Decisión nº 1JM-293-10 de Tribunal de Juicio del L.O.P.N.A. Area Penal Los Teques de Miranda, de 18 de Febrero de 2011

Fecha de Resolución18 de Febrero de 2011
EmisorTribunal de Juicio del L.O.P.N.A. Area Penal Los Teques
PonenteMarcy Zorelly Sosa Rausseo
ProcedimientoAdmisión De Prueba Complementaria

Los Teques, 18 de Febrero de Dos mil once (2011)

200° y 151°

Corresponde a este Tribunal de Juicio emitir pronunciamiento respecto de la diligencia presentada por la Defensa Privada Abg. N.M.S., mediante la cual interpone solicitud de desestimación de las pruebas complementarias ofrecidas por la Fiscalia 17 del Ministerio Publico, en la persona de la Dra. F.H.L.., de conformidad con el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, todo en conformidad con el artículo 177 ejusdem, para lo cual se aprecia:

Consigno la Fiscalia 17 del Ministerio Público, escrito incorporando al proceso como pruebas complementarias: Dos (2) actas de entrevistas correspondientes a los ciudadanos A.T.L.D.A. Y E.C.C.C., realizadas por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y peritaje Psiquiátrico y Psicológico del n.I.O., bajo el número 000711 realizado en fecha 8 de noviembre de 2010, y fechado el 14 de diciembre de 2010, recibido en la Fiscalia 17 por oficio 9700-137-A- Numero 000711, fechado el 17 de diciembre de 2010.

Fundamenta su solicitud entre otras cosas en la utilidad de la prueba de experticia para el total esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad, e invoca sentencia de la Sala de Casación Penal numero 543 del 11 de agosto de 2005.

Por su parte la Defensa Privada en su diligencia de fecha 15 de febrero de 2011, expreso: “ ...Las mismas pese a tener fecha 2/11/10, en el caso de las declaraciones de las ciudadanas ANA LOZANO Y C.E., las mismas no fueron agregadas a los autos, ni promovidas por el Ministerio Publico al momento de celebrarse la audiencia preliminar, lo que permite concluir la no existencia de las mismas en la fecha indicada, queriendo el Ministerio Publico reaperturar una fase procesal concluida, así mismo señalo que dichas pruebas no nacen de un hecho nuevo o desconocido…En cuanto a la experticia forense, la misma se practico fuera de la fase investigativa a espaldas del acusado y su defensa lo que no permitió control de la prueba creando estado de indefensión a mi patrocinado. Es por ello que solicito sea declarado nulos por extemporáneos e impertinentes los medios de prueba, así como son ilegales, ello en atención a lo previsto en el articulo 190 y subsiguientes del Código Orgánico Procesal Penal…”

Actas que conforman el presente expediente

Cursa al folio 28 Al 38 de la primera pieza del presente expediente, escrito Acusatorio de la Fiscalía 17 del Ministerio Publico, con sede en Ocumare del Tuy, Estado Miranda. contra del acusado adolescente IDENTIDAD OMITIDA, por la presunta comisión del delito de VIOLACION, previsto en el artículo 374 del Código Penal, y sancionado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Cursa al folio 56 de la primera pieza, auto de apertura del lapso previsto en el articulo 571 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, librando boletas de notificación al Ministerio Publico, La defensa Publica, y el imputado, siendo consignadas al folio 72 la del Ministerio publico, consta al folio (73) diligencia de la representante de la victima imponiéndose del lapso y la fijación de la audiencia preliminar, comparecencia previo traslado del adolescente acusado imponiéndose del lapso y de la fijación de la audiencia preliminar, y Acta de designación de Defensa Privada por parte de la madre del acusado en la cual el abogado N.M.S. acepta como único defensor, y notificación del lapso de ley,

