Decisión de Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Miranda, de 7 de Junio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA

CON SEDE EN GUARENAS

Nº DE EXPEDIENTE: 3035-09

PARTE ACTORA: PONCELEON VOLCAN J.C., mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.829.029.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: J.O. y J.M., abogada en ejercicio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 37.342 y 37.343, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS LA TORRE C.A., debidamente inscrita ante la Registro Segundo Quinto del la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el N° 113, Tomo 1-A, en fecha 15-07-1982.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: MARIELIS A.C.A., abogada en ejercicio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 97.576.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES, OTROS BENEFICIOS LABORALES Y ACCIDENTE DE TRABAJO.

SENTENCIA DEFINITIVA

SINTESIS DEL PROCEDIMIENTO

Se dio inicio a la presente causa por la demanda interpuesta, en fecha 19-01-2009, por el ciudadano J.C.P.V., asistido por la abogada J.O., en su carácter de apoderado judicial del demandante (folios 2 al 27 pp), correspondiendo su conocimiento al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Estado Miranda, quien admite la demanda en fecha 22-01-2009 (folios 29 y 30 pp).

Previa la notificación de Ley, en fecha 02-10-2009 se da inicio a la Audiencia Preliminar consignando ambas partes sus respectivos escritos promocionales de pruebas con anexos (folio 24 y 25 sp), prolongándose la misma en varias oportunidades, siendo la última en fecha 05-11-2009 por cuanto las partes no llegaron a ningún acuerdo mediante algún medio de autocomposición procesal, se dio por concluida la audiencia preliminar, se incorporaron las pruebas al y expediente (folio 29 sp), en fecha 09-11-2009, la Representación Judicial de la parte actora Desiste de la demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI) (folio 34 sp.), el Tribunal Quinto de Sustanciación en fecha 10-11-2009 homologa el mismo (folios 37 y 38 sp), ), previa contestación de la demanda (folios 41 al 48 sp), en fecha 27-11-2009 se ordenó la remisión del expediente a la URDD a fin de su distribución a un Tribunal de Juicio (folio 66 sp).

Este Tribunal da por recibido el expediente en fecha 02-12-2009 (folio 79sp), posteriormente procedió a pronunciarse respecto a la admisión de las pruebas promovidas (folios 82 al 86 sp.) y a fijar la oportunidad para su evacuación en la audiencia de Juicio (folio 95 al 98 sp), la cual tuvo lugar el día 24-05-2010 prolongándose el Dispositivo oral del fallo, el cual tuvo lugar el día 30-05-2010. Por lo que siendo la oportunidad para reproducir el texto íntegro de la sentencia se procede a hacerlo en base de la siguiente motivación:

ALEGATOS DEL ACCIONANTE.

Indica la apoderada judicial del demandante que éste comenzó a prestar servicios para la demandada, en fecha 19-06-2006, en el cargo de carpintero, devengando un último salario mensual de Bs.1.158,00; hasta el 19-12-2008, fecha en la que alega aun se encontraba de reposo hasta la fecha de interposición de la demanda 19-01-2009.

Que le ocurrió un accidente de trabajo en fecha 23-04-2007, con base a los siguientes fundamentos: “…siendo las 9 am del día lunes, se me asigno para que trabajara desencofrando una pared del primer piso, del edificio 3, esta actividad consiste en desmontar grandes tablones de madera que sirven e soporte a un encofrado de cabilla y cemento, ese día estaba acompañado de cuatro carpinteros, de nombre N.A. (omissis), V.L. (omissis) y J.C. (omissis), los cuales conjuntamente con mi persona estábamos desencofrando dicha pared de concreto armado con cabillas, con la supuesta ayuda de otros dos compañeros que estaban en el piso superior, dichos tablones de encofrado eran llevado manualmente hasta la grúa para ser bajados y colocados en el piso, pero la grúa no realizabas esta actividad satisfactoriamente, por cuanto estaba mal colocada por no ser posible ubicarla debido a lo difícil del espacio donde estábamos trabajando (omissis) éramos nosotros que manualmente y con esfuerzo excesivo, quienes los llevábamos hasta la grúa, cuando de repente se le deslizo a mi compañero unos tablones del lado que este sostenía, esto me obligó a sostener todo el peso de los tablones, para evitar que se desplomara, ya que haban compañeros abajo y de caerles un tablones de estos sobre alguno podría matarlos del golpe; luego de soportar el peso inmediatamente sentí un enorme dolor en la columna vertebral que me llego hasta la pierna izquierda, se día no tenia ni guantes ni cinturones de seguridad, ni fajas lumbares, por cuanto no nos las suministro nunca la empleadora (omissis)

Asimismo la representación Judicial del actor, señalo al Tribunal en su libelo que este se traslado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ubicado en Guarenas, donde fue atendido, que el actor tras a ser atendido en distintos centros médicos de la zona, el 27 del mismo mes y año en que ocurrió el accidente fue trasladado a realizar una resonancia magnética que arrojo que el actor padeció una Osteocondrosis Intervertebrales en Segmentos L5-S1, Protrusiòn Centro lateral Izquierda del Disco L-5-S1, en fecha 19-11-2007 el IVSS, realiza un informe laboral en el cual sugieren a la accionada el cambio de actividad; asimismo señalo al tribunal que para el momento en que introdujo la demanda el actor aun se encontraba de reposo, y que a esa fecha la accionada no había querido responder por el accidente de trabajo. Que en fecha 16-12-2008, el actor acudió a las oficinas de la empresa accionada a cobrar sus utilidades, encontrándose con la sorpresa que la accionada había cerrado sus puertas y hasta la fecha de la interposición de la presente demanda esta no había abierto sus puertas, y que de acuerdo a la norma establecida en el literal “I” del artículo 103 de la LOT, el actor acogió tal situación para dar por terminada la relación con la accionada.

Que, la accionada no ha querido responder de los gastos médicos, que le suspendió el pago del salario y debido a ello el actor instauro un procedimiento Nro. 030-2008-03-01090, por ante la Inspectoria del trabajo para solicitar el pago de cesta ticket y salarios caídos y que la accionada solo le canceló las semanas del 21-07 hasta e 14-09 del año 2008, adeudándole el cesta ticket.

Señala el actor en su libelo que a todo lo anterior, se le debe sumar el inmenso dolor físico y moral, que la enfermedad le produjo, el no poder ejecutar ningún otro trabajo que le produzca un beneficio económico para mantener a su familia para suministrarle todo lo necesario para su subsistencia.

