Decisión nº S-N de Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de Falcon (Extensión Punto Fijo), de 5 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Control de Punto Fijo

Punto Fijo, 5 de Octubre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP11-P-2012-000674

ASUNTO : IP11-P-2012-000674

AUTO DECLARANDO CON LUGAR LA SOLICITUD DE CONTROL JUDICIAL Y SE DESESTIMA ACUSACIÓN FISCAL

Corresponde a este Tribunal motivar conforme al Código Orgánico Procesal Penal, la decisión emitida en fecha 03 de Octubre de 2012 durante la celebración de la audiencia preliminar en la causa seguida a los ciudadanos D.J.F.D., MIRWIS A.B.C., por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE PLANTAS EN SU MODALIDAD DE CULTIVO, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 151 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en la modalidad de Distribución, en concordancia con el articulo 163 numeral 7º de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, oportunidad legal en la cual este Juzgado decretó el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL, de conformidad a lo previsto en el articulo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de practicar diligencias solicitadas por la Defensa.

IDENTIFICACIÓN DE LOS IMPUTADOS

D.J.F.D. de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.755.075, nacido en fecha 20/01/81, de 31 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio: TSU en turismo, Hijo O.D. y F.F. teléfono: 0269- 2483695, residenciado Urbanización B.M., calle España, casa Nº 01, Color verde de ladrillos, Amarillo con blanco con ladrillos, Punto Fijo, estado Falcón.

MIRWIN A.B.C. de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.982.452, nacido en fecha 23/02/83, de 29 años de edad, de estado civil soltera, de profesión u oficio: TSU en publicidad y mercadeo, Hijo M.C. y W.B. teléfono: 0269-246.28.61, residenciado Urbanización las Margaritas calle 05, casa Nº 26 sector 1, Punto Fijo, estado Falcón.

DE LA AUDIENCIA Y ALEGATOS DE LAS PARTES

En fecha 03 de Octubre de 2012, siendo las 2:38 de la tarde, se dio inicio a la Audiencia Preliminar en el Asunto signado con el Nº IP11-P-2012-000674, seguida en contra de los Ciudadanos D.J.F.D., MIRWIS A.B.C., por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE PLANTAS EN SU MODALIDAD DE CULTIVO, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 151 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en la modalidad de Distribución, en concordancia con el articulo 163 numeral 7º de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Se constituyó el Tribunal Primero de Control en la Sala N 04, ubicada en la sede del Circuito Judicial del Estado Extensión Punto Fijo, a cargo del Juez ABG. S.R. y el Secretario de Sala ABG. G.C., procediéndose a verificar la presencia de las partes, encontrándose presentes el ABG. A.M., ABG. C.P.C., la Fiscal 13º del Ministerio Público, ABG. Y.D. y los ciudadanos D.J.F.D., MIRWIS A.B.C..

Se dio inicio al acto, se le concede la palabra al Representante del Ministerio Público quien narro los hechos ocurridos y fundamentos de derecho en los cuales sustenta la Acusación, ratificando en toda y cada una de sus partes el escrito en el cual presento formal Acusación en contra de los ciudadanos: D.J.F.D., MIRWIS A.B.C., por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE PLANTAS EN SU MODALIDAD DE CULTIVO, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 151 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en la modalidad de Distribución, en concordancia con el articulo 163 numeral 7º de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. De igual forma se solicitó se Admita totalmente el escrito de acusación presentado oralmente en este acto y se ordene el Enjuiciamiento Oral y Público de los imputados de autos presentes en esta sala, para lo cual ratificó el ofrecimiento de los medios de pruebas promovidos y que constan en el escrito acusatorio que corre inserto en la causa y que da por reproducido oralmente en este acto. Igualmente solicitó se mantenga la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta al ciudadano, D.J.F.D., por cuanto las circunstancias en las cuales se sustenta aun se mantienen, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora en cuanto a la ciudadana MIRWIS A.B.C., se solicita la revocatoria de la medida de arresto domiciliario por cuanto variaron las circunstancia por cuanto el Ministerio Publico, abolió la presunción de inocencia y se decrete la privación preventiva de libertad de conformidad a lo previsto en los articulo 250, 251 y 252 del COPP; por cuanto se ha establecido criterio reiterado de la sala constitucional y penal, tal como se evidencia en sentencia 009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, que los delitos de drogas, son considerados delitos de lesa humanidad, ratificados según expediente 11-548, sentencia 875 de la sala constitucional de fecha 26-06-2012, ponencia de la magistrado Luisa Estela Morales, donde se manifiesta que corresponde a los jueces de primera instancia, no solo juzgar los delitos de drogas, sino garantizar que son delitos de lesa humanidad y graves por cuanto atentan contra la salud y la sociedad; por lo tanto se encuentra negado a los jueces otorgar medida, por cuanto se caería en error. Recordando que nos encontramos en un tipo penal en materia de drogas, ya que de la experticia botánica se evidencia que estábamos en presencia de una planta que pertenecen a una familia de la cannabis sativas linne (Marihuana). De igual manera se solicita la destrucción de la sustancia incautada de conformidad con lo previsto en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. Ahora si los imputados desean de conformidad a lo previsto en el procedimiento de admisión de los hechos, se solicita la incautación de la totalidad de los bienes, y se libren los respectivos oficios a la ONA, de igual manera se solicitan copias certificadas de la presente acta y del auto motivado. Es todo.-

