Decisión de Juzgado Quinto Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 11 de Julio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO

CIVIL, MERCANTIL Y DEL T.D.L.

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA

METROPOLITANA DE CARACAS.

EXPEDIENTE N° : 07-4169

PARTE ACTORA: PROMOTORA LEIPZIG, C.A. y LEIPZIGER SERVICES, C.A., sociedades mercantiles de este domicilio y constituidas la primera de las mencionadas, mediante documento inscrito ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 20 de mayo de 1997, bajo el Nº 39, Tomo 257-A Sgdo y la segunda mediante documento inscrito ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 25 de mayo de 2000, bajo el Nº 1, Tomo 418-A Qto.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: J.A.P., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo los Nos. 7.802.

PARTE DEMANDADA: NESTLE VENEZUELA, S.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas y constituida mediante documento inscrito ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 26 de junio de 1957, bajo el Nº 23, Tomo 22-A.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: G.P.M., A.T.P., G.P.P., J.S.N.G., C.L.M., R.Y.S., M.E.L., G.M.M., O.O.P., M.V.E.M., R.L.O., Y.P.M., M.S.R., N.H.B., O.B.Z., X.E., CARLOS ZULOAGA TRAVIESO, HASNE SAAD NAAME, M.L.G., A.G.C., C.O.R.,

M.L.F.M., A.T.C., H.S.G., F.A.P., F.A.L., J.R.J., M.G.R.E., J.A.O.P., B.E.P., DAVID RODRIGUES GONÇALVES y L.M.R., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 945, 4987, 15159, 7832,21182, 25305, 45205, 36847, 18580, 75996,80127, 33981, 48299,80213, 54328, 48460, 64048, 107.276, 111.961, 88.788, 114.413, 76525,64425, 47489,119.840, 79.420, 117.221, 98.797, 93.829, 124.448, 126.343, y 112.887, respectivamente.

MOTIVO DEL JUICIO: Cobro de Honorarios Profesionales Judiciales.

TIPO DE SENTENCIA: Definitiva.-

NARRATIVA

Se inició la presente causa por libelo de demanda presentado por el abogado J.A.P., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil PROMOTORA LEIPZIG, C.A. y Vicepresidente de LEIPZIGER SERVICES, C.A., mediante el cual demanda a la sociedad mercantil NESTLE VENEZUELA, S.A., en virtud de la condenatoria en costas de que fue objeto ésta última por sentencia dictada el 20 de diciembre de 2006 por el Juzgado Superior quinto en lo Civil, Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con motivo del A.C. incoado por la demandante contra la demandada, el cual fue declarado con lugar por la Superioridad. Por tal razón acude por ante este órgano jurisdiccional a demandar el pago de las costas que pertenecen a sus representadas, las cuales montan a la suma de TRESCIENTOS VEINTIDÓS MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S.$ 322.000,oo) o su equivalente en bolívares a la tasa de cambio oficial vigente a la fecha de pago por concepto de costas ( que incluyen los honorarios profesionales causados en la acción de a.c. que intentaron PROMOTORA LEIPZIG, C.A. y LEIPZIGER SERVICES, C.A. en contra de NESTLE), las cuales señala pertenecen a sus mandantes, cantidad que equivale a la suma de SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLIVARES ( Bs.692.300.000,oo), calculadas a la tasa de cambio oficial de dos mil ciento cincuenta bolívares ( Bs. 2.150,oo) por cada dólar de los Estados Unidos de América; dicha suma equivale, en v.d.p.d. reconversión monetaria vigente a partir del 1 de enero de 2008 a la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS BOLIVARES FUERTES ( Bs. F. 692.300,oo).

Admitida la demanda en fecha 26 de Febrero de 2008, por el trámite del Juicio breve previsto en los artículos 883 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en aplicación de la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de Julio de 2007, se ordenó la citación de la parte demandada para la litis contestación, para el segundo día de despacho siguiente al que conste en autos su citación. Procediéndose a librar la compulsa, en la misma fecha; y en fecha 27 de Febrero de 2008, el ciudadano Alguacil de este Tribunal, dejó expresa constancia de haber recibido de la parte actora los emolumentos necesarios para la práctica de la citación de la demandada. En fecha 29 de Febrero de 2008, el ciudadano Alguacil consignó la compulsa dejando constancia de la imposibilidad de citar personalmente a la demandada, por lo que la actora solicitó la citación mediante carteles, lo cual fue acordado en fecha 26 de Febrero de 2008, en fecha 12 de Marzo de 2008, fueron corregidos los carteles, siendo consignadas sus publicaciones en fecha 26 de Marzo de 2008.

Transcurrido el lapso para darse por citada la demandada, sin que compareciera, la parte actora solicitó el nombramiento del Defensor Ad Litem, previo cómputo por secretaría, en fecha 14 de Mayo de 2008, se designó defensor judicial, cargo que recayó en la persona del Dr. G.L. , a quien se ordenó notificar.

En fecha 14 de mayo de 2008, compareció el Dr. M.L.G. y se dio por intimado, produciendo instrumento poder que acredita su representación.