Cursa al folio 116 AL 121 de la PRIMERA pieza del presente expediente ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR, celebrada en fecha 13 DE Diciembre de 2010 de 2010, ante el Juzgado del Municipio Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en la cual entre otras cosas señala lo siguiente: “… acto seguido este Juzgado del Municipio Urdaneta, admite totalmente en todas y cada una de sus partes el escrito acusatorio interpuesto por el ciudadano C.D.F.S., en su carácter de fiscal Auxiliar Decimoséptimo del Ministerio Publico, reproducido a viva voz en esta audiencia por el mismo, el cual corre inserto a los folios 191 al 209 del presente expediente en contra del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, plenamente identificado en autos, por encontrarlo incurso en la comisión del delito de VIOLACION, previsto en el artículo 374 del Código Penal…SEGUNDO: EN CUANTO A LOS MEDIOS DE PRUEBA PROMOVIDAS Y DISCRIMINADAS por la Defensa Privada, este Tribunal las admite por ser idóneas, legales y pertinentes…En relación a la experticia psicológica, terapias psicológicas y experticia de un gastroenterólogo a practicarse a la victima, sobre las mismas corresponderá proveer o no lo pertinente al juez o jueza de juicio que deba seguir conociendo de la presente causa.” (Destacado del tribunal)

Consta en los folios 123 al 125 de la Primera pieza; Auto de Enjuiciamiento de fecha 16 de Diciembre de 2010, en contra del adolescente IDENTIDAD OMITIDA.

DE LOS HECHOS Y EL DERECHO

Del análisis de las actuaciones de investigación ofrecidas como pruebas complementarias por parte del Ministerio Publico en la presente causa, se aprecia lo siguiente:

El articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone el principio de tutela efectiva lo que permite al Ministerio Publico, hacer valer los derechos e intereses del Estado, como titular de la acción penal y facultado para el ejercicio del Ius puniendi. En este sentido, compaginado tal ejercicio al principio del debido proceso señalado el en el articulo 49. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del cual se subsume el principio procesal de la seguridad jurídica, por lo cual toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, a acceder a las pruebas y disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa, utilizando para ello dentro del marco jurídico procesal penal el respeto de la efectividad del principio de la igualdad de las partes, razones por las cuales la doctrina procesal y la jurisprudencia patria ha sido conteste en velar celosamente por la necesidad de garantizar la igualdad de los lapsos procesales, en nuestro caso, el de ofrecimiento de las pruebas para el juicio oral y reservado, estableciendo con carácter de preclusividad los lapsos de promoción, delimitando con carácter extraordinario los que puedan ser ofrecidos en fase de juicio y dictaminando que los medios de pruebas deben ser ofrecidos dentro del lapso que prevé el legislador, en el caso sub análisis el articulo 571 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esto es, a partir del vencimiento de los 5 días en los cuales se pone a disposición de las apites las actuaciones procesales posteriores a la acusación fiscal, y hasta un día antes de la audiencia preliminar.

Se aprecia igualmente que el Código Orgánico Procesal Penal en su articulo 300 que el Fiscal del Ministerio Publico puede ordenar la practica de diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el articulo 283, una vez interpuesta la denuncia o recibida la querella en delitos de acción publica, no obstante, esta potestad pesquisidora dentro de la fase in investigación es de carácter amplio y sin requerimiento de intervención de las partes, pero, el margen de discrecionalidad y practica en forma autónoma y unilateral del ministerio publico, en cuanto a ordenar diligencias de investigación, es afectado una vez que conste el Acto de imputación del investigado, bien en investigación ordinaria, bien en el acto de la audiencia de presentación una vez que se materialice la aprehensión del investigado, sea bajo circunstancias de flagrancia en el delito, o por orden judicial expresa. Y se estima que disminuye su libertad de acción, por cuanto es deber del Ministerio publico una vez que este individualizado el investigado, habiendo sido provisto de Defensor, de notificar al investigado y su defensor para la practica de actos de investigación que comporten la formación de medios de prueba , a menos que se justifique su actuario en forma motivada de acuerdo a los parámetros del articulo 306 ejusdem., por considerar que la intervención en el acto perjudique el éxito de la investigación o impida la pronta y regular actuación; razón por la cual el juez de Control a tenor del articulo 282 ejusdem., debe ejercer el control judicial en la fase de investigación para garantizar el cumplimiento de la constitución y las garantías del Código Orgánico Procesal Penal, para que no se realicen actos contrarios a derecho y se garantice una obtención lícita de las pruebas en conformidad con las disposiciones de la ley.