Seguidamente la ciudadana Jueza impuso a los imputados del Precepto Constitucional establecido en el ordinal 5to del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la exime a declarar en causa propia que se sigue en su contra y si quieren hacerlo lo efectuaran sin juramento, libre de apremio y coacción, y su negativa no se tomará como elemento en contra de sus personas ni detendrán el curso del proceso, pero es una de las oportunidades que la Ley le concede para desvirtuar los hechos por lo cual los acusa la Representación Fiscal, se les explico claramente los delitos objeto de la acusación y los preceptos jurídicos aplicables imputados. En tal sentido quedaron identificados los imputados y manifestaron ambos que querían declarar, y en primer término declaró el ciudadano D.J.F.D., el cual expuso: “Yo quiero expresar que preste atención a lo que voy a decir, porque quiero decir la verdad el volkswagen, que paso por la casa en varias oportunidades, ellos nunca se bajaron, ellos nunca se bajaron pero se pararon al frente de la casa y me preguntaron por un taller, pero de verdad yo comencé a sentir un fuerte olor, yo frente a mi casa tenia pensado realizar un proyecto de plantan autóctonas de las regiones tenia la visión de llevar acabo todo lo aprendido en la cátedra de Ambiente, y quise llevarlo a un conuco para hacer un paisajismos, bueno ellos fueron y preguntaron luego que le dije donde quedaba el taller, seguí regando mi plantas , llego mi señora y al rato llegaron los policías y me dijeron esto es un atraco, y me pedían la droga y la plata, yo le dije que no tenia drogas y la plata que tenia se encontraba en la cartera y al ver que solo tenia 20 bolívares me los tiraron en la cara; yo tenia pensado formar un parque botánico, poseo de 72 especies, frutales y autóctonas de aquí, cuando yo entro a la casa, entra la policía, yo los recorrí por la casa, y ellos me preguntan, que es una planta de cáñamo, no droga, yo cultive esa mata porque la misma tiene fibra, para explotar, y a mi me dio curiosidad, cultivar con eso, pero yo veo dos matas de cáñamo, y pregunte al vivero, y ese día logre picar la mata y me traje y la cultive, y en cuanto a las hojas, si es cierto yo las coloco, porque ellos me alimentan a mis plantas, una vez tuve la oportunidad y la gente que no tiene conocimiento de ellos, me la cortaron porque pensaron que era droga y a raíz de eso yo sembré adentro de mi casa, en mi estudio consiguieron fue hojas no flores, lo que consiguieron es cáñamo índigo no cannabis, allí no había nada de flores yo no voy a tener una siembra de drogas yo lo que hago es cultivar, yo trabajo con los niños, frente a la casa tengo un aro de basket para jugar con los niños lo que yo cultivo es cáñamo, ellos colocaron una mesa y colocaron el hilos, tijera y toda la trampa, yo lo que practico es la botánica, ratifico, mi proyecto era solo trabajar con el convenio que tenia de preparar plantas autóctonas de las diferentes regiones, yo quiero solo que un experto agrónomo que indique el tipo de plantas que era, porque las pruebas que realizaron dar positivo, las hojas yo las arrancaba mezclaba con abono para mis plantas, las flores que ellos dicen no son de cannabis es cáñamo, yo no se si las plantas están vivas, en este momento, yo estoy detenido con unas personas que piensa distinto a mi hablan distinto a mi, me mantengo retirados de ellos; cuanto ello no encontraron la droga, ellos llegaron agarraron la mesa, no fue que ellos consiguieron las cosas, ellos pusieron todo los teléfonos, el hilo y prepararon todas las trampas y hasta me golpearon cuando yo les decía algo; gracias a Dios estaba presente uno inspector que calmo a los policías, yo le garantizo que nunca he vendido droga a nadie, yo solo quiero que la verdad salga a la luz hasta barcos de la mata de cannabis y de cáñamo son iguales, yo solo quiero que la persona que realizo esa experticia no tiene el mismos resultado al colocarse la sustancia de prueba. Estoy en un lugar donde no se respeta la vida humana, si me mandan un juicio voy a pelear, hay expertos que pueden determinar al encontrar un fósil, de que murió y cuando lo hizo, yo quiero que las examine, el doctor tiene foto de todo lo que allí estaba, se lo llevaron todo, mi computadora los cosas, si yo fuera culpable yo admito y asumo mi responsabilidad, mi amigos de la iglesia me manifestaron que vieron a las personas que estaban supuestamente conmigo ellos le preguntaron que de donde habían comprado eso, en el expediente se dijeron que ellos habían comprado la droga en los rosales, no como lo dijeron en el expediente, yo tenia en mi casa una cantidad de semillas, no entiendo cuando ellos me preguntaron que tipo de droga era ella. Si tengo que volver allá, que sea lo que Dios quiere, pero lo manifestado en el periódico salio que eran hectáreas de marihuana, vamos ahorita a donde están las plantas, y las contamos haber si en verdad son treinta y tres o menos, todo los días hacia lo mismo, de la universidad a la librería, de la universidad a la librería. Es todo”. Posteriormente declaro la ciudadana MIRWIN A.B.C., quien expuso: “Bueno ese día que ocurren los hechos yo había salido del curso en la CADEV, teniendo un horario de 9:00 a 11:00 ese día no hubo actividad por lo cual la profesora tenia unas actividades, me fui a la casa de David, y le estaba preparando comida en la cocina, llegan unos policial, nos tiraron al piso, al parecer robaron cerca de allí y llegaron preguntando donde estaba la droga, yo reitero lo que dije en la audiencia anterior, no consumo drogas, trabajo desde los 17 años, tampoco e visto droga jamás, en mi casa no hay nadie delincuente, actualmente mi mama no esta trabajando, y yo estoy preparando comida en mi casa, desde que me dictaron el arresto domiciliario no salgo de ella, estuve detenida en la zona policial, hasta que la corte de apelación decidió lo contrario, pregúntale a los funcionarios si yo negué que el era mi novio, siempre lo mantuve. Respeto tanto mi beneficio al punto que al lado de mi casa hay un abasto no salgo ni comprar nada, cuido mi beneficio, que no es un beneficio por cuanto igual estoy detenida en la casa, en la calle hay tantas personas robando y matando y de verdad vendiendo drogas. Es todo”.