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la parte accionada presentó la misma y opuso como punto previo que la accionante en amparo y hoy en costas, no las solicitó en aquella oportunidad y que por tratarse de un derecho disponible, la renuncia al mismo se hizo palpable al momento de no haberla solicitado en dicha acción de amparo; por lo que rechazan el derecho a cobrar honorarios por no haber estimado la cuantía del amparo, siendo posible determinar la cuantía en el caso en cuestión; señalan que la estimación de honorarios es excesiva por desleal; además alegan que los honorarios estimados no pueden fundarse en el contrato de servicio que existió entre las demandantes y el despacho de abogados contratado al efecto; que no estamos ante la presencia del supuesto de hecho previsto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales para la imposición de costas; rechazan los criterios utilizados por los intimantes para la estimación de honorarios conforme a lo previsto en el artículo 40 del Código de Ética del Abogado; se acogió la representación judicial de la demandada al derecho a retasa.

En fecha 06 de junio de 2008, la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas, promovió el testimonio de los ciudadanos H.T.L., M.F.Z., A.A.D., E.Q.M., G.D.J.G., J.R. y L.B., a fin de la ratificación de la firma contenida en la carta misiva marcada “C”, consignada junto al libelo de la demanda, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 11 de Junio de 2008, la Juez Temporal, RAHYZA PEÑA VILLAFRANCA; se avocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 13 de Junio de 2008, el Tribunal admitió las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte actora.

En fecha 18 de Junio de 2008, se evacuaron las testimoniales de los siguientes ciudadanos H.T.L., M.F.Z., A.A.D., E.Q.M., G.D.J.G. y J.R..

En fecha 18 de junio de 2008, la parte actora promovió como prueba instrumental la reproducción electrónica de la Sentencia Nº 1521, emanada de la Sala Constitucional, el 20 de julio de 2007, con Ponencia de la Magistrado; L.E.M.L., el Tribunal admitió dicha prueba, en la misma fecha.

Por su parte, la representación judicial de la demandada, no ejerció su derecho a promover pruebas.

En fecha 2 de Julio de 2008, siendo la oportunidad para dictar sentencia, por cuanto el tribunal tiene un volumen excesivo de trabajo, se acordó diferir la oportunidad para sentenciar al quinto día de despacho siguiente.

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Encontrándose la presente causa, en estado de ser sentenciada, este Tribunal, procede a dictar el presente fallo, previo las siguientes consideraciones

La pretensión deducida en el presente juicio, es el cobro de las costas judiciales, constituidas en este caso, por los honorarios profesionales judiciales, causados por la acción de a.c. interpuesta por las sociedades mercantiles PROMOTORA LEIPZIG, C.A y LEIPZIGER SERVICES, C.A, contra la sociedad mercantil NESTLE VENEZUELA, C.A, acción que fue interpuesta en fecha 15 de Noviembre de 2005 y que fue declarada CON LUGAR en fecha 20 de Diciembre de 2006, por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, condenando en costas a NESTLE VENEZUELA, C.A, sentencia de la cual fueron notificadas ambas partes y que se encuentra definitivamente firme. Señala además la representación judicial de la parte accionante, que para instaurar la acción de a.c. que originó la estimación e intimación de honorarios profesionales, contrató los servicios profesionales del despacho de abogados que forma parte de la sociedad suiza (Verein) Baker& McKenzie Internacional, que convino con dicho despacho, la facturación de los honorarios profesionales el Dólares Americanos, pagaderos en bolívares a la tasa de cambio oficial para la fecha del pago, adelantándose a cuenta de esos honorarios la suma de VEINTIDOS MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S $ 22.000), pago que se efectuó en bolívares a la tasa de cambio vigente para la fecha de DOS MIL CIENTO CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 2.150,00) por cada dólar, pagando la actora la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 47.300.000,00). Alega además la accionante, que el monto definitivo de los honorarios seria determinado por los servicios que se prestaran según las incidencias e instancias en las que tuvieran que actuar. Que en fecha 15 de Abril de 2007, el despacho de abogados contratado por la accionante, mediante correspondencia, requirió el pago de los honorarios profesionales, causados por el A.C. contra NESTLE VENEZUELA, C.A, los cuales solicitó dicho escritorio jurídico en virtud del artículo 22 de la Ley de Abogados, estimando sus honorarios profesionales en la suma de TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL DOLARES DE ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S $ 322.000,00), `pagaderos en bolívares a la tasa de DOS MIL CIENTO CINCUENTA BOLÌVARES (Bs. 2.150,00) por cada dólar, y que el Escritorio jurídico contratado por la actora hizo dicha estimación con base a lo establecido en el artículo 40 del Código de Ética del Abogado; deduciéndose de dicho monto facturado por honorarios la suma dada a cuenta de honorarios cuando se contrato al mencionado escritorio jurídico. Que en virtud de habérsele facturado la suma de TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL DOLARES DE ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S $ 322.000,00) por concepto de honorarios profesionales, siendo la accionante la propietaria de las costas, procede a intimar a la condenada en costas, NESTLE VENEZUELA, C.A, la suma señalada, que en bolívares a la tasa de cambio vigente de DOS MIL CIENTO CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 2.150,00) por cada dólar, equivale a la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 692.300.000,00). Fundamenta la parte actora la estimación e intimación de honorarios profesionales en la sentencia dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de Mayo de 2000, caso C.A Seguros La Occidental en amparo; fallo donde se estableció el criterio de que en las acciones de amparo al no ser estimables en dinero, no puede aplicarse la limitante prevista en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, sino que deben estimarse con base a los parámetros del artículo 40 del Código de Ética del Abogado y explicando las razones en que funda sus honorarios.