En cuanto a la conducta del patrono la representación judicial del actor señaló que la empresa lo sometía a humillación al obligarle a ir una o varias veces para realizarle el pago, para la realización de algún examen, que su concubina es quien mantiene la familia realizando tortas caseras, ya que el actor no tiene ningún grado de instrucción ya que solo curso la primaria y que al momento de la presente demanda el actor tiene 35 año de edad, que tiene una concubina y cuatro hijos.-

Que fundamentándose tanto los hechos como en el derecho solicita el pago de los siguientes conceptos que fueron calculados en el libelo a saber: Prestación de Antigüedad, Vacaciones, bono vacacional y utilidades de acuerdo a la Cláusula 42 del contrato colectivo de la Construcción vigente Resolución 5017 del 05-01-2007 Gaceta Oficial 38.599, indemnización de antigüedad prevista en el artículo 125 LOT 50 días; indemnización sustitutiva de preaviso; indemnización por accidente de trabajo contemplada en el artículo 130 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, daño moral, Bono del Programa de Alimentación del Trabajador, salarios retenidos y lucro cesante, el pago de salarios que se causaren durante el procedimiento, establecido en la cláusula 46 de CCT, antes mencionada y útiles escolares correspondiente al año 2008 cláusula 16 CCT, Interés sobre prestaciones, intereses de mora e indexación, que asciende a la cantidad de Bs.477.938,67.

ALEGATO DE LA PARTE DEMANDADA

Al momento de contestar la demanda, la apoderada judicial de la empresa accionada

Admitió que: 1.- la prestación del servicio, 2.-la fecha del inicio de la relación el 16-06-2006 y que finalizó el 18-12-2008, 3.- que ocupo el cargo de obrero, 4.- que devengó la cantidad de Bs. 24.55 diarios para el momento del accidente de trabajo; 5.- y asimismo admitió que el actor sufrió un lamentable accidente de trabajo el 23-04-2007.

negó que: 1.- su representada le adeude al actor cantidad alguna al actor por los conceptos de Antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades desde el día 12-2005 hasta el 16-12-2008 por cuanto el actor nunca se hizo acreedor a dichas cantidades por cuanto su relación se encontraba suspendida desde el 23-04-2007 hasta el 16-12-2008, motivado al accidente; 2.- que se le adeude indemnización por accidente de trabajo establecida en el artículo 130 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Previsión Condiciones y Medio ambiente del Trabajo por cuanto en caso de Accidente o enfermedad de Trabajo son concurrentes con las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo siempre y cuando quede demostrado el acto doloso del patrono, que el actor debió haber demandado la acción penal; 3.- adeudarle por concepto de Daño Moral por cuanto a su decir la accionada nunca le causo al acto algún hecho ilícito; 4.- que el actor sea acreedor de la cantidad señalada en el libelo por concepto de cesta ticket calculados a 210 días, ya que admite adeudarle solo 120 días multiplicados por 0.25% del valor de la unidad tributaria que corresponde a Bs. 1.380,00; 5.- que le adeude cantidad alguna por concepto de lucro cesante, por cuanto su representada nunca le causo al demandante algún hecho ilícito, que le imponga reparar el daño causado; 6.- que el actor se haya hecho acreedor a los salario causados durante el procedimiento por aplicación de la cláusula 46 de la CCT, de la constricción; 7.- que el actor sea o haya sido acreedor a los beneficios de útiles escolares correspondientes al año 2008, por cuanto el actor se encontraba suspendido; 8.- niega rechaza y contradice que le adeude al actor la cantidad de Bs. 477.938,77; 9.- finalmente niega rechaza y contradice en forma pormenorizada todos y cada uno de los hechos alegados por el actor en su escrito libelar .

DELIMITACIÓN DE CARGAS PROBATORIAS

Este Tribunal aprecia que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a establecer: 1) El motivo de la terminación de la relación de trabajo; 2) La procedencia o no de todos y cada uno de los conceptos demandados 3) así como la procedencia o no de la indemnización por accidente de trabajo contemplada en el artículo 130 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, 4) la procedencia del daño moral, 5) la procedencia o no, del Bono del Programa de Alimentación del Trabajador, 6) la procedencia o no, de los salarios retenidos y lucro cesante, 7) la procedencia o no del pago de salarios que se causaren durante el procedimiento, establecido en la cláusula 46 de CCT, antes mencionada y la procedencia o no del pago por útiles escolares correspondientes al año 2008.

De conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo cómo el accionando dio contestación a la demanda.

Así las cosas, a la parte demandada le corresponde probar el motivo de la terminación de la relación de trabajo y el pago efectivo los conceptos reclamados correspondiéndole al actor probar el accidente de trabajo.-

ANALISIS DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

Dicho lo anterior, se procede a valorar las pruebas promovidas por ambas partes, a los fines de establecer cuáles hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

PRUEBAS DEL DEMANDANTE:

INFORMES:

1. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas cursan a los folios 170 al 172 y 202 al 205 de la segunda pieza del presente expediente, de las cuales se desprenden que el actor se encontraba inscrito en dicho ente, desde el 19-06-2006. constante de un (1) folio útil, este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se establece.

2. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya resulta cursa al folio 201 de la segunda pieza del presente expediente, de la cual se desprende que el actor se encontraba inscrito en dicho ente, desde el 19-06-2006. Este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se establece.

3. En cuanto a la solicitud de informes al Hospital “Dr. Domingo Luciani” en Consulta Medica Física y de Rehabilitación, y a la “Clínica Dr. Gregorio Rojas” la parte promovente desistió de dichas pruebas. En razón de ello este Tribunal, no tiene elementos de pruebas sobre los cuales emitir pronunciamiento de valoración. Así se establece.

4. “Policlínica Metropolitana”, cuyas resultas cursan a los folios 120 y 121 de la segunda pieza del presente expediente, la cual fue impugnada por cuanto el mismo emana de un tercero que no es parte en el proceso y no fue ratificado a través de la prueba testimonial. En razón de ello este Tribunal, en consecuencia se desechan del proceso. Así se establece.

5. “Instituto Diagnostico”, ubicado en la Urb. San Bernardino, cuya resulta cursa al folio 100 de la segunda pieza del presente expediente, de la cual se desprende que al actor, le fue practicado examen denominado ELECTROMIOGRAFIA con resultado anormal. Este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con los artículos 81 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se establece.

