en consecuencia le adeude la cantidad de Bs. 9.973,44 por concepto de retroactivo salarial.

4. - Niega, rechaza y contradice que el ciudadano W.M., no contara con los instrumentos de seguridad necesarios para la labor que desarrollaba.

5. - Niega, rechaza y contradice que la enfermedad padecida por el ciudadano W.M., sea una enfermedad de origen ocupacional o profesional.

6. - Niega, rechaza y contradice que deba pagar las indemnizaciones por enfermedad profesional discriminada en el escrito de reforma de demanda.

7. - Niega, rechaza y contradice que le corresponda al demandante de autos de conformidad el doble de las indemnizaciones certificadas por el INPSASEL tal como lo expuso en el libelo de demanda y con fundamento en la cláusula N° 22 de la Contratación Colectiva de los Trabajadores de IMASEO que se encuentra asentada en el expediente administrativo N° 053-2008-04-000002.

8. - Niega, rechaza y contradice que le corresponda al demandante de autos el Daño Material alegado en el escrito de reforma de demanda por el monto de CIENTO SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs.162.646,76).

9. - Niega, rechaza y contradice que le corresponda al demandante de autos el Daño Moral alegado en el escrito de reforma de demanda por el monto de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs.20.00, 00).

   -III-

   LIMITES DE LA CONTROVERSIA

   Considera esta sentenciadora que la litis en el presente asunto, se encuentra trabada, es en cuanto a la exigencia por parte del demandante del reconocimiento y otorgamiento del beneficio de jubilación especial, ya que éste alega un tiempo de servicios prestado durante veintisiete (27) años, diez (10) meses y veintiocho (28) días a la administración publica, y que por tanto se hizo acreedor de dicho beneficio; expresando la accionada al respecto que se negó tal beneficio, por cuanto la relación de trabajo se dio por causas ajenas a las partes, amen que no cumplía el requisito del tiempo y que ella no es quien torga el mencionado beneficio sino la Vicepresidencia de la Republica. Así mismo sobre la naturaleza u origen de la enfermedad alegada y si corresponden las indemnizaciones establecidas en el articulo 130 literal “c” de la LOPCYMAT, el daño material y el daño moral igualmente reclamados. ASÍ SE ESTABLECE.

   -IV-

   MOTIVA

   Antes de entrar a dilucidar el fondo del presente asunto, considera necesario quien aquí juzga, tratar el punto previo alegado en la contestación de la demanda sobre la solicitud de tercería interpuesta y que fue negada por el Tribunal de Sustanciación en su oportunidad. Al respecto esta Juzgadora evidencia, que consta ya en actas procesales, la resulta de la apelación interpuesta por la parte demandada, donde el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, ratifico la decisión proferida por la primera instancia, por tanto sobre nada tiene esta Juzgadora que pronunciarse. Así es establece.

   DELIMITACION DE LAS CARGAS PROBATORIAS:

   Conteste este Tribunal con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone:

   Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

   .

   Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece:

   Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…

   Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

   La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

   De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

   Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).

   Por otro lado, si el trabajador también demanda la indemnización de daños materiales por hecho ilícito del patrón causante del accidente o enfermedad ocupacional, el sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones deberá aplicar la normativa del derecho común. Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, criterio éste mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y que a continuación se transcribe:

   …Es criterio de ésta Sala de acuerdo a la acción intentada por el trabajador con base en los Artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, El Tribunal Superior ajustó su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. En lo que respecta al Artículo 1.354 de Código Civil, considera esta Corte que El Juzgado Superior Sí le dio correcta aplicación

   (sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1.987, en el caso I.A.S. contra MANUFACTUIRAS ORYAM C. A.).

   Con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un Infortunio laboral, La Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta Indemnización le correspondía al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley.

   Sin embargo tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica LA TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA O DEL RIESGO PROFESIONAL. Para ello podemos citar lo siguiente:

   …Consiste en que el patrón de una empresa está obligado a pagar una indemnización a cualquier obrero victima de un accidente de trabajo o a sus familiares, sin que haya que investigar en principio, si éste Accidente proviene, ya de culpa del patrono, ya de caso fortuito, ya inclusive de un hecho culpable del obrero. El accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan. No hay hombre prudente, por atento que sea, que pueda jactarse de escapar a él. No hay que buscar la causa que lo produce porque, en virtud de la costumbre profesional, los actos de negligencia de un patrono, y sobre todo, los de un obrero, son inevitables y hasta excusables SE CONSIDERA POR LO TANTO, EL ACCIDENTE COMO ALGO ALEATORIO UNIDO AL OFICIO. ESTE ALGO ALEATORIO PESARA SOBRE LA EMPRESA MISMA; ES ELLA LA QUE PRODUCE EL RIESGO Y ES ELLA LA QUE DEBE REPARARLO. El que hace trabajar por su cuenta, mediante salario debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes a dicho trabajo, porque es el quien los origina y además, porque es él quien obtiene el principal beneficio del trabajo

   . (Colin y Capitant; curso elemental de derecho civil, Tomo 3°, Editorial Reus, Madrid, 1.960, pp. 873 y 838).

   En materia de Accidentes de Trabajo, es sabido que nuestra Ley Laboral sustantiva recoge en su Artículo 140 (hoy 560 de la Ley Orgánica del Trabajo) LA DOCTRINA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA, también denominada DOCTRINA DEL RIESGO PROFESIONAL que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones contempladas por el propio legislador, independientemente de LA CULPA O NEGLIGENCIA DEL PATRONO, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él

   (MILLE MILLE, Gerardo; Comentarios sobre Jurisprudencia laboral y la Ley Orgánica del Trabajo, Editores paredes, caracas 1.9991, p.131).