Seguidamente se le concede la palabra a la Defensa Privada Abg. A.M., quien expone: Como punto previo el pronunciamiento del Tribunal sobre la regulación y control judicial requerido, con el fin que el Tribunal diera respuesta de la procedencia o no a la practica de diligencias requeridas al Ministerio Público, el cual de manera inmotivada y poco razonable negó, ya que en fecha 11 de abril de 2012, consignó por la U.R.D.D. de la extensión penal de Punto Fijo, escrito de REGULACIÓN Y CONTROL JUDICIAL de las actuaciones de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público del Estado Falcón, en la cual se juró la urgencia del caso, en virtud que la fase preparatoria se encontraba a escasos 10 días de su vencimiento, ya que en fecha 26 de marzo de 2012, a sólo cuatro días del decreto de privación de libertad de mis defendidos, propuso a la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, lo cual fue negado en fecha 09 de Abril de 2012, la Fiscalía negó dicho petitorio POR IMPERTINENTES E INNECESARIAS las cuatro (04) diligencias de investigación propuestas por esta defensa sobre argumentos que de manera sucinta expuse a su debido conocimiento y posterior análisis, y que reproduzco así: 1). Sobre la DESIGNACION DE UN NUEVO EXPERTO para la práctica de una NUEVA EXPERTICIA BOTANICA a las 33 plantas incautadas en la vivienda de mi defendido F.D.D.J., constituidas como 33 muestras en la experticia botánica No. 9700-060-193, de fecha 21/03/12, practicada por la funcionaria Siled Rojas, la Fiscalía NEGÓ la proposición de dicha diligencia de investigación, a su decir, por impertinente e innecesaria para la investigación, pues a criterio de la representación fiscal ya que existía una “experticia científica efectuada por un experto”, que según fue ejecutada de manera científica y que el Juez que conoció de la audiencia de presentación no la anuló y que por ello no era necesaria y ésta defensa hace ver que SI ES PERTINENTE Y NECESARIA la DESIGNACION DE UN NUEVO EXPERTO para la práctica de una NUEVA EXPERTICIA BOTANICA a las 33 plantas incautadas en la vivienda de mi defendido F.D.D.J., constituidas como 33 muestras en la experticia botánica No. 9700-060-193, de fecha 21/03/12, que corre al folio practicada por la funcionaria Siled Rojas, en virtud de que mi defendido F.D.D.J. manifestó durante la exposición de su defensa en la audiencia de presentación, que las plantas incautadas en su vivienda corresponden a la especie de cáñamo macho índigo; y que las mismas no poseían flores amarillas, tal afirmación por parte de mi defendido constituye un elemento de hecho susceptible de ser investigado mediante la nueva experticia solicitada, y SI ES PERTINENTE la designación de un nuevo experto para la práctica de una nueva experticia botánica a cada una de las muestras obtenidas, pues surge una EVIDENTE Y PROFUNDA CONTRADICCIÓN entre la experticia botánica No. 9700-060-193 de fecha 21/03/12 efectuada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Falcón, que corre al folio y las impresiones fotografías a color, que corren a los folios tomadas por los funcionarios actuantes en el procedimiento a las plantas incautadas, lo cual TORNA DUDOSA LA EXPERTICIA, pues, se desprende de la primera de las señaladas, que las 33 muestras incautadas, poseían flores amarillas; y al observar usted las segundas de las mencionadas (fotos a color), no se percibe por algún lado dichas flores, que son serias dudas y contradicciones en la experticia botánica No. 9700-060-193 del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 21/03/12, se hace imperioso la práctica de un nuevo peritaje, por llenarse los extremos del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal el cual reza: “Peritos nuevos. Cuando los informes sean dudosos, insuficientes o contradictorios, o cuando el Juez o el Ministerio Público lo estimen pertinente, se podrá nombrar a uno o más peritos nuevos, de oficio o a petición de parte, para que los examinen, y de ser el caso, los amplíen o repitan, siendo necesario aclarar lo expuesto por mi defendido en cuanto a que si lo incautado fue cáñamo macho índigo o marihuana según lo expuesto por la experticia No. 9700-060-193 del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 193, y despejará cualquier interrogante relativa a la especie de planta, género, usos, fines, entre otros y permitirá borrar del proceso la contradicción entre la experticia No. 9700-060-193 del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 21-03-12 y las fotografías tomadas en el procedimiento a las plantas incautadas, en lo que respecta a la presencia de flores amarillas para así determinar de manera fehaciente si estamos en presencia de la incautación de planta de marihuana con flores amarillas y la practica de una nueva experticia que determinara de qué especie de plantas se trata; a qué genero pertenecen; los rasgos organolépticos de las mismas, es decir, una descripción de las características físicas que la planta, como por ejemplo su sabor, textura, olor, color; si se observa la presencia de flores amarillas en las mismas; cuáles son los usos que dicha planta puede tener desde el punto de vista farmacológico, industrial, agrícola, artesanal, entre otros. En lo que respecta a una INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIONES FOTOGRÁFICAS DENTRO DE LA VIVIENDA donde fue aprehendido mi defendido D.F., con el fin de determinar si en la misma existían insumos destinados a la agricultura, así como abono orgánico, y de ser procedente la existencia de este último en la vivienda, le fuese practicada una experticia de su contenido con el fin de determinar si dentro de su composición se encontraban presentes hojas de las plantas incautadas en la vivienda, el ministerio público NEGÓ la práctica de dichas diligencias al considerarlas impertinentes e innecesarias, pues a su decir, en el procedimiento donde resultaron aprehendidos mis defendidos, ya se había efectuado una inspección técnica con fijaciones fotográficas, lo cual a criterio de la fiscalía, en la misma se observaba todo lo que estaba en las fotografías, lo cual se hacía inoficiosa ordenar la petición propuesta, esta defensa considera que si es pertinente y necesaria la inspección con fijaciones fotográficas dentro de la vivienda donde fue aprehendido mi defendido, para determinar a fin de que se determinara si en la misma existían insumos destinados a la agricultura, así como abono