6. “Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales”, cuyas resultas cursan a los folios 126 al 159 y 167 al 170, de la segunda pieza del presente expediente, de la cual se desprende: 1.- del informe de investigación del accidente de Trabajo; que en esa área no accedía la grúa móvil ubicada en la obra, que se están realizando trabajos a 1.5 metros de altura, que no poseen protecciones colectivas tales como barandas o mallas, que existen 25 trabajadores expuesto y no poseen ningún documento relativo a cartas de notificaciones de riesgos, procedimiento seguros de trabajo, constancia de impartir a los trabajadores formación teórica y practica de forma suficiente a los trabajadores, incumpliendo lo establecido en los artículos 53 numerales 01 y 02, y articulo 56 numerales 03 y 04 de la LOPCYMAT. Que dentro de las causas inmediatas del accidente se encuentran: el esfuerzo físico y excesivo al levantar carga, la carencia de equipos de alzamiento de carga para ejecutar la tarea, fallas en la identificación de los riesgos o factores disergonomicos. Que dentro de las causas básicas del accidente se encuentran: ausencia de notificación de riesgo por escrito a los trabajadores, A.d.P.S. de trabajo. Falta de formación y capacitación al trabajador sobre la forma segura de levantar carga en forma anual y peso máximo permitido a levantar. 2.- Certificación de IPSASEL, de fecha 25-09-2008, mediante la cual dicho instituto certifica que el actor posee una “Discapacidad Parcial y Permanente”, para el momento en que fue realizado el examen posterior al accidente de trabajo, motivado a “signos de Osteoscondrosis intervertebral en segmento L5-S1”; potrusion centro lateral izquierda del disco L5-S1, que produce estenosis d canal y de la foramina ipsilateral en segmento”, según. Y 3.- que posteriormente dicha institución en fecha 25 de enero de 2010, certifica que posteriormente a la intervención quirúrgica en fecha 24-08-2009 que “…el trabajador cursa con post quirúrgico de hernia discal L5 –S1, cuya sintomatología se presentó agravada como secuela de Accidente de Trabajo que le ocasiona una “Discapacidad Total y Permanente. Quedando limitado para la ejecución de aquellas actividades que quieran de posturas estáticas mantenidas, bipedestación prolongada, deambulación frecuente, manejo de cargas pesadas…” Este Tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se establece.

DOCUMENTALES:

Marcada ”A”, copia simple de cuenta individual datos del Asegurado, inserta al folio 02 cp. de la cual se desprende que el actor se encontraba inscrito en dicho ente, desde el 19-06-2006. Este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se establece.

Macada ”B”, copias simples del registro del asegurado, inserta al folio 03 cp., de la cual se desprende que el actor se encontraba inscrito en dicho ente, desde el 19-06-2006. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se establece.

Marcadas “C1” y “C2”, planillas de referencia para consulta externa insertas al folio 04 y 05 cp, las cuales fueron desconocidas e impugnadas por su contraparte en la audiencia de juicio, en razón de ello este Tribunal las desecha. Así se establece.

Marcadas “D1”, “D2”, “D3” y “D4”, copia simple de certificados de incapacidad de fechas, 10-03-2009, 22-04-2009, 23-04-2009 y 23-05-2009, inserta del folio 06 al 09 cp., las cuales fueron impugnadas por ser copia simple por su contraparte en la audiencia de juicio, en razón de ello este Tribunal las desecha. Así se establece.

Marcada “E1”, C.M., la cual corre inserta al folio 10 cp., expedida por la POLICLINICA METROPOLITANA, la cual fue impugnada por su contraparte en la audiencia de juicio, por ser copia simple, en razón de ello este Tribunal las desecha. Así se establece.

Macadas “E2” y “E3”, copias simples de Constancias Médicas, las cuales corren insertas del folio 11 al 12, cp., expedidas por, Servicios de Laboratorio Clínico V.d.A., Centro Clínico Profesional Caracas; Servicio de Medicina Física y Rehabilitación, Departamento de Fisioterapia. La parte accionada no realizó ningún tipo de observación, ya que señala que la accionada no ha dejado de reconocer que el actor padece dicha enfermedad. En razón de ello este Tribunal, este Tribunal le otorga valor probatorio de acuerdo a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcada “E4”, en cuanto al original de certificación suscrita por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, inserta al folio 13 cp., La parte accionado realizó la observación con base en que la desconoce por que la misma carece de sello y de identificación de quien la emite. En razón de ello este Tribunal las desecha. Así se establece.

Marcadas “F1”, “F2”, “F3”, los cuales corren insertas del folio 14 al 16 cp, original de c.d.C. por ante Instituto de Columna Caracas; 1.- copia simple de c.m. expedida por la Sala de Rehabilitación Integral l Rodeo; 2.- original de informe de eco; La parte accionada realizó desconocimiento sobre las mismas por cuanto los mismos emanan de un tercero que no son parte en el proceso y no fueron ratificado a través de la prueba testimonial. En razón de ello este Tribunal las desecha. Así se establece.

F4

, “F5”, “F6” y “F7, copias simples de planilla identificada como Radiodiagnóstico, Hoja de Consulta, expedidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, inserta del folio 17 al 20 (cp). Este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se establece.

Marcadas “G1”, “G2”, “G3” y “G4”, Original de exámenes médicos expedidos por Laboratorio Clínico S.C., insertas del folio 21 al 26 (cp), la parte accionada los reconoce por cuanto considera que no han dejado de aceptar que el actor padece tal enfermedad, no obstante esta Juzgadora, los desecha por cuanto los mismos emanan de tercero que no son parte en el proceso y no fueron ratificado a través de la prueba testimonial. En razón de ello este Tribunal las desecha. Así se establece.

Marcadas “H1”, “H2”, “H3”, “H4”, “H6”, “H7”, copias simples de facturas de exámenes médicos, folio 27 al 33 (cp), La parte accionada realizó desconocimiento sobre las mismas por cuanto son copias fotostáticas, otras las desconoce por cuanto los mismos emanan de tercero que no son parte en el proceso y no fueron ratificado a través de la prueba testimonial, otras no cumplen con lo establecido por el SENIAT. En razón de ello este Tribunal, desechas las mismas. Así se establece.

Marcadas, “I1 “, “I2”, original de los recipes médicos e indicaciones médicas, insertas del folio 34 al 35 cp desconoció las documentales por ser copias simples en razón de ello este Tribunal, los desestima. Así se establece.

Marcadas, “I3”, “I4”, copias simples de los recipes médicos e indicaciones médicas, insertas del folio 36 y 37 cp, la parte accionada desconoció tales documentales por ser copias simples y por cuanto emanan de terceros que no son parte en el proceso y no fueron ratificados a través de la prueba testimonial. En razón de ello este Tribunal, los desecha del proceso. Así se establece.

Marcadas “I5”, “I6”, “I7”, “I8”, “I9”, “I10” e “I11”, originales y copias simples de los recipes médicos e indicaciones médicas, insertas del folio 38 al 44 (cp), los desconoce por cuanto los mismos son copias fotostáticas y por cuanto emanan de terceros que no son parte en el proceso y no fueron ratificados a través de la prueba testimonial. En razón de ello este Tribunal, los desechas del proceso. Así se establece.

Marcadas “J1”, “J2”, “J3” y “J4”, copia simple de constancia de inscripción, colegio E.B.E. A.G.B., inserta a los folios 45 al 48 (cp), de las cuales se desprende que los menores Wilky y Georgenis Ponceleon, fueron inscritos en fecha 07-10-2008 en dicho plantel escolar, desconoció las documentales cursante a los folios 45 al 49 y, por ser copias simples, de igual manera se le concedió oportunidad a la parte actora quien insistió en su valor probatorio no obstante, este Tribunal le da valor probatorio por ser documentos que emanan de un ente administrativo nacional, de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcadas “K1”, “K2”, “K3” y “K4”, copia simple de constancia de concubinato y originales de partidas de nacimiento de los menores Yonayke y Wilki Georgenis, copia simple de partidas de nacimiento de los menores Yorve Ponceleon Pericano, insertas a los folios 49 al 53 (cp). Este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se establece.