Dentro de esta fase por garantía del debido proceso, el imputado también podrá solicitar la practica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, de modo tal que se sujetan las partes bajo el principio de la igualdad y el resguardo del derecho a la defensa, para no soslayar las facultades de intervención de las partes, una vez individualizado el imputado, puesto que cualquier elemento probatorio que deba ser incorporado al proceso, que no sea actuaciones de investigación propias de la fase preparatoria, en sentido estricto, debe ser del conocimiento del imputado y su Defensor una vez individualizado e imputado por el Ministerio Publico, al igual que en el caso de pruebas anticipadas para el correcto ejercicio de sus facultades procesales.

Observado que el Ministerio Publico ha incorporado dos actas de entrevistas que fueron realizadas en fecha a posteriori de la audiencia de presentación (30-10-2010) y antes de la audiencia preliminar ( 13-12-2010); fecha en la cual se individualizo al acusado de marras, actuación realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sin el conocimiento de la defensa ni el imputado, se estimaría en principio que dichas pruebas fueron obtenidas en forma ilícita, y en segundo termino, que no se trata de hechos nuevos ni de pruebas que el ministerio publico tuvo conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar, tal como lo requiere el articulo 345 del Código Orgánico Procesal Penal.

De otro lado tratándose de un procedimiento de responsabilidad de adolescentes, se evidencia claramente la violación de las Garantías Fundamentales de la Información, del Juicio Educativo, del derecho a la defensa y el debido proceso;

En consecuencia, mal podría admitir las actas de entrevistas ofrecidas por el Ministerio Publico en la fase de juicio, como pruebas complementarias, dado que no consta evidencia alguna que sean pruebas de las cuales se tuvo conocimiento a posteriori de la audiencia preliminar, o se trate de hechos nuevos que ameriten una ampliación de la acusación por estar íntimamente ligados al hecho delictivo que nos ocupa.

Efectivamente la congruencia, el derecho a la defensa y el debido proceso son principios que rigen tanto la actuación Fiscal como la del Juez de Control como garante del cumplimiento de la Constitución de la Republica y las Leyes, y vigilante del libre y correcto ejercicio de las facultades procesales de los sujetos intervinientes dentro del ámbito jurídico del derecho penal, puesto que uno de los f.d.p. es tanto el establecimiento de la verdad por las vías jurídicas, como el ejercicio del ius puniendo por parte del estado y la restitución de los daños a las victimas del proceso.

En tal sentido, el principio de legalidad no sólo se materializa con la previsión de la norma anterior al hecho punible mediante una descripción típica, sino que además se consolida en el proceso penal ante la carga que se impone al Ministerio Público de efectuar una imputación previa a la acusación, y tantas imputaciones sean necesarias ya sea por ampliación de los hechos o cambio de calificación, la delimitacion de los hechos objeto de la acusación y la individualización de conductas, adecuación de los hechos al derecho u otras circunstancias según sea el caso, con la finalidad de salvaguardar el principio de congruencia previsto en el sistema procesal venezolano y el cual, a su vez, garantiza al imputado el ejercicio del derecho a la defensa con pleno conocimiento de los hechos con su respectiva calificación jurídica, lo cual no puede ser alterado pues afectaría el debido proceso y el derecho a la defensa del acusado, puesto que una vez terminada la fase intermedia ya no puede realizarse actos de investigaciones por parte del ministerio publico sobre los mismos hechos objeto de la acusación.