orgánico, y de ser procedente la existencia de este último en la vivienda, se le practicara una experticia de su contenido con el fin de determinar si dentro de su composición se encuentra presente hojas de las plantas incautadas en la vivienda, ya que mi defendido D.F. mencionó que éste empleaba las hojas de las plantas incautadas una vez secas, para elaborar abono luego que éstas se descomponían, debido al alto contenido de nutrientes orgánicos que las mismas poseían. En lo atinente a la diligencia de solicitar información al ciudadano A.S., propietario del vivero ubicado en el sector puerta MARAVÉN, específicamente en el local que se encuentra detrás de Mega Hamburguesas y diagonal al establecimiento AGROCANINA, para que informara a ese despacho fiscal si mi defendido D.F., en alguna ocasión le vendió algún tipo de producto relacionado con la agricultura así como abono orgánico, y cuál fue la ultima vez que lo hizo; la representación fiscal NEGO la práctica de dichas diligencias ya que a su juicio no tenían ningún tipo de relación con el hecho en cuestión ni con la investigación, y por tanto dicha diligencia era impertinente e innecesaria, no obstante si es pertinente y necesario solicitar si mi defendido D.F., en alguna ocasión le vendió algún tipo de producto relacionado con la agricultura así como abono orgánico, y cuál fue la ultima vez que lo hizo, la pertinencia y necesidad deviene de lo declarado por mis defendidos D.F. y MIRWIN BELLO, en la audiencia de presentación manifestaron que el primero de los mencionados con las plantas incautadas elaboraba abono y que se dedicaba a la comercialización del mismo a diversos viveros en Punto Fijo, mencionando de manera concreta al establecimiento ya señalado así como a su propietario como comprador de productos, siendo esta actividad agrícola su fuente de ingresos, y tiene que ver con los hechos ventilados en el proceso, en específico sobre los argumentos defensivos esgrimidos por los imputados y negar tales atribuciones de los procesados, desnaturalizaría la esencia del proceso penal, máxime cuando al imputado y a su defensa le pertenece el derecho de proponer diligencias para que sean practicadas siempre que sean pertinentes y necesarias. En lo que se refiere a la solicitud de una inspección técnica con fijaciones fotográficas al jardín botánico que se encuentra ubicado en la entrada principal de las instalaciones de la de la tienda “EPA”, con dirección en el Centro Comercial Las Virtudes, Av. 1-C con Av. 6-G, Urbanización Las Virtudes, Comunidad Cardón, Punto Fijo, Estado Falcón, el representante fiscal NEGÓ la procedencia de la misma por impertinente e innecesaria para la investigación, pues la tienda EPA y su jardín botánico nada tenía que ve con la investigación, y esta defensa considera que si es pertinente y necesaria, para que se constatara si en las instalaciones físicas de dicha tienda en efecto se encuentra un jardín constituido por plantas naturales y alguna de ella tienen las mismas características de las reflejadas en las impresiones fotográficas que rielan al expediente penal, y que fueren incautadas en la vivienda de mi defendido F.D.D.J., y se sirviera convocar al nuevo experto designado para que se hiciera presente en el lugar, día y hora señalada para la práctica de la inspección propuesta, para que preste apoyo a los funcionarios que practiquen la inspección en lo que respecta al reconocimiento de las plantas aludidas por mi defendido en su declaración y que puedan asemejarse con las incautadas en su vivienda objeto del allanamiento. Igualmente con la inspección propuesta en las instalaciones de la entrada de EPA, se busca que se deje constancia, si el jardín de plantas ubicado en la dirección aludida, es de libre acceso al público que visita las instalaciones de la empresa “EPA”. La pertinencia y necesidad de la diligencia propuesta se fundamenta en que el imputado F.D.D.J. en la audiencia de presentación durante la oportunidad que se le concedió para su defensa material, expresó que el esqueje o escollo que le permitió la reproducción de las plantas incautadas en su vivienda lo obtuvo de una planta ubicada en un jardín vegetal que se encuentra en la entrada principal de la tienda “EPA”, con dirección en el Centro Comercial Las Virtudes, Av. 1-C con Av. 6-G, Urbanización Las Virtudes, Comunidad Cardón, Punto Fijo, Estado Falcón, y es pertinente y necesaria para la investigación. En caso de que se declare sin lugar el Punto Previo, que no resulte favorable la respuesta a la solicitud de regulación y control judicial propuesta, opongo las siguientes excepciones: Solicito declare el Sobreseimiento de la causa a favor de los imputados, conforme a la que prevé el artículo 28, numeral 4, en su literal c, en concordancia con los artículos 318 numeral 1 y 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal; por violación del artículo 326 numeral 2 ejusdem, en virtud que la representación fiscal en su acto conclusivo no efectuó una relación precisa, clara y circunstanciada de los hechos que por razón a los tipos penales imputados, eran atribuidos a ésta, con la expresión pormenorizada de los elementos de convicción que individualizaran su presunta conducta punible en los injustos penales de TRÁFICO ILÍCITO DE PLANTAS EN SU MODALIDAD DE CULTIVO, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas y TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en la Modalidad de Distribución, en concordancia con el artículo 163 de la misma Ley especial numeral 7°, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. La representación fiscal en su escrito acusatorio se remitió a los hechos que desencadenaron la detención de los imputados, es decir, los que ocurrieron el día de su aprehensión y no individualizó la conducta de mis defendidos. En la acusación presentada por la Fiscalía, tanto en la relación de los hechos como en los elementos de convicción se desprende una c.a.d. acción por parte de mi defendida, no expresa el acto conclusivo el proceder de mis defendidos en los delitos por los cuales se les acusó, no mencionó el Ministerio Público cómo éstos cultivaron las plastas incautadas ni de qué manera traficaban las mismas. Por otra parte, la Fiscalía acusó a mis defendidos por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en la Modalidad de Distribución, en concordancia con el artículo 163 de la misma Ley especial numeral 7°, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, y