Marcada “L1”, original de recibo de pago por concepto de vacaciones, que corren inserta a los folios 54, la cual la desconoce por cuanto no poseen firmas de su representada, en razón de ello este Tribunal, los desecha del p.A. se establece.

Marcadas “L2” “L3”, “L4”, original de recibo de pago por concepto de vacaciones, y bono vacacional, que corren inserta a los folios 55, 56, y 57 de las cuales se desprende los pagos por concepto de vacaciones del Bs. 479.49, que en tiene un pago por disfrute del periodo 26-12-2006 al 07-01-2007 por la cantidad de Bs. 196.412.64; 09-06-2008 al 19-06-2008 por la cantidad de Bs. 398,61 y 44 días de bono vacacional por Bs. 1.948,76; 24-12-207 al 07-01-2008 por 14 días de vacaciones Bs. 482.584, 88, la accionada los reconoce por emanar por su representada. Este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se establece.

Marcadas “L5” y “L6” copia simples de constancias de trabajo inserta del folio 58 al 59 (cp), las cuales fueron reconocidas por la representación judicial de la accionada como emitidos por la empresa, de las cuales se desprende que la fecha de ingreso fue el 19-06-2006 y que el cargo era de obrero y que el salario para diciembre de 2008 era de Bs. 41.36. La representación judicial de la accionada, los reconoce, este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se establece.

Marcada “M1”, original de recibo de pago de semanas caídas desde el 21 de julio hasta el 14 de septiembre de 2008, inserta al folio 60 cp, la representación judicial de la accionada, los reconoce, este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se establece.

M2

copia simple de cheque girado contra Construcciones y Servicios la Torre, inserta al folio 61cp, el cual fue desconocido por ser copias simples, en razón de ello este Tribunal, los desecha del proceso. Así se establece.-

Marcadas “N”, copia certificada del expediente administrativo Nro. 030-2008-03-01090, insertas del folio 62 al 107 cp., del cual se desprende que el actor y otro grupo de trabajadores instauraron un procedimiento contra la accionada a fin de solicitar la citación de la accionada en virtud al “…incumplimiento en reivindicaciones laborales” de fecha 16-09-2008. de dicho procedimiento se observa que las partes llegaron a un acuerdo con base “…los trabajadores (omissis) convinieron con la empresa CYSLATO de una manera voluntaria en aceptar un primer pago d un 30% el cual será realizado el próximo martes 14-10-2008, asimismo la empresa ha manifestado en este acto la posibilidad de cancelar el 100% de lo adeudado a los trabajadores, si el INAVI, realiza el pago adeudado a la empresa en su totalidad, para así poder honrar con el compromiso de los trabajadores. Así mismo (sic) la empresa se compromete en éste acto en cancelar para la fecha 30-09-2008, siete (07) semanas de salario a los 03 trabajadores por enfermedad ocupacional; así mismo(sic) se ha comprometido en cancelar para esta misma fecha los tickets de alimentación (omissis)…”. Este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se establece.

Marcadas “O1”, “O2”, “O3”, copia simple de informes médicos, emitidas por Unidad de Diagnósticos por Imágenes, Dr. J.B. y Policlínica Metropolitana, insertos del folio 111 al 114 cp., la representación judicial de la parte accionado lo desconoce por ser copia simple y por cuanto emanan de un tercero que no es parte en el proceso y no fue ratificado a través de la prueba testimonial. En razón de ello este Tribunal, los desecha del proceso. Así se establece.

Marcada “O4”, copia simple de constancia emitida por la Misión Medica Cubana, insertos del folio 115 al 116 (cp), la representación judicial de la parte accionado lo desconoce por ser copia simple. En razón de ello este Tribunal, los desecha del proceso. Así se establece.

Marcadas “O5”, original de informe médico por expedido por el Dr. Agostino Spadorcia Ultrasonido Abdominopelvico Diagnostico por imagines, inserto al folio 117 cp., la parte accionada lo desconoce por cuanto emanan de un tercero que no es parte en el proceso y no fue ratificado a través de la prueba testimonial. En razón de ello este Tribunal, los desecha del proceso. Así se establece.

Marcadas “P1” copia simple de comunicación suscrita por la Abg. M.A.C., Unidad de Asesorìa Laboral, del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral inserta del folio 118 al 122 (cp), del cual se desprende que en la comunicación enviada por IPSASEL dirigida a la accionada mediante la cual dicho instituto insta a la accionada sufragar lo gastos del accidente al actor. Este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcada “P2”, copia simple de referencia para evaluación por Traumatología emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborables, insertas del folio 123 (cp), este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcada “P3”, copia simple del informe del consultor de por Traumatología emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, insertas al folio 124 (cp), del cual, este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcadas “P4”, original de suscrita por el Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo inserta al folio 125 (cp), de la cual se desprende, que es una solicitud de inspección, del accidente ocurrido al actor, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcadas “P5”, Copia certificada del Acta de Visita de Inspección d fecha 22-10-2007, emitida por la Unidad de Inspección de Guatire adscrita a la Inspectoria del Trabajo, inserta al folio 126 al 131 (cp), de la cual se desprende que el patrono: 1.- no tiene organizado el programa de prevención de accidentes; 2.- no instruye los trabajadores respecto a la prevención de accidentes y enfermedades profesionales; 3.- la empresa no hace entrega de advertencias de riesgo por escrito a los trabajadores; 4.- no cumple con el suministro de ropa y equipos de protección a los trabajadores; 5.- la empresa no notifica a la Inspectoria ni a IPSASEL de los accidentes de trabajo; 6.- la empresa no cuenta con un comité de Seguridad y S.L.; 7.- no tiene previsto un conjunto de medidas para hacer frente a situaciones de urgencia y accidentes, además no cuenta con un personal capacitado para hacer rente a las posibles emergencias incumpliendo Art. 18 convenio, 155 de la O.I.T., norma covenin 2226-90; 8.-Se constato que una de las escaleras es de madera y referente a su diseño no es segura y es improvisada; 9.-se constato que las herramientas de mano de los trabajadores no eran de buena calidad; que en consecuencia se observa que la accionada no cumplió las normas establecidas en Reglamento de las condiciones de Higiene y Seguridad Industrial. Este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcada “P6” y “P7” copia certificada del Informe del Accidente realizado en fecha 24-01-2008 e informe psicológico emitido por Instituto Nacional de Prevención de Salud y Seguridad Laborales, insertas del 132 al 140 (cp), de las mismas se desprende que 1.- en esa área no accede la grúa móvil ubicada en la obra, que se están realizando trabajos a 1.5 metros de altura, que no poseen protecciones colectivas tales como barandas o mallas, que existen 25 trabajadores expuesto y no poseen ningún documento relativo a cartas de notificaciones e riesgos, procedimiento seguros de trabajo, constancia de impartir a los trabajadores formación teórica y practica de forma suficiente a los trabajadores, incumplido lo establecido en los artículos 53 numerales 01 y 02, 56 numerales 03 y 04 de la LOPCYMAT. Y 2.- Certificación de IPSASEL, de fecha 25-09-2008, mediante la cual dicho instituto certifica que el actor pose una Discapacidad Parcial y Permanente, este Tribunal le otorga valor ut supra por cuanto las mismas fueron traidas a juicio a través de la prueba de informes que corren inserta del folio 126 al 159. Así se establece.