Es así que la ley no le impone solamente a los fines de preservar el derecho a la defensa, obligaciones al Ministerio Público que su acusación contenga una expresión clara, precisa y circunstanciada de los hechos imputados, en términos comprensibles para cualquier persona que lea esa acusación, con indicación precisa de los preceptos jurídicos en los cuales se pretende subsumir la conducta punible, lo cual deberá permitirle a los imputados el ejercicio pleno del derecho a la defensa, sino que por ende, se le impone al Juez de Control expresar en el Auto de enjuiciamiento los hechos específicos que serán objeto del proceso, de modo que el acusado pueda conocer los hechos sobre los cuales va a preparar su defensa y cuales son las pruebas ofrecidas en su contra.

Sobre la importancia de la fase intermedia del proceso, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)

Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.

(ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

La doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señala, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano, la cual se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contray cuales son las pruebas ofrecidas en la acusación, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

No obstante dentro de esa etapa el Juez de Control igualmente debe velar por el resguardo del ejercicio de los derechos de todos los sujetos procesales, en orden al principio de la igualdad y respeto de sus derechos de intervención dentro del proceso.

Lo que implica de suyo, que el mencionado control comprende no solamente un aspecto formal y otro material o sustancial, de la acusación, tal como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia en fecha 20 días de junio dos mil cinco. Exp. Nº 04-2599, ponencia del magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO.

“Ciertamente en el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”. Pero antes de realizar el análisis expuesto, debe dar fiel cumplimiento a las garantías del debido proceso desde el momento en el cual el titular de la acción la ejerce en forma positiva como acusador, como el hacer del conocimiento y llamar a todos los sujetos llamados a intervenir o quienes tenga derecho a intervenir conforme a la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en nuestro caso especifico del derecho constitucional de la victima que emana del articulo 30 constitucional.”

Por lo tanto comprendiendo que la fase intermedia conlleva varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación y ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; en nuestro caso del 571 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, 578 y 579 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en la justicia penal ordinaria con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que previamente el Juez de Control agotara todas las vías procesales para el resguardo de los derechos de los sujetos procesales y de las garantías Constitucionales relativas al derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, intervención, asistencia, y defensa de sus intereses dentro del proceso, actos estos en los cuales no puede obviarse la necesaria salvaguarda de los derechos de las victimas, y la imperativa necesidad de imponerla de las actuaciones y de los actos a realizarse y notificarlas de los actos y decisiones emitidas en el proceso, por cuanto uno de los objeto del proceso es la protección y el resarcimiento de los daños causados a las victimas, lo cual deberá constar suficientemente en autos. En cuanto al propio acto de la preliminar, es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso, razones por las cuales se exige el auto fundado de Enjuiciamiento que debe indefectiblemente cumplir con los requisitos del articulo 579 en la justicia penal de adolescente y en especial.

De otro lado, en cuanto al aspecto formal del auto de enjuiciamiento, como corolario de lo antes señalado, la Sala Constitucional, considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

Ha dicho el Tribunal Supremo “Por ello, dado que entre los distintos principios o instituciones que integran y dan sustancia a la noción de orden público constitucional, se encuentran fundamentalmente, por una parte, el derecho a la defensa, el cual implica dentro del ámbito procesal penal, entre otras cosas, que el proceso sea contradictorio a los fines de que las partes hagan valer sus derechos e intereses legítimos…”

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido reiterativa en considerar que en el acto de la audiencia preliminar el órgano jurisdiccional emite dos pronunciamientos de importante relevancia para el acusado, como lo son la admisión de la acusación y la apertura a juicio, infiriéndose que de éste último pronunciamiento deviene como consecuencia del primero, en caso que el enjuiciable no admita los hechos, o no se acoja a alguna de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, si fuere el caso, y es en el auto de enjuiciamiento donde se establece el objeto de la litis, los hechos a ser juzgados por el Tribunal de Juicio y las pruebas admitidas que serán objeto de control en el debate oral.

En efecto, el titular de la acción penal en Venezuela, investiga, subsume y precalifica el hecho disvalioso, y de mantenerse la sospecha vehemente que se ha cometido un hecho punible concluye con una solicitud de enjuiciamiento, pero como no está revestido de potestad jurisdiccional, no aplica la ley, no juzga y no sanciona.