no aclara en qué consiste dicho tipo penal y sus implicaciones objetivas ya que no encuadra conforme a los hechos que la Fiscalía atribuyó a mis defendidos. En primer lugar, cuando se habla del delito previsto en el artículo 149 de la Ley de Drogas, debe existir como condición la determinación del peso de la sustancia de la cual se trate su tráfico, y al observar usted la experticia botánica, la misma no establece volúmenes ni pesos, sino solamente cantidades de muestras (33). Es lógico tal apreciación, pues de acuerdo a lo incautado, estamos en presencia de plantas, que de acuerdo a lo regulado en el artículo 151 de la ley especial, debe existir una cantidad determinada para la aplicación de la pena correspondiente, se pregunta esta defensa, ¿De qué forma la representación fiscal acusó a mis defendidos por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en la Modalidad de Distribución, en concordancia con el artículo 163 de la misma Ley especial numeral 7°? No existe ni podrá existir un peso concreto, pues ni siquiera la fiscalía pesó las plantas. Es que no podía hacerlo, pues la norma del 151 de la ley es clara, cuando estamos en presencia de plantas, debe imputarse por dicha norma. Son así excluyentes los tipos penales atribuidos a mis defendidos. O es TRÁFICO ILÍCITO DE PLANTAS EN SU MODALIDAD DE CULTIVO, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas o sólo TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en la Modalidad de Distribución, en concordancia con el artículo 163 de la misma Ley especial numeral 7°, pero no ambos tipos de manera concomitante, pues bajo ninguna concepto ambos tipos son aplicables sobre la base de los hechos que el Ministerio público atribuyó a mis defendidos. En consecuencia pido EL SOBRESEIMIENTO A FAVOR DE MIS DEFENDIDOS del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en la Modalidad de Distribución, en concordancia con el artículo 163 de la misma Ley especial numeral 7° y que como consecuencia de ello se levante la incautación preventiva decretada sobre la vivienda objeto del allanamiento, pues sobre la base del erróneo delito atribuido a mis defendidos se ordenó dicha medida precautelativa en la audiencia de presentación, y al decretarse el sobreseimiento, procede el decaimiento de ésta. Por otra parte, la Acusación Fiscal debe explicar cuál es la naturaleza del hecho punible y sus consecuencias, las penas, la descripción del ilícito penal y la trasgresión del status ético jurídico (lo normativo) y la determinación sobre la responsabilidad del sujeto que realiza la acción y produce el resultado o efecto violatorio de la advertencia legal, como diría T.C. en su obra Manual de Derecho Penal, página 71, 1992. Esa explicación de la advertencia punitiva y su trasgresión por el sujeto a quien se imputa determinado delito es imprescindible en el texto de la Acusación Fiscal, y que al verificar usted como juzgador, tal presupuesto, no lo encuentra. Observe usted honorable juzgadora, queda claro que la representación fiscal argumentó un presupuesto de culpabilidad en contra de mis defendidos sin argumentos serios o con la ejecución de una correlación lógico-jurídica de los hechos con el derecho, la representación Fiscal, en su Acto Conclusivo, no debió haber Acusado Penalmente, a mi defendida, sino por el contrario, debió haber sido el Sobreseimiento de la causa, conforme al artículo 318, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 108 numeral 7. En el supuesto que no proceda la excepción antes señalada, y a todo evento, siendo procedente, solicito a Usted, ciudadana Juez de Control, de conformidad con el artículo 28 numeral 4, literal e del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 190, 191 de la norma adjetiva penal, decrete la nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, por haber procedido de manera ilegal, al violentar los artículos 49 numeral 1 constitucional, y 305 del COPP, al no cumplir con los requisitos de procedibilidad para intentar su acción, como consecuencia de la violación flagrante del derecho a la defensa que ostentan mis defendidos en virtud que el Ministerio Público durante la fase preparatoria, de manera inmotivada e irracional negó las diligencias propuestas en sendos escritos presentados en fechas 26/03/12 y 30/03/12, y que la Fiscalía negó a su decir, por impertinente e innecesaria para la investigación, pues a criterio de la representación fiscal ya existía una “experticia científica efectuada por un experto”, ya se había efectuado una inspección técnica con fijaciones fotográficas en la vivienda, con respecto a solicitar información al ciudadano A.S., propietario del vivero ubicado en el sector Puerta Maravén, la representación fiscal negó la práctica de dichas diligencias ya que a su juicio no tenían ningún tipo de relación con el hecho en cuestión ni con la investigación. En lo que se refiere a la solicitud de una inspección técnica con fijaciones fotográficas al jardín botánico que se encuentra ubicado en la entrada principal de las instalaciones de la de la tienda “EPA”, con dirección en el Centro Comercial Las Virtudes, Av. 1-C con Av. 6-G, Urbanización Las Virtudes, Comunidad Cardón, Punto Fijo, Estado Falcón, el representante fiscal NEGÓ la procedencia de la misma por impertinente e innecesaria para la investigación, pues la tienda Epa y su jardín botánico nada tenía que ve con la investigación y mi defendido manifestó que la planta ubicada en la predicha dirección y lugar es de las mismas características de las que les fuere incautada en su vivienda. De tal manera, que se tornaron así irracionales e inmotivadas todas las negativas del Ministerio Público, pues con su exposición no demostró un sano razonamiento que permitiera determinar esta defensa y el proceso como tal, de manera clara y justa la oposición a la práctica de dichas pruebas diligencias, cuando la defensa las propuso de manera motivada y con una clara y seria correlación con los hechos objeto de la investigación. En tal sentido el Ministerio Público viola el derecho a la defensa, cuando niega la práctica de diligencias solicitadas sobre la base de una respuesta no razonada suficientemente o inmotivada, y la Sala Constitucional en decisión No. 418 de fecha 28 de abril de 2009 sentó criterio al respecto: En este orden de ideas, cabe destacar que conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal las partes pueden solicitar a los