La parte actora, procedió en su escrito libelar a fundamentar con base en el artículo 40 del Código de Ética del Abogado, la estimación de honorarios, invocando la importancia de los servicios profesionales prestados por el escritorio jurídico contratado; de acuerdo con el ordinal 1º de la citada norma; alega que obtuvo un éxito total, a pesar de la vigorosa oposición de NESTLE, pues en la sentencia definitiva se ordenó el reestablecimiento de la situación jurídica infringida y se condenó en costas a la accionada, que era de suma importancia el asunto, pues de haber resultado perdidosa la accionante, habría quedado sin giro comercial, pues la conducta de la demandada le impedía realizar la única actividad comercial que efectuaba, ordinal 3º Ejusdem; señala la demandante que en la acción de a.c. se alegó la violación a libertad económica, a la propiedad y la protección contra el abuso de la posición de dominio, que incluso la admisibilidad de la acción fue ampliamente discutido al punto de ser haber sido declarada inadmisible la acción y el Juzgado Superior ordenó la reposición de la causa, que también se planteó la procedencia del amparo pese a existir una relación contractual entre las partes, provenir el amparo de una conducta lesiva de la accionada a inmiscuirse en las relaciones comerciales entre la actora y sus clientes, señala además la parte actora que tuvo dificultades probatorias; que incluso fue necesario debatir la falta de jurisdicción pues la pare accionada, propuso que el abuso de posición de dominio debía ventilarse por ante los órganos administrativos competentes, por lo que invocan la novedad o dificultad en los temas jurídicos planteados; señalan la trayectoria profesional, años de experiencia profesional y reputación, tanto de los abogados como del escritorio jurídico al cual pertenecen; alegan el tiempo requerido para el patrocinio que ha sido desde Noviembre de 2005 hasta Diciembre de 2006. Procede seguidamente la actora a especificar todas y cada una de las actuaciones objeto del reclamo de honorarios profesionales judiciales y producen acompañando al libelo copia certificada de la sentencia definitivamente firma y del proceso donde están las actuaciones objeto de la intimación de honorarios profesionales y en original carta emitida por los abogados H.T., M.F.Z., A.L., E.Q., G.D.J., .J.R. Y L.B., dirigida a las empresas PROMOTORA LEIPZIG, C.A y LEIPZIGER SERVICES, C.A, estimando y solicitando el pago de los honorarios profesionales causados en el juicio de amparo interpuesto contra NESTLE VENEZUELA, C.A.

Por su parte, la representación judicial de la demandada, impugnó y rechazó el derecho a cobrar honorarios profesionales, alegando que es carga y obligación de la actora en la solicitud de amparo pedir la condenatoria en costas, petición que no fue formulada por la accionante en amparo y que por tratarse de un derecho disponible, al no haberse solicitado conjuntamente con la acción de amparo, debe entenderse que hay una renuncia al mismo. Señala la demandada, que la acción de amparo que causó la reclamación de costas, era perfectamente estimable en dinero, por cuanto las accionantes en amparo confiesan ser empresas y que al denunciar que la conducta de NESTLE les impedía ejercer su única actividad comercial, sabían cuales eran las ganancias obtenidas en el ejercicio de dicha actividad comercial y cuales eran las pérdidas que la conducta de NESTLE les estaba causando, por lo que alega que la acción de amparo era perfectamente estimable, motivo por el cual impugnan y rechazan el derecho a cobrar honorarios, tanto por no haber estimado la cuantía de la acción de amparo, siendo esta en su criterio perfectamente estimable, tanto por no haber solicitado la condenatoria en costas; señalando además como fundamento de la impugnación que los honorarios han sido estimados de una manera excesiva y desleal, pues si la acción de amparo era inestimable en dinero y no se perseguía un resarcimiento económico, resulta contrario a la igualdad entre las partes permitirles a las intimantes estimar honorarios en base a los honorarios convenidos por estas con sus abogados, convenio que no puede afectar a NESTLE VENEZUELA, S.A, por no ser parte en el mismo.

Alega además la parte demandada, que los honorarios estimados no pueden fundarse en el requerimiento de pago ni sobre las mismas bases del contrato de servicio que existió entre las demandantes y los abogados que contrató al efecto, pues de acuerdo con lo establecido en el articulo 1166 del Código Civil, los contratos no tienen efecto sino entre las partes y no dañan ni aprovechan a terceros.

Admitió la representación judicial de la intimada, que el caso fue trascendente, pero negó que conllevara la discusión de temas jurídicos relevantes y complejos, y negó que existiera novedad o dificultad en los temas jurídicos debatidos. Señalando además que las pruebas fueron producidas con el libelo y evacuadas antes de interponer la acción, que si tuvieron que ser discutidas en dos instancias, fue porque los abogados de la hoy intimante, relajaron las normas procesales aplicables a las acciones de amparo, y que la actividad probatoria que señalan como ardua y difícil, se refería solo a la consignación de los contratos de servicios y la asistencia a los actos de evacuación de testigos.