   Recibe así aplicación en el campo de los accidentes de trabajo, la teoría de la responsabilidad objetiva. Conforme a ésta el patrón es responsable exista o no culpa de su parte en el accidente de que resulta victima su trabajador.

   En el presente caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fija de acuerdo con la forma de contestación del accionado. Al respecto, se observa cuales fueron los hechos admitidos por la demandada, entre ellos la prestación del servicio, y la relación de trabajo, el cargo desempeñado, la fecha de inicio y culminación, el tiempo de servicio, e igualmente se tiene como admitido el ultimo salario diario, excluidos del debate probatorio y exentos de prueba alguna. Sin embargo, la pretensión principal del actor se basa en demandar el beneficio de jubilación especial, las Indemnizaciones establecidas en el artículo 130 literal “c” de la LOPCYMAT, el daño material y el daño moral. Le corresponde entonces a la parte demandante demostrar que se encontraba amparada por el decreto presidencial para el otorgamiento de las jubilaciones especiales y a la parte demandada demostrar que no es competente para otorgar dicho beneficio; y sentado lo anterior, se advierte, que la presente acción se contrae al cobro de indemnizaciones derivadas de una presunta enfermedad ocupacional contraída con ocasión del trabajo, y habiendo sido reiterado y pacífico el criterio jurisprudencial que sostiene que la carga probatoria en los procesos laborales dependerá de la forma como la accionada dé contestación a la demanda, en el caso bajo análisis, y tomando en consideración el petitorio de la actora, ésta deberá demostrar la naturaleza ocupacional de la enfermedad que padece, es decir, que tiene la carga de probar el nexo causal entre la labor desempeñada y la dolencia sufrida, así como el hecho ilícito del patrono que la causó; pasando de seguidas esta Juzgadora a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente procedimiento, y en tal sentido tenemos:

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

   Instrumentales:

1. - Para demostrar la relacion laboral promovió recibos de pago emitidos por el Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario, marcadas con las letras “H1, H2, H3, H4, H5, H6, H7, H8, H9, H10, H11, H12, H13, H14, H15, H16, H17, H18, H19, H20, H21, H22, H23, H24”. Corren insertos del folio 170 al folio 193 de la pieza 1 del expediente. Las mismas no aportan nada al controvertido del presente asunto, por tanto se desechan. Así se decide.

2. - copias simples CERTIFICADOS DE INCAPACIDAD, marcados con las letras “I1, I 2, I 3, I 4, I 5, I 6, I 7, I 8”. Corren insertos del folio 194 al folio 201 de la pieza 1 del expediente. Este Tribunal deja expresa constancia que dichas instrumentales fueron consignadas en copias simples y no en original como lo menciona su promoverte. Fueron reconocidas estas documentales por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se les otorga valor probatorio. Así se decide.

3. - Original de SOLICITUD DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD, marcado con la letra “J”. Corre inserto al folio 202 de la pieza 1 del expediente. Se le otorga su pleno valor probatorio, destacándose que es solo la solicitud de evaluación y no la evaluación final del Instituto en cuestión, y se extrae de ella las enfermedades padecidas por el extrabajador, y el orden de importancia de las mismas, destacándose la compresión radicular lumbar, y en cuanto a los datos de la discapacidad, se evidencia como datos de la lesión, “enfermedad común” y para la enfermedad ocupacional se evidencia por máximas de experiencia que hacia falta el informe de medicina del trabajo y el reporte de Declaración y/o evaluación de accidente, por lo cual se coloca el item de enfermedad común. Así se decide.

4. - CERTIFICACIÓN EMITIDA POR EL INSTITUTO DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), marcado con la letra “F”. Corre inserto a los folio 17 y folio 18 y del folio 123 al folio 169 de la pieza 1 del expediente. Las cuales no fueron impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se les otorga valor probatorio, quedando así evidenciado que la demandante adolece de DISCOPATIA LUMBAR: PROTUSION DISCAL L4-L5 y L-5-S1, ACOMPAÑADO DE COMPRESION RADICULAR DE GRADO MODERADO y que ésta fue calificada como una ENFERMEDAD AGRAVADA POR EL TRABAJO, de conformidad al articulo 70 de la LOPCYMAT (enfermedad ocupacional) que le ocasiona una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. De igual manera se evidencia del informe de investigación que se constato que la mencionada empresa no cumplía con el programa de salud y seguridad en el trabajo, y que no posee el comité de seguridad y salud laboral incumpliendo con la normativa de la LOPCYMAT. Así se decide.

5. - Para demostrar que el señor W.M. fue incapacitado por el seguro social promovió CERTIFICADOS DE INCAPACIDAD RESIDUAL, marcado con la letra “K”. Corre inserto al folio 203 de la pieza 1 del expediente. Las mismas no aportan nada al controvertido del presente asunto, por tanto se desechan. Así se decide.

