Decisión nº 494 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Vargas, de 11 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, once (11) de Julio de dos mil once (2011).

Año: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2011-000385.

SENTENCIA DEFINITIVA

PARTES

PARTE ACTORA: R.H.T.H., titular de la cedula de identidad número V-6.816.504.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: N.P. y A.O.D.M., Abogadas en ejercicio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 57.057 y 104.868, respectivamente.

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDANTE: F.S.A., Abogado en ejercicio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el número: 51.361.

PARTE DEMANDADA: Mercados de alimentos, (MERCAL, S.A.); Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha dieciséis (16) de Abril de 2003, anotada bajo el Nº 12, tomo 20-A Cto, siendo su última modificación en Acta de Asamblea General Extraordinario de Accionista Nº 17, en fecha 18 de Noviembre de 2004.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: KELLYS D.L.R.S. y R.Y.C.A., Abogadas en ejercicio e inscritas en el INPREABOGADO bajo los números 130.024 y 63.129, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS INDEMNIZACIONES.

SÍNTESIS

Se inició el presente procedimiento el veintisiete (27) de Octubre de dos mil diez (2010), mediante demanda interpuesta por las profesionales del derecho N.P. y A.O.d.M., en su carácter de apoderadas Judiciales del ciudadano R.H.T.H.; contra la empresa “MERCAL, C.A.”, siendo la misma admitida en fecha quince (15) de Noviembre de dos mil diez (2010) luego de su subsanación, notificándose a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela y a la empresa demandada en las fechas veintidos (22) y veinticinco (25) de Noviembre de 2010, respectivamente, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar inicial, dándose inicio a la Audiencia Preliminar el día dieciséis (16) de Diciembre de dos mil diez (2010), finalizando la misma en fecha veintisiete (27) de Abril de 2011, fecha en la cual la parte demandada no compareció al inicio de la Audiencia Preliminar; declarándose concluida la misma e incorporándose las pruebas promovidas por las partes siendo remitido el expediente al Tribunal de Juicio ello de conformidad con la doctrina establecida en la Sentencia Nº 1300, de fecha 15 de Octubre de 2004, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado, A.V.C..

Una vez recibido el expediente por este Tribunal, se admitieron las pruebas promovidas por la parte demandante y se fijó día, fecha y hora para la celebración de la Audiencia oral, pública y contradictoria; la cual tuvo lugar el día treinta (30) de Junio de dos mil once (2011), fecha en la que se dictó oralmente el dispositivo del fallo. Levantándose el Acta correspondiente, conjuntamente con un registro audiovisual de la misma, tal como lo dispone el artículo 162 del texto adjetivo laboral

Encontrándose este Tribunal dentro del lapso de Ley para la publicación del texto íntegro del fallo, conforme lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo hace con base en las siguientes consideraciones:

THEMA DECIDEMDUM

ALEGATOS DE LA DEMANDANTE. (Síntesis).

Las apoderadas judiciales N.P. y A.O.D.M.D.L.P.D.R.H.T.H., señalan en su escrito libelar, así como en su subsanación lo siguiente:

Que el veintiuno (21) de Octubre de dos mil cuatro (2004), comenzó a prestar sus servicios para la empresa “Mercal, S.A.”, ocupando el cargo de Analista de Abastecimiento, devengando como último salario la cantidad de dos mil cuarenta y siete bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 2.047,589).

Que en fecha tres (03) de Febrero de dos mil diez (2010), fue despedido injustificadamente, siendo aceptada por el actor con suficiente resignación ya que no le indicó el motivo por el cual tomó dicha decisión, no cancelándole hasta la fecha lo correspondiente a sus prestaciones sociales y demás indemnizaciones.

Que el actor tenía un tiempo de servicio de cinco (05) años, tres (03) meses y doce (12) días, devengando los siguientes salarios diarios durante toda la relación laboral:

2005 Bs. 22,36

2006 Bs. 26,67

2007 Bs. 63,25

2008 Bs. 63,25

2009 Bs. 101,58

2010 Bs. 101,58

En consecuencia, acude ante esta competencia para demandar un total general por sus prestaciones sociales y otros beneficios laborales por la cantidad equivalente de VEINTE MIL NOVECIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 20.914,57), desglosado de la siguiente manera:

CONCEPTO

DIAS/PERIODO

SALARIO Bs.

TOTAL Bs. F.

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y DÍAS ADICIONALES Art. 108 L.O.T. 318 18.086,71

UTILIDADES FRACCIONADAS 7,50 75,84 568,78

VACACIONES NO DISFRUTADAS AÑO 2006-2007 68,25 1.160,30

VACACIONES NO DISFRUTADAS AÑO 2007-2008 68,25 1.228,55

VACACIONES NO DISFRUTADAS AÑO 2008-2009 68,25 1.296,81

VACACIONES NO DISFRUTADAS AÑO 2008-2009 68,25 1.365,06

PREAVISO Art. 60 101,58 6.094,80

INDEMNIZACIÓN POR ANTIGUEDAD Art. 125

150

101,58

15.237,00

VACACIONES FRACCIONADAS

2,75

101,58

279,34

TOTAL GENERAL

DEMANDADO

20.914,57

Así mismo, solicita se ordene y condene a la demandada al pago de los intereses de mora, la indexación o corrección monetaria de los montos adeudados y las costas procesales.

ALEGATOS DE LA DEMANDADA. (Síntesis).

Visto que la parte demandada, no cumplió con la carga procesal de dar contestación a la demanda debido a la incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar, la consecuencia natural sería, la declaratoria de confesión; sin embargo, en el presente caso se observa que la acción fue incoada contra la Sociedad Mercantil “Mercados de alimentos, (MERCAL, S.A.)”, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, en consecuencia, le son aplicable todas aquellas prerrogativas procesales que se le otorgan a la República, y como tal, no puede ser declarada confesa en caso de su inasistencia a actos de contestación o cualquier otro acto de descargo, teniéndose por contradichas las acciones, y por analogía, goza de las mismas prerrogativas de los que goza la República en juicio, las cuales están contemplados en la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, en su título Preliminar, y muy especialmente en su artículo 6to. El cual dispone:

Cuando los mandatarios o apoderados de la Nación no asistan al acto de la contestación de demandas intentadas en contra de ella, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión apareja al representante del Fisco

.

Asimismo, el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:

En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en las leyes especiales

.

Todo ello es corroborado por la Sentencia Nº 263, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de Marzo de 2004, caso: Instituto Nacional de Hipódromos (INH), en la cual se estableció, que deben observarse los privilegios o prerrogativas de la República y no aplicar mecánicamente el efecto jurídico propio de la no asistencia del demandado a la audiencia preliminar, como lo es la presunción de admisión de los hechos.

