Decisión nº 174-2010 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 6 de Diciembre de 2010

Asunto: VP01-L-2009-001283

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA

CON SEDE EN MARACAIBO

199º y 150º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos los antecedentes

:

Demandantes: Los ciudadano J.L.G., V.M.B.B., C.E.G.B., C.A.R.P., L.M.L.P. y W.A.R.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº V-15.944.936, V-23.259.676, V-23.259.641, V-46.427.043, V-21.353.721 y V-15.523.496, respectivamente, domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandadas: La sociedad mercantil CONSTRUCTORA GARSANZ, C.A., inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 26 de Marzo de 2008, quedando anotado bajo el Nº 30, Tomo 26-A. Y la sociedad mercantil COMPLEJO TURÍSTICO RECREACIONAL AQUAVENTURA, C.A., inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 16 de Abril de 2008, quedando anotado bajo el Nº 48, Tomo 33-A.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Ocurre en fecha 16 de Abril de 2010, los ciudadano J.L.G., V.M.B.B., C.E.G.B., C.A.R.P., L.M.L.P. y W.A.R.P., asistidos por el profesional del Derecho I.J.R.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 132.971, e interpuso pretensión de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA GARSANZ, C.A. y del COMPLEJO TURÍSTICO RECREACIONAL AQUAVENTURA, C.A.; correspondiendo conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), y posterior a la distribución, al Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien mediante auto de fecha 22 de Abril de 2010, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la parte demandada para la comparecencia a la Audiencia Preliminar, la cual tendría lugar el 10º día hábil siguiente, a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada. La notificación se llevó a efecto el día 29/04/2010, y fue certificada en fecha 07/05/2010.

Seguidamente, en fecha 21 de Mayo de 2010, se realizó la asignación de causas o asuntos por sorteo para la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo la presente causa al Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Nuevo Régimen del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar (F. 31 y 32); la misma fue prolongada sucesivamente, hasta que en prolongación del día 20 de Septiembre 2010, al no haberse podido mediar y conciliar la causa, se dio por concluida la Audiencia Preliminar, y se ordenó incorporar las pruebas al expediente, según se indicó en el acta respectiva de la Audiencia Preliminar. (F. 37).

El día 27 de Septiembre de 2010, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral, el escrito contentivo de la contestación a la demanda (F. 179 al 198); y el día 28 de Septiembre de 2009, el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del referido Circuito Laboral, dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, remitió el expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con la tramitación del expediente en la segunda fase en primera instancia, correspondiéndole por distribución de fecha 30 de Septiembre de 2010, su conocimiento, a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo, bajo la rectoría del Juez Titular, Neudo E. F.G., quien con tal carácter suscribe el presente fallo. (F. 202).

El asunto fue recibido por este Despacho jurisdiccional el día 01de Octubre de 2010, ese mismo día se le dio entrada. En fecha 08 de Octubre de 2010 se providenciaron los escritos de pruebas (F. 204 al 206) y se fijó la Audiencia de Juicio (F. 215).

En fecha 22 de Noviembre de 2009, se celebró la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, fecha en la cual se difirió el dictado de la Sentencia oral para el quinto (5º) día hábil siguiente, y finalmente el día 29 de Noviembre de 2010, se llevó a cabo el pronunciamiento de la sentencia oral. Previa celebración de Audiencia Conciliatoria en fecha 26/11/2010, la cual fue infructuosa.

Y así, celebrada la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado de manera inmediata su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar presentado por los demandantes, ciudadanos J.L.G., V.M.B.B., C.E.G.B., C.A.R.P., L.M.L.P. y W.A.R.P., antes identificados, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que estos fundamentaron la demanda en los términos que a continuación se determinan:

Bajo el título de “LOS HECHOS”, expresa que los demandantes comenzaron a prestar servicios en el año 2009, y en el texto de la demanda se lee, que los ciudadanos J.L.G., V.M.B.B., C.E.G.B., C.A.R.P., L.M.L.P. y W.A.R.P., antes identificados, comenzaron a prestar servicios “Desde el 15 de junio, 15 de junio, 15 de junio, 20 de Abril, 21 de Diciembre del año 2009, respectivamente”. Se observa que da 5 fechas para 6 personas, indicando como última fecha el mes de diciembre de 2009. Luego en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio señala que todos comenzaron en el mes de junio de 2009. Que comenzaron a prestar sus servicios de manera subordinada y bajo la dependencia en calidad de trabajadores “de la empresa CONSTRUCTORA GARSANZ, C.A. (…) representada por el ciudadano M.A.G.A., mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.5.800.081. Realizando trabajos para la Sociedad Mercantil COMPLEJO TURÍSTICO RECREACIONAL AQUAVENTURA, C.A, representada por la ciudadana P.G., en calidad de Vice – Presidente”. Y agrega: “Desempeñando los cargos de PINTORES, hasta el momento de su despido, el cual sucedió de manera injustificada el día 22 de NOVIEMBRE de 2009 cuando su jefe inmediato el ciudadano M.A.G.A., quien le dijo de manera verbal que estaban despedidos y que en consecuencia, que no se les adeudaba nada por concepto de trabajos, prestaciones Sociales u otro concepto.” (F. 1 en su vuelto)

Que durante todo el tiempo de la relación laboral siempre desempeñaron los cargos de “PINTORES, preparación de pinturas, trabajos de paredes, pisos, las áreas de entretenimiento como toboganes, piscinas, áreas comunes, espacios de altura, entre otros.” (F. 1 en su vuelto)

Bajo el título “DEL PETITORIO”, indica que han sido infructuosas las gestiones extrajudiciales para el cobro de las prestaciones sociales, y por ello procede a demandar como en efecto demanda según el caso, antigüedad, vacaciones y utilidades fraccionadas, preaviso, útiles escolares, bono por asistencia puntual, dotación de botas y bragas y una diferencia salarial.