En cuanto al tiempo invertido en la resolución del caso, señalan que no puede imputarse las partes, la tardanza en la resolución de los juicios debida a la gran cantidad de causas que existen en los tribunales, el limitado recurso humado del que disponen y la ausencia de instrumentos y medios que les permitan resolver las causas en los tiempos requeridos.

Objetan y rechazan cada una de las estimaciones individuales por estar hechas sobre la base del contrato de honorarios celebrado entre las intimantes y sus abogados, donde no existe límite alguno, y que no se ajustan a las limitaciones contenidas en los artículos 39 y 4º del Código de Ética del Abogado, que disponen la prudencia, la moral, la lealtad y probidad que se deben las partes en el proceso, señalando que la única función de las costas es restablecer y no hacer de medios de enriquecimiento.

Rechazan y objetan todas y cada una de las partidas estimadas en el libelo e identificadas con los números 1 al 24, todas ellas por no estar sujetas a los principios establecidos en los artículos 39 y 40 del Código de Ética del Abogado, por ser exageradas, cuantiosas y acomodaticias a los intereses del intimante y finalmente, se acogen al derecho de retasa.

La pretensión deducida en el presente juicio, es el cobro de las costas, a las que fue condenada a pagar mediante sentencia definitivamente firme, la intimada en el presente juicio, las cuales se traducen en el monto de los honorarios profesionales que debe pagar la parte gananciosa a sus abogados causados en la acción de a.c. que intentaron PROMOTORA LEIPZIG, C.A y LEIPZIGER SERVICES, C.A contra NESTLE VENEZUELA, C.A, y en pagar la cantidad que resulte de aplicar la tasa que esté vigente para la fecha de pago, que establezca la ley para calcular el monto que por concepto de Impuesto al Valor Agregado IVA, debe pagar NESTLE. Pretensión fundamentada por la parte intimante, en la sentencia definitivamente firme dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, de fecha 20 de Diciembre de 2006, donde se declara con lugar la solicitud de a.c. instaurada por PROMOTORA LEIPZIG, C.A y LEIPZIGER SERVICES, C.A contra NESTLE VENEZUELA, C.A, y se condena en costas a esta última; y con fundamento en la decisión del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, de fecha 4 de Mayo de 2000, donde estableció con carácter vinculante que el procedimiento para el cobro de las costas a la parte perdidosa en el juicio de amparo, no es el procedimiento de estimación y intimación de honorarios previsto en el artículo 23 de la Ley de Abogados, sino que se tramitaría por el juicio breve, y que en estos casos no aplica la limitación prevista en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, según la cual, el monto de la condena en costas por honorarios profesionales no puede ser superior al treinta por ciento del valor de lo litigado, y en el artículo 40 del Código de Ética del Abogado. Siendo que la parte intimada, se excepcionó señalando que la parte intimante en la solicitud de amparo no pidió la condenatoria en costas y que por tratarse de un derecho disponible al no solicitarla en la acción de amparo, se entiende que renunció a este derecho, solicitando a este Tribunal se pronuncie sobre este particular y declare la improcedencia de la acción de cobro de costas, toda vez que no fue solicitada la condenatoria en costas en la acción de a.c. y que contra la decisión del Tribunal Superior que incurriendo en extrapetita condenó en costas a la hoy demandada, no hay recurso alguno, primer punto que de seguidas pasará a analizar esta Juzgadora.

Observa quien suscribe el presente fallo, que contra la decisión emanada del Juzgado superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, de fecha 20 de Diciembre de 2006, la parte intimada, propuso recurso extraordinario de revisión ante la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, y que durante el lapso probatorio, la parte intimante, promovió copia simple de la sentencia de fecha 20 de Julio de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrado L.E.M.L., donde se declara que no HA LUGAR, el recurso de revisión intentado por NESTLE VENEZUELA, C.A, contra la decisión del 20 de Diciembre de 2006, emanada del Juzgado Superior Quinto en lo Civil Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, donde se revoca la sentencia del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar el a.c. interpuesto por PROMOTORA LEIPZIG, C.A y LEIPZIGER SERVICES, C.A contra NESTLE VENEZUELA, C.A, y se declara CON LUGAR la acción de a.c. y se condena en costas a NESTLE VANEZUELA, S.A.; documento público, producido en copia simple, por la parte actora durante el lapso probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, copia que no fue impugnada por la representación judicial de la parte accionada, por lo que se tiene por fidedigna, posteriormente producida en copia certificada, se aprecia como documento público, y hace plena prueba de que se ejerció tal recurso contra la decisión que condenó en costas a la hoy intimada, y que fue declarado no ha lugar, por lo que se trata de una sentencia definitivamente firme, que goza de la inmutabilidad e inimpugnabilidad de la cosa juzgada; y que por consiguiente, no puede esta juzgadora, pronunciarse sobre lo ya decidido en el mencionado fallo, pues lo contrario, sería vulnerar la cosa juzgada, garantizada por el artículo 49, ordinal 7º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; contra la prohibición expresa contenida en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, dirigida a todo juez de volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia; por lo que esta juzgadora desestima la solicitud de la parte intimada, de que este tribunal, se pronuncie acerca de la procedencia de la condenatoria en costas en el procedimiento de a.c., que dio origen al juicio que hoy nos ocupa. ASI SE DECIDE.