6. - A los fines de demostrar la relación laboral con el Instituto Nacional de Puertos y que era beneficiario del beneficio de jubilación especial, ratifica la documental RECIBOS DE PAGO EMITIDOS POR EL INSTITUTO NACIONAL DE PUERTOS, que se encuentra anexo al libelo de la demanda marcado con la letra “B”. Corre inserto al folio 13 de la pieza 1 del expediente. La misma fue impugnada por la contraparte de conformidad a lo establecido en el art. 431 del C.P.C. por provenir de un tercero ajeno a la causa quien no acudió a ratificarla mediante la prueba testimonial. Este Tribunal por tratarse de un documento administrativo público, emanado de funcionario público competente para ello, se le reconoce pleno valor probatorio por cuanto sobre el mismo como elemento de impugnación, solo recae la plena prueba en contrario, extrayéndose de ella como elemento de convicción que el trabajador presto sus servicios para la administración publica, específicamente para el INSTITUTO NACIONAL DE PUERTOS. Así se decide.

8. - A los fines de demostrar la relación laboral con el Instituto Nacional de Puertos y que era beneficiario del beneficio de jubilación especial, ratifica la documental ratifico la documental C.D.T. EMITIDA POR EL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRANSPORTE Y COMUNICACIONES, que se encuentra anexo al libelo de la demanda, marcado con la letra “C”. Corre inserto al folio 14 de la pieza 1 del expediente. La misma fue impugnada por la contraparte de conformidad a lo establecido en el art. 431 del C.P.C. por provenir de un tercero ajeno a la causa quien no acudió a ratificarla mediante la prueba testimonial. Este Tribunal por tratarse de un documento administrativo público, emanado de funcionario público competente para ello, se le reconoce pleno valor probatorio por cuanto sobre el mismo como elemento de impugnación, solo recae la plena prueba en contrario, extrayéndose de ella como elemento de convicción que el trabajador presto sus servicios para la administración publica, específicamente para el INSTITUTO NACIONAL DE PUERTOS, desde el día 10/11/1977 hasta el 03/07/1991, para un total de 13 años, 7 meses y 23 días de relación laboral. Así se decide.

9. - Para demostrar la relación laboral, ratifica la documental RECIBOS DE PAGO EMITIDOS POR EL INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO (IMASEO), que se encuentra anexo al libelo de la demanda, marcado con la letra “D”. Corre inserto al folio 15 de la pieza 1 del expediente. Las mismas no aportan nada al controvertido del presente asunto, por tanto se desechan. Así se decide.

10. a los fines de demostrar que se siguieron con los canales regulares para lograr la certificación del INPSASEL, ratifico la documental ORDEN DE VALORACIÓN INTEGRAL EMITIDO POR EL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), que se encuentra anexo al libelo de la demanda, marcado con la letra “E”. Corre inserto al folio 16 de la pieza 1 del expediente. La misma fue reconocida por la parte demandada en el presente asunto, por tanto se le otorga su pleno valor probatorio. Así se decide.

11. - Ratifico la documental ACTA DE SALA DE RECLAMO EMITIDA LA SALA DE RECLAMOS DE LA INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALÍ PRIMERA”, que se encuentra anexo al libelo de la demanda, marcado con la letra “E”. Corre inserto al folio 16 de la pieza 1 del expediente. La misma no fue atacada por la contraparte, sin embargo no aporta nada al controvertido del presente asunto, por tanto debe desecharse.- Así se decide.

12. - Promueve Original de C.D.T., emitida por el INSTITUTO NACIONAL DE PUERTOS, marcada con la letra “O”, igualmente promueve Original de ACTA LEVANTADA POR ANTE LA INSPECTORÍA DEL TRABAJO, marcada con la letra “P”. Corren insertas a los folios 204 y 205 de la pieza 1 del expediente, respectivamente. En cuanto a la marcada “O”, la misma ya fue valorada ut supra, y la letra “P” no aporta nada al controvertido del presente asunto por tanto debe desecharse. Así se decide.

13. - Igualmente este Tribunal deja expresa constancia que aún y cuando no fueron mencionadas en el escrito de promoción de pruebas por la parte actora, fueron evacuadas en audiencia, documentales que constan en las actas procesales que conforman el presente expediente documentales que corren insertas a los folios “G” F-20, “H” F-21 y 22, “I” F-23 AL F- 26, respectivamente, de la pieza 1 del expediente. En virtud que fueron reconocidas por la parte demandada, se le otorga su pleno valor probatorio. De las mismas se evidencian que el ciudadano demandante, realizo los trámites necesarios por ante el IMASEO, para que le fuera tramitada su beneficio de jubilación, así mismo el calculo de indemnización realizado por el INPSASEL de conformidad con el articulo 130 de la LOPCYMAT, estableciendo un salario integral de diario de Bs.: 49,48. Así se decide.

    Testimoniales:

    De los ciudadanos YONQUIN YRLANDE DÍAZ PÉREZ, N.E.C.C., A.R.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas N° 11.769.884, 11.046.480, 5.585.505, respectivamente, quienes no acudieron a rendir testimonio el día y hora de la audiencia de juicio, declarándose desierto el acto. Así se decide.

    .

    PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - Para demostrar que inscribió oportunamente al ciudadano demandado en el I.V.S.S., promovió, CONSTANCIA DE INSCRIPCIÓN EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL, marcado con las letras “A”, así como EVALUACIÓN DE DISCAPACIDAD, realizada por la comisión evaluadora del Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales (I.V.S.S.), marcado con la letra “B”. Corren insertos a los folios 62 y folio 63, respectivamente, de la pieza 1 del expediente. Sobre la primera, marcada “A” no aporta nada al controvertido del presente asunto por tanto debe desecharse, y sobre la segunda; marcada “B”, la misma fue traída por la parte demandante y ya este Tribunal emitió pronunciamiento al respecto. Así se decide.