Que con fundamento en los hechos narrados y el Derecho invocado, es por lo que acude a demandar, como en efecto demanda a la empresa CONSTRUCTORA GARSANZ, C.A., representada por el ciudadano M.A.G.Á.. “Así mismo a la Sociedad Mercantil COMPLEJO TURÍSTICO RECREACIONAL AQUAVENTURA, C.A.” representada por la ciudadana P.G., en calidad de Vice-Presidente, para que pague a los demandantes, las prestaciones sociales, las que alcanzan la cantidad de Bs.F.141.871,94. Del mismo modo se demanda la indexación y los honorarios profesionales.

Indica los datos para la notificación de las demandadas, en una misma dirección. Al tiempo se señala el domicilio procesal de la parte accionante.

ALEGATOS DE LA DEMANDADA

De la lectura realizada al documento de contestación presentado por la parte demandada, vale decir, tanto por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA GARSANZ, C.A., como por la sociedad mercantil COMPLEJO TURÍSTICO RECREACIONAL AQUAVENTURA, C.A., por intermedio de su representación forense, el ciudadano F.A.R.A., de Inpre Nº 91.243, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, por este y la profesional del Derecho Maha Yabroud, de Inpre Nº 100.496 se concluye que esta presentó su defensa en los términos que a continuación se sintetizan:

En primer lugar como “PUNTO PREVIO”, alega la falta de cualidad de las demandadas puesto que los demandantes nunca laboraron para ellas, no existiendo vínculo laboral. Que dado que en el presente juicio se configura la inexistencia de legitimidad de las demandadas, solicitan sea declarada con lugar la excepción planteada.

De igual manera, se plantea como “PUNTO PREVIO” la naturaleza real del servicio prestado por los codemandantes J.L.G., y W.A.R.P., y la inexistencia de la relación laboral para con la totalidad de los demandantes, vale decir, los dos anteriores y los ciudadanos V.M.B.B., C.E.G.B., C.A.R.P., y L.M.L.P..

Que los demandantes J.L.G., y W.A.R.P., nunca prestaron servicios laborales para con las demandadas, que no existe ninguno de los elementos determinantes de la existencia de la relación laboral, siendo lo cierto que ambos “prestaban un servicio de obra regulados por el Código Civil.” (F.182)

Que niegan, rechazan y contradicen que las demandadas sostuvieran algún tipo de relación laboral, civil o mercantil con los codemandantes V.M.B.B., C.E.G.B., C.A.R.P., y L.M.L.P., siendo que ni siquiera son conocidos por las demandadas, nunca han tenido ningún tipo de relación con ellos.

Que no se encuentran reunidos los extremos contenidos en el Test de laboralidad, que permitan a los demandantes ser acreedores de lo demandado. No hay elemento que permita presumir la existencia de la relación laboral. Que no se puede determinar que desempeñaron cargo alguno en la empresa. Que no se establece el tiempo de trabajo ni las condiciones del mismo. Que no se evidencia subordinación o dependencia. Que los ciudadanos J.L.G., y W.A.R.P., se encargaron de ejecutar en forma independiente y autónoma, servicio prestado con “plena autonomía en la dirección de sus labores y sus empleados, y manteniendo otro tipo de contrataciones con otras personas, es decir, que no se encontraba bajo exclusividad”. Que los demandantes V.M.B.B., C.E.G.B., C.A.R.P. y L.M.L.P., nunca prestaron servicios para las demandadas.

Que no se observa que los demandantes J.L.G. y W.A.R.P. recibieran un pago con carácter salarial, pues los pagos recibidos fueron en condición de contratistas, evidenciando que los pagos recibidos superan de manera exorbitantes los pagos que les pudiera corresponder a un trabajador, incluso por encima de los trabajadores acreedores de la Contratación Colectiva de la Construcción.

Que no existen elementos que puedan determinara la presencia de un trabajo personal, ni supervisión, ni control disciplinario sobre los demandantes J.L.G. y W.A.R.P.. Que tampoco se evidencia la entrega de inversiones, suministros de herramientas, materiales y maquinaria, pues ellos no prestaron servicios laborales, empleando sus propias herramientas, materiales y maquinarias, y sus propios empleados.

Que no se determina de las actas procesales ni la prestación, ni la regularidad de la prestación de servicios, ni la exclusividad en las labores, o el sometimiento a una exclusividad respecto a las demandadas, por lo se evidencia que no se encuentran en frente de una relación laboral.

