Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 27 de Enero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL

ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA

EXPEDIENTE Nº: PP21-L-2007-000804

MOTIVO: COBRO DE HORAS EXTRAORDINARIAS, DOMINGOS LABORADOS, SEXTO DIA TRABAJADO y PRORRATEO DE BENEFICIO PREVISTO EN LA LEY DE ALIMENTACION PARA LOS TRABAJADORES CORRESPONDIENTE A HORAS EXTRAORDINARIAS TRABAJADAS.

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano J.E.V., titular de la cedula de identidad Nº 11.395.318

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: Abogados F.U.R., M.E.U. y H.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 27.183, 67.263 y 67.429, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil OLEAGINOSAS INDUSTRIALES C.A, (OLEICA), inscrita ante el Registro Mercantil que por Secretaría llevo el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 12 de junio de 1990, inserto bajo el Nro. 4, folios 11 al 16 del libro de Registro de Comercio N° 39.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: Abogados S.R. y R.E.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 60.151 y 18.964, respectivamente.

__________________________________________________________________

I

Se inicia el presente procedimiento de cobro de horas extras, domingos laborados, sexto día trabajo y prorrateo del beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores correspondiente a las horas extras trabajadas, por demanda interpuesta por el ciudadano J.E.V. , asistido por el abogado M.E.U., en fecha 29 de octubre de 2007, correspondiéndole su conocimiento -en virtud de la distribución efectuada- al Tribunal Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien en fecha 19 de octubre del mismo año procedió a admitirla, una vez subsanados los requisitos contenidos en el artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a solicitud del tribunal, en fecha 20 de noviembre del 2007.

En fecha 26 de marzo del 2008 se dio inicio a la audiencia preliminar, fecha en la que fueron consignados por ambas partes escritos de promoción de pruebas, y por cuanto las mismas no lograron en dicha oportunidad mediación alguna, se dio por concluida la audiencia preliminar, ordenándose la remisión del expediente al tribunal de juicio- previa contestación por parte de la demandada, la cual tuvo lugar el día 28 de marzo del 2008 (folios 237 al 240 p.p.)-

Fue recibido el expediente por este Tribunal de juicio el día 03 de abril del presente año, providenciándose las pruebas promovidas por las partes y fijándose en aplicación a lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el día 16 de mayo del mismo año, la oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia de juicio, fecha en la que los apoderados judiciales de las partes efectuaron sus respectivas exposiciones orales y fueron evacuados los medios probatorios aportados al proceso.

Esta juzgadora, actuando como rectora del proceso y haciendo uso de los medios de autocomposicion procesal fijo para el día 22 de mayo del 2008 un acto conciliatorio ordenando la comparecencia de los ciudadanos F.M. y C.N.O., Presidente y Gerente de Relaciones Industriales de al sociedad mercantil OLEICA y de los ciudadanos J.H. y E.M., los cuales fungen como Presidente y Secretario de organización del sindicato de trabajadores de la sociedad mercantil accionada, llevándose a cabo la misma en la fecha pautada. Posteriormente este tribunal acordó en diversas oportunidades la suspensión de la causa por solicitud efectuada por las partes contendientes, resultando infructuosas las conversaciones mantenidas, razón por la que finalmente se fijo para el día 20 de enero de los corrientes la continuación de la audiencia de juicio, dictándose el dispositivo del fallo, mediante el cual se declaro Parcialmente Con Lugar la demanda intentada, por lo que pasa quien suscribe a reproducir el texto íntegro de la sentencia de conformidad con lo preceptuado en el artículo 159 eiusdem en los siguientes términos:

II

DE LOS HECHOS LIBELADOS

Señala el accionante en su libelo de demanda que viene trabajando en las instalaciones donde mercantilmente opera la empresa demandada como operador de refineria, cumpliendo dicha actividad bajo las ordenes y subordinación de la referida empresa desde el 06 de junio de 2000, devengando para la fecha de introducción de la demanda un salario normal de Bs. 60.000,00 y de BS. 28.600,00 de salario básico. Señalo tener desde la fecha de su ingreso una jornada laboral llamada turno rotativo de seis por dos (6x2), en horarios de 06:00 a.m. a 02:00 p.m. el primer turno, de 10:00 p.m. a 06:00 a.m. el segundo turno y de 02: 00 p.m. a 10:00 p.m. el tercer turno, jornada esta establecida unilateralmente por la empresa que rige hace muchos años y no se encuentra contenida en la Convención Colectiva o en otro acuerdo, resultando aplicable lo previsto en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo y que durante la relación laboral no le han cancelado las horas extraordinarias laboradas en los turnos rotativos denominados 6x2, por cuanto la empresa tiene horarios con duración muy por encima de los límites legales establecidos en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Alega el actor que la empresa para no cancelarle horas extraordinarias siempre alega que ella se encuentra dentro del contexto previsto en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo y que los trabajadores laboran en un lapso de ocho (08) semanas un promedio de horas inferior al límite máximo semanal, cuando lo cierto, es que con esa práctica utilizada por la empresa de extenderle los recibos con jornada de cinco días, en vez de seis, trata de confundir para conculcarle al actor el derecho al pago de horas extras y el pago del sexto día de labor efectivamente realizado en cada turno, además de recibir disminuido el salario normal en cada turno, los cuales inciden en la antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, como también en las vacaciones y en las utilidades. Señala, además que el horario establecido unilateralmente por la empresa no se adecua a los límites diario y semanal en un periodo de ocho (08) semanas de conformidad con el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De igual forma indica que el patrono le obliga a laborar ocho (08) horas diarias durante seis (06) días continuos con dos (02) días de descanso entre un turno y otro, así como que trabaja 48 horas en cada turno, es decir, 48 horas en el primer turno (diurno), de 06:00 a.m. a 02:00 p.m.; 48 horas en el segundo turno (nocturno) de 10:00 p.m. a 06:00 a.m. y 48 horas en el tercer turno (mixto) de 02:00 p.m. a 10:00 p.m., mas la empresa le paga solo 5 días en algunos recibos de pagos semanales cuando lo cierto es, que en cada uno de los turnos rotativos labora seis días continuos, solicitando el pago del sexto día laborado, las horas extraordinarias, el cesta tickets prorrateados correspondientes a las horas extraordinarias laboradas, domingos laborados, intereses moratorios, corrección monetaria, costas y costos del proceso.

III

DE LA DEFENSA DE LA DEMANDADA

Al dar la demandada contestación a la demanda en los términos previstos en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, afirma que por la naturaleza de la labor que realiza la empresa, la misma debe ser realizada en turnos rotativos, los cuales son establecidos por convenio entre las partes, y se encuentra estipulado en la Convención Colectiva suscrita entre las partes, contenida en la Cláusula 45, en base a ello, niega, rechaza y contradice el hecho de que la empresa ha violentado lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, indicando que el articulo 201 eiusdem alude aquellos casos, como el de los trabajadores petroleros, médicos de guardia, enfermeras, entre otros, en los que se requiere un trabajo continuo, por lo que se realiza por turnos, requiriéndose el cumplimiento de una jornada diaria más prolongada, pero que en un periodo de tiempo de ocho (08) semanas, no debe exceder del límite legalmente establecido, señalando que en base a lo expuesto, resulta improcedente el hecho solicitado con relación a la jornada de trabajo y horas extras que están inmersas en la solicitud de la violación de la jornada de trabajo, ya que la empresa , no excede el límite de ocho (08) semanas para la jornada rotativa de 352 horas, por cuanto la empresa labora por cada turno en 8 semanas 315 horas, no siendo cierto que cada turno tenga 48 horas en la semana, ni que laboren 8 horas continuas, como pretende alegar el demandante, ya que por ser turnos rotativos en 8 semanas existe un promedio semanal de 315 horas laboradas por grupo, es decir, que en un lapso de 8 semanas, dos semanas se laboran 45 horas y 6 semanas se laboran 37,5 horas por grupos, cada grupo labora en solo dos semanas 6 días y que el resto de las seis semanas labora 5 días.