CONTROVERSIA.

Precisado lo anterior, concluye este Tribunal que a pesar de que la empresa demandada no dio contestación al fondo a la demanda ya que la empresa demandada no compareció a la prolongación de la Audiencia Preliminar de fecha veintisiete (27) de Abril del año 2011; en consecuencia promovió pruebas de manera tempestiva, no obstante no compareció a la Audiencia oral, pública y contradictoria, ello así, visto; de conformidad con las normas legales antes señaladas, se entienden contradichos los hechos libelados en todas sus partes. No obstante, en criterio de quien aquí decide, lo que señalan las normas legales antes indicadas, así como el criterio jurisprudencial, es que en caso de incomparecencia o falta de contestación al fondo, los hechos libelados se consideran contradichos, más no probados, vale decir, el ente con prerrogativas procesales, mantiene inalterable su carga procesal de desvirtuar mediante prueba en contrario los hechos libelados; observándose que la controversia ha quedado delimitada sobre la determinación de los siguientes hechos: La relación de Trabajo, la prestación personal del servicio; el cargo desempeñado, las fechas de ingreso y egreso aducidas; los salarios devengados durante toda la prestación del servicio, así como la naturaleza de la terminación de la relación laboral alegada por la accionante, la procedencia o improcedencia de los montos reclamados por Diferencias en los siguientes conceptos: Prestación de Antigüedad y días adicionales de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, utilidades fraccionadas, vacaciones no disfrutadas de los períodos 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y 2008-2009, indemnización sustitutiva del preaviso e indemnización de Antigüedad previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y las vacaciones fraccionadas del último período, siendo estos los hechos controvertidos sobre los cuales queda delimitada la controversia en el presente asunto.

Distribución de las cargas probatorias:

Los elementos antes señalados constituyen los hechos controvertidos a los efectos de la presente decisión, y por ello son los delimitantes de la distribución de la carga de la prueba al tenor de los dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; siendo esta la base sobre la cual descansa la presente decisión, sin hacer abstracción, del resto de la fundamentación legal que al efecto corresponda. Señala la norma adjetiva:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

.

Visto lo anterior, se procede a la determinación de la carga de la prueba, ello teniendo en consideración el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del M.T. de la República, mediante Sentencia Nº 419 de fecha once (11) de Mayo del año dos mil cuatro (2004), mediante la cual señaló las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

…OMISSIS…

“…1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2. ) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3. ) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4. ) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5. ) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Así las cosas, corresponde determinar a qué parte corresponde la carga de la prueba, dado que en materia laboral tal carga viene determinada sobre la base de las excepciones y defensas opuestas por el demandado al momento de contestar la demanda, no obstante, visto que la empresa accionada no presentó escrito alguno de contestación a la demanda, y dadas las prerrogativas procesales de las que goza, si bien se entienden contradichos los hechos alegados; en consecuencia, le corresponde al actor, demostrar: La prestación personal del servicio para que se active en su favor la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; así como la naturaleza de la terminación de la relación laboral que aduce. De igual forma, le corresponderá a la empresa demandada, en caso de activarse la presunción de laboralidad a favor del actor, demostrar: Las fechas de ingreso y egreso, los salarios devengados durante toda la prestación del servicio, el cargo desempeñado por el actor y el pago liberatorio o la improcedencia de los conceptos libelados. Así se decide.

Análisis y valoración de los medios de pruebas ofrecidos por las partes, a objeto de establecer si los hechos controvertidos quedaron demostrados.

PARTE DEMANDANTE:

1. En el Capítulo primero: Reprodujo el merito favorable, en ese sentido, este Tribunal observa que dicha mención no constituye un medio probatorio, y por ende no tiene medio de prueba sobre el cual pronunciarse.

2. En el Capítulo II, promovió las siguientes Documentales:

   2.1. Marcado con la letra “A”, en un (01) folio útil, de “Recibo de pago, emitidos por la empresa demandada”, cursante al folio cincuenta y seis (56), del expediente, por cuanto no fue impugnada por la parte actora vista su incomparecencia a la audiencia oral y pública, este Tribunal los aprecia y le asigna eficacia probatoria, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la ley adjetiva laboral; de los cuales se observa la relación laboral del accionante con la empresa demandada y la prestación del servicio, aun cuando no son hechos controvertidos; la fecha de ingreso el veintiuno (21) de Octubre de 2004, desempeñando el cargo de Jefe de Programas especiales; que dicho recibo era por cancelación de quincena comprendida desde el 16/01/2010 hasta el 31/01/2010; que el salario mensual percibido era por la cantidad de dos mil cuarenta y siete bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 2.047,59); igualmente, se evidencia que al trabajador se le realizaban los respectivos descuentos de ley por conceptos de Seguro Social Obligatorio, Ley Política Habitacional, Seguro de paro Forzoso y por cuota Sindical; igualmente este Tribunal indica que el mismo será adminiculado con el resto del material probatorio consignado en autos para la realización de los cálculos jurídico aritméticos correspondientes que realizará este juzgador, a los fines de determinar el monto de lo que en definitiva le corresponda al accionante por sus Prestaciones y demás indemnizaciones laborales, derivadas de la relación de trabajo y determinar si existe o no la diferencia demandada. Así se decide.

   2.2. Marcado con la letra “B”, en un (01) folio útil, de “Planilla de liquidación de prestaciones sociales”, cursante al folio cincuenta y siete (57), del expediente, la cual no fue impugnada por la parte contraria vista su incomparecencia a la audiencia oral y pública, por tanto este juzgador los aprecia y le merece eficacia probatoria, en conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este particular, observa este Juzgador, que dicha documental se encuentra consignada en copia simple, con la cual se demuestra la relación de trabajo, el cargo desempeñado como Jefe de Programas especiales, así como la fecha de ingreso el 21 de Octubre de 2004, la fecha de egreso el primero (1°) de febrero de 2010 por el motivo de despido justificado establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo y el último salario normal mensual devengado por la cantidad de Bs. 2.047,59, y que el salario promedio mensual era por la cantidad de Bs. 2.787,00 y que el salario integral era por la cantidad de Bs. 2.275,10. Así mismo, se desprende de la misma los montos a pagar al trabajador por concepto de recibo de prestaciones sociales, por un total de cinco mil seiscientos diecinueve Bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 5.619,50), desglosados en los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la cantidad de Bs. 18.783,30; utilidades fraccionadas año 2010, por la cantidad de Bs. 568,78; vacaciones no disfrutadas período 2006-2007, por la cantidad de Bs. 1.160,30, vacaciones no disfrutadas período 2007-2008, por la cantidad de Bs. 1.228,55, vacaciones no disfrutadas período 2008-2009, por la cantidad de Bs. 1.296,81, cantidades que arrojan un total de Bs. 24.402,80, de la cual se le descontó la cantidad total de Bs. 18.783,30, por concepto de antigüedad abonada en fideicomiso; por lo que resulta la cantidad de (Bs. 5.619,50); en consecuencia a los efectos de la realización de los cálculos jurídico aritméticos correspondientes, dichos montos serán adminiculados con el resto del material probatorio consignado en autos a los fines de determinar el monto de lo que en definitiva le corresponda al accionante por sus Prestaciones y demás indemnizaciones laborales, derivadas de la relación de trabajo y determinar si existe o no la diferencia demandada. Así se decide.