Que no se evidencian los elementos previstos en el test de laboralidad, tampoco que los demandantes recibieran beneficios de carácter laboral por parte de las demandadas, lo que -afirman- llama poderosamente la atención, pues no es posible que una persona encontrándose bajo una relación laboral, no exija en tanto tiempo sus beneficios laborales, y la respuesta es que los demandantes nunca mantuvieron relación laboral con alguna de las demandadas.

En nombrado CAPÍTULO II denominano “LA NEGACIÓN DE LOS HECHOS Y EL ERROR DEL DERECHO INVOCADO”, niega, rechaza y contradice, la fecha de inicio de la prestación de servicios laborales. De igual manera que hayan sido despedidos, y el desempeño del cargo de pintores. Esto con fundamento en que no ha existido relación laboral alguna con los demandantes, y en el caso de los ciudadanos V.M.B.B., C.E.G.B., C.A.R.P. y L.M.L.P., ellos nunca han prestado servicios para las demandadas, mientras que los ciudadanos J.L.G. y W.A.R.P., nunca han estado bajo subordinación o dependencia.

Procedió a negar, rechazar y contradecir, todos y cada uno de los conceptos peticionados, bajo el argumento de la no existencia de relación laboral.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (artículo 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (artículo 26 CRBV).

En este sentido, la Sala de Casación Social, en innumerables sentencias, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (hoy derogada por la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), y sustituido por lo dispuesto en los artículos 72 y 135 eiusdem; una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha: 10 de julio del año 2003, la cual señaló:

“No obstante esta Sala de Casación Social en su función uniformadora de los criterios jurisprudenciales emanados por ella, estima conveniente precisar ciertos puntos con relación a la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En este sentido, el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece:

(omissis)

Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.

Con relación a la interpretación del citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso M.D.J.H.S. contra Banco I.V. C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente:

‘Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes’.

Ahora bien, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, (Caso: J.R.C.D.S.V.. Distribuidora La P.E., C.A.), estableció lo siguiente:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

(Omissis) (Negrita y el subrayado es de este Sentenciador.)

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito de contestación a la demandada, y lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador al observar la actitud desplegada por la parte demandada, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia:

Lo controvertido en esta causa, se centra en la prestación de servicios de naturaleza laboral en el caso de los accionantes J.L.G. y W.A.R.P.; y la ausencia de prestación de servicio alguno de los demandantes V.M.B.B., C.E.G.B., C.A.R.P. y L.M.L.P.. De modo que se controvierte la procedencia de todos y cada uno de los conceptos y montos pretendidos por los demandantes.

Corresponde a este Juzgador precisar la procedencia o no de los conceptos y montes peticionados. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. En cuanto al Mérito Favorable, este Juzgado, como lo indicó en la oportunidad de providenciar las promociones de pruebas, considera que se debe atender al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha diecisiete (17) de Febrero de 2.004, la cual señala que el Mérito Favorable no es un medio probatorio, sino la aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, es decir, no se tiene propiamente como una promoción concreta de pruebas. Así se establece.

2. Documentales:

Consigna documental marcada “A” , intitulada “C.G.”, “PAGOS REALIZADOS”, correspondiente a un listado de cheques con indicación de fecha, banco, número de cheque y monto. (F. 41) La documental fue desconocida por la representación de la parte demandada alegando que no emanaba de ellas.

3. Testimoniales:

Promovió las declaraciones testimoniales de los ciudadanos MARELBIS RODRÍGUEZ, YUMARY COLINA, B.B., R.E.A.A. y J.G.C., venezolanos, mayores de edad, y domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

3.1. En cuanto a los ciudadanos YUMARY COLINA, B.B., R.E.A.A. y J.G.C., ellos no comparecieron a juicio, y era carga de la parte promoverte traerlos conforme a lo previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De modo que no hay declaraciones que valorar. Así se establece.

3.2. En lo que respecta a la ciudadana MARELBIS RODRÍGUEZ, ella asistió a la celebración de la Audiencia de Juicio y rindió declaración testimonial. Esta expresó conocer a los demandantes, pues ella vende allá comida, más que todo, desayunos, a veces almuerzos. Sabe donde queda Aquaventura Park. A veces los veía pasar. No los veía con herramientas, solo con su ropa. Trabajaban en Aquaventura Park. El horario de lunes a Jueves, de 7 a 4:45, y los viernes salían más temprano un cuarto para las 4. No vio girar instrucciones a estos trabajadores a alguien de la empresa. Ella sólo estaba en la parte de afuera. La modalidad de pago era semanal, pues ellos le pagaban semanal, todos los lunes. Los reconoce a todos.

Que los desayunos los llevaba temprano, a las 7 de la mañana. Los pagos eran en cheques, ellos le mostraban y le pagaban los lunes. C.G. le mostraba los cheques.

La testimonial en referencia, posee valor probatorio, toda vez que la deponente señala el porqué de sus declaraciones, no incurriendo en contradicciones. Merece fe a este Juzgador y será analizada con el resto del material probatorio a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.