Con respecto al alegato del sexto día trabajado, este es rechazado ya que la empresa por tener turnos rotativos establece jornadas de trabajo diferentes para cada turno, cuando una semana labora 6 días, al trabajador se le cancela 9 días y medio y cuando labora 5 días se le cancela 8 días y medio, se le está cancelando los 7 días de la semana más su respectivo descanso y promedio semanal efectivamente laborado y adicionalmente al trabajador se le da su día de descanso obligatorio disfrutado, pagándosele los días efectivamente laborados.

Con relación al pedimento de ticket cesta prorrateados por la jornada extraordinaria de trabajo, este es igualmente negado y rechazado ya que, al no existir la superación de los límites de la jornada de trabajo, no existe el prorrateo de los tickets cesta, e igualmente en el acta convenio de fecha 02 de junio de 2006 homologada en fecha 14 de junio de 2006 por la Inspectoria del Trabajo del estado Portuguesa, en donde las partes (Empresa y Sindicato) convienen en cambiar el comedor por la modalidad de cesta ticket, la cual empieza a regir según el convenio el día 15 de mayo del 2006 indicándose en la cláusula segunda del convenio ya consignado que el beneficio se cancela por jornada efectivamente laborada, la cláusula tercera del numeral 1 del mismo convenio establece que el trabajador deberá marcar una tarjeta de control y deben estar marcadas sus entradas y salidas de la planta en sus respectivos turnos, avalando así su asistencia y en la cláusula 44 del Contrato Colectivo, la comida y sobre tiempos se podrá utilizar el servicio de comedor que existe en la empresa, de no haber servicio de comedor la empresa cancela a través del ticket de alimentación de manera proporcional de las horas extras trabajadas.

Finalmente en cuanto a los domingos laborados, la accionada rechaza, niega y contradice la solicitud que realiza la parte demandante ya que no se le cancelo el 50 % del recargo del día domingo sobre el sueldo ordinario, por ser el día domingo laborable para los trabajadores en aquellas empresas que tiene la necesidad de laborar los domingos.

IV

DE LOS HECHOS DEBATIDOS Y LA CARGA DE LA PRUEBA

En el caso concreto, se puede constatar que al dar la empresa demandada contestación a la demanda en los términos anteriormente expuestos, no ha quedado controvertida la jornada laborada por el accionante así como el trabajo de este en días domingos, por lo tanto la procedencia en derecho del pago de ambos conceptos, es decir horas extraordinarias y domingos laborados asi como el prorrateo del beneficio previsto en la ley de alimentación para los trabajadores es lo que tiene que ser dilucidado por este órgano jurisdiccional. Por otra parte, en lo que se refiere al sexto día laborado peticionado, debe la parte demandada demostrar que ciertamente fueron pagados al trabajador en su oportunidad los días efectivamente laborados.

V

ACTIVIDAD PROBATORIA

Abierta la Audiencia de Juicio Oral y Pública y expuestos los alegatos de las partes, se dió comienzo a la evacuación de las pruebas admitidas a los fines de su control por las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 69 eiusdem como principio general de tanto vale tener un derecho más vale como probarlo, igualmente debe dejarse establecido que las mismas son valoradas por esta juzgadora conforme a las reglas propias de la sana crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y teniendo como norte la verdad con base en los méritos que ellas produzcan, conforme lo prevé el artículo 257 de nuestra Carta Política.

Pruebas promovidas por la parte demandante:

1. - Fueron promovidas copias simples de actas de visitas de inspección y reinspección realizadas por funcionarios supervisores adscritos a la Unidad de Supervisión del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial de la Inspectoria del Trabajo de Acarigua, estado Portuguesa, (folios 197 al 112 p.p.) a las cuales este Tribunal no les otorga valor probatorio, ya que no aportan ningún elemento que coadyuve al esclarecimiento de los hechos controvertidos en la presente causa.