   2.3. Marcado con la letra “C”, en un (01) folio útil, de “Acta por concepto de diferencia de prestaciones sociales de la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas”, cursante al folio cincuenta y ocho (58), del expediente, y por cuanto no fue impugnada por la parte contraria vista su incomparecencia a la audiencia oral y pública, este Tribunal la aprecia y otorga eficacia probatoria en conformidad con lo establecido en los artículos 1.363 del Código Civil, 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en los artículos 10 y 11 del texto adjetivo laboral; toda vez que se trata de un Documento Público Administrativo, suscrito por un funcionario de la Administración Pública, actuando en el ejercicio de sus funciones, por lo que goza de una presunción de veracidad y legitimidad.

   Desprendiéndose de la misma, que el accionante en la presente causa inició procedimiento por reclamo de diferencia de Prestaciones, por ante la Sala de Reclamos, Conciliación y Cálculos, que en fecha primero (1°) de Julio de 2010 tuvo lugar acto a los fines de que tuviese lugar el acto conciliatorio al cual asistieron amabas partes, expresando la representante legal de la sociedad mercantil demandada que reconoce la relación laboral del accionante, aduciendo que la empresa no esta de acuerdo con el monto fijado en la reclamación, en virtud de que trabajador ya recibió los montos correspondientes a sus prestaciones sociales por un total de Bs. 24.061,53, es todo; y a su vez el accionante expuso que no esta de acuerdo con lo manifestado por la empresa, por lo que solicitó que el procedimiento fuese remitido a la instancia correspondiente. Así se establece.

   2.4. Marcadas con las letras “D” y “E”, en dos (02) folios útiles, de “Constancias de trabajo”, cursante a los folios cincuenta y nueve (59) y sesenta (60), del expediente, por cuanto no fueron impugnadas por la parte demandada vista su incomparecencia a la audiencia oral y pública, este Tribunal la aprecia y le asigna eficacia probatoria, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la ley adjetiva laboral; evidenciándose de las mismas que se encuentra suscrita por el correspondiente Gerente de Recursos Humanos de la empresa demandada de fechas dos (02) de Julio de 2008 y siete (07) de Noviembre de 2006, en su orden, de las cuales la primera deja constancia de que el actor prestó sus servicios para la empresa demandada desde el día veintiuno (21) de Octubre de 2004, desempeñando el cargo para la fecha de Jefe de Programas Especiales, percibiendo un salario mensual de mil ochocientos noventa y cinco bolívares fuertes con noventa y dos céntimos (Bs. 1.895,92), más Cesta Ticket por días laborados; y la segunda era con el fin de notificarle que a partir del quince (15) de Noviembre de 2006, el actor se desempeñaría en el cargo de Analista de Abastecimiento devengando un salario mensual de ochocientos bolívares fuertes (Bs. 800.00). Así se establece.

   2.5. Marcado con la letra de la “F”, en un (01) folio útil, de “Constancia de período de prueba”, cursante al folio sesenta y uno (61), del expediente, por cuanto no fueron impugnadas por la parte demandada vista su incomparecencia a la audiencia oral y pública, este Tribunal la aprecia y le asigna eficacia probatoria, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la ley adjetiva laboral; evidenciándose de las mismas que se encuentra suscrita por el correspondiente Gerente de Recursos Humanos de la empresa demandada de fecha veintiocho (28) de Enero de 2008, con el fin de informarle al actor que estaría en período de prueba desde el 16 de Enero de 2008 hasta el 16 de Abril de 2008, desempeñándose en el cargo de Jefe de Programas Especiales, percibiendo un salario mensual de mil quinientos setenta y nueve bolívares fuertes con noventa y tres céntimos (Bs. 1.579,93), siendo importante notificarle que si no cumpliera satisfactoriamente el período de prueba, regresaría a su cargo anterior, sin que eso implique una desmejora a nivel laboral ni salarial, de acuerdo a los establecido en el literal a), Parágrafo Segundo del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

   2.6. Marcado con la letra de la “G”, en un (01) folio útil, de “Carta de despido”, cursante al folio sesenta y dos (62), del expediente, y por cuanto no fue impugnada por la parte contraria vista su incomparecencia a la audiencia oral y pública, este Tribunal la aprecia y otorga eficacia probatoria en conformidad con lo establecido en los artículos 1.363 del Código Civil, 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en los artículos 10 y 11 del texto adjetivo laboral; toda vez que se trata de un Documento Público Administrativo, suscrito por un funcionario de la Administración Pública, actuando en el ejercicio de sus funciones, por lo que goza de una presunción de veracidad y legitimidad.

   Desprendiéndose de la misma, que la misma se encuentra suscrita por el Presidente de la sociedad mercantil “Mercados de alimentos Mercal, C.A., en la cual se le informa al accionante de la presente demanda que a partir de la fecha, la cual no se indica del documento la empresa decidió prescindir de sus servicios como Jefe de Programas Especiales, adscrito a la Coordinación Regional del estado Vargas, habiendo ingresado a sus labores a la empresa en fecha 21 de Octubre de 2004, devengando como último salario la cantidad de dos mil cuarenta y siete bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 2.047,59), mensuales; por cuanto no cumplió con las obligaciones inherentes al cargo al cometer faltas u omisiones que afectaron las operaciones de la empresa, tal y como se desprende a su decir de informe presentado por la Unidad de Seguridad Integral, el cual determinó que el actor incumpliendo con las actividades propias de su cargo de supervisión, al no verificar despachos que se realizan a las casa de alimentación, siendo abastecidas de manera irregular a discreción de los Jefes de los centros de acopio, señalándole que ante tal situación incurrió en causal de despido establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, en su Capitulo VI, Titulo II, artículo 102, literales d) y i), en concordancia con lo establecido en el artículo 18 literal “b”, del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. No obstante de lo anterior indican que las responsabilidades y funciones inherentes al cargo desempeñado dentro de la empresa lo califican como trabajador de confianza según la naturaleza de su cargo de conformidad con el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, indicando que no se encuentra amparado por la inamovilidad laboral establecida por Decreto Presidencial. Así se establece.