4. Inspección Judicial:

Solicitó en su escrito de pruebas específicamente en el Capitulo “TERCERO”, para que se practique en las instalaciones de la demandada, ubicada en la Carretera vía al Mojan diagonal al Core 3 Municipio, Complejo Turístico Recreacional Aquaventura Maracaibo Estado Zulia. Ello fue admitido por este Tribunal para el día MARTES VEINTISEIS (26) DE OCTUBRE DE 2010, A LAS DOS DE LA TARDE (02:00 AM); y llegada la oportunidad para su celebración se deja constancia que la parte promovente no compareció y según lo dispuesto en el articulo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se tiene como Desistida la misma. DE modo que no hay inspección que valorar. Así se establece.

5. Informe o Informativa:

Se oficio a la Caja Regional de Occidente (INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES), al SENIAT, al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, al BANCO SOFITASA y al BANCO FEDERAL. En las actas solo consta respuesta de la informativa del Banco SOFITASA, fechado 27/10/2010, en la que se indica que a los efectos de suministrar la información del beneficiario de los cheques referidos en la informativa, necesitan el N° de la cuenta contra la cual se giraron tales cheques (F.224). Así las cosas no hay información alguna con valor probatorio, respecto a la informativa en referencia. Y lo mismo respecto al resto de informativas, de las cuales no consta respuesta en actas. Así se establece.

- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. En cuanto al Principio de Comunidad de la Prueba, como se estableció en la oportunidad de providenciamiento de pruebas, este Juzgador observa prima facie, que dicha invocación no constituye un medio de prueba, sino que es un principio probatorio de adquisición procesal, según el cual, todo cuando se afirme, se exhiba o aduja por las partes, puede y debe ser utilizado por el Juzgador en el momento de su deliberación sobre el material probatorio en su conjunto (Principio de Unidad de la Prueba) para producir la convicción necesaria en función de la justicia pretendida o excepcionada, sin importar la parte que las haya promovido, pues una vez que han sido evacuadas las pruebas aducidas, ellas pertenecen al proceso y no a la parte que las promovió, ello en función de los mencionados princ En consecuencia, se trata de una evidente inexactitud material involuntaria, que ha sido constatada por este Tribunal, sin menester ipios. Así se establece.

2. Documentales:

2.1. Promueve lo que denomina “”relación de obras ejecutadas por el contratista C.G.”, marcada “A”, en tres folios (F.47 al 49). En ella se observa rubrica en la que se lee: Ing. E.A.), referidas a obras varias. La documental en referencia posee valor probatorio, y se analizará con el resto del material probatorio. Así se establece.

2.2. Promueve lo que denomina “bauchers y recibos de pagos efectuados al contratista C.G.”, marcada “b”, en 45 folios (F.50 al 94). La documental en referencia posee valor probatorio, y se analizará con el resto del material probatorio. Así se establece.

2.3. Promueve lo que denomina “”relación de obras ejecutadas por el contratista W.R.”, marcada “C”, en 2 folios (F.95 al 96). Esta aparece firmada por un Ing. E.A.. 2.4. Promueve lo que denomina “bauchers y recibos de pagos efectuados al contratista W.R.”, marcada “b”, en 76 folios (F.97 al 176). 2.5. Promueve denominado “ADELNTO A W.R. POR COMPRA DE MATERIALES “E” Bs.3100 AQ. F 177.

La parte atora desconoce e impugna los folios 95, 96, 98, 100, 102, 106, 110, 112, 114, 116, 118, 120, 124, 126, 128, 130, 132, 134, 136, 138, 140, 144, 146, 164, 166, 173 y 175, la demandada insiste en su valor probatorio. Así las cosas poseen valor probatorio las documentales no desconocidas, y se analizarán con el resto del material probatorio, y sólo para cálculos los de junio a noviembre de 2009, que es la fecha demandada. Así se establece.

3. Informes o Informativa:

En cuanto a la Prueba de Informes, este Tribunal la admitió cuanto ha lugar en Derecho, en consecuencia ordenó oficiar a: al BANCO FEDERAL, al BANCO SOFITASA, al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D), en el sentido solicitado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En las actas no consta respuesta de las informativas en cuestión, de modo que evidente es que no hay informe que a.y.v.A.s. establece.

4. Testimonial:

Se promovió la Testimonial Jurada de los ciudadanos M.V. y C.G., venezolanos, mayores de edad, debiendo la parte promovente presentar a dichos testigos con su identificación correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos no se hicieron presentes en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, de modo que no hay testimonial que a.y.v.A.s. decide.

CONCLUSIONES

Conforme a lo alegado por las partes, y el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que se llegó a las siguientes conclusiones:

Es de importancia determinar si el vínculo jurídico existente entre las partes codemandadas y las codemandadas, se encuentra supeditado al ámbito de eficacia de Derecho del Trabajo, como lo afirman los accionantes, o si por el contrario, deviene en una falta de cualidad en cuanto a las codemandada sociedad mercantil CONSTRUCTORA GARSANZ, C.A.y sociedad mercantil COMPLEJO TURÍSTICO RECREACIONAL AQUAVENTURA, C.A.; como lo afirma esta última, por no ser los demandantes sus trabajadores.

Para el autor A.R.R. el proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquier sujeto, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general en esta materia puede formularse según el autor de la siguiente manera: La persona que se afirma titular de un interés jurídico, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva).

En cuanto a la legitimación procesal, el eximio procesalista español J.G., la conceptualiza como, “la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y, en virtud de la cual, exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso”.