Marcada “P9”, Informe emitido por el Hospital General “Dr. Domingo Luciani” inserto al folio 141, del cual se desprende que el actor ameritaba una cambio de actividad laboral a un área donde el actor no realizará traslados de peso ni mantuviera posturas fijas o forzadas de forma prolongada, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Copia simple de recibos de pago constante de 50 folio útiles que corren insertos del folio 142 al 191, Copia simple de recibo de pago por concepto de: Bono Único contratación colectiva 2007-2009, utilidades, pago de 3 días de jubilo, pago de utilidades 2006 y 2007, inserta del folio 192 al 193 este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

PRUEBA TESTIMONIAL:

De los siguientes ciudadanos: V.L., En este estado se deja constancia de que el ciudadano: V.L., Venezolano, titular de la Cedula de Identidad Nº 8.529.898. No compareció a la presente audiencia.

Con respecto al ciudadano N.A., Venezolano titular de la Cedula de Identidad Nº 11.488.461, de la evacuación de dicho testigo se desprende que el actor se encontraba realizando labores de trabajo en donde construían una viviendas, que al momento del accidente el actor se traslado a las oficina a participar lo ocurrido, que fue trasladado a un lugar de asistencia medica a los fines de ser atendido. Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio a las declaraciones del testigo de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

De las documentales que corren al folio 142 al 191 y 192 al 193, la parte demandada fue apercibida a los fines de que exhibiese los documentos supra indicados, y la representación judicial de la accionada manifiesto; que los documentos solicitados fueron admitidos y reconocido por su representada, motivado a ello no realiza la exhibición solicitada, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio de acuerdo a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

PRUEBA DE EXPERTICIA:

Referente al capitulo segundo, del escrito promocional de pruebas mediante el cual solicita que el Tribunal designe un experto médico para que éste a través de sus conocimientos periciales y tomando en consideración las patologías que alega el demandante en su escrito de demanda determina: Si la conclusión de la resonancia magnética que indica SIGNO DE OSTEOSCONDROSIS INTEVERTEBRALES EN SEGMENTOS L5-S-1, PROTUSION CENTROL LATERAL IZQUIERDA DEL DISCO L5-S1- QUE PRODUCE ESTENOSIS DE CANAL Y DE LA FORAMIDA IPSILATERAL EN ESTE SEGMENTO, es de origen o de naturaleza ocupacional o con ocasión al trabajo y si esta patología tiene un tiempo estimado en presentar algún tipo de síntoma o clínica desde que se genera. Cuyas resultas cursan los folios 124 al 128 de la segunda pieza del presente expediente, Se le concedió la oportunidad al ciudadano O.L.R., titular de la cedula de identidad Nº 6.034.864, en su carácter de Medico General adscrito a Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). Quien realizo la exposición respectiva al Informe Medico anteriormente indicado, determinando que en la actualidad el actor posee una incapacidad Total y Permanente, con ocasión al accidente de trabajo ocurrido el 23-04-2007 este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS Y MOTIVACIÓN DE DERECHO

Esta sentenciadora previo análisis del libelo, la contestación, lo expuesto por cada una de las partes, así como de las pruebas producidas en la audiencia de juicio oral y pública, procede a pronunciarse de la manera siguiente:

Con respecto a los hechos controvertidos en la presente causa, es necesario hacer mención a lo siguiente:

PRIMERO

MOTIVO DE TERMINACIÓN DE LA RELACION DE TRABAJO Y FECHA DE TERMINACIÒN DE LA RELACIÒN: El Motivo de la terminación de la relación de trabajo fue por retiro voluntario al no haber elementos que soporte que el retiro, manifestado por el actor, haya sido por justa causa tipificada en el literal f del artículo 103 de al LOT, por cuanto a su decir fue que el patrono incumplió con sus obligaciones que le impone la relación de trabajo al haber cerrado sus puerta desde el 16-12-2008 hasta la interposición de la demanda 19-01-2009, aunado al hecho de que había transcurrido más de 30 días continuo desde el supuesto hecho causal (16-12-2008) y la fecha del retiro (19-01-2009), lo que conlleva a esta Juzgadora a declarar que el motivo de la terminación de la relación de trabajo fue por renuncia voluntaria. Así se establece.

SEGUNDO

EL ACCIDENTE DE TRABAJO:

Quedo demostrado que el actor sufrió un accidente laboral en fecha 23-04-2007, y que el mismo fue debido al incumplimiento de la empresa de las normas de higiene y seguridad industrial al no instruir a los trabajadores respecto a la prevención de accidentes y enfermedades profesionales; que la empresa no hacia entrega de advertencias de riesgo por escrito a los trabajadores; no cumplía con el suministro de ropa y equipos de protección a los trabajadores; la empresa no contaba con un comité de Seguridad y S.L., aunado a ello la empresa no tenia previsto un conjunto de medidas para hacer frente a situaciones de urgencia y accidentes, además no cuenta con un personal capacitado para hacer frente a las posibles emergencias incumpliendo Art. 18 convenio, 155 de la O.I.T., norma covenin 2226-90, ocasionándole al trabajador una discapacidad total y permanente.

TERCERO

PROCEDENCIA DE LOS CONCEPTOS RECLAMADOS: Esta Juzgadora, en virtud de las facultades conferidas a los administradores de justicia, en el Parágrafo Único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a determinar la procedencia o no de los conceptos demandados de la siguiente manera:

1. CONCEPTOS CORRESPONDIENTES A LA RELACIÒN LABORAL:

   TIEMPO DE SERVICIO: En cuanto a la antigüedad del trabajador, establece esta Juzgadora que es desde la fecha de ingreso, el 19-06-2006, hasta la fecha de egreso, 19-01-2009, incluyéndose el tiempo que estuvo el trabajador de reposo con ocasión al infortunio laboral, todo conforme a lo dispuesto en el artículo 101 de la LOPCYMAT y 97 de la LOT es que el actor tuvo una antigüedad de 2 año y siete meses. Así se establece.-

   INGRESO 19/06/2006

   EGRESO 19/01/2009

   TIEMPO DE SERVICIO: Años Meses Días

   2 7 0

   MOTIVO Retiro voluntario

   Determinación del Salario:

   Respecto al salario, quedó demostrado mediante los recibos de pago de, que en el transcurso de la relación de trabajo existieron variaciones en los montos que semanalmente devengaba el trabajador, conformado por un salario básico (sueldo y salario) de conformidad con el tabulador de oficios y salarios de la Convención Colectiva de Trabajo discutida bajo reunión de normativa laboral para la industria de la Construcción, similares y conexos (cuyos autos de depósitos fueron emitidos en fecha -2003 -2007 y 2007-2009).