   2.7. Marcado con la letra de la “I”, en un (01) folio útil, de “Cuenta individual del Seguro Social”, cursante al folio sesenta y cuatro (64), del expediente, por cuanto no fueron impugnadas por la parte demandada vista su incomparecencia a la audiencia oral y pública, este Tribunal la aprecia y le asigna eficacia probatoria, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la ley adjetiva laboral; evidenciándose de la misma que es en copia simple, asimismo, que el trabajador se encontraba inscrito ante la Dirección General de Afiliación y prestaciones en dinero, pudiéndose verificar que la fecha de egreso fue el día primero (1°) de Febrero de 2010. Así se establece.

   2.8. Marcado con la letra de la “J”, en un (01) folio útil, de “Constancia de egreso”, cursante al folio sesenta y cinco (65), del expediente, por cuanto no fueron impugnadas por la parte demandada vista su incomparecencia a la audiencia oral y pública, este Tribunal la aprecia y le asigna eficacia probatoria, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la ley adjetiva laboral; evidenciándose de la misma que es de fecha veintiséis (26) de Marzo de 2010, no obstante la misma no se encuentra suscrita por el representante legal del Instituto en consecuencia, se desecha por carecer de valor probatorio. Así se decide.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA EMPRESA DEMANDADA

1. En el Capítulo primero: Reprodujo el merito favorable, en ese sentido, este Tribunal observa que dicha mención no constituye un medio probatorio, y por ende no tiene medio de prueba sobre el cual pronunciarse.

2. En el Capítulo II, promovió las siguientes Documentales:

   2.1. Marcado con la letra “A”, en un (01) folio útil, de “Carta de despido”, cursante al folio noventa y cinco (95), del expediente, por cuanto la misma fue valorada ut supra de las pruebas promovidas por la parte actora, se ratifica dicha valoración. Así se establece.

   2.2. Marcado con la letra “B”, en un (01) folio útil, de “Participación de despido”, cursante al folio noventa y seis (96), del expediente, este Tribunal la aprecia y le asigna eficacia probatoria, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la ley adjetiva laboral; evidenciándose de la misma que es de fecha cinco (05) de Febrero de 2010, de la cual se observa que la apoderada Judicial de la empresa demandada introdujo participación de despido a nombre del ciudadano R.H.T.H.. Así se decide.

   2.3. Marcado con la letra “C”, en un (01) folio útil, de “Liquidación de prestaciones sociales”, cursante al folio noventa y siete (97), del expediente, por cuanto la misma fue valorada ut supra de las pruebas promovidas por la parte actora, se ratifica dicha valoración. Así se establece.

3. En el Capitulo III Prueba de informe: Fue promovida la prueba de informe sobre la participación de despido realizada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maiquetía en fecha cinco (05) de Febrero de 2010, presentada por la abogada Meneses Allison, de acuerdo a los artículos 79 y 81 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, planteada como ha quedado la presente promoción y de conformidad con los principios rectores de nuestro sistema probatorio se observa que el medio mas idóneo para incorporar dicha documental al proceso era la invocación del principio de notoriedad judicial resultando la prueba de informe solicitada inadmisible, además de indicarle a la parte promovente que dicha documentación es un documento público, en consecuencia, no es un documento susceptible de ratificación mediante prueba testimonial, sin embargo este sentenciador haciendo uso de sus facultades establecidas en los artículos 6 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en razón de lo solicitado y en ejercicio de sus funciones tiene acceso a la referida información sin necesidad de oficiar al archivo judicial de este mismo Circuito del Trabajo, aplica el principio de notoriedad judicial; en consecuencia, este Tribunal al verificar dicho expediente, pudo observar que de los anexos se encuentra la carta sin fecha en la cual se le informa al trabajador que ha sido despedido de su cargo por incurrir en causal de despido establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, en su Capitulo VI, Titulo II, artículo 102, literales d) y i), en concordancia con lo establecido en el artículo 18 literal “b”, del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. No obstante de lo anterior indican que las responsabilidades y funciones inherentes al cargo desempeñado dentro de la empresa lo califican como trabajador de confianza según la naturaleza de su cargo de conformidad con el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, indicando que no se encuentra amparado por la inamovilidad laboral establecida por Decreto Presidencial, todo ello de conformidad con el informe realizado por la Coordinación Regional del estado Vargas, la cual solicito a la Gerencia de Recursos Humanos el despido justificado del accionante. Así se establece.

4. En el Capítulo tercero, promovió la prueba TESTIMONIAL:

   De los ciudadanos G.M.T. y L.E.Q.P.; venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad Números 6.123.264 y 6.427.945, se dejó constancia expresa que los mismos no asistieron a la celebración de la audiencia oral y pública a rendir sus declaraciones.

   Prueba Promovida por el Tribunal

   Declaración de partes:

   Este Tribunal haciendo uso de sus facultades establecidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, acordó la declaración del ciudadano R.H.T.H., accionante en la presente causa, expresando su deposición lo siguiente:

   Que ingreso a la empresa el día 21 de Octubre del año 2004, que el último cargo desempeñado era de Jefe de programas especiales, que fue despedido sin justa causa y que el último salario devengado pro la cantidad de Bs. 2.047,59, lo percibió por aproximadamente año y medio. Es todo

   .

   En este sentido, de la declaración de la parte actora este juzgador la aprecia y le asigna pleno valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en consecuencia, observa que la deposición de la accionante no aportó ningún elemento distinto al desarrollado durante la evacuación de las pruebas documentales, en consecuencia, la misma se desecha por no aportar ningún elemento de convicción sobre algún hecho controvertido. Así se decide.

   MOTIVA

   Del estudio de la actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que la demandada, la sociedad mercantil, “MERCADOS DE ALIMENTOS MERCAL, C.A.”, no compareció por medio de representante alguno ni a través de apoderado al acto correspondiente a la prolongación de la Audiencia Preliminar pautada para el día veintisiete (27) de Abril de 2011; por lo que no obstante las prerrogativas procesales que la amparan, se verifico la consignación de las pruebas en la oportunidad procesal correspondiente, y aun cuando su representante legal o su apoderado judicial no asistieron a la celebración de la audiencia oral y pública, en consecuencia este juzgador considera la observación de los elementos probatorios cursantes en los autos a los fines de desvirtuar los hechos alegados del libelo de la demanda y a su vez demostrar el pago liberatorio de los conceptos que se demandan.