Tal es así, que la exigencia de la acusación es dirigida a establecer el hecho y el tipo penal aplicable al caso, se consolida entonces en ese acto conclusivo, la adecuación o subsunción de los hechos en la norma que predica su configuración como delictual, luego es, que bajo el control jurisdiccional de la acusación, que el juzgador pondera, subsume y aplica la ley punitiva y, es a quien la norma procesal le da la facultad de cambiar la calificación jurídica dada por el fiscal, aplicar el principio de proporcionalidad, y delimitar los hechos por los cuales será enjuiciado el acusado.

De las causales de nulidad

Ha consagrado la doctrina diversas categorías de actos cuya relevancia dentro del proceso son susceptibles de nulidad, y en caso de violación a normas de carácter fundamental, su carácter de no corregibles o subsanables produce en vicio de nulidad absoluta que afecta la legalidad del proceso y por ello conlleva a la necesidad de corrección del vicio procesal, que impide el correcto desarrollo del proceso. Además se ha proscrito que el principio de las nulidades rige durante todas las etapas del proceso.

Sobre este particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12-03-08, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte, Sentencia Nº 375; señala:

LA SALA DE CASACION PENAL, ASÍ COMO TODAS LAS DEMÁS SALAS QUE CONFORMAN ESTE TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA Y DEMAS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, ESTÁ OBLIGADA A EVITAR QUE CUALQUIER PROCESO TERMINE SI EXISTE ALGUNA CAUSAL DE NULIDAD ABSOLUTA, TODA VEZ QUE CONFORME LO SEÑALA EN ARTICULO 334 DE LA CARTA MAGNA, ES TUTORA Y GARANTE DE LA CONSTITUCION. ASI LAS COSAS, PUEDE, AÚN DE OFICIO, ENTRAR A CONOCER UN CASO Y DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE UN FALLO O PROCESO JUDICIAL SI VERIFICA QUE SE ENCUENTRA INCURSO DENTRO DE ALGUNO DE LOS SUPUESTOS DEL ARTICULO 191 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

.

En tal sentido, es importante destacar que el Código Orgánico Procesal Penal, establece de manera terminante, que cualquier acto realizado contra las formas y condiciones dispuestos por el mismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los Tratados, convenios o acuerdos internacionales celebrados válidamente por la República, que no pudiendo en consecuencia ser convalidados por las partes, serán nulos de nulidad absoluta y será declarada de oficio por el juez conforme a su competencia funcional, aún sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en cualquier estado y grado del procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 191 ejusdem.

El jurista G.C., al referirse a las nulidades absolutas, expresa: “La del acto que carece de todo valor jurídico, con excepción de las reparaciones y consecuencias que por ilícito o dañoso pueda originar…”, para mayor abundamiento, las nulidades absolutas, han de manifestarse como efecto de una lesión al acto procesal y que ésta tenga relación con el derecho de defensa o el debido proceso.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre las nulidades en el proceso penal ha dicho lo siguiente:

… en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto irrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

En tal sentido, F.d.L.R., en su tratado sobre ‘LA CASACIÓN PENAL’, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: “[...] la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley [...]”; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito. (Sentencia nº 880 de esta Sala, del 29 de mayo de 2001) …’.

(…)

Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.

(…)

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente…

. (Sentencia N° 201 del 19 de febrero de 2004).

La doctrina ha definido el principio de la finalidad, la accesoriedad y la convalidación dentro del aspecto configurativo de la teoría de las nulidades. Así lo expone el tratadista C.B., en “Actos y Nulidades Procesales, paginas 378 al 387. En cuanto a la finalidad del acto, el aspecto teleológico del mismo debe ser analizado y por más que exista una falla en la construcción o realización de la actuación procesal, si esta ha alcanzado su fin y objetivo último, y no existen perjuicios para ninguna de las partes involucradas en el litigio, numero es menester declarar la invalidez.