   Con respecto a la prestación de antigüedad se cuantificará en base al salario integral diario devengado en el mes correspondiente, de conformidad con el tabulador de oficios y salarios de la Convención Colectiva de Trabajo discutida bajo reunión de normativa laboral para la industria de la Construcción, similares y conexos, y éste será calculado integrando al salario normal las alícuotas correspondiente por concepto de bono vacacional y utilidades, conforme con el Parágrafo Quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En cuanto al salario base para el calculo de las vacaciones, se tomará el último salario básico diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo, conforme de conformidad con el tabulador de oficios y salarios de la Convención Colectiva de Trabajo discutida bajo reunión de normativa laboral para la industria de la Construcción, similares y conexos y las utilidades, será el salario diario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior a la fecha en que le nace el derecho, de conformidad con el tabulador de oficios y salarios de la Convención Colectiva de Trabajo discutida bajo reunión de normativa laboral para la industria de la Construcción, similares y conexos.

   En tal sentido la base salarial del actor será la siguiente:

   Determinación del Salario: Se evidencia de las pruebas aportadas al proceso, que el salario básico diario percibido por el actor era el siguiente:

   1. - desde el inicio de la relación de trabajo hasta febrero de 2007 la cantidad de Bs. 24,55 (Folios 42 al 158 cp, )

   2. - Marzo de 2007 hasta Julio de 2007 la cantidad de Bs. 28,72 (Folios 159 al 165 cp.)

   3. - Julio de 2007 hasta abril de 2008 la cantidad de Bs.341,47 (Folios 166 al 180 cp)

   4. - Mayo 2008 hasta diciembre de 2008 la cantidad de Bs. 41.36 (Folio 181 al 193 cp)

1. Para el salario diario:

   Por lo antes expuesto, procede está Juzgadora a cuantificar los conceptos laborales reclamados, en los siguientes términos:

   1. - PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD (Art 108 LOT): De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tendrá derecho a 05 días de salario integral por cada mes trabajado, después del tercer mes ininterrumpido de servicio hasta la fecha de la terminación de la relación de trabajo. Así como lo previsto en literal c) del Parágrafo Primero del referido artículo. Y la aplicación de la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción 2007-2009, que establece, 60 días por el primer año. En tal sentido, al trabajador accionante le correspondía por éste concepto, la cantidad de Bs. 7.906.85 según la operación aritmética siguiente:

      Ahora bien, por cuanto no se evidencia de autos que la accionada haya cancelado monto alguno por este concepto se ordena el pago de este concepto. Así se establece.

   2. - VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Debido a que el artículo 101 de la Ley Orgánica de Prevención de Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT). LOPCYMAT, establece que para el cálculo de antigüedad en caso de Accidente de Trabajo o enfermedad ocupacional, comprende el tiempo que dure la “Discapacidad Temporal” período este que debe computarse como tiempo efectivo para el computo de las prestaciones sociales y los otros conceptos laborales, en razón de ello y por cuanto no consta al expediente pago algún por este concepto se ordena el pago de acuerdo a: 65 días/12 meses x 07 meses x salario normal diario, (17 días equivalente a la aplicación de la Cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción 2007-2009) según la siguiente operación aritmética:

      Por lo que se condena al accionado a pagar al actor la cantidad de Bs. 1.568,23; Así se establece.

   4. - UTILIDADES 2008: Se ordena el pago por este concepto conforme a lo dispuesto en la Cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción 2007-2009, a 88 días x salario normal diario, según la siguiente operación aritmética:

      Por lo que se condena al accionado a pagar al actor la cantidad de Bs. 3.639,68; Así se establece.

      UTILIDADES FRACCIONADAS: De conformidad con lo dispuesto en la Cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción 2007-2009, se acuerda el pago de dicho concepto a razón de 90 días/12 meses x 1 meses x salario normal diario, según la siguiente operación aritmética:

      Por lo que se condena al accionado a pagar al actor la cantidad de Bs. 310,20; Así se establece.

   5. - BENEFICIO PREVISTO EN LA LEY PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN PARA TRABAJADORES: En cuanto a la reclamación de 6 meses de cesta ticket, quedó admitido por la accionada tanto en la contestación como en la audiencia oral, que le adeudaba dicho beneficio, en los meses antes indicado, pero rechazando que los mismo fueran cuantificados a 0.50 de la unidad Tributaria (UT), por cuanto a su decir sería 0.25 UT; en consecuencia este Tribunal establece que para el calculo por este concepto se tomará las jornadas laboradas durante los seis meses alegados por la representación judicial del actor, los cuales fueron acodados en acta por ante la Inspectoria del Trabajo J.R.N.T., con sede en Guatire, según expediente 030-2008-03-01090, de fecha 22-09-2008 donde se acordó dicho pago, documental supra valorada, el cual ascendió a la cantidad de 1 jornadas diaria; lo que seria un total de 21 jornadas por mes; lo que resultaría un total de 126 jornadas por todo el tiempo de la prestación de servicio a razón del 0.25% del valor de la Unidad Tributaria vigente (Gaceta Oficial N° 39.361, de fecha 14 de febrero de 2010, fue publicada la Providencia N° 007, emanada del Seniat en fecha 04-02-2010), es decir, en la cantidad de Bs. 65,00 lo que hace el valor unitario del ticket en la cantidad de Bs. 16.25, equivalente a la siguiente operación aritmética.

      Por lo que se condena al accionado al pago de la cantidad de Bs. 2.047,50, al trabajador. Así se establece.

   6. - SALARIOS RETENIDOS: En cuanto a reclamo del actor por concepto de las semanas adeudas desde el 20-10-2008 al 18-01-2009, este Tribunal observa que en tal periodo el actor durante ese período se encontraba de reposo, siendo ello una causal de suspensión de la relación de acuerdo a el artículo 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que el patrono no esta obligado a cancelar el salario, en todo caso es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por tales razones se declara improcedente este Concepto. Así se establece.-

   7. - UTILES ESCOLARES CORRESPONDIENTE AL AÑO 2008 CLÁUSULA 16 CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DE LA CONSTRUCCIÓN 2007-2009: Por cuanto quedó plenamente probado que el actor tiene dos hijos menores en edad escolar, y los mismos cursaban el año escolar 2008-2009, lo cual se evidencia de las actas procesales supra valoradas, tanto las partidas de nacimiento como la constancia de inscripción escolar, y no se evidencia de autos que el patrono haya cumplido con el pago de lo previsto en dicha cláusula, para el momento en que se rompió la relación laboral, se ordena el pago de este concepto (tomando en cuenta que la convención colectiva establece 20 días de salario) de acuerdo a la siguiente operación aritmética:

      Por lo que se condena al accionado al pago de la cantidad de Bs. 827,20, al trabajador. Así se establece.