Arguye la representación judicial de la parte intimada, que la acción de amparo que da origen a esta intimación de honorarios, era perfectamente estimable en dinero, porque las accionantes en amparo, señalaron en su solicitud de amparo, que como toda empresa, persiguen un fin de lucro, que el ejercicio de la actividad económica que ejercen les reporta ganancias y que por ello resulta claro que las accionantes sabían cuales eran las ganancias que obtenían en el ejercicio de su actividad comercial con NESTLE DE VENEZUELA, S.A.; y cuales eran las pérdidas que la supuesta conducta lesiva de NESTLE, les causaba, por lo que impugnan el derecho al cobro de honorarios por no haber estimado la cuantía del mismo, siendo perfectamente estimable, observa esta juzgadora, que en la sentencia del 4 de Mayo de 2000, de la Sala Constitucional, donde se dejó establecido con carácter vinculante el procedimiento para la estimación de honorarios profesionales en el Amparo, se establece también que las acciones de amparo no hay estimación en dinero de la demanda, ni se litigan objetos o derechos apreciables en dinero, señala dicho fallo que dada la naturaleza de la acción de amparo, no es apreciable en dinero, motivo por el cual la estimación contemplada en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, no tiene lugar, y se hacen inaplicables las previsiones del artículo 286 del Código de Procedimiento Civil; según lo expresado en el fallo comentado, en el amparo no hay estimación de la demanda, por lo que tal alegato de impugnación al derecho a cobrar honorarios, debe desecharse, aunado a que ya hubo un pronunciamiento con fuerza de cosa juzgada donde se condena a la intimada en costas.

Alega además la representación judicial de la demandada, que la estimación de honorarios es excesiva y desleal, y que no puede permitirse a la intimante una estimación fundada en las mismas bases del convenio de honorarios pactado con sus abogados; en cuanto a este particular respecta, se observa que en el libelo de la demanda, se indica que las intimantes contrataron los servicios profesionales del despacho de abogados BAKER & McKENZIE INTERNARIONAL, que convinieron que los honorarios serian facturados en dólares, pagaderos en bolívares a la tasa de cambio oficial para la fecha de pago; y que el monto definitivo de los honorarios dependería de los

servicios profesionales que fueren prestados en las diversas incidencias e instancias correspondientes; y que se dio un adelanto de VEINTIDOS MIL DOLARES AMERICANOS (U.S$ 22.000,00) equivalentes en bolívares a la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 47.300.000,00) a una tasa de cambio de DOS MIL CIENTO CINCUENTA BOLIÌVARES (Bs. 2.150,00) por cada dólar americano, vale decir, que no acordó tarifa alguna en particular, ni monto alguno, ni modalidad de facturación, lo único que se acordó fue la facturación en dólares, pagadera en bolívares al cambio oficial vigente para la fecha del pago; y produjo la intimante acompañando al libelo, comunicación emanada del Despacho de Abogados Baker & McKenzie, suscrita por los abogados H.T.L., A.L.D.; M.F. ZAJÌA, E.Q.M.; G.D.J.G., J.R. y L.B.; documento privado producido en original, ratificado mediante la prueba testimonial, promovida y evacuada durante el lapso probatorio, donde los abogados que la suscriben, la ratificaron en juicio, por lo que se aprecia como documento privado emanado de un tercero; en dicho instrumento, los abogados que lo suscriben, estiman a su cliente los honorarios profesionales, con base a lo establecido en el artículo 40 del Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano, invocando como razones para la estimación la importancia de los servicios, el éxito obtenido, la importancia del caso, la novedad o dificultad en los problemas debatidos, la especialidad, experiencia y reputación profesional, y , el tiempo requerido en el patrocinio y estiman pormenorizadamente el monto de todas y cada una de las actuaciones judiciales efectuadas en el p.d.a. en el que se causaron las costas hoy reclamadas, en consonancia con lo establecido en el fallo del 4 de Mayo de 2000, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que en criterio de quien suscribe la estimación de honorarios profesionales, ha sido efectuada con fundamento en el artículo 40 del Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano y no con fundamento en un contrato celebrado entre las intimantes y sus abogados, por lo que la impugnación del derecho a cobrar honorarios formulada por la representación judicial de las intimadas se desecha.

Alega además la parte intimada, que no consta que la parte intimante haya pagado a sus abogados los honorarios convenidos con el despacho de abogados que les asistió profesionalmente en el amparo contra NESTLE, y que por consiguiente es evidente que dicho pago no se ha producido no existiendo entonces disminución del patrimonio de las accionantes ni un desembolso de dinero, que por ello no puede reclamársele a NESTLE, un pago inexistente, que con la factura emitida debidamente pagada, se demostraría que efectivamente, las accionantes pagaron unos honorarios por servicios prestados, y como quiera que dicha factura no fue presentada con el libelo, se hace forzoso concluir que ha precluìdo la oportunidad para presentarla, lo cual hace improcedente la acción. Observa este tribunal, que la parte intimada en el presente juicio, ha sido condenada en costas, mediante sentencia definitivamente firme; que las costas procesales están conformadas por dos rubros, los honorarios de los apoderados de la pastes que se benefician con la condenatoria en costas y los costos del proceso, que establecida como esta la gratuidad de la justicia en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedarían únicamente los emolumentos y honorarios de los auxiliares de justicia, habiendo sido condenada en costas la intimada en el presente proceso, y siendo la actora la propietaria de las costas, tiene derecho a reclamarlas de su contraparte perdidosa, en el fallo de la Sala Constitucional, tantas veces comentado, se establece la excepción del derecho a cobrar honorarios cuando no se utilice abogado asistente, lo cual es posible según el artículo 13 de la Ley de Amparo; y por consiguiente, por razones de igualdad, no podrá cobrarlos la contraparte; pero incluso señala la Sala, como excepción a la excepción, ( lo cual confirma la regla):