De tal manera, que sólo le es dable al Juez revisar el mérito de la causa, cuando la relación procesal esté integrada por quienes se encuentren frente al derecho material o interés jurídico accionado como sus legítimos contradictores; es decir, que el actor lo sea quien se afirme titular de ese derecho o interés jurídico propio, y el demandado contra quien se postula ese derecho o interés sea la persona legitimada para sostener el juicio.

Ahora bien, la falta de cualidad alegada por la representación judicial de la parte demandada, sociedad mercantil CONSTRUCTORA GARSANZ, C.A. y sociedad mercantil COMPLEJO TURÍSTICO RECREACIONAL AQUAVENTURA, C.A., se encuentra fundamentada –como antes se indicó- en que no hubo prestación de servicios con ninguno de los demandantes, reconociendo prestación de servicios respecto a los ciudadanos J.L.G., y W.A.R. , no así el resto de demandantes, es decir, V.M.B.B., C.E.G.B., C.A.R.P., y L.M.L.P..

En este sentido, es de puntualizar que los ciudadanos J.L.G., y W.A.R. prestaron servicio para la demandada sociedad mercantil CONSTRUCTORA GARSANZ, C.A., en tal sentido, opera la presunción de laboralidad del artículo 65 LOT, correspondiendo entonces a la demandada la demostración o probanza de que la relación era de una naturaleza distinta de la laboral. Así se establece.-

Además de lo anterior, se ha de reseñar que las codemandadas niegan que el accionante recibiera órdenes o instrucciones o que fuese supervisado, o la existencia de salario, en suma niega que tuviese elemento alguno de vinculación con el accionante, salvo que se trataba de contratistas con sus propias herramientas y trabajadores.

Se puede afirmar parafraseando al autor L.R., que para el Sentenciador poco importa el tema de la carga de la prueba, cuando del estudio de las actas procesales se desprende la verdad de lo controvertido, sin importar quien haya aportado la prueba. Al lado de esto, se puede agregar que el Principio de Primacía de la Realidad sobre las Formas o Apariencias, se ha de tener siempre presente incluso a los efectos de que este desvirtué una presunción, como sería el caso de la Presunción de Laboralidad contemplada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En este orden de ideas cabe transcribir extracto de Sentencia Nº 489 del M.T.d.J. en Sala de Casación Social, de fecha 13 de agosto de 2002, caso M.B.O. de Silva contra FENAPRODO- CPV, en la que se estableció:

(…) el principio constitucional de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencia, no puede limitar su utilidad solo a aquellas situaciones donde lo oculto es la relación de trabajo, sino que puede ser un instrumento eficaz para otras, donde lo aparente son precisamente las notas de laboralidad.

En igual Sentido, Sentencia Nº 1897 de fecha 13/11/2006, de la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Dra. C.E.P.d.R., Expediente Nº 06-748, en la que se estableció:

Observa la Sala, que al momento de examinar el cúmulo de pruebas que han sido incorporadas al proceso, a fin de determinar si resulta desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación, debe tomarse en cuenta el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias (artículo 89, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual otorga al juzgador la facultad de inquirir en la realidad de las circunstancias, para develar eventuales situaciones de simulación destinadas a encubrir una relación de trabajo, y asimismo, para descartar la posible aplicación de la tutela propia de la legislación social, a situaciones que aparentan los rasgos característicos de una relación laboral, sin que sea ésta la verdadera naturaleza jurídica de la misma.

En este orden de ideas, es de precisar que los demandantes esgrimen su ataque libelar en contra de las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA GARSANZ, C.A. y COMPLEJO TURÍSTICO RECREACIONAL AQUAVENTURA, C.A., señalando que la primera es la que los contrató para prestar servicios como pintores en beneficio de la segunda. Se pretende una responsabilidad solidaria entre las codemandadas, aun cuando no se indica de manera expresa. Ahora bien, no se indica en forma alguna por qué se ha de condenar a las dos codemandadas. No se indica en modo alguno que se trate de un grupo de empresas, en cuyo caso se puede demandar a una parte del grupo o al grupo, siendo igualmente responsables. Tampoco se afirmó que entre la primera y la segunda de las demandadas, existe una identidad de objeto, o que la actividad que desempeñaron los demandantes (Pintores), contratados por CONSTRUCTORA GARSANZ, C.A., es inherente o conexa con la desplegada por la empresa beneficiaria, vale decir, COMPLEJO TURÍSTICO RECREACIONAL AQUAVENTURA, C.A. Entre los alegatos de igual manera es ausente la afirmación de que la Principal fuente de lucro de la contratista, provenga de los servicios a favor de la beneficiaria antes señalada. Del mismo modo no se alegó que la CONSTRUCTORA GARSANZ, C.A. fungiera bajo la figura de intermediario del COMPLEJO TURÍSTICO RECREACIONAL AQUAVENTURA, C.A.