2. - Promovió CERTIFICADOS DE REPOSOS, emitidos por el Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, marcados con los números del 1 al 23. Corren insertos del folio 217 al folio 239 de la pieza 1 del expediente. Los mismos no aportan nada al controvertido del presente asunto, por tanto fue reconocido que estuvo de reposo durante 52 semanas continuas, por tanto se desechan. Así se decide.

3. - A los fines de demostrar que cumplía en forma oportuna con suministrar tdos los equipos necesarios para realizar las labores que efectuaba el demandante de autos, promovió CONSTANCIAS DE RECIBO DE DOTACIÓN O IMPLEMENTOS DE SEGURIDAD, marcados con las letras “A, B, C, D, E, F, G”. Corren insertos del folio 240 al folio 246 de la pieza 1 del expediente. Las mismas no fueron impugnadas por la contraparte. Sin embargo las mismas se refieren a entregas de materiales e implementos de trabajo en los años 2007, 2008, 2009 y 2010, no se evidencian los años anteriores, y se evidencia de ellas, que en algunos años no le fue otorgado faja, la cual se considera necesaria, trayendo dichas documentales, adminiculadas con el expediente administrativo ut supra valorado llevado ante el INPSASEL, como elementos de convicción, que no se cumplía con la normativa de salud y seguridad laboral. Así se decide.

4. - ORIGINALES DE RESOLUCIÓN N° R.G.N: 186-2011, así como RECIBO DE PAGO DE PENSIÓN DE INVALIDEZ, marcado con las letras “H y I”, respectivamente. Corren inserto a los folio 247 al folio 249 y el folio 250, respectivamente, de la pieza 1 del expediente. La misma no fue atacada por la contraparte conservando su valor probatorio, extrayéndose de ella que el ciudadano W.M. recibe la Pensión de Invalidez, y el monto por el cual la recibe. Así se decide.

5. - SOLICITUD DE EVALUACIÓN DE DISCAPACIDAD, marcado con la letra “J”. Corre inserto a los folios 251 y 252 de la pieza 1 del expediente. Igualmente promueve, de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba, el valor probatorio de todos los informes, (certificación de enfermedad ocupacional, cálculo de indemnización y cualquier otro documento que se encuentran en el cuerpo del expediente, emanados del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales INPSASEL). La referida prueba no fue admitida en su oportunidad, ratificando en este estado dicho pronunciamiento por tanto, nada tiene que valorar esta Juzgadora. Así se decide.

6. - NOTIFICACIÓN DE RIESGOS, marcado con la letra “K”. Corre inserto al folio 253 de la pieza 1 del expediente. La misma no fue atacada por su contraparte, conservando su valor probatorio, extrayéndose de ella como elemento de convicción que la misma fue practicada en el año 2007, y que adminiculada con el expediente administrativo ut supra valorado llevado ante el INPSASEL, que no se cumplía con la normativa de salud y seguridad laboral. Así se decide.

7. - CERTIFICADO DE REGISTRO, del Comité de salud y seguridad laboral de IMASEO, marcado con la letra “L” y CONSTANCIAS DE REGISTRO DE DELAGADO DE PREVENCIÓN, marcados con las letras “M, N, Ñ”. Corren insertos del folio 254 al folio 257, respectivamente, de la pieza 1 del expediente. Las mismas no fueron atacadas por su contraparte, conservando su valor probatorio, extrayéndose de ella como elemento de convicción que las mismas fueron practicadas en el año 2009, y que adminiculada con el expediente administrativo ut supra valorado llevado ante el INPSASEL, que no se cumplía con la normativa de salud y seguridad laboral dentro del IMASEO. Así se decide.

8. - LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES, suscrita por el ciudadano W.M., marcado con la letra “O”. Corre inserto al folio 258 de la pieza 1 del expediente. La misma no aporta nada al controvertido del presente asunto, por tanto debe desecharse. Así se decide.

   Prueba de Expertos:

   Solicita al tribunal se sirva en nombrar dos expertos en el área de Traumatología y neurocirugía a los fines de que, en atención a su conocimiento científico y empírico expongan a este tribunal cómo afecta el sistema óseo el padecimiento de OBECIDAD MORBIDA y diabetes mellitus tipo II que padece el accionante desde hace muchos años, y expliquen ante el Tribunal de una forma lacónica los distintos diagnósticos que presentó el accionante en el desarrollo de su patología y muy especialmente en el período en que este estuvo de reposo.

   -En cuanto al Experto Medico Traumatólogo, fue juramentado en fecha 14/01/2013 el Dr. R.S., quien rindió informes a este Tribunal y cursa al folio 141 de la pieza 2 del presente asunto, quien manifestó que con respecto a sus conocimientos científicos y empíricos, y tratándose lo requerido a una evaluación no acorde a su especialidad, no pudo dar opinión al respecto. Por tanto, siendo que la referida prueba no aporta nada al controvertido del presente asunto, no se le otorga valor probatorio alguno y por tanto debe desecharse. Así se decide.

   -En cuanto al experto Neurocirujano, siendo que la referida prueba fue desistida por la parte demandada en el presente asunto, nada tiene esta juzgadora que valorar al respecto. Así se decide.

   Testimoniales:

   Promueve y hace valer como prueba las testimoniales de los ciudadanos Y.D.D.B., L.F., D.R. y W.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas N° 11.285.830, 15.981.229, 7.523.380, y 15.807.537, respectivamente, quienes no acudieron a rendir testimonio el día y hora de la audiencia de juicio, declarándose desierto el acto. Así se decide.