   Quien aquí decide, considera pertinente la valoración de la naturaleza del cargo desempeñado por el actor, antes de entrar a emitir sus consideraciones de mérito, en base a que se encuentra contradicho el hecho de que el trabajador fue despedido injustificadamente por cuanto la empresa estableció a su decir, que el actor era un trabajador de confianza y que el mismo no se encontraba amparado por el Decreto de Inamovilidad vigente para la fecha del despido realizado al accionante, por lo que, este sentenciador estima necesario expresar algunos criterios jurisprudenciales establecidos sobre la determinación de la naturaleza real de un cargo de Dirección o de Confianza; al efecto se cita extracto de la Sentencia Nº 409 de fecha 17 de Mayo de 2010, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada, Dra. C.Z.d.M..

   “…omissis…

   Dentro de este orden de ideas, la Sala advierte que, la calificación de un trabajador como empleado de dirección constituye una defensa que debe ser opuesta por la parte demandada y al no hacerlo en la oportunidad correspondiente, no puede ser suplida de oficio por el juez de la causa, so pena de vulnerar el derecho a la defensa, el debido proceso y el principio de igualdad de las partes, como ocurrió en el presente caso.

   En sintonía con lo anterior, estima la Sala que el fallo impugnado rompió con la armonía que debe contener la decisión proferida en la sentencia, al conocer algo distinto a lo alegado y probado en autos, circunstancia lesiva al derecho a la tutela judicial efectiva del ciudadano Hoegl A.P. , lo cual, en criterio de esta Sala, conlleva al vicio que en doctrina se conoce como incongruencia; supuesto que ha sido desarrollado como un vicio de orden constitucional, por esta Sala Constitucional en decisión núm. 429/2009 (Caso: “Mireya Cortel y otro”), en los siguiente términos:

   “[l]a jurisprudencia ha entendido por incongruencia omisiva como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).

   (…)

   Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una incongruencia omisiva.

   Asimismo, esta Sala Constitucional, en sentencia n.° 38 que emitió, el 20 de enero de 2006 (Caso: S.V.S. y otro), señaló:

   …el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre –lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (artículo 243, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil), procedió a declarar algo distinto a lo reglado en la ley…

   Finalmente, observa la Sala que el solicitante en revisión alegó que en la decisión impugnada se desconoció la propia doctrina de la Sala de Casación Social respecto a “…la definición del empleado de Dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo…”, pues “…existe una PRESUNCIÓN IURIS TANTUM de que todo trabajador esta (sic) vinculado con su patrono mediante una relación de trabajo ordinaria, por tanto resulta indispensable probar que de conformidad con la naturaleza de las funciones ejercidas, se dan los caracteres de la excepción; y al no haber probado la empresa nada de ello (…), no podría jamás resultar gananciosa en aquel juicio, como (…) resultó…”.

   En tal sentido, es preciso señalar que el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, define al empleado de dirección, como aquél que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

   Por su parte, el artículo 47 eiusdem dispone que la calificación de un trabajador como dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

   En este sentido, la Sala de Casación Social, en la sentencia núm. 542 de 18 de diciembre de 2000, (caso: J.R.F.A., contra I.B.M. de Venezuela, S.A.), interpretó el alcance del artículo 42 mencionado, que define lo que se entiende por empleado de dirección, de la siguiente manera:

   La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3° y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente.

   Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio.

   (Omissis)

   Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

   Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

   Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección

   (Resaltado de la Sala).

   En efecto, de la jurisprudencia transcrita supra, se colige que, para la calificación de un trabajador como empleado de dirección deben adminicularse las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen al mismo, con las que efectivamente el trabajador desarrolla, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo, toda vez, que será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera; ello, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional.

   De lo expuesto, se colige que para calificar a un trabajador como empleado de dirección es necesario alegar y demostrar oportunamente que cumple una serie de actividades, en nombre y representación del patrono, que derivan en que se confunda con éste, sustituyéndolo en todo o en parte ante terceros y subalternos, no bastando para concluir en tal calificación que la denominación del cargo sea gerencial.

   Siendo ello así, estima esta Sala que el fallo impugnado, ciertamente, se apartó sin motivación alguna de la propia jurisprudencia de la Sala de Casación Social al declarar al hoy solicitante de revisión excluido del régimen de estabilidad laboral por el solo hecho de ser gerente, sin trascender a la labor desempeñada por el trabajador y al análisis de las condiciones establecidas en su propia doctrina sobre la materia, trasgrediendo con tal actuación el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias establecido en el artículo 89 Constitucional.

   ...omissis… (Subrayado por este juzgador)

   Ahora bien, habiéndose diferenciado suficientemente la naturaleza real de un cargo de Dirección o de Confianza, este Juzgador adquiriere la convicción a través de los medios probatorios evacuados, que el trabajador accionante ocupaba un cargo de “Confianza”, toda vez que se desempeñó como Jefe de Programas especiales, así mismo de la carta de despido cursante en original al folio sesenta y dos (62) del expediente, a través de la cual el Presidente de la empresa indica claramente lo siguiente: “No obstante de lo anterior indican que las responsabilidades y funciones inherentes al cargo desempeñado dentro de la empresa lo califican como trabajador de confianza según la naturaleza de su cargo de conformidad con el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, indicando que no se encuentra amparado por la inamovilidad laboral establecida por Decreto Presidencial, todo ello de conformidad con el informe realizado por la Coordinación Regional del estado Vargas, la cual solicito a la Gerencia de Recursos Humanos el despido justificado del accionante”.

   Quedando así dilucidado que el trabajador desempeñaba funciones propias de un trabajador de confianza, no teniendo funciones propias de un trabajador de Dirección los cuales expresamente están excluidos de estabilidad laboral de conformidad con el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues bien, a juicio de quien decide, el trabajador por ser un trabajador de Confianza queda investido de Estabilidad laboral relativa conforme al marco legal y tuitivo consagrado en la Ley Orgánica del Trabajo; no pudiendo ser despedido sin justa causa conforme a la ley, es decir, que es forzoso para este juzgador desvirtuar tal calificación en el entendido de que no consta en autos, constancia alguna, que permita afirmar que el citado despido haya sido justificado, existiendo sólo la afirmación del patrono, sin considerar lo preceptuado en el derecho a la defensa que poseía el trabajador según el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de allí que el despido efectuado por la empresa demandada al accionante deviene en injustificado, toda vez que a pesar de haber incurrido en alguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, la empresa accionada no aplicó de forma diligente el procedimiento correcto a los fines de desvirtuar cualquier duda en la argumentación del despido, según lo establecido en los artículos 101, 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias establecido en el artículo 89 Constitucional, es decir, la norma más favorable al trabajador, siendo importante señalar que el ordenamiento jurídico aplicado en nuestro país establece la jerarquía de las leyes formales, siendo en este caso relevante la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Ahora bien, en virtud de lo antes expuesto sólo resta determinar si la petición del accionante esta ajustada o no a derecho.