No hay alegaciones, pero menos aun pruebas, del porqué se debe entender que se está en presencia de un litis consorcio pasivo. Así las cosas, necesario es establecer, como en efecto se establece que la codemandada sociedad mercantil COMPLEJO TURÍSTICO RECREACIONAL AQUAVENTURA, C.A., carece de legitimación pasiva para ser demandada, y los accionantes falta de legitimación activa, para sostener el juicio en contra de aquella. Así se decide.-

De otra parte, respecto a la codemandada sociedad mercantil CONSTRUCTORA GARSANZ, C.A., la situación es diferente, pues de ella se afirma ser la contratante de los demandantes. Es de notar que se niega todo tipo de relación laboral, y se afirma la indicada empresa que hubo prestación de servicios respecto a los ciudadanos J.L.G., y W.A.R., pero ellos actuaron como contratistas, “prestaban un servicio de obra regulados por el Código Civil.” (F.182), con sus propias herramientas y trabajadores. Sin embargo tal afirmación no aparece soportada, en las actas procesales.

De otra parte, señalan para fundar el rechazo de la demanda que los ciudadanos J.L.G., y W.A.R., no recibían salario, y que lo percibido es superior incluso a los beneficios de los trabajadores beneficiarios de la Convención Colectiva de la Construcción. Que es sumamente extraño que durante la alegada prestación de servicios laborales no hayan reclamado los conceptos laborales, que ello obedece a que no eran trabajadores.

De la reclamación de los conceptos laborales a lo largo de la prestación de servicio, se observa que siendo que la prestación de servicios afirmada por los demandantes, es inferior a un año, evidente era que no podían solicitar pago de vacaciones o de utilidades durante la prestación de servicio, pues ellas se cancelan por año. De otro lado, no pudieron reclamar antigüedad, toda vez que ella se cancela al finalizar la prestación de servicio. De modo que este argumento, carece de fundamento en contra de la presunción de laboralidad. Así se establece.

En lo que respecta a los pagos recibidos y la naturaleza de ellos, la parte actora señala que son muy elevados para ser salarios, mientras que la parte actora esgrime en juicio que la empresa pagaba esas cantidades las cuales se debía cancelar entre todos los trabajadores (demandantes), además de los gastos de materiales. Esta es una situación que por Máximas de experiencia ocurre lamentablemente, en muchas empresas. En el caso sub iudice, se tiene que, de un lado, la parte demandada no demostró sus afirmaciones de que los ciudadanos J.L.G., y W.A.R., fuesen contratistas, antes por el contrario, aparece declaración testifical de la ciudadana MARELBIS RODRÍGUEZ, que en sentido contrario, señala, que trabajaban en la sede de las demandadas, que sólo llevaban sus ropas, no herramientas. Esto se ha de concatenar con la propia afirmación contenida en la contestación, de que los ciudadanos antes señalados tenían sus propios empleados, es decir, no estando probada que se tratara de una contratista, mal puede tener sus propios empleados. Lo que arroja la idea de que el resto de demandantes también prestaron servicios para la sociedad mercantil CONSTRUCTORA GARSANZ, C.A. Esto se concatena a su vez, con el hecho de que en las pruebas de la parte demandada señalan recibos de pago a favor del ciudadano C.G., el cual inicialmente no fue incluido como trabajador. Así se tiene como cierto que los recibos no impugnados se referían a pagos de todos los demandantes y materiales.

De modo que se concluye que todos los demandantes fueron trabajadores de la demandada sociedad mercantil CONSTRUCTORA GARSANZ, C.A., no solo por la aplicación del principio In dubio pro operario, sino por no haberse desvirtuado la presunción de laboralidad, y el cúmulo probatorio antes señalado. Todo lo que lleva al juzgador a sostener, como antes se indicó que todos los demandantes fueron trabajadores de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA GARSANZ, C.A.. Así se decide.-

Precisado lo anterior se tiene que en cuanto a las condiciones de trabajo, siendo que la parte demandada debía negar y establecer el fundamento del rechazo, y su fundamento fue la inexistencia de la relación laboral, habiendo ello sido rebatido, en consecuencia se tiene como cierto que los demandantes e.P., que ingresaron en el mes de junio de 2009, como se indicó en la Audiencia de Juicio, y despedidos injustificadamente en fecha 22/11/2009, para una relación laboral superior a seis meses. Así se decide.-

Así las cosas, en primer lugar considera este Sentenciador importante señalar que el régimen legal aplicable para el caso de marras es la Contratación Colectiva de la Construcción Similares y Conexos 2007-2009, pues ella a pesar de no ser argüido de manera expresa en el escrito libelar, se desprende de los conceptos que se reclaman; y de otra parte, el Juez es el encargado de aplicar el Derecho en v.d.P. “Iura Novit Curia”, por ende le es aplicable el mismo.

En la cláusula 2 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, se establece:

CLÁUSULA 2 TRABAJADORES AMPARADOS POR ESTA CONVENCIÓN

Ha sido convenido entre las Partes que estarán beneficiados o amparados por esta Convención, todos los Trabajadores que desempeñan alguno de los oficios contemplados en el Tabulador que forma parte de la misma, así como todos aquellos Trabajadores clasificados conforme a los artículos números. 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el Tabulador.

Así en el tabulador de oficios y salarios básicos de la convención colectiva de trabajo, prevé el cargo de Pintor que es el que se precisa para los demandantes. Además, de las afirmaciones y de las probanzas, en concreto los recibos de pago traídos a la causa por la parte demandada, se desprende que las labores realizadas están bajo el amparo de la convención en referencia, y en base a ello se calcularan los conceptos reclamados por los actores en el libelo de la demanda. Así se establece.

Seguidamente se ha de verificar en que categoría se encuentra el cargo desempeñado por el actor como “Pintor” según la referida contratación colectiva. Así los demandantes alegan que se desempeñaban como Pintores, pero no se indicó la categoría de los indicados en la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción. En ese orden, se ha de tener presente la categoría más elevada, en razón de que es lo más favorable para los demandantes, es decir, en la categoría de Pintor de 1ª contenida en la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela (2007-2009), pero además de ello porque en la demanda, coincide con el salario básico empleado para los cálculos de 5 de los 6 demandantes, con la excepción del ciudadano, V.M.B., en la que se indica un salario que no coincide, siendo inferior al del cargo de Pintor, empero, se ha de incluir con el resto del grupo de demandantes, pus el mínimo básico es el previsto en la Contratación Colectiva in comento. Así se decide.

Ahora bien, de las pruebas no se evidencia que la demandada haya cancelado los conceptos reclamados por el actor en el libelo de la demanda, por lo que este Sentenciador pasa a precisar su procedencia o no, y según el caso, determinar los montos correspondientes; y para ello a los efectos de una mejor pedagogía del fallo, alterará el orden comparativamente a como aparecen en la demanda:

1. - Prestación de Antigüedad:

   La cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela (2007-2009), establece la indemnización de antigüedad por término de la relación de trabajo, específicamente en el literal A. “Cuarenta y cinco (45) días de salario si excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia de dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente”. En consecuencia, de acuerdo a la norma parcialmente transcrita, por el tiempo de servicio prestado por los actores, les corresponden 45 días de antigüedad multiplicados por el salario integral; es decir, el salario integrado por la alícuota de utilidades y por la alícuota de bono vacacional, conforme a la Convención Colectiva en referencia, en las cláusulas 42 y 43, para un salario integral de Bs.F.79,07, el cual se determina de la siguiente forma:

   Fecha Salr Básico día Alíc Bono Vac Alíc Utilidades Salar Integr Días Total

   Junio a Noviembre 2009 66,66 4,07 8,33 79,07 45 3557,98

   Los 6 demandantes 21347,87

   Por lo que le corresponde a cada actor, por concepto de antigüedad, la cantidad de Bs.F, 3.557,98, que para los seis (6) arroja el monto de Bs.F.21.347,87. Así se decide.-

2. - Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionadas:

   Dado que la demandada no demostró pago liberatorio de esta obligación, resulta procedente en derecho estos conceptos, y le corresponde al actor de conformidad cláusula 42 de la Convención Colectiva de manera fraccionada 8,55 días de vacaciones y 22 días de bono vacacional, a razón del último salario Bs. F. 66,66, lo cual arroja la suma total de Bs. F. 2.033,13 para cada demandante, es decir, un total para los 6 demandantes de Bs.F.12.198,78, como se refleja en el cuadro siguiente. Así se Decide.-

   Concepto Salar Días Año Días Fracc Totales

   Descanso Vac 66,66 17 8,5 566,61

   Bono Vac 66,66 44 22 1466,52

   Total 2033,13

   Total Todos los demandantes 12198,78

3. - Utilidades:

   Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores los beneficios líquidos que hubieren obtenido, y en el caso en concreto la demandada no demostró que haya cancelado dicha obligación, en consecuencia resulta procedente, y le corresponde de conformidad con la cláusula 43 de la Convención Colectiva, 90 días anuales, que para una fracción de 6 meses equivalen a 45 días de utilidades fraccionadas, lo cual multiplicado por el salario diario Bs. F. 66,66, , lo cual arroja la suma total de Bs. F. 2.999,7 para cada demandante, es decir, un total para los 6 demandantes de Bs.F.17.998,2, como se refleja en el cuadro siguiente. Así se Decide.-

   Concepto Salar Días Año Días Fracc Totales

   Utilidades Fracc 66,66 90 45 2999,7

   Total todos los actores 17998,2

4. - Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Se observa que en la demanda se reclama PREAVISO conforme al artículo 104 de la LOT, concepto este que aplica para los trabajadores de Dirección, mientras que para los trabajadores con estabilidad, lo que opera es el artículo 125. De otra parte, no se desprende de actas que la relación haya culminado por acuerdo entre las partes, renuncia o culminación de contrato, de modo que se tiene como cierto el despido injustificado alegado en la demanda, y que no fue desvirtuado, como ut supra se indicó. Así se establece.

   1. Indemnización por despido injustificado:

      De conformidad con el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde la cantidad de 30 días por cada año de antigüedad o fracción superior a seis (6) meses y dado que la prestación del servicio se prolongó por 6 meses completos, a razón de su último salario integral diario devengado, es decir, Bs. F. 79,07, que multiplicado por 30 días arroja un monto de Bs. F. 2.371,99.

   2. Indemnización sustitutiva de preaviso:

      Conforme a lo previsto en el artículo 125 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde la cantidad de 30 días de salario a razón del último salario diario integral devengado, es decir, Bs. F. 79,07, que multiplicado por 30 días arroja un monto de Bs. F. 2.371,99.

      Por lo que le corresponde por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad total de Bs. F. 4.743,97 para cada demandante, es decir, un total para los 6 demandantes de Bs.F.28.463,82, como se refleja en el cuadro siguiente. Así se decide.-

      Concepto Salar Días Totales

      Indemn Desp Injust 79,07 30 2371,99

      Indem Sust Preav 79,07 30 2371,99

      Total 4743,97

      Total Todos los demandantes 28463,82

5. BONO POR ASISTENCIA (CLÁUSULA 36):

   Se prevén 4 días por mes completo de asistencia puntual, y siendo que ello no está desvirtuado, se tiene como ciertos, los que multiplicados por 6 meses de relación a salario básico de Bs.F.66,66 da Bs.F.1.333,2, para los demandantes J.L.G., V.M.B.B., C.E.G.B., C.A.R.P., y L.M.L.P. , no así para el demandante W.A.R.P., pues no lo peticionó. Entonces da u total de Bs.F.6.666,00. Así se decide.

6. El resto de los conceptos pretendidos no proceden por no estar acreditados. Vale decir, respecto a los ÚTILES ESCOLARES (Cláusula 18), no parece demostrado en forma alguna la tenencia de hijos. Respecto a las DOTACCIONES. BOTAS y BRAGAS (Cláusula 56), ello no tiene carácter salarial, sino que son con ocasión del trabajo. Respecto al PAGO POR ARTÍCULO 146 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, en dicha norma no se prevé indemnización o pago de concepto alguno. Y en lo atinente a DIFERENCIA SALARIAL, pretendida por el demandante J.L.G., ello no aparece demostrado, ni tiene asidero legal o contractual. Así se decide

   De la sumatoria de todos y cada uno de los conceptos y montos procedentes da la cantidad de Bs.F,13.334,78 para el demandante W.A.R.P., y Bs.F. 14.667,98 para el resto de los demandantes, es decir, J.L.G., V.M.B.B., C.E.G.B., C.A.R.P., y L.M.L.P., lo que da un total de Bs.F.86.674,67. Así se decide.-

   De seguida se analizará lo referente a la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.)

   Respecto al retardo en el pago corresponde conforme a la cláusula 46 de la Convención de la Construcción, un salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones, es decir, Bs.F. 66,66, desde el 22/11/2009 a la fecha de pago efectivo, lo que a la fecha de esta publicación es de Bs.F.25.264,14, para cada uno de los demandantes, empero como se siguen causando, ello se determinará en la fase de la ejecución de la sentencia. Este concepto procede de Derecho, al no haberse pagado las prestaciones sociales. Así se decide.

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación a saber el día 29/04/2010, que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

   De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria e intereses moratorios dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación sobre todos los montos condenado a pagar; calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por los ciudadanos J.G., V.B., C.G., C.R., L.L. y W.R. por cobro de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, en contra del CONSTRUCTORA GARZANZ, C.A. e IMPROCEDENTE respecto al COMPLEJO TURÍSTICO RECREACIONAL AQUAVENTRURA, C.A., todos plenamente identificados en las actas procesales. En consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA GARZANZ, C.A., a pagar al ciudadano W.A.R.P. la cantidad de TRECE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON 78 CÉNTIMOS (Bs. F. 13.334,78), y a los ciudadanos J.L.G., V.M.B.B., C.E.G.B., C.A.R.P., y L.M.L.P., la cantidad de CATORSE MIL SEICIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON 98 CÉNTIMOS (Bs.F. 14.667,98), lo que hace un total de OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATROBOLÍVARES FUERTES CON 67 CÉNTIMOS (Bs.F.86.674,67), por PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO

Se condena a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA GARZANZ, C.A., a pagar a los ciudadano J.L.G., V.M.B.B., C.E.G.B., C.A.R.P., L.M.L.P. Y W.A.R.P., la cantidad que resulte de la mora en el pago de la prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO

En caso de que la demandada no cumpla de forma voluntaria, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede la indexación de la prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No procede la condena en Costas, respecto a los demandantes y la sociedad mercantil CONSTRUCTORA GARZANZ, C.A. toda vez que no hubo un vencimiento total, esto conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo. No procede la condena en Costas, respecto a los demandantes y la sociedad mercantil COMPLEJO TURÍSTICO RECREACIONAL AQUAVENTURA, C.A., por no devengar los accionantes más de tres salarios mínimos, esto conforme a las previsiones del artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Se deja constancia que el accionante, ciudadano J.L.G., V.M.B.B., C.E.G.B., C.A.R.P., L.M.L.P. y W.A.R.P., estuvieron representados por los profesionales del Derecho I.R. y J.V., inscritos en el IPSA bajo las matrícula Nº 132.971, y 37.909, respectivamente; y las codemandadas sociedades mercantiles CONSTRUCTORA GARSANZ, C.A. y el COMPLEJO TURÍSTICO RECREACIONAL AQUAVENTURA, C.A., estuvieron representadas judicialmente por los profesionales del Derecho, F.R. y MAHA YABROUDI, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula No. 91.243 y 10.496, respectivamente.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los seis (06) días del mes de Diciembre del año dos mil diez (2010).- Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el ciudadano Juez, y siendo las tres y once minutos de la tarde (03:11 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 174-2010.

La Secretaria

NFG/.-