sólo si la parte involucrada en el proceso es un abogado, él pondrá cobrar honorarios, si resultare con una condena en costas a su favor, ya que a pesar de que desplegó una actividad propia, ella a su vez fue profesional y mientras atendió su asunto, no pudo ejercer la profesión de abogado en otros casos que tuvieron lugar en la misma fecha y hora

.

Señala además expresamente la comentada sentencia, que las partes que se hicieron representar o fueron asistidas por abogados, podrán cobrar los honorarios de estos, al condenado en c ostas, dice el fallo:

Estos honorarios, que van ser cobrados a persona ajena a las partes del con trato de prestación de servicios profesionales que existe entre abogado y cliente, no pueden fundarse en dicho contrato, que a tenor del artículo 1166 del Código Civil, no lo beneficia, ni lo perjudica; y la forma de cálculo del monto de esos honorarios es la señalada en los artículos 39 y 40 del Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano de 3 de Agosto de 1985…

Así las cosas, resulta que no puede exigirse como condición, para el cobro de los honorarios profesionales al condenado en costas, que estos honorarios hayan sido pagados por el litigante ganancioso a sus abogados, y que haya sufrido el propietario de las costas una merma en su patrimonio por haber pagado las costas, pues esta condición no la requiere la ley, y no puede ser utilizada por el obligado a pagar las costas como pretexto para la exigibilidad de la obligación de pagar los honorarios de los abogados de su adversario, pues esta obligación deriva de una condenatoria en costas no se trata de una acción de reembolso, ni resarcisotoria, es una consecuencia legal de la terminación de un proceso mediante sentencia definitivamente firme, ubicada en el TITULO VI del LIBRO PRIMERO, denominado DE LOS EFECTOS DEL PROCESO, artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE ESTABLECE. En consecuencia, se desecha este alegato de impugnación.

La demandada, alega además que en el presente caso, no existe el supuesto de hecho previsto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, norma que fue interpretada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 2 de Octubre de 2002, así:

en el p.d.a.c. se impondrán costas a la parte que resulte totalmente vencida, salvo que el juez determine que dicha parte no actuó en forma temeraria o que tuvo motivos racionales para accionar o para oponerse a la pretensión de tutela constitucional

.

Señalando la demandada, que no actuó en forma temeraria, pues obtuvieron una sentencia favorable en primera instancia y que en la sentencia que declaró con lugar el amparo, sólo se declaró violado uno solo de los derechos cuya violación fue delatada por la parte accionante. Observa quien suscribe el presente fallo, que este argumento, resulta extemporáneo, pues pronunciarse sobre el mismo, sin duda, constituiría una revisión de la sentencia definitivamente firme, que condenó en costas a la parte demandada, lo cual ya se ha indicado le esta vedado a esta juzgadora, por estar investido dicho fallo de la inmutabilidad de la cosa juzgada. Así se establece.

La parte demandada, objetó y rechazó las estimaciones individuales, identificadas en el libelo, con los números del 1 al 24, todas, por no estar sujetas a los principios establecidos en los artículos 39 y 40 del Código de Ética Profesional del abogado Venezolano, por exageradas, cuantiosas, acogiéndose finalmente al derecho de retasa. Observa quien suscribe, que las actuaciones estimadas y cuyo pago se intima en el presente proceso son:

1. - Estudio del caso, revisión de doctrina y jurisprudencia y la preparación del escrito contentivo de la solicitud de a.c. consignado en fecha 15 de Noviembre de 2.005 por los abogados H.T.L., M.F.Z., E.Q. y G.d.J.G., mediante el cual solicitó se declarase con lugar la acción de A.C. ejercida por LEIPZIGER, se ordenara a NESTLE el cese inmediato de la conducta denunciada y abstenerse de llevar a cabo nuevas acciones tendentes a restringir el libre ejercicio d los derechos constitucionales de su representada.

2. - Preparación y consignación de la diligencia de fecha 16 de Noviembre de 2.005 efectuada por el abogado J.R., mediante la cual consignaron los recaudos que aparecen mencionados en la solicitud de a.c. y se solicita al Tribunal se sirva proveer sobre la admisión del amparo y decretar la medida cautelar innominada.

3. - La preparación de la intervención, asistencia y actuación de los Abogados H.T.L. y M.F.Z., en la audiencia constitucional celebrada en fecha 2 de Diciembre de 2.005 en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

4. - La preparación de la intervención, asistencia y actuación del Abogado G.d.J.G., al acto de declaración del testigo L.G.M., celebrada el 5 de Diciembre de 2.005.