Fiscales del Ministerio Público la práctica de diligencias para el esclarecimiento de algunos hechos, y alegó sentencia del 19 de diciembre de 2003, caso: “Omer Leonardo Simoza”. De forma tal, que la proposición de diligencias que efectúen las partes en el proceso penal conforme al articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica que las mismas se llevarán a efecto por parte del Ministerio Público, pero sí que éste estará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas acabo. Por la razones ya aludidas ciudadana Jueza y en virtud de que el Ministerio Público violentó el derecho a la defensa al negar las diligencias de manera inmotivada e irracional, y consecuencia de ello presentó escrito acusatorio en violación de normas de rango constitucional y procesal, pido la nulidad del acto conclusivo y sea decretada la pertinencia y necesidad de las diligencias propuestas en la fase preparatoria, y como consecuencia; se decrete el sobreseimiento provisional; se le otorgue un plazo perentorio a la fiscalía para que practique las diligencias; presente el acto conclusivo a que diere lugar ofrecimiento de pruebas En el supuesto negado, de no ser negadas las anteriores pretensiones expuestas, por parte del Tribunal, conforme a lo que prevé el artículo 328, ordinal 7º, del Código Orgánico Procesal Penal, y en el caso negado por esta defensa, de que se abra a juicio la presente causa, invoco el mérito favorable, de todas y cada una de la pruebas ofrecidas por la Representación Fiscal en su escrito de Acusación, promuevo la designación de un nuevo experto, el cual previa juramentación de ley, practique una nueva experticia botánica a las 33 plantas incautadas en la vivienda de mi defendido F.D.D.J., con la finalidad que se pueda determinar y se deje constancia en el peritaje de lo siguiente: De qué especie de plantas se trata; A qué genero pertenecen; Los rasgos organolépticos de las mismas, es decir, una descripción de las características físicas que la planta, como por ejemplo su sabor, textura, olor, color Si se observa la presencia de flores amarillas en las mismas, cuáles son los usos que dicha planta puede tener desde el punto de vista farmacológico, industrial, agrícola, artesanal, entre otros, siendo pertinente y necesario porque despejará cualquier interrogante relativa a la especie de planta, género, usos, fines farmacológicos, industriales y artesanales entre otros y si en efecto es marihuana como lo manifestó la experticia botánica promovida por el Ministerio Público. De igual manera promuevo el testimonio del experto que en su momento sea designado para la práctica de la experticia botánica que se deba practicar a las plantas incautadas en la vivienda de mi defendido, será pertinente y necesario en virtud que el experto explicará los mecanismos utilizados para la ejecución del peritaje e ilustrará al tribunal sobre las plantas incautadas y las conclusiones a las cuales llegó, promuevo para su exhibición y lectura, EXPERTICIA BOTÁNICA que resulte de la actuación del experto que a sus efectos designe el tribunal de juicio, es pertinente y necesaria en virtud que con ella se podrá determinar el tipo de planta incautada, sus usos, fines y caracteres botánicos, lo cual permitirá verificar si estamos en presencia de una planta ilícita. planilla de consulta de datos del registro electoral de mí defendida MIRWIS BELLO CASERTA, obtenida de la página del C.N.E. (http://www.cne.gov.ve/web/index.php), es pertinente y necesario en virtud que del mismo se puede evidenciar que el lugar donde vota mi defendida se encuentra ubicado en la Escuela Bolivariana Mene Grande, en la zona del centro de Punto Fijo, y demostrará que ella no vive en la zona donde fue practicado el allanamiento en el cual resultó detenida, promuevo para su exhibición, DECISIÓN DE LA CORTE DE APELACIONES DE FECHA 28/03/12, según expediente IP01-R-2012-000052, es pertinente y necesaria en virtud que de la misma se desprende el criterio del tribunal colegiado del cual mi defendida MIRWIS BELLO no vive en la vivienda que fue objeto del allanamiento; y con la misma permitirá al juzgador formarse un mejor criterio al momento de tomar una decisión en cuanto a los hechos que a ésta se le atribuyen, solicita la revisión de medida, tomando en cuenta que el arresto domiciliario en el caso de mi defendida Mirwis Bello, se equipara a una privación de libertad, de acuerdo al criterio de la Sala Constitucional en sentencia No. 1145 de fecha 11/08/10, y la imputada MIRWIS BELLO no vive en la vivienda objeto del allanamiento, y que su presencia allí fue circunstancial tal como ha quedado evidenciado en el expediente, los ciudadanos MIRWIS BELLO CASERTA Y D.F., han asumido en todo momento una conducta ecuánime e integral, durante la investigación y el proceso, en el sentido de afrontar su responsabilidad, y en ningún momento ha asomado la más remota posibilidad de pretender sustraerse del proceso, por el contrario, su conducta predelictual, su actuación durante los eventos del proceso, y la misma actitud por ellos de no obstaculizar la investigación. Además, no debe temerse por una Obstaculización de la Investigación, por cuanto el diligenciamiento en tal dirección se encuentra suficientemente adelantado, y en ningún momento, durante el iter procesal, mis defendidos han mostrado conducta perturbadora con tal propósito, solicito se sirva Examinar y Revisar la Medida Cautelar de Coerción Personal, impuesta a mis defendidos MIRWIS A.B.C. y D.J.F.D., con base a lo planteado, y revoque tanto la Detención Preventiva Judicial como el arresto domiciliario por demás igual de gravoso, sustituyéndola por una Medida Sustitutiva menos pesada, si lo considera prudente y en el supuesto cierto de conceder Medida Cautelar Sustitutiva, que esta sea la del régimen de presentación periódica ante el tribunal, y de considerarlo prudente, la imposición de una fianza personal, más no de caución real, por cuanto mis defendidos carecen de suficientes recursos económicos, y en su oportunidad, en caso de aprobarlo, consignaré en original, los soportes y recaudos que exige el Tribunal, para su procedibilidad. Se ratifica sea declarada la regulación judicial con lugar, entonces el Tribunal, no tocaría como el fondo de los hechos las excepciones expuestas, y permita que el Ministerio Publico, pueda practicar las solicitudes de la defensa y se otorgue un tiempo prudencial para practicar las mismas. Es todo.

FUNDAMENTACIÓN

En el título preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, se establecen los principios y garantías procesales, en sus veintitrés (23) artículos, todos ellos de suma importancia, sin embargo uno de los artículos que resalta la expresión máxima de la justicia, es el signado con el número 13, que es la finalidad del proceso, el cual establece lo siguiente: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión”. De tal manera, que no se trata de ganar o perder un caso o un juicio, se trata esencialmente de la búsqueda de la verdad, pero por vías jurídicas, y precisamente fue tan grande la sapiencia del legislador que coloca a la disposición de las partes las herramientas necesarias para la búsqueda de la verdad, a través de las diligencias de investigación y de la posibilidad de ofertarlas como pruebas, y a eso se refiere el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando establece que El imputado o imputada , las personas a quien se le haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan. Del precitado dispositivo legal se desprende que efectivamente la Fiscalía no está en la obligación de realizar todas las diligencias que las partes intervinientes en el proceso le soliciten, ya que si una diligencia es impertinente, es decir que no tenga relación con lo hechos, el Fiscal no debe ordenarla, de igual forma si dicha diligencia es inútil, es decir que no se le de ningún uso dentro del proceso, sin embargo la defensa solicita una serie de diligencia a los fines de que conste en el proceso actuaciones que tienden a demostrar ciertos hechos en los cuales se desvirtúan en cierto grado las imputaciones que le hace el Ministerio Público, y es un derecho que tiene el imputado de conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia anticipada (antes el 125), al enunciar que tiene derecho a pedir al Ministerio Público, la práctica de diligencias de investigación, destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y la Fiscalía de acuerdo a lo pautado en el artículo 281 ejusdem debe hacer constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle.

Cabe destacar que en primer término la defensa solicita una nueva experticia, en base al dicho del imputado, pero que sea practicada por un botánico ajeno al Cuerpo de Investigaciones, en base a lo afirmado por el imputado, el cual según su dicho estudió Botánica en Austria, a través de una beca, y asegura que las plantas que le incautaron en su casa no se Cannabis Sativa, sino es Cáñamo, que es una planta para fines industriales que es de la misma familia pero en su estructura no contiene en la misma dosis del compuesto TETRAHIDROCANNABINOL, ante tal afirmación este Juzgador considera que efectivamente es necesario y pertinente para trata desvirtuar los hechos que le atribuye el Ministerio Público, en caso de que el resultado coincida con lo manifestado por el acusado y sería para ratificar la inculpación, en caso de que coincida con la experticia anterior.

En lo atinente a la segunda diligencia solicitada por la defensa, de igual forma el imputado manifestó que con las hojas de la planta elabora un abono mas potente y es necesario corroborar tal afirmación, a los fines de que se haga la diligencia para tratar de ubicar en la vivienda algún abono para verificar si en sus componentes se encuentran hojas de dichas plantas.