   Así las cosas, se observa que en la presente causa, los conceptos demandados por la parte actora no son contrarios a derecho, al emerger de los hechos alegados por el accionante y de los medios probatorios ofrecidos, una clara relación de carácter laboral con la empresa la cual quedó determinada su naturaleza como un trabajador de confianza, en consecuencia aun cuando la empresa pretenda alegar la participación de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo se verifica lo siguiente “… .Si el trabajador dejare transcurrir el lapso de cinco (5) días hábiles sin solicitar la calificación de despido, perderá el derecho al reenganche, pero no así los demás que le correspondan en su condición de trabajador…”(omissis), por lo que se considera le corresponde las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Con relación a la fecha de ingreso y egreso, es importante señalar que del libelo y su subsanación se expresaron fechas distintas, en consecuencia deviene una diferencia en los montos solicitados, siendo importante señalar que de los autos, es decir, del recibo de trabajo, de la liquidación de prestaciones sociales así como de las constancias de trabajo, cursantes del folio cincuenta y seis (56) al sesenta y uno (61), quedo demostrado, que la fecha de ingreso fue el veintiuno (21) de Octubre de 2004 y que la fecha de egreso fue el primero (1°) de Febrero de 2010, así mismo se extraen los salarios básicos percibidos y en las fechas donde no se pudo determinar el corte de cada asalario, se extrajo del libelo de demanda, los mismos son los siguientes:

   Desde el 21/10/2004 Bs. 670,80 hasta el 14/11/2006

   Desde 15/11/2006 Bs. 800,00 hasta el 30/10/2007

   Desde el 01/11/2007 Bs. 1.215,02 hasta 15/01/2008

   Desde 16/01/2008 Bs. 1.579,93 hasta el 30/06/2008

   Desde 01/07/2008 Bs. 1.896,92 hasta el 31/12/2008

   Desde 01/01/2009 Bs. 2.047,59 hasta el 01/02/2010

   Salarios que se tomaran en cuenta a los fines de realizar los cálculos que le correspondan al trabajador, a los fines de determinar si existen diferencias de sus prestaciones sociales y demás beneficios. Así se decide.

   En tal sentido, este juzgador, de acuerdo con lo evidenciado del debate probatorio y visto que la accionada no demostró el pago liberatorio de los conceptos demandados, y al no ser contrarios a derecho, necesariamente debe concluir, que han quedado plenamente demostrados: La relación de trabajo, la prestación personal del servicio, el cargo desempeñado, los salarios devengados durante toda la relación laboral, la naturaleza injustificada del despido aducido y por ende, la procedencia de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo determinar las diferencias de los conceptos reclamados. En consecuencia este Tribunal concluye inexorablemente que el tiempo considerado para el cálculo y operaciones jurídico-aritméticas de la prestación de antigüedad procedente de la relación de trabajo es de cinco (05) años, tres (03) meses y diez (10) días. Así se decide.

   Finalmente a los fines de la determinación de los conceptos que resultaron procedentes, este Tribunal pasa a efectuar las operaciones jurídico-aritméticas para determinar los montos a pagar por la parte demandada, tal y como se señala a continuación:

   CÁLCULO DE PRESTACIONES SOCIALES

   Prestación de Antigüedad: El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo consagra el pago de este concepto señalando la forma para su determinación, al estipular que después del tercer mes ininterrumpido se servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes. Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (06) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la ley, el patrono pagará al trabajador dos (02) días adicionales de salario por cada año, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

   FECHA DE INGRESO: 21 DE OCTUBRE DE 2004 FECHA DE EGRESO 01 DE FEBRERO DE 2010 TIEMPO DE SERVICIO 5 AÑOS 3 MESES Y 10 DIAS

   Mes/Año Salario Normal Mensual salario Diario Normal Días de Utilidades Días de bono vacacional Alícuota Utilidades Alícuota Bono Vac. Salario Integral Días abonados Antig.acred. Mens. Antigüedad Acumulada