5. - La preparación de la intervención, asistencia y actuación del Abogado G.d.J.G., al acto de declaración del testigo A.S.P., celebrada el 5 de Diciembre de 2.005.

6. - Elaboración y presentación del escrito consignado por los Abogados H.T.L. y E.Q. en fecha 7 de Diciembre de 2.005 mediante el cual se rechazan y contradicen los argumentos, alegatos y defensas contenidos en el escrito presentado por Nestle en la oportunidad de celebrarse la audiencia constitucional.

7. - Redacción y presentación de la diligencia consignada en fecha 12 de Diciembre de 2.005 por el Abogado J.R., mediante la cual apela de la decisión de fecha 9 de Diciembre de 2.005, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

8. - Redacción y presentación de la diligencia consignada en fecha 13 de Diciembre de 2.005 por el Abogado J.R., mediante la cual solicita al Tribunal se sirva expedir copia certificada de la solicitud de a.c. dictada en fecha 9 de diciembre de 2.005 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

9. - Redacción y presentación de la diligencia consignada en fecha 15 de Diciembre de 2.005 por el Abogado J.R., mediante la cual solicita al Tribunal se sirva expedir copia certificada de los documentos fundamentales acompañados a la solicitud de a.c..

10. - Estudio y análisis de la sentencia de fecha 9 de Diciembre de 2.005, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y la elaboración y presentación del escrito de conclusiones relativas a la apelación ejercida contra la referida decisión, consignado por los Abogados H.T.L., G.d.J.G. y J.R., en fecha 17 de Marzo de 2.006 ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

11. - Estudio y análisis de la sentencia de fecha 6 de Abril de 2.006, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y la redacción y presentación de la diligencia consignada en fecha 7 de Abril de 2.006, por el Abogado J.R., mediante la cual solicita al tribunal se sirva corregir los errores materiales que contiene la decisión.

12. - Redacción y presentación de la diligencia consignada en fecha 2 de Junio de 2.006 por el Abogado A.L.D., mediante la cual se ofrece la testimonial de los ciudadanos en ella mencionados con el objeto de ratificar los justificativos de testigos promovidos y se solicita al Tribunal que en la oportunidad en que tenga lugar la audiencia constitucional, se ordene la apertura a pruebas, las admita y evacue.

13. - Redacción y presentación de la diligencia consignada en fecha 19 de Junio de 2.006 por el Abogado L.B., mediante la cual se da por notificado del auto de fecha 6 de Junio de 2.006.

14. - Redacción y presentación de la diligencia consignada en fecha 28 de Junio de 2.006 por el Abogado J.R. mediante la cual solicita sea desechado el pedimento de Nestle de modificar el auto de fecha 5 de Junio de 2.006, a través de la cual se fijó la oportunidad para que tuviese lugar la realización de la audiencia constitucional y para la evacuación de los testigos promovidos por Leipziger.

15. - Redacción y presentación de la diligencia consignada en fecha 28 de Junio de 2.006 por el Abogado J.R. mediante la cual consigna mas de 900 contratos de servicio técnico exclusivo, suscrito entre Leipziger y sus clientes.

16. - Redacción y presentación de la diligencia consignada en fecha 3 de Julio de 2.006 por los Abogados H.T.L., A.L.D. y M.F.Z. mediante la cual se oponen a la solicitud del Fiscal del Ministerio Publico de diferir la realización de la audiencia constitucional.

17. - Preparación de la intervención, asistencia y actuación de los Abogados H.T.L., A.L.D. y M.F.Z. y G.d.J.G. en la audiencia constitucional celebrada en fecha 7 de Julio de 2.006 en el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual además se rindieron las testimoniales de los testigos promovidos por Leipziger.

18. - Redacción y presentación de la diligencia consignada en fecha 12 de Julio de 2.006 por el Abogado A.L.D. mediante la cual solicita se deseche el argumento de Nestle en el sentido que de producirse una decisión que declare con lugar la acción de amparo, habría imposibilidad de ejecutarla, por cuanto existiría una absoluta indeterminación de los supuestos clientes de Leipziger a los cuales Nestle le ha impartido instrucciones tendentes a impedir el acceso a sus técnicos.

19. - Redacción y presentación de la diligencia consignada en fecha 9 de Agosto de 2.006 por el Abogado J.R. mediante la cual solicita se niegue el pedimento de Nestle de que se realice una tercera audiencia constitucional.

20. - Preparación de la intervención, asistencia y actuación de los Abogados A.L.D. y M.F.Z. en la audiencia constitucional celebrada en fecha 31 de Agosto de 2.006 en el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

21. - Redacción y preparación de la diligencia consignada en fecha 6 de Septiembre de 2.006 por el Abogado A.L.D. mediante la cual apela de la decisión de fecha 5 de Septiembre de 2.006, dictada por el Juzgado Cuarto de la Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

22. - Estudio y análisis de la sentencia de fecha 5 de Septiembre de 2.006, dictada por el Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y la elaboración y presentación del escrito de informes relativo a la apelación ejercida contra la referida decisión, consignado por los Abogados H.T.L., A.L.D., M.F.Z. y G.d.J.G., en fecha 11 de Octubre de 2.006ante el Juzgado superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

23. - Redacción y presentación de la diligencia consignada en fecha 9 de Agosto de 2.006 por el Abogado L.B. mediante la cual solicita se expidan copias certificadas.