   Una vez analizados los elementos probatorios promovidos y evacuados por las partes, corresponde ahora analizar sobre la procedencia o no de cada uno de los conceptos reclamados:

   EN CUANTO AL BENEFICIO DE JUBILACIÓN ESPECIAL:

   Antes de definir si corresponde o no al ciudadano W.P.M. dicho beneficio es importante resaltar el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años.

   Siendo esto así, se tiene que la jubilación es una institución que tiene por objeto proporcionar al trabajador, durante los años menos productivos, un ingreso periódico que cubra sus gastos de subsistencia, para que mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el artículo 80 de nuestra Constitución Nacional. Ahora bien, la jubilación especial, que es el punto que no atañe, es una asignación mensual vitalicia autorizada discrecionalmente por el Presidente de la República, en virtud de una potestad que le otorga la ley, a trabajadores de la administración pública con más de 15 años de servicios, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos en la Ley y cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen.

   Sin embargo se puede observar que esta facultad atribuida Constitucionalmente al Presidente de la República de otorgar jubilaciones especiales, puede ser delegada en el Vicepresidente de la República tal como se desprende del decreto Nº 1.882 de fecha 19 de julio del año 2002, Gaceta Oficial Nº 37.491; así como del decreto Nº 5.818 de fecha 17 de enero del año 2008 Gaceta Oficial Nº 38.855.

   En este orden de ideas, establece el actor como argumento de su pretensión, que comenzó a prestar sus servicios para el Instituto Nacional de Puertos, en fecha 10/11/1977, desempeñando el cargo de Caleta de Estribador, cargo calificado como OBRERO, hasta el día 03/07/1991 que culminó la relación laboral para un total de 13 años, 7 meses y 23 días, situación esta que quedo demostrada por la documental promovida referida a c.d.T., emitida por el INSTITUTO NACIONAL DE PUERTOS, y que cursa a los folios 14 (copia) y 204 (original), de la pieza 1 del expediente.

   Así mismo manifiesta y quedo demostrada la prestación de servicios con el INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO (IMASEO), por el lapso de 14 años, 3 meses y 2 días; para un total de tiempo de servicios para la Administración Publica de 27 años, 10 meses y 25 días que esta Juzgadora establece como tiempo de servicio efectivamente prestado. Así se decide.

   En cuanto al alegato esgrimido por la parte demandada de que el trabajador nunca hizo la solicitud, y que por ello se le tramito la pensión por invalidez, amen de que el tramite era menos burocrático y establecía iguales beneficios, quedo igualmente demostrado que el trabajador hizo su solicitud ante el instituto luego de acudir ante el Ministerio del Trabajo y luego de presentada la demanda, empero esta situación también es cierto y se desprende del instructivo objeto de análisis, en su articulo 2 primer aparte que “Las jubilaciones especiales procederán de oficio o a petición de partes”, por tanto, también podía el IMASEO iniciar el procedimiento de oficio para lograr otorgarle el beneficio al trabajador.

   Determinado lo anterior corresponde entonces verificar los requisitos de procedencia para dicha pensión de jubilación especial establecidos en el decreto Nº 4.107, promulgado en la Gaceta Oficial Nº 38.323 de fecha 28 de noviembre del año 2005, que establece las normas que regulan la tramitación de las jubilaciones especiales para los funcionarios, y empleados que prestan servicio en la administración pública nacional, estadal, municipal y, para los obreros dependientes del poder público nacional. Pues es este el instrumento por el cual se deben regir los órganos y entes competentes para ejecutar los trámites administrativos, y se debe tener en cuenta para dicha procedencia algunos aspectos, acotando que de conformidad con el artículo 9 del instructivo en cuestión, la competencia para otorgar dicho beneficio descansa sobre La Vicepresidencia de la República exclusivamente.

   Establece dicho instructivo igualmente ciertos requisitos concurrentes para que proceda el otorgamiento de jubilaciones especiales, y los señala el artículo 4 del mismo a tenor de lo siguiente:

1. Que no se hayan verificado los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos para la jubilación ordinaria.

   En el presente caso, el trabajador para la época de la finalización de la relación laboral no tenía la edad reglamentaria de 60 años para los hombres para una jubilación ordinaria

2. Que se haya prestado más de 15 años de servicio en la Administración Pública, requisito que se tomará como límite mínimo para el caso de los obreros,

   En lo que respecta a este requisito, el trabajador contaba con 27 años 10 meses y 25 días de servicios prestados

3. Que existan circunstancias o razones excepcionales que justifiquen su otorgamiento.

   Efectivamente existe en el presente caso dicha circunstancia, al estar el trabajador certificado por el Seguro Social, con una discapacidad total y permanente para realizar el trabajo habitual, por tanto justificaban el otorgamiento de dicha jubilación.

   Es de importante relevancia, establecer que a los fines de los trámites de solicitud de jubilación el ente u órgano administrativo deberá anexar Plan de jubilaciones, incidencia y disponibilidad presupuestaria emanadas del órgano o ente que tramita la jubilación especial, por consiguiente mal podría un Tribunal con Competencia Laboral a través de un fallo, conceder el beneficio de jubilación especial, cuando dicho beneficio se encuentra, sujeto a una serie de estudios, circunstancias técnicas y presupuestarias para su procedencia.

   Sin embargo el art. 6 del INSTRUCTIVO QUE ESTABLECE LAS NORMAS QUE REGULAN LA TRAMITACIÓN DE LAS JUBILACIONES PARA LOS FUNCIONARIOS, Y EMPLEADOS QUE PRESTAN SERVICIOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, ESTADAL, MUNICIPAL Y, PARA LOS OBREROS DEPENDIENTES DEL PODER PÚBLICO NACIONAL (Decreto nº 4.107 del 28/11/2005 publicado en gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela nº 38.323 de la misma fecha), tenemos que el órgano competente para aprobar u otorgar dichas jubilaciones especiales es la Vicepresidencia de la República, una vez analizada y revisada técnicamente por el Ministerio de Planificación y Desarrollo (ahora Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública), por lo que la oficina de recursos humanos de la entidad de trabajo demandada debe consignar ante el mencionado Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, el oficio para el inicio del trámite para el otorgamiento de la jubilaciones especial que nos ocupa.

   Ahora bien, el apoderado del expatrono accionado adujo en la audiencia de juicio que su representada rechazó el planteamiento de jubilación especial, porque el extrabajador no cumplía con el requisito de los 15 años de servicio, situación que quedo desvirtuada en el presente caso, así como también alegó que por tener esta jubilación muchos tramites burocráticos que la hacían mas engorrosa, y que se había hecho un estudio y por ello resultaba mas viable para el extrabajador, otorgarle la pensión por invalidez, ante lo cual esta juzgadora, distinguiendo que el ente accionado (IMASEO) no es el órgano competente para aprobar ni otorgar la jubilación especial requerida por el extrabajador accionante (ver art. 9 de dicho instructivo publicado en gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela nº 38.323 del 28/11/2005) y teniendo como norte el fallo nº 142 de fecha 07/02/2007 de la SCS/TSJ (caso: A.P. c/“Banco Industrial de Venezuela c.a.”), se le ordena al expatrono demandado a cumplir con consignar en un lapso que no excederá de veinte (20) días hábiles (a partir del día en que quede definitivamente firme esta decisión) y ante el Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, el oficio correspondiente para el inicio del trámite para el otorgamiento de la jubilación especial peticionada por el extrabajador demandante de conformidad con el art. 6 del INSTRUCTIVO QUE ESTABLECE LAS NORMAS QUE REGULAN LA TRAMITACIÓN DE LAS JUBILACIONES PARA LOS FUNCIONARIOS, Y EMPLEADOS QUE PRESTAN SERVICIOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, ESTADAL, MUNICIPAL Y, PARA LOS OBREROS DEPENDIENTES DEL PODER PÚBLICO NACIONAL, sin que pueda en ningún caso, mientras dure dicho tramite, suspender la pensión que por invalidez el demandante hoy recibe. Y ASÍ SE RESUELVE.-

   RETROACTIVO DEL SALARIO IMPUTABLE AL BENEFICIO DE JUBILACION ESPECIAL DEL CUAL ES ACREEDOR EL TRABAJADOR

   Reclama a razón de 188 días, por 34,36 Bs. Que obedece al 70 % del salario diario en base al salario mensual de Bs. 1.038,90, que da como resultado la cantidad de 9.973,44, y cualquier otro beneficio dejado de percibir por este concepto producto de los ajustes salariales establecidos para la jubilación especial, sin embargo, mal podría esta Juzgadora condenar a pagar diferencias salariales retroactivamente, por un concepto que no ha sido otorgado, y que como se dijo, se encuentra sujeto a ciertos requisitos para su otorgamiento. Por tanto, se declara no procedente este concepto. Y ASÍ SE RESUELVE.-

   INDEMNIZACION POR ENFERMEDAD PROFESIONAL

   Solicita que le sea cancelado según se evidencia de informe pericial marcado con la letra “I” emitido por el INPSASEL, el termino medio de la indemnización prevista en el articulo 130 literal “c” de la LOPCYMAT, así como también, de conformidad a lo previsto en la cláusula 22 de la Contratación Colectiva del Trabajo IMASEO, el doble de la indemnización tal cual ahí se establece

   Es importante puntualizar que dada la forma como la empresa demandada dio contestación a la demanda, no es un hecho controvertido la existencia de la enfermedad que padece el actor: Discopatía Lumbar: Protusión Discal L4-L5, y L5-S1, lo cual en todo caso ha quedado certificado por el gran cúmulo de pruebas valoradas en capítulos anteriores.

   Lo controvertido en este asunto, es el carácter ocupacional de la enfermedad, por ello es necesario recalcar, a los fines meramente pedagógicos, que el hombre durante su vida, está en contacto con una variedad infinita de riesgos que afectan a su persona, su familia o sus bienes. Es así que el Estado, debe establecer efectivos sistemas de prevención de los infortunios que, en general, pueden afectar al hombre, a través de una adecuada normativa jurídica eficientemente aplicada, y al mismo tiempo, debe instituir los sistemas jurídicos más apropiados para que, en el supuesto de que ocurra el siniestro, quienes fueran afectados por sus consecuencias dañosas, cuenten con adecuadas vías de reparación o compensación. Estos principios de aplicación general para todas las situaciones de riesgo en las que está inmerso el hombre, adquieren particular relevancia en materia laboral. La aparición misma del Derecho del Trabajo fue el resultado de la intervención del poder público en las regulaciones de las relaciones laborales, con miras a la protección del trabajador.

   Entre los infortunios laborales tenemos el Accidente de Trabajo y la enfermedad ocupacional. El artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo define la enfermedad ocupacional como un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o metereológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes, y así lo deja establecido el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, cuando define la enfermedad ocupacional.