   21/10/2004

   21/11/2004

   21/12/2004

   21/01/2005

   21/02/2005 800,00 26,67 90 7 6,67 0,52 33,85 5 169,26 169,26

   21/03/2005 800,00 26,67 90 7 6,67 0,52 33,85 5 169,26 338,52

   21/04/2005 800,00 26,67 90 7 6,67 0,52 33,85 5 169,26 507,78

   21/05/2005 800,00 26,67 90 7 6,67 0,52 33,85 5 169,26 677,04

   21/06/2005 800,00 26,67 90 7 6,67 0,52 33,85 5 169,26 846,30

   21/07/2005 800,00 26,67 90 7 6,67 0,52 33,85 5 169,26 1.015,56

   21/08/2005 800,00 26,67 90 7 6,67 0,52 33,85 5 169,26 1.184,81

   21/09/2005 800,00 26,67 90 7 6,67 0,52 33,85 5 169,26 1.354,07

   21/10/2005 800,00 26,67 90 8 6,67 0,59 33,93 5 169,63 1.523,70

   45

   21/11/2005 800,00 26,67 90 8 6,67 0,59 33,93 5 169,63 1.693,33

   21/12/2005 800,00 26,67 90 8 6,67 0,59 33,93 5 169,63 1.862,96

   21/01/2006 800,00 26,67 90 8 6,67 0,59 33,93 5 169,63 2.032,59

   21/02/2006 800,00 26,67 90 8 6,67 0,59 33,93 5 169,63 2.202,22

   21/03/2006 800,00 26,67 90 8 6,67 0,59 33,93 5 169,63 2.371,85

   21/04/2006 800,00 26,67 90 8 6,67 0,59 33,93 5 169,63 2.541,48

   21/05/2006 800,00 26,67 90 8 6,67 0,59 33,93 5 169,63 2.711,11

   21/06/2006 800,00 26,67 90 8 6,67 0,59 33,93 5 169,63 2.880,74

   21/07/2006 800,00 26,67 90 8 6,67 0,59 33,93 5 169,63 3.050,37

   21/08/2006 800,00 26,67 90 8 6,67 0,59 33,93 5 169,63 3.220,00

   21/09/2006 800,00 26,67 90 8 6,67 0,59 33,93 5 169,63 3.389,63

   21/10/2006 800,00 26,67 90 9 6,67 0,67 34,00 5 170,00 3.559,63

   800,00 26,67 90 9 6,67 0,67 34,00 2 68,00 3.627,63

   62

   21/11/2006 800,00 26,67 90 9 6,67 0,67 34,00 5 170,00 3.797,63

   21/12/2006 800,00 26,67 90 9 6,67 0,67 34,00 5 170,00 3.967,63

   21/01/2007 800,00 26,67 90 9 6,67 0,67 34,00 5 170,00 4.137,63

   21/02/2007 800,00 26,67 90 9 6,67 0,67 34,00 5 170,00 4.307,63

   21/03/2007 800,00 26,67 90 9 6,67 0,67 34,00 5 170,00 4.477,63

   21/04/2007 800,00 26,67 90 9 6,67 0,67 34,00 5 170,00 4.647,63

   21/05/2007 800,00 26,67 90 9 6,67 0,67 34,00 5 170,00 4.817,63

   21/06/2007 800,00 26,67 90 9 6,67 0,67 34,00 5 170,00 4.987,63

   21/07/2007 800,00 26,67 90 9 6,67 0,67 34,00 5 170,00 5.157,63

   21/08/2007 800,00 26,67 90 9 6,67 0,67 34,00 5 170,00 5.327,63

   21/09/2007 800,00 26,67 90 9 6,67 0,67 34,00 5 170,00 5.497,63

   21/10/2007 800,00 26,67 90 10 6,67 0,74 34,07 5 170,37 5.668,00

   801,00 26,70 90 10 6,68 0,74 34,12 4 136,47 5.804,47

   64

   21/11/2007 1.215,02 40,50 90 10 10,13 1,13 51,75 5 258,75 6.063,22

   21/12/2007 1.215,02 40,50 90 10 10,13 1,13 51,75 5 258,75 6.321,98

   21/01/2008 1.579,93 52,66 90 10 13,17 1,46 67,29 5 336,47 6.658,44

   21/02/2008 1.579,93 52,66 90 10 13,17 1,46 67,29 5 336,47 6.994,91

   21/03/2008 1.579,93 52,66 90 10 13,17 1,46 67,29 5 336,47 7.331,37

   21/04/2008 1.579,93 52,66 90 10 13,17 1,46 67,29 5 336,47 7.667,84

   21/05/2008 1.579,93 52,66 90 10 13,17 1,46 67,29 5 336,47 8.004,31

   21/06/2008 1.579,93 52,66 90 10 13,17 1,46 67,29 5 336,47 8.340,77

   21/07/2008 1.895,92 63,20 90 10 15,80 1,76 80,75 5 403,76 8.744,54

   21/08/2008 1.895,92 63,20 90 10 15,80 1,76 80,75 5 403,76 9.148,30

   21/09/2008 1.895,92 63,20 90 10 15,80 1,76 80,75 5 403,76 9.552,06

   21/10/2008 1.895,92 63,20 90 11 15,80 1,93 80,93 5 404,64 9.956,70

   1.896,92 63,23 90 11 15,81 1,93 80,97 6 485,82 10.442,52

   66

   21/11/2008 1.895,92 63,20 90 11 15,80 1,93 80,93 5 404,64 10.847,16

   21/12/2008 1.895,92 63,20 90 11 15,80 1,93 80,93 5 404,64 11.251,79

   21/01/2009 2.047,59 68,25 90 11 17,06 2,09 87,40 5 437,01 11.688,80

   21/02/2009 2.047,59 68,25 90 11 17,06 2,09 87,40 5 437,01 12.125,81

   21/03/2009 2.047,59 68,25 90 11 17,06 2,09 87,40 5 437,01 12.562,82

   21/04/2009 2.047,59 68,25 90 11 17,06 2,09 87,40 5 437,01 12.999,83

   21/05/2009 2.047,59 68,25 90 11 17,06 2,09 87,40 5 437,01 13.436,84

   21/06/2009 2.047,59 68,25 90 11 17,06 2,09 87,40 5 437,01 13.873,85

   21/07/2009 2.047,59 68,25 90 11 17,06 2,09 87,40 5 437,01 14.310,86

   21/08/2009 2.047,59 68,25 90 11 17,06 2,09 87,40 5 437,01 14.747,86

   21/09/2009 2.047,59 68,25 90 11 17,06 2,09 87,40 5 437,01 15.184,87

   21/10/2009 2.047,59 68,25 90 12 17,06 2,28 87,59 5 437,96 15.622,83

   2.022,31 67,41 90 12 16,85 2,25 86,51 8 692,08 16.314,91

   68

   21/11/2009 2.047,59 68,25 90 12 17,06 2,28 87,59 5 437,96 16.752,87

   21/12/2009 2.047,59 68,25 90 12 17,06 2,28 87,59 5 437,96 17.190,82

   21/01/2010 2.047,59 68,25 90 12 17,06 2,28 87,59 5 437,96 17.628,78

   15

   320

   17.628,78

   Fecha de egreso 01/02/2010

   Vacaciones y bono vacacional fraccionados:

   El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Cuando el trabajador cumpla un (01) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. (...).”

   Utilidades fraccionadas.

   Los trabajadores de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario y como límite máximo el equivalente de cuatro (04) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados.

   Indemnización por Despido Injustificado y Sustitutiva de Preaviso:

   En conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo el patrono deberá pagar una indemnización equivalente a:

   (…)

   2. Treinta días (30) de salario por cada año de antigüedad o fracción superior a seis (06) meses hasta un máximo de 150 días de salario.

   Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva de preaviso previsto en el artículo 104 en los siguientes montos y condiciones:

   (…)

   Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:

   d. Sesenta (60) días de salario cuando fuere igual o superior a dos (02) años y no mayor de diez (10) años.

   (…).

   Cuadro comparativo de las diferencias procedentes:

   CONCEPTO DESCRIPCIÓN MONTO TOTAL Bs. F. LA EMPRESA CANCELO ADEUDA DIF

   PRESTACION DE ANTIGÜEDAD ART. 108 Ley Orgánica del Trabajo 308 DÍAS.