Caso contrario seria en las violaciones que resulten insalvables, incluso cuando los objetivos se hubieren alcanzado, como lo seria la violación de un presupuesto procesal necesario para la valida constitución de la relación jurídica procesal: Aquí prevalecen las normas de orden publico constitucional y se propone un correctivo a fin de que todo lo actuado en desmedro de los presupuestos procesales tenga que ser preservado independientemente del fin del acto y si todos los participantes están satisfechos. Por ejemplo un error en la citación seria irrelevante si a pesar del error de todas maneras la parte pudo ejercitar su defensa con éxito y además basado en la tácita aceptación, se convalida el acto. No obstante el mismo efecto no puede ocurrir ante la ausencia absoluta de citación o notificación de la parte o sujeto procesal que tiene el derecho a intervenir en el proceso.

Observado este punto de vista, la omisión de notificación del órgano policial y del Ministerio Publico al imputado y su Defensor, sobre la comparecencia espontánea de unos ciudadanos ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, para rendir entrevistas sobre la causa seguida contra el adolescente que nos ocupa, no puede subsumirse dentro de los presupuestos de finalidad del acto, aun cuando la audiencia preliminar se verifico a posteriori y sin obstrucciones formales o materiales.

Así mismo la incorporación como prueba complementaria bajo el argumento que de estas entrevistas se tuvo conocimiento a posteriori, tampoco puede ser beneficiado bajo la tesis de la finalidad del acto, pues los actos de investigación realizados cuya incorporación se pretende al juicio, se formaron en contravención a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, del cual se sustrae el Cuerpo de Investigación Científica en cuanto su deber de sujeción a las instrucciones del Ministerio Publico conforme al articulo 283 y 284 ejusdem, ni siquiera con el uso de la teoría de la accesoriedad, pues el cumplimiento de las normas procesales son materia de orden publico para así garantizar el derecho a la Defensa bajo un contexto de igualdad, seguridad jurídica y transparencia.

En cuanto al principio de la accesoriedad, la doctrina privilegia el fondo más que la forma, y busca formulas o remedios que puedan evitar la drasticidad de la nulidad, todo en aras de prestarle atención a los hechos y la materia del conocimiento, sin llegar a lesionar lo ejecutado. Bajo la óptica de este principio tampoco en cuanto al caso de marras, podría aplicarse el criterio de la accesoriedad, por cuanto la violación de la garantía fundamental de derecho a la defensa, no es un vicio meramente de forma, sino de aspectos sustanciales que afectan el derecho a intervención y el correcto ejercicio de las facultades procesales de la defensa, y que se encuadran en los aspectos tratados en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

El autor Devis Echandia precisa que el Juez tiene la carga de vigilancia y de impulsión, lo cual se compagina con el articulo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar que los jueces deben velar por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades y la buena fe en conformación de los actos y en ningún momento pueden limitar el ejercicio de la defensa o restringir las potestades d que tienen las partes conforme a la Constitución y las Leyes.

Así observamos que la garantía de la citación, el emplazamiento o las notificaciones son de extrema escala para que se establezca validamente el procedimiento, por lo que se hace imprescindible que se agote esta vía para preservar la participación de los distintos actores del escenario procesal.

Estima el autor C.B. que no es apropiado con el debido proceso ejecutar actos y mucho menos el juicio a espaldas de los interesados, por ello es importante que no se obstruya ese derecho y que en la medida que se ejerza un control efectivo

Consagra el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal:

No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, La Constitución de la Republica, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Observado existen vicios procesales que afectan de nulidad absoluta las actuaciones de investigación realizadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a través de actas de entrevistas de testigos a posteriori de la audiencia de presentación y sin conocimiento del Ministerio Publico en la presente causa, que violentan flagrantemente Garantías Constitucionales del articulo 49.1 en cuanto al derecho a la intervención y defensa del imputado de acuerdo al articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual vician de nulidad por la ausencia de cumplimiento de aspectos formales y sustanciales de las actuaciones de investigación, que impidieron su derecho de intervención y control de la legalidad de las pruebas bajo los criterios de contradicción que rigen el proceso penal, en el lapso previsto en el articulo 571 y en la propia audiencia preliminar de esta causa, y por lo tanto no pueden ser subsanados ni convalidados, produciendo el necesario pronunciamiento de quien decide, en conformidad con el articulo 190 ejusdem, para DECRETAR LA INADMISIBILIDAD del ofrecimiento como pruebas complementarias de las actas de entrevistas cursantes a los folios 30 y 31 de la pieza 2, por estar VICIADAS DE NULIDAD ABSOLUTA. Así se decide.