   En consonancia con lo anterior, evidencia esta juzgadora que en la certificación de incapacidad total y permanente para el trabajo habitual por parte del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), se especificó la patología presentada por el trabajador fue agravada por el trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable a condiciones disergonomicas y físicas, tal y como lo establece el articulo 70 de la LOPCYMAT, certificación a la que se le otorgó pleno valor probatorio, tomando en cuenta como premisa fundamental que en el análisis de la relación de causalidad entre las labores desempeñadas y la patología padecida por la actora, se debe considerar la causa de ésta; aunado a uno de los principios fundamentales del derecho que es el in dubio pro operario (en sus artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), por lo que es forzoso concluir que los repetidos movimientos del trabajador en la postura de bipedestación, las flexiones del tronco y ejercer fuerza para levantar los pipotes de basura de pesos aproximados de entre 15 y 30 kilos, tuvieron una influencia determinante en la aparición de la patología, no obstante la incidencia de una predisposición a contraer la enfermedad, por lo tanto la labor desempeñada sí puede ser calificada como la causa desencadenante de la lesión. ASÍ SE DECIDE.

   Ahora bien, en cuanto a que el demandante reclama el pago de la indemnización que establece el artículo 130, numeral 3º la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, el régimen de estas indemnizaciones, está signado por el sistema de la responsabilidad subjetiva del empleador. Esto significa que el empleador responde por haber actuado en forma culposa, correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del empleador de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

   En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede exculpar si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo, sin que hubiere ningún riesgo especial.

   En consonancia con lo anterior, según se desprende de la certificación de enfermedad cursante a los folios 167 y 168, concatenado al informe de investigación de origen de enfermedad emanado del INPSASEL, suscrito por las ciudadanas Noiralyh Bracho y A.L., Inspectoras en Seguridad y Salud en el Trabajo, que cursa inserto a los folios que van del 128 al 135 de la pieza I del expediente, donde se observó el incumplimiento por parte de la accionada de algunas de las normas legales en materia de seguridad y salud en el trabajo.

   Por todo lo antes plasmado, considera este Tribunal que existen suficientes elementos de prueba que hacen generar convicción de que, en el caso que nos ocupa, se encuentran demostrados los supuestos para que proceda la indemnización que por responsabilidad subjetiva del patrono contempla el artículo 130, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, según el cual:

   Artículo 130: En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, ésta estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

   (omisiss)

   3.-El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

   En sujeción a la norma ut supra citada, se condena a la accionada a cancelarle a la actora el término medio de dicha indemnización, vale decir la cantidad equivalente a 4 años y 6 meses de salario. Le corresponde entonces, una indemnización equivalente a 1.640 días de salario integral, y siendo que el mismo se tuvo por reconocido, se debe multiplicar la cantidad de días de 1.642,5 por Bs. 49,48 de salario integral, que arroja la cantidad de BOLIVARES OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SETENTA CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 81.270,90). ASÍ SE DECIDE.

   En relación a la reclamación del doble de la indemnización de conformidad a lo previsto en la cláusula 22 de la Contratación Colectiva del Trabajo IMASEO, se hace necesario transcribir lo que establece dicha clausula:

   CLAUSULA 22

   TRAMITACION DE PENSION Y JUBILACION

   El instituto se compromete a cumplir con las disposiciones y reglamentos contemplados en la Ley del Seguro Social Obligatorio. Conviene en no liquidar a ningún trabajador (a) que este tramitando la pensión de incapacidad, por ante el Instituto Nacional de los Seguros Sociales, durante un lapso que no excederá de 52 semanas. Además, convienen en cancelar el doble de las indemnizaciones ya establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo por concepto de incapacidad causadas por infortunios en el trabajo, el instituto y el Sindicato constituirán un comité para gestionar el proceso de jubilación de aquellos trabajadores que por años de servicios deben recibir el beneficio.

   Se evidencia de lo antes transcrito, que efectivamente el Instituto se compromete a cancelar el doble de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, y siendo que dichas indemnizaciones son pagadas a los trabajadores derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono (contenidas en los artículos 560 al 585 de la derogada LOT de 2011), y habiendo quedado demostrada en la presente causa la reclamada responsabilidad subjetiva, mal podría condenarse al demandado a pagar dichas indemnizaciones dobles, amen, que si aplicamos la norma establecida en el articulo 571, y le otorgamos el doble de dicha indemnización, resultaría perjudicado el trabajador en este caso, pues le corresponderían 4 años de salario y no cuatro y medio como ha sido condenado. Así se decide.

   DAÑO MATERIAL

   En este sentido, el Lucro Cesante se configura principalmente por la privación de un aumento patrimonial, por la supresión de una ganancia esperada, o por la privación de la ganancia que se hubiera obtenido de no haberse cometido el hecho ilícito, de un hecho dañoso. Ha quedado demostrado en el presente caso, que hubo una inobservancia de las normas de seguridad e higiene industrial por parte de la empresa demandada, quedando igualmente comprobado el hecho ilícito del empleador, cuyo efecto principal es el surgimiento de la responsabilidad civil extracontractual, no obstante, al entenderse por lucro cesante el perjuicio proveniente en la falta de incremento del patrimonio, el daño material que imposibilita la producción de un lucro de forma permanente; al confrontar tales conceptualizaciones con lo que se entiende por la discapacidad que sufre el accionante, tenemos que al mismo no le ha sido mermado su patrimonio, por cuanto se evidencia de actas y ha sido reconocido en audiencia, que goza de la pensión por incapacidad total y permanente que paga el Seguro Social, así como también recibe desde el 1ro de agosto de 2011 la pensión de invalidez por parte del Instituto municipal de Aseo Urbano y Domiciliario del Municipio Carirubana del Estado Falcón (IMASEO), los cuales se equiparan cada uno a 1 salario mínimo, por tanto, mas que una merma en su ingreso, el extrabajador ha obtenido y seguirá obteniendo una ventaja, y así lo considera esta jurisdicente.