24. -Revisión constante del expediente, tanto ante los Tribunales Segundo, Cuarto y Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como ante los Juzgados Primero y quinto Superiores en lo Civil, Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, durante el transcurso de los mas de trece (13) meses de sustanciación de la causa.-

Actuaciones, todas de índole judicial, pues han sido efectuadas a lo largo del p.d.a.c. instaurado por las actora contra la condenada en costas, y en consecuencia, desechados como han sido todas defensas de la parte demandada, tendentes a impugnar el derecho de la parte actora a estimar e intimar los honorarios profesionales de sus abogados, por lo que resulta forzoso para esta juzgadora declarar CON LUGAR la pretensión de la parte actora de que la parte demandada y condenada en costas, pague todas y cada una de las actuaciones que efectuaron sus abogados durante el p.d.A.C. instaurado por contra NESTLE VENEZUELA, C.A, que se inició en fecha 15 de Noviembre de 2005 y que finalizó en fecha con sentencia definitivamente firme dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, cuyo monto será determinado por los Jueces retasadores, en virtud de haberse acogido la demanda, al derecho de retasa. ASI SE DECIDE.

Así mismo, observa quien suscribe, que la actora, ha solicitado se condene a la demandada a pagar la cantidad que resulte de aplicar la tasa que este vigente para la fecha de pago, que establezca la ley para calcular el monto del Impuesto al valor agregado IVA, a la cantidad que deba pagar la demandada por concepto de las costas procesales demandadas, con fundamento en los artículos 13 y 29 de la Ley de Impuestos al Valor Agregado.

El artículo 13 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, en su numeral 3, literal b. establece que se entenderán perfeccionados los hechos imposibles, y en consecuencia nacida la obligación tributaria, en la prestación de servicios, cuando se emitan las facturas o documentos equivalentes por quien presta el servicio o se realice su pago o sea exigible la contraprestación, según sea lo que ocurra primero; siendo los honorarios profesionales de los abogados un servicio, sujeto a esta obligación tributaria, prestado como ha sido el servicio profesional, cuyo pago se reclama en el presente juicio y emitidas las facturas se ha perfeccionado el hecho imponible; y declarado como ha sido el derecho que tiene la parte actora a cobrar de la demanda los honorarios profesionales de sus abogados que le asistieron en el proceso donde resultó la demanda condenadas en costas, debe tenerse como nacida la obligación tributaria, cuyo monto será determinado una vez que se establezca mediante el procedimiento de retasa, la cantidad que debe pagar la demandada por honorarios a la actora.

El articulo 29 ejusdem, establece que el monto del debito fiscal deberá ser trasladado por los contribuyentes ordinarios a quienes funjan como adquirentes de los bienes vendidos o receptores o beneficiarios de los servicios prestados, o quienes están obligados a soportarlos, siendo la condenada en costa y demandada en el presente juicio, la obligada a pagar los honorarios profesionales de los abogados (el hecho imponible), debe como consecuencia, pagar el monto del Impuesto al valor Agregado, a la tasa que conforme a la ley sea aplicable para la fecha en que los jueces retasadores determinen el monto que por honorarios profesionales de abogados deba pagar a demandada. ASI SE ESTABLECE.-

DISPOSITIVA

En razón de todos y cada uno los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le Confiere la Ley DECLARA CON LUGAR, las demanda que por costas judiciales interpusieran las sociedades mercantiles PROMOTORA LEIPZIG, C.A. y LEIPZIGER SERVICES, C.A. contra NESTLE VENEZUELA, C.A. y en consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la demandada a pagar a la parte actora los honorarios profesionales judiciales de sus abogados, causados en el p.d.a.c. instaurado por las accionantes contra la demandada, actuaciones todas ampliamente detalladas en el cuerpo de este fallo.

SEGUNDO

Establecido como ha quedado el derecho de la parte actora a cobrar de la demandada condenada en costas, los honorarios profesionales de sus abogados, y rechazada como ha sido la estimación de los mismos, y en virtud de haber ejercido la demandada, el derecho de retasa, se ordena la RETASA de los honorarios estimados e intimados, y en consecuencia, se fija el tercer día de despacho siguiente, a aquel en que la presente decisión quede definitivamente firme para el nombramiento de los retasadores, a las once de la mañana (11:00 a.m.).

TERCERO

Se condena a la parte demandada, a pagar la suma que resulte de aplicar la tasa que este vigente según la ley, por concepto de Impuesto al valor Agregado, sobre el monto de los honorarios profesionales de los abogados, que determinen los jueces retasadores de pagar la parte demandada.

CUARTO

Dada la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Déjese Copia Certificada de la presente decisión en la sede del Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Catorce (14) días del mes de Julio del año Dos Mil Ocho (2.008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZ TEMPORAL,

DRA. RAHYZA PEÑA VILLAFRANCA

LA SECRETARIA TITULAR,

Abg. LEOXELYS VENTURINI

En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, siendo las Tres de la tarde (03:00 p.m.).

LA SECRETARIA,

Exp.: Nº 07-4169.-