   8. - INDEMNIZACION DE ANTIGÜEDAD E INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO ESTABLECIDA EN EL ARTÌCULO 125 DE LA LOT: En cuanto la reclamación del actor por concepto de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, este Tribunal observa que debido a que el actor se retiro en forma voluntaria el 19 de enero de 2009, se declaran improcedentes tales conceptos.- Así se establece.-

   9. -EL PAGO DE SALARIOS QUE SE CAUSAREN DURANTE EL PROCEDIMIENTO: Establecido en la cláusula 46 de Contrato Colectivo de la Construcción vigente Resolución 5017 del 05-01-2007 Gaceta Oficial 38.599, por cuanto quedo admitido por la representación judicial de la accionada tanto en la audiencia como en la contestación que efectivamente no canceló al actor lo correspondientes a los conceptos por antigüedad y otros conceptos laborales, en consecuencia se ordena el pago de este concepto desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo, el 19-01-2009 hasta la fecha en que quede firme la presente sentencia, a razón de un salario básico diario (Bs. 41, 36) por cada día transcurrido en el periodo antes indicado. En razón de lo antes expuesto se ordena experticia complementaria del fallo. El experto que resulte designado deberá tomar los parámetros establecidos en el presente punto para el cálculo de dicho concepto. Así se establece.-

2. INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRABAJO:

   1. - INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRABAJO CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 130 ORDINAL 4 DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO: En cuanto a la solicitud de pago de este concepto

      Cabe destaca lo establecido en el artículo 130:

      En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

   1. - El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora. (omissis) En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.

      Por lo antes expuesto, esta Juzgadora observa de las pruebas aportadas al proceso que efectivamente ocurrió un accidente de trabajo, producto del incumplimiento con las normativas de seguridad e higiene industrial por parte de la empresa accionada, ocasionándole al actor una discapacidad total y permanente, en consecuencia se ordena el pago de la indemnización de acuerdo a lo establecido en el ordinal 1.-, del artículo antes mencionado; a razón de cinco (5) años de salario, contados por días continuos, de acuerdo a la siguiente operación aritmética

      Por lo que se condena al accionado al pago de la cantidad de Bs. 75.482,00, al trabajador. Así se establece.

   2. - INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO MORAL: Con respecto al reclamo de la indemnización del daño moral en virtud de haber sufrido el actor un accidente laboral en fecha 23-04-2007, observa esta Juzgadora que de las pruebas aportadas al proceso se desprende que el actor padece de una discapacidad Total y Permanente como secuela del accidente laboral ocurrido el 23-04-2007.

      En tal sentido, La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha venido delineando, a través de una ardua y constante valoración hermenéutica, el alcance de la teoría del riesgo profesional, una visión que tuvo su génesis jurisprudencial en decisión N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000, la cual se reproduce parcialmente:

      “(…) Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.

      (…Omissis )

      De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

      (…Omissis…)

      De todo lo hasta aquí expuesto, se desprende que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral.

      Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima” (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.

      (…Omissis…)

      Nuestra ley especial en la materia como se señaló supra, acogió esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual encontramos en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo “De los Infortunios Laborales”, Artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional. (…)”

      Del criterio jurisprudencial antes trascrito se desprende que para que prospere una reclamación del trabajador bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

      Ahora bien, comprobados los extremos que tanto la legislación especial laboral como el derecho común, prevén en los casos de accidente de trabajo, bien se trate de un caso de responsabilidad objetiva o subjetiva, conforme a lo señalado en la presente decisión, podrá prosperar la indemnización por daño moral, para lo cual el juzgador deberá inexorablemente considerar a los fines de su estimación, los parámetros fijados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en los términos siguientes:

      (...) el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

      En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez

      . (Sentencia de la Sala de Casación Social Nº 144 de fecha 7 de marzo de 2002)

      En este sentido, conforme los elementos señalados esta Juzgadora procede a determinar el daño moral:

      - Entidad del daño: quedó demostrado que el actor tiene una discapacidad total y permanente como secuela del accidente, es considerada un daño físico que lo limita a ciertas actividades que requieran de esfuerzo físico de importancia, levantamiento y traslado de cargas (halar, empujar), posturas estéticas e inadecuadas mantenidas, bipedestación, sedentación, deambulación, subir y bajar escaleras, por consiguiente, el daño psíquico es notorio, por sentirse el accionante, incapacitado, tanto laboralmente como en algunas desenvoltura personal.

      - Grado de culpabilidad del accionado: quedó demostrada la culpa de la accionada, por motivo de su omisión en cuanto el cumplimiento de las normas en materia de seguridad y s.l. ya que del informe del accidente emanado de INPSASEL, se constato que “…no poseen protecciones colectivas tales como barandas o mallas (omissis) No poseen ningún documento relativo, a cartas de notificación de riesgos, Procedimientos Seguros de Trabajos, constancias de impartir a los trabajadores formación teórica y practica de forma suficiente a los trabajadores (omissis)…” (folio 140 sp).

      - Conducta de la victima: de las pruebas aportadas al proceso, no se evidencia que la victima haya desplegado una conducta negligente o imperita que haya contribuido a causar el daño.

      - Grado de educación y cultura del accionante: el accionante era un, obrero-ayudante de carpintero, por lo cual su nivel de instrucción era básico, al igual que es precaria su condición social y económica.

      - Capacidad económica de la accionada: se evidencia en autos que la empresa para el momento de su constitución conforme a la copia del Acta Constitutiva y Estatutaria su capital ascendía a la cantidad de cuarenta millones de bolívares (Bs. 6.165.000,00 ó Bs.F. 6.165.000); cuyo hecho influye en los activos de la empresa.

      - Atenuantes a favor de la accionada: debemos señalar que el propio actor en su libelo señaló que, que al ocurrir el accidente la empresa respondió por una serie de gastos médicos, canceló los salarios mes a mes durante el tiempo 23-04-2007 al Octubre 2008 que el actor se encontraba de reposo.

      -Retribución satisfactoria que necesitaría el accionado para ocupar una situación similar: en criterio de este Tribunal es equitativo indemnizarlo con una cantidad que le permita pagar ciertos servicios que lo ayuden a procurarse sus necesidades básicas, con la finalidad que dichas actividades y servicios le permitan sobrellevar la carga moral que significa su incapacidad.

      - Las referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: este Tribunal puede establecer, en concordancia con lo previsto en la legislación social, que la vida útil para el trabajo, en el caso del hombre, se extiende a los 60 años de edad. En el caso de autos, el trabajador lesionado para el momento del accidente en el año 2007, tenía 35 años de edad, por lo que podría considerarse que tenía para entonces una e.d.v. útil de veinticinco (25) años, la cual resultó truncada por el accidente sufrido, no así las posibilidades para rehacer su vida en el futuro y poder cumplir una actividad que implique menos esfuerzo físico.

      En consecuencia, por lo cual considera este Tribunal, una suma equitativa y justa como indemnización del daño moral, la cantidad de VEINTICINCO MIL DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 25.000,00). Así se declara.