   Por lo que en mérito de lo recientemente razonado, se declara improcedente el lucro cesante. ASÍ SE DECIDE.

   DAÑO MORAL

   En cuanto a la estimación del referido daño moral, es necesario reiterar que la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación. Ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, la Sala Social ha señalado una serie de hechos objetivos que se deben analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización respectiva y determinar su cuantificación. En virtud de ello este Tribunal hace suyo el criterio casacional establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 1022 de fecha 01/07/2008 ponente DR. O.A.M.D., en la cual se estableció los referidos parámetros denominados (escala de sufrimientos morales) a los cuales debe ceñirse el juzgador a la hora de establecer cualquier tipo de responsabilidad y sancionar a la parte patronal por concepto de Daño Moral.

   Parámetros jurisprudenciales utilizados por la Sala de Casación Social para determinar la indemnización por daño moral: a) La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causo el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): c) La conducta de la victima: d) Posición social y económica del reclamante: e) Los posibles atenuantes a favor del responsable: f) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: g) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tazar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso en concreto.

   Como consecuencia de la anterior declaración de procedencia de la indemnización de daño moral reclamada por el accionante, debe pasar este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1196 del Código Civil- a realizar la cuantificación del mismo; para lo cual, se tomarán en cuenta los siguientes parámetros establecidos en la decisión citada ut supra, como siguen:

   1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el trabajador se encuentra afectado por una lesión agravada con ocasión al trabajo produciéndole al trabajador una discapacidad total y permanente, que afecta negativamente en su ámbito familiar y social.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño. La empresa no demostró haber cumplido con las exigencias legales de prevención, seguridad e higiene en el trabajo, según se evidencia del informe emanado del Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

   3. La conducta de la víctima. De las pruebas que constan en autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

   4. Posición social y económica del reclamante. Se observa que el trabajador accionante es Obrero, por lo cual se infiere una modesta posición económica.

   5. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa no mantuvo una conducta renuente en cuanto al pago de los conceptos derivados de la relación de trabajo, por cuanto se verifica que el actor solo reclama lo relativo a las indemnizaciones por enfermedad ocupacional. Así mismo, debe señalarse que el instituto mantuvo el pago del salario del trabajador por el tiempo de reposo.

   6. Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considere equitativa y justa para el caso concreto. Que se trata de un Instituto Autónomo del Estado, que aunque tiene patrimonio propio, depende de una capacidad presupuestaria.

   Luego de análisis exhaustivo y preciso en lo atinente al daño moral, esta juzgadora considera justa y equitativa una indemnización por daño moral equivalente a veinte mil bolívares (Bs. F. 20.000,00). ASÍ SE DECIDE.

   Adicionalmente se ordena la indexación por el DAÑO MORAL condenado, la cual será calculada conforme al criterio reciente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de Junio de 2010, caso G.F. contra las Sociedades Mercantiles SERVICIOS SAN ANTONIO S.A. y solidariamente PDVSA PETROLEO S.A., con Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en los siguientes términos: que la indexación o corrección monetaria de la indemnización por daño moral, sólo procede en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

   En lo que respecta a la indexación solicitada en el escrito libelar, conforme al criterio Jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., caso: J.S. contra Maldifassi & Cía. C.A. en el que estableció:

   En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   Así se establece.

   En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. Así se establece.

   Conforme a los motivos de hecho y de derecho explanados este Tribunal debe declarar Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por la parte demandante ciudadano: W.P.M.C., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nº V- 5.588.480, con respecto a los conceptos y montos reclamados en el presente Juicio, y CONDENA a la demandada INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DEL MUNICIPIO CARIRUBANA DEL ESTADO FALCÓN (IMASEO), al pago total de Bolívares BOLIVARES CIENTO UN MIL DOSCIENTOS SETENTA CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 101.270,90) por los conceptos de Incapacidad Total y Permanente y Daño Moral.

   -V-

   DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones anteriores, este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO TANTO DEL NUEVO RÉGIMEN COMO DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN, CON SEDE EN PUNTO FIJO, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano W.P.M.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad numero V-5.588.480, en contra del INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO (IMASEO), por los conceptos y montos explanados en la parte motiva de la presente decisión. ASI SE DECIDE. SEGUNDO: se condena al INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO (IMASEO), al pago de los conceptos y montos explanados en la parte motiva de la presente decisión. ASI SE DECIDE. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión. ASI SE DECIDE. CUARTO: Por cuanto se encuentran involucrados intereses del Municipio Carirubana del Estado Falcón se ordena la notificación del Síndico Procurador Municipal y del Alcalde de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal y una vez que consten en autos las resultas de las notificaciones practicadas se computan los lapsos establecidos para que las parte ejerzan el recurso que a bien consideren necesario. ASI SE DECIDE.

   Déjese copia certificada de este pronunciamiento para el copiador de sentencias. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio Tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede Punto Fijo; a los dos (2) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

   LA JUEZA DE JUICIO

   ABG. R.M.

   LA SECRETARIA

   ABG. WILMEYLA CHIRINOS

   En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las diez y cincuenta y cuatro de la mañana (10: 54 a.m.).

   LA SECRETARIA

   ABG. WILMEYLA CHIRINOS