Estimando que en el presente caso, se soslayo el Principio del Debido Proceso y la Finalidad del Proceso por quebrantamiento de las garantías procesales, contenidos en los artículo 1 y 13, 283, 284, 300 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, y del derecho a la información articulo 541, del juicio educativo 543 y derecho de intervención del imputado y su defensor lo cual violento el derecho a la defensa del articulo 49, tal y como se a.a.y.e.v. que los vicios que presenta el acto, no es posible sanearlo o ser objeto de convalidación por las partes, en consecuencia, este Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Sección de Adolescentes, con sede en la ciudad de los Teques, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, de las declaraciones rendidas por las ciudadanas A.T.L.D.A. Y E.C.C.C., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en fecha 2-11-2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 190 y 191 ejusdem, en concordancia con lo previsto en el artículo 173 ibídem, dejando constancia expresa que no existen actos posteriores que se encuentren afectados por la nulidad decretada todo con apego a los derechos y garantías previstos en éste Código, la Constitución Nacional, las leyes, los Tratados, convenios o acuerdos internacionales celebrados válidamente por la República, para así evitar dilaciones indebidas y futuras nulidades. En tal sentido y de conformidad con lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se anulan todos los efectos o actos consecutivos que dependan de él. Y ASI SE DECLARA. -

Por otra parte corresponde pronunciarse sobre la admisibilidad de la prueba complementaria ofrecida por la Fiscal, relativa al Estudio de Psiquiatría y Psicología Forense, que riela al folio (32 al 35) practicado en la persona del n.I.O., practicado por el Dr. O.D.J. y el Lic. CARLOS ORTIZ y al efecto se aprecia:

PUNTO PREVIO

El Tribunal de Municipio, en funciones de Control se abstuvo de pronunciarse sobre esta prueba solicitada precisamente por la defensa privada en la audiencia preliminar, dejando en responsabilidad del Tribunal de juicio pronunciarse sobre la practica de esta prueba; acto este que a criterio de quien decide se traduce en una violación expresa al derecho de oportuna respuesta de acuerdo al criterio sostenido por la Sala Constitucional en sentencia numero 2345 del 1 de agosto de 2005, además de que se violenta el principio del debido proceso en cuanto a la etapa de promoción de pruebas y a la competencia funcional del Juez de control quien debe en la preliminar prefijar el objeto del juicio y las pruebas que serán objeto del contradictorio, dado que el tribunal de juicio no es competente para admitir pruebas propuestas en fase intermedia, y solo será admisible la promoción de pruebas sino por vía excepcional y en los casos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

No obstante, se permite apreciar la sentencia 543 del 11 de agosto de 2005 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia al expresar:

“La Sala para decidir observa:

De la lectura efectuada al acta del debate oral y público se evidencia (folios 240 y 241 de la segunda pieza) lo siguiente:

...en efecto el tribunal de juicio al momento de considerar la admisión de dicha prueba expreso, que de la data de la experticia se evidenciaba que el Ministerio Publico ciertamente había ordenado su realización al momento de las investigaciones, pero la experticia fue practicada con posterioridad a la audiencia preliminar, razón por la cual se aplica la incorporación de la prueba de conformidad con el articulo 343 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo que la incorporación de la experticia de comparación balística no se ocasiona a la defensa una violación al debido proceso tal como lo denuncia, pues la misma cumplió con los requerimientos legales para ser incorporada. Aunado a lo anterior, cabe destacar que la defensa acepto la prueba cuando en efecto en ejerció el derecho al contradictorio con la declaración de la experta promovida por el Fiscal del Ministerio Publico…

.

El derecho invocado por el Ministerio Publico esta absolutamente legitimado y en correspondencia al artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa:

las partes podrán promover nuevas pruebas acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar

.