   3. - LUCRO CESANTE: Ahora bien, en relación al lucro cesante de conformidad con lo previsto en los artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil. La Sala de casación social del Tribunal Supremo de Justicia a establecido respeto del hecho ilícito lo siguiente:

      …que l trabajador que sufre un accidente de trabajo o una enfermedad profesional puede reclamar la indemnización por daño moral, de conformidad con el artículo 1196 siempre que el daño derive de un hecho ilícito del patrono. El hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, está consagrado en el artículo 1.185 del Código Civil, el cual exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta. Se observa que en este caso, al igual que el supuesto del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo promulgada en la Gaceta Oficial No 38.236, de fecha 26 de julio de 2005, se trata de una responsabilidad civil subjetiva, es decir, que se fundamenta en la idea de culpa, para determinar si existe la obligación indemnizatoria, lo cual hace posible afirmar que, una vez establecidos los presupuestos del citado artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo derogada “artículo 129 y 130 “, se constata la existencia de un hecho ilícito del patrono, constituido por la inobservancia de las disposiciones de dicha ley (falta), que trae como consecuencia (relación de causalidad, un accidente de trabajo (daño) (Pág., 87 “Doctrina de la Sala de Casación Social 2005-junio 2006”) (subrayado y negrillas del Juez de Juicio)

      En este orden de ideas cabe señalar que la Sala de Casación Social del tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en los siguientes términos:

      (…) que el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa el patrón. Criterio éste, mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado hoy por esta Sala de Casación Social, la cual se transcribe:

      ‘Es criterio de esta Sala que de acuerdo a la acción intentada por el Trabajador con base en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, el Tribunal Superior ajustó su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los citados artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. En lo que respecta al artículo 1.354 del Código Civil, considera esta Corte que el Juzgado Superior sí le dio correcta aplicación. (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1987, en el caso I.A.S. contra Manufacturas Orgam, C.A.)’

      . (Sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000).

      De este modo, es doctrina de la Sala Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dejo sentado, que quien pretenda ser indemnizado debe demostrar que el daño ha sido producto o consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita (hecho ilícito) del patrono.

      En este sentido, este Juzgado considera que al haberse demostrado que debido al incumplimiento de la empresa de las normas de higiene y seguridad industrial se produjo un accidente que ocasionó al trabajador una incapacidad “total permanente”, y tomando en consideración que para el momento que ocurrió el infortunio, dicho ciudadano tenía 35 años y el promedio de la vida útil es 60 años, todavía le quedaba 25 años de vida útil, cuyo ingreso deja de percibir, motivo por el cual resulta procedente la indemnización por lucro cesante por la incapacidad parcial y permanente del trabajador, por la cantidad de TRECIENTOS SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (BS. 372.240,,00) tomando en cuenta su edad de 35 años y el promedio de la vida útil es 60 años, a razón del salario mensual de Bs. 1.240,8 multiplicado por 12 meses y el resultado multiplicado por 25 años que le restan de vida útil de trabajo. Así se decide.

      Por lo antes expuesto, se condena a la demandada a cancelar al accionante, lo establecido en la cláusula 46 de contrato colectivo de la Construcción vigente Resolución 5017 del 05-01-2007 Gaceta Oficial 38.599, para lo cual se ordenó una experticia complementaria del fallo en el punto 9 de la motiva del presente fallo, así como cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL VEINTIUN BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 489.021,66), por los conceptos reclamados y discriminados ut supra, que arroja el siguiente resultado:

      Adicional a lo antes establecido, se condena al pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; 2°) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela tomando en cuenta que la relación de trabajo para J.C.P.V. se inicio el 19-06-2006 y culminó el 19-01-2009. El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada periodo capitalizando los intereses; 4°) Los honorarios profesionales del experto correrá por cuenta de la empresa accionada. Así se establece.-

      Ahora bien, de conformidad con la Sentencia Nº 1841 de fecha 11-11-2008, de la Sala Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, los parámetros a seguir para el cálculo de los intereses de mora e indexación de los montos condenados son:

      En lo que respecta a los intereses moratorios conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deberán cuantificarse desde la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, desde el 19-01-2009, sobre el monto total que se obtenga, mediante experticia complementaria del fallo, el cual se realizará bajo los parámetros siguientes: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; 2º) El monto sobre el cual se calcularán los intereses moratorios es sobre el monto total por concepto de prestación de antigüedad; 3º) El perito designado por el Tribunal Ejecutor, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal b) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, debiendo hacer el cálculo desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta que la sentencia haya quedado definitivamente firme; 4º) Igualmente para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, conforme a lo sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en aclaratoria de fecha 16/10/03 de la sentencia Nº 434 10/07/03. 5) Los honorarios profesionales del experto correrá por cuenta de la empresa accionada. Así se establece.

      Con respecto a la corrección monetaria deberá ser calculada: 1- sobre el monto por concepto de prestación de antigüedad condenado a pagar, desde la fecha que finalizó la relación del trabajo hasta que la sentencia haya quedado definitivamente firme; de conformidad con el índice de precios al consumidor acaecido en el Área Metropolitana de Caracas, emitido por el Banco Central de Venezuela; 2- Sobre los montos condenados a pagar, como son vacaciones y bono vacacional fraccionados, utilidades 2008 y utilidades fraccionadas, Beneficio del Programa de Alimentación del Trabajador y útiles escolares correspondiente al año 2008, cláusula 46 Convención Colectiva de Trabajo referida a pago de salarios que se causaren durante el procedimiento indemnización por accidente de trabajo contemplada en el artículo 130 ordinal 1.- de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, eran cuantificados desde la fecha de notificación de la demandada de la presente acción, es decir, 03-08-2009 (folio 20 sp) hasta que la sentencia quede definitivamente firme; conforme con el índice de precios al consumidor acaecido en el Área Metropolitana de Caracas, emitido por el Banco Central de Venezuela; 3. Se excluye el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a las partes, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios; 4. Se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente. Así se establece.

      En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este sentido, ordenará una nueva experticia complementaria del fallo, para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución, los intereses moratorios e indexación, ambos conceptos hasta el cumplimiento efectivo del pago. Así se establece.

      DISPOSITIVO.

      En virtud de las razones antes expuestas, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Guarenas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por DAÑO MORAL Y COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoara el ciudadano PONCELEON VOLCAN J.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 12.829.029. Contra empresa CONSTRUCIONES Y SERVICIOS LA TORRE, C.A. (CYSLATO, C.A.) SEGUNDO: Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas del proceso..-

      Se ordena la publicación de la presente decisión en la pagina Web del Tribunal Supremo de Justicia en el site denominado Región Miranda.

      PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DEJESE COPIA

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Guarenas, a los siete (07) días del mes de Junio del año 2010. AÑOS: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

      LA JUEZA

      Abg. M.N.P..

      Abg. J.B.

      EL SECRETARIO

      En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado, y se publico la sentencia a las 3:30 p.m.

      Abg. J.B.

      EL SECRETARIO

      Exp. N° 3035-09

      MNP/JB/RV.-