Con respecto a solicitar información al ciudadano A.S., en relación a si efectivamente el le compraba abono al ciudadano D.F.D., la misma se relaciona con el hecho atribuido, por cuanto el imputado manifestó que una de las actividades comerciales que realizaba era la venta de abono, que elaboraba con las hojas de las plantas que cultivaba y que fueron incautadas en su vivienda.

En relación a la Inspección técnica solicitada, en el jardín botánico ubicado en la entrada principal de la tienda EPA, de acuerdo al dicho del imputado allí se encontraba la planta de la cual obtuvo el esqueje para reproducir las otras plantas que se incautaron en su vivienda, y de allí la importancia de verificar la existencia o no de esa planta, y se relaciona directamente con el hecho imputado.

Por tales motivos no comparte este Juzgador la total negativa efectuada por la Fiscalía Décimo Tercera del Ministerio Público del estado Falcón, para la práctica de dichas diligencias, alegando su impertinencia y no necesidad.

La sala penal del Tribunal Supremo de Justicia a través de Sentencia Nº 669 de fecha 17 de Diciembre de 2009, la cual ha sido referencia en las sentencias de la sala penal Nº 105 de fecha 12 de Abril de 2012 y Nº 20 de fecha 23 de Febrero de 2012, ha establecido lo siguiente: “…pueden ser perfectamente resueltas en la audiencia preliminar, oportunidad procesal idónea para denunciar la vulneración de derechos y garantías procesales observadas durante la etapa de investigación a los efectos de que sea revisada, analizada y debatida ante el Tribunal de Control como órgano jurisdiccional competente y encargado de velar por la regularidad del proceso y del cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales de las partes que lo integran…”

En base a lo sustentado por la sala penal del Tribunal Supremo de Justicia, referente a que en la audiencia preliminar se denuncien las vulneraciones de derechos, considera este Tribunal procedente lo solicitado por la Defensa Privada a los fines de que se practiquen ciertas diligencias, consistentes en las siguientes: Primero: Practica de Experticia a las plantas incautadas a través de un especialista en Botánica o profesión afín, adscrito o no al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para determinar de qué especie de plantas se trata; a qué genero pertenecen; los rasgos organolépticos de las mismas, es decir, una descripción de las características físicas que la planta, como por ejemplo su sabor, textura, olor, color; si se observa la presencia de flores amarillas en las mismas; cuáles son los usos que dicha planta puede tener desde el punto de vista farmacológico, industrial, agrícola, artesanal, entre otros; Segundo: Que funcionarios se trasladen a la vivienda en la cual se incautaron las plantas para verificar si existe abono, y en caso de ser positivo, colectar muestras para el análisis químico y determinar si dentro de sus componentes existen restos vegetales del mismo tipo de las plantas incautadas; Tercero: Entrevistar al ciudadano A.S., propietario del Vivero ubicado en el sector Puerta Maraven, en el local detrás de Mega Hamburguesa, diagonal al establecimiento Agrocanina, para que informe si el ciudadano D.F., le ha vendido abono y si conserva alguno de ellos; y Cuarto: Verificar en primer lugar a través de funcionarios de Investigación si en la entrada principal de la empresa EPA, ubicada al frente del Centro Comercial las Virtudes, existe alguna planta con las características similares a las incautadas en el allanamiento, y en caso de ser positivo, realizar la inspección y fijación fotográfica.

A tal efecto, se desestima la acusación de conformidad con lo previsto en el ordinal segundo del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, y se decreta el Sobreseimiento Provisional, por defecto en su ejercicio, toda vez que no garantizó el derecho del imputado de la práctica de las diligencias solicitadas. La figura del sobreseimiento provisional, le concede a la Fiscalía la oportunidad para subsanar dichas omisiones que dieron origen a la desestimación, tal como lo mantiene la sala penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 428, de fecha 11 de Noviembre de 2011, con ponencia de la Dra. Ninoska Queipo Briceño.

DISPOSITIVA

Por lo anteriormente expuesto este JUZGADO PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCÓN, EXTENSIÓN PUNTO FIJO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Este Juzgado considera procedente la solicitud de la Defensa Privada de conformidad con lo previsto en el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al Control Judicial de la solicitud de practica de diligencia de conformidad a lo previsto en el articulo 305 ejusdem. A tal efecto, el Tribunal de conformidad a lo previsto en el artículo 20 ordinal 2º del precitado texto adjetivo, se decreta el sobreseimiento provisional, en el Asunto signado con el Nº IP11-P-2012-000674, seguida en contra de los Ciudadanos D.J.F.D., MIRWIS A.B.C., por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE PLANTAS EN SU MODALIDAD DE CULTIVO, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 151 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en la modalidad de Distribución, en concordancia con el articulo 163 numeral 7º de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Se le concede un lapso de Treinta (30) días a partir de la Audiencia a la Fiscalía del Ministerio Público para la practica de las diligencias especificadas en al presente Resolución y presentar nuevamente la acusación. TERCERO: Se declara sin lugar la nulidad d la acusación solicitada por la defensa y en cuanto a las medidas de los imputados, estas se mantienen por cuanto solo estamos en presencia de un Sobreseimiento Provisional. CUARTO: En cuanto a la solicitud de destrucción de las sustancias, esta se declara sin lugar en virtud de las solicitudes de la defensa privada. Remítase las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Publico, una vez publicada la Sentencia. Cúmplase.

JUEZ PRIMERO DE CONTROL

S.R.Z.

SECRETARIO

G.C.