   DESDE EL 21/10/2004 AL 01/02/2010 TIEMPO DE SERVICIO 5 AÑOS, 3 MESES Y 10 DÍAS

   ÚLTIMO SALARIO MENSUAL Bs. 2.047,59/30 = SALARIO DIARIO Bs. 68,25 ALICUOTA DE BONO VACACIONAL = 12 DÍAS DE BONO X SALARIO DIARIO Bs. 68,25/ 360 DÍAS = Bs. 2,28 ALICUOTA DE UTILIDADES = 90 DÍAS DE UTILIDADES X SALARIO DIARIO Bs. 68,25/ 360 DÍAS = Bs. 17,06 SALARIO INTEGRAL DIARIO = SALARIO DIARIO Bs. 68,25 + ABV Bs. 2,28 + AU Bs. 17,06 = Bs. 87,59 (320 días = Bs. 17.628,78). PAGADO LIQUIDACIÓN DEPOSITADO EN FIDEICOMISO Bs. 18.783,30 A FAVOR DE LA EMPRESA Bs. 1.154.52

   VACACIONES NO DISFRUTADAS PERIODO 2006-2007 desde 21/03/2006 AL 21/04/2007 ART 229 y 223 Ley Orgánica del Trabajo 17 DIAS DE VACACIONES X SALARIO DIARIO Bs. 68,25 = Bs. 1.160,25 Bs. 1.160,25 Bs. 1.160,30 Bs. 0,05

   VACACIONES NO DISFRUTADAS PERIODO 2007-2008 desde 21/03/2007 AL 21/04/2008 ART 229 y 223 Ley Orgánica del Trabajo 18 DIAS DE VACACIONES X SALARIO DIARIO Bs. 68,25 = Bs. 1.228,50 Bs. 1.228,50 Bs. 1.228,55 Bs. 0,05

   VACACIONES NO DISFRUTADAS PERIODO 2008-2009 desde 21/03/2008 AL 21/04/2009 ART 229 y 223 Ley Orgánica del Trabajo 19 DIAS DE VACACIONES X SALARIO DIARIO Bs. 68,25 = Bs. 1.296,75 Bs. 1.296,75 Bs. 1.365,06 Bs. 68,31

   VACACIONES NO DISFRUTADAS PERIODO 2008-2009 desde 21/03/2008 AL 21/04/2009 ART 229 y 223 Ley Orgánica del Trabajo 20 DIAS DE VACACIONES X SALARIO DIARIO Bs. 68,25 = Bs. 1.365,00 Bs. 1.365,00 Bs. 1.365,07 Bs. 0,07

   VACACIONES FRACCIONADAS PERIODO 2008-2009 desde 21/01/2009 AL 01/02/2010 ART 229 y 223 Ley Orgánica del Trabajo 21 DIAS DE VACACIONES / 12 MESES = 1,75 X 1 MES COMPLETOS = 1,75 X SALARIO DIARIO Bs. 68,25 = Bs. 119,44 Bs. 119,44 Bs. 0 BS. 119,44

   INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO ART 125 LOT NUMERAL 2 150 días X salario integral Bs. 87,59 = Bs. 13.138,50 Bs. 13.138,50 Bs. 0 Bs. 13.138,50

   INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO ART 125 LOT LITERAL D) 60 días X salario integral Bs. 87,59 = Bs. 5.255,40 Bs. 5.255,40 Bs. 0 Bs. 5.255,40

   TOTAL GENERAL DE DIFERENCIAS ADEUDADAS Bs. 41.192,62 Bs. 23.902,28 Bs. 17.428,20

   Todos los conceptos anteriormente especificados totalizan la cantidad equivalente a DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 17.428,20), por lo que se condena a la empresa demandada “MERCADOS DE ALIMENTOS (MERCAL), C.A.” a pagar a la demandante, la cantidad anteriormente indicada de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será realizada por un sólo experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, y de no ser posible esto, el Tribunal lo solicitará al Banco Central de Venezuela. Así se decide.

   En cuanto a los Intereses de Mora, se acuerdan y ordenan de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre la cantidad total condenada, causados desde la fecha de la terminación de la relación laboral, el día primero (1°) de Febrero de 2010, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente decisión; calculados estos, conforme la tasa de interés fijada por el BCV, de conformidad con lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En cuanto a la Corrección Monetaria, se acuerda y ordena su pago; asimismo, su cálculo se hará sobre el total adeudado, y desde la fecha de la notificación de la empresa demandada, esto es el día veintidos (22) de Noviembre de 2010, hasta la fecha en que quede firme la presente decisión; para lo cual, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución le indicará al experto designado, que deberá solicitar al BCV el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas para la fecha de la Notificación de la demandada y el de la fecha en que haya quedado firme la presente decisión. De igual modo, de no cumplir la accionada con lo señalado en el decreto de ejecución voluntaria, procederá lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y el cálculo de los intereses de mora y de la corrección monetaria deberá efectuarse desde la fecha del Decreto de Ejecución Forzosa, hasta la fecha del pago real y efectivo de la suma total condenada, calculados tales conceptos mediante experticia complementaria del fallo, practicada de igual manera por un único experto designado por el Tribunal.

   Las experticias complementarias del fallo aquí acordadas, deberán practicarse por un único experto designado por el tribunal, si las partes de mutuo acuerdo no lograsen designarlo, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   No habiendo asistido a la razón a la accionante en cuanto a la procedencia de la totalidad de los conceptos demandados, la presente demanda ha de ser declarada Parcialmente con lugar en el dispositivo del fallo. Así se establece.

   DISPOSITIVO

   En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Diferencias de Prestaciones Sociales y demás indemnizaciones intentada por el ciudadano R.H.T.H., anteriormente identificada, contra la sociedad mercantil Mercados de alimentos, (MERCAL, S.A.). En consecuencia se condena a la demandada a pagar al ciudadano R.H.T.H., la cantidad que será establecida en el texto integro del fallo, por concepto de diferencias de Prestaciones Sociales y demás indemnizaciones. SEGUNDO: Asimismo, se acuerda el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria y para su determinación se ordena realizar una experticia complementaria en conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, atendiendo a los parámetros que se indican en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo en virtud de no existir vencimiento total de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CUARTO: Notifíquese a la Procuraduría General de la República de la presente decisión.

   A partir del día hábil siguiente a la publicación del texto íntegro del fallo, comenzará a transcurrir el lapso para que las partes ejerzan el recurso que les concede la Ley, si lo consideran pertinente.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en Maiquetía, a los once (11) días del mes de Julio de dos mil once (2011).

   Año: 201° y 152°

   EL JUEZ.

   Abg. C.R.M.C..

   LA SECRETARIA.

   Abg. VIANNERYS VARGAS.

   En la fecha de hoy se publicó y registró la anterior decisión, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo las tres horas y quince minutos de la tarde (03:15 pm.)

   LA SECRETARIA.

   Abg. VIANNERYS VARGAS.

   CRMC/dsm

   EXP: WP11-L-2010-000385