Apreciado que es una prueba que ha sido obtenida en forma lícita y que configura un elemento de convicción, siendo ordenada su realización en la fase de investigación, a recomendación del informe medico legal de la victima, de tal manera que no es admisible la postura de la defensa afirmando que la experticia forense se practico a espaldas de la defensa, en primer orden porque se trata de una prueba científica y es atribución exclusiva del Ministerio Publico por medio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en fase de investigación, y que esta vedado en estas actuaciones intervenir a la defensa o el imputado, ya que la etapa correcta para ser sometido el dictamen pericial es en el contradictorio del juicio bajo los principios de inmediación, concentración y oralidad.

Por otra parte no se trata de un nuevo hecho observado que la prueba fue ordenada tal como lo expresa el informe el 3-11-10, es decir, previo a la audiencia preliminar, siendo practicada el día 8-11-10 y realizado el informe escrito en fecha 14 de diciembre, es decir, a posteriori de la audiencia preliminar.

Se hace llamado de atención a la defensa a los fines de dar cumplimiento al articulo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo atinente a su deber de litigar de buena fe y de evitar alegatos dilatorios y planteamientos no cónsonos con la debida transparencia del ejercicio del derecho y de la administración de justicia, dado que la prueba ofrecida igualmente fue solicitada por la defensa en la audiencia preliminar.

Finalmente tratándose de una prueba indispensable para el esclarecimiento de los hechos y que la incorporación por vía complementaria de la experticia psiquiatrita y psicológica forense, no ocasiona violación al debido proceso, pues ha cumplido con los requerimientos legales como elemento de convicción para su incorporación dentro del juicio oral y reservado que se realizaría en la presente causa, señalando debidamente la pertinencia y necesidad y utilidad de la prueba, lo cual cumple los extremos del legislador en conformidad con lo dispuesto en el articulo 197 y 198, lo que amerita en consecuencia un pronunciamiento asertivo en cuanto a su ADMISIBILIDAD y por lo tanto este tribunal de juicio ADMITE POR SER PROCEDENTE en derecho, la incorporación del medio de prueba ofrecido como prueba complementaria identificado como Examen Medico Psiquiátrico numero 000711 del 14 de diciembre de 2010 cursante a los folio 33 al35 de la pieza I de la presente causa. Así se decide.

PARTE DISPOSITIVA

Por todo los razonamientos anteriormente expuestos ESTE TRIBUNAL DE JUICIO UNIPERSONAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, SECCIÓN ADOLESCENTES, CON SEDE EN LOS TEQUES, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA, de las declaraciones rendidas por las ciudadanas A.T.L.D.A. Y E.C.C.C., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas En fecha 2-11-2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 190 y 191 ejusdem, por la violación flagrantemente las Garantías Fundamentales del Principio al Debido Proceso, el derecho a la defensa, y previstos en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el derecho de intervención, de Información y Juicio Educativo dispuestas en los artículos 654, 541 y 543 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, con apego a los derechos y garantías previstos en éste Código, la Constitución Nacional, las leyes, los Tratados, convenios o acuerdos internacionales celebrados válidamente por la República, para así evitar dilaciones indebidas y futuras nulidades. SEGUNDO: ADMITE POR SER PROCEDENTE en derecho, la incorporación del medio de prueba ofrecido como prueba complementaria identificado como Examen Medico Psiquiátrico numero 000711 del 14 de diciembre de 2010 cursante a los folio 33 al35 de la pieza I de la presente causa, por llenar los extremos del articulo 197 y 198 y 343 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese y déjese constancia en el libro diario de la presente decisión a las partes.

LA JUEZA,

DRA. M.Z. SOSA RAUSSEO

EL SECRETARIO

ABG. MAGALY RAFET GONZALEZ

En la misma fecha conforme a lo ordenado, se publicó y registró el anterior auto fundado.

EL SECRETARIO

ABG. MAGALY RAFET GONZALEZ

ACT. Nro. 1JM-293-10

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