2. - A las documentales referidas a copias simples de actas de fechas 20 y 28 de mayo de 2004, (folios 113 al 116 p.p.), quien decide las desecha del proceso por no aportar nada al mismo.

3. - Fue solicitada por la parte demandante a la empresa accionada y admitida por este tribunal, la exhibición del libro de nomina del periodo del 21 de junio de 1991 al 31 de agosto de 2007, el libro de control de horas extraordinarias, libros de novedades interno llevado por los vigilantes de la empresa, planillas de cumplimiento de la Ley Programa de Alimentación de los trabajadores, el horario de trabajo debidamente firmado y sellado por la Inspectoria del Trabajo del Ministerio del Trabajo con sede en Acarigua del estado Portuguesa y las tarjetas de entrada y salida desde el 21 de junio del año 1991 hasta el 24 de febrero de 1995. En la audiencia de juicio se dejo constancia que la representación judicial de la parte accionante manifestó que releva a la parte demandada de exhibir las instrumentales, en virtud que, la solicitud de estas exhibiciones se efectuó para demostrar hechos que no se encuentran controvertidos, resultando en consecuencia inoficiosas, por lo tanto esta juzgadora no tiene materia sobre la cual pronunciarse, en virtud del desistimiento de este medio probatorio.

4. - Fue solicitada por la parte accionante prueba de informe dirigida a la Unidad de Supervisión y de la Seguridad Social del Ministerio del Trabajo con sede en la ciudad de Acarigua estado Portuguesa, la que no fue recibida por este Tribunal, no teniendo esta Juzgadora materia sobre la cual pronunciarse.

   Pruebas promovidas por la parte demandada:

1. - Promovió la demandada documental marcada “A”, referente a copia simple de horario de trabajo expedido por la Inspectoria del Trabajo de Acarigua, estado Portuguesa, cursante en el folio 127 de la primera pieza del expediente, a la cual no se le otorga valor probatorio, en virtud que es un hecho admitido por ambas partes la jornada de trabajo.

2. - Consigno la demandada copia simple de acta de fecha 19 de junio de 1991, copia certificada de acta convenio que se firmo en fecha 25 de septiembre de 1997 y copia certificada de acta convenio de fecha 02 de junio de 2006 respectivamente, las cuales no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte demandante, mas sin embargo, las dos primeras son desechadas del proceso en virtud que no aportan ningún elemento que coadyuve al esclarecimiento de los hechos ventilados, a diferencia de el acta de fecha 02 de junio del 2006 a la que se le otorga valor probatorio por cuanto se desprende de ella el cambio de modalidad del beneficio contemplado en la Ley de Alimentación de los Trabajadores otorgado por la empresa a través de comedores por la entrega de ticket personalizado a un valor del 0,25% de la unidad tributaria vigente a partir del 15-05-2006.

3. - Las documentales marcadas de la “H1 a la H7”, referentes a liquidaciones de vacaciones, esta sentenciadora las aprecia y valora en tanto que de ellas se desprende las fechas en las que el accionante hizo uso del disfrute de sus periodos vacacionales, elemento este que, en caso de resultar procedentes las pretensiones solicitadas debe ser tomado en consideración, ya que durante los periodos que seguidamente se especifican, el demandante no presto servicios a la demandada:

   Del 18/07/2001 al 06/08/2001

   Del 15/05/2002 al 01/06/2002

   Del 09/08/2003 al 29/08/2003

   Del 05/04/2004 al 24/04/2004

   Del 16/09/2005 al 08/10/2005

   Del 19/05/2006 al 12/06/2006

   Del 18/06/2007 al 13/07/2007

4. - Promovió la demandada documentales referentes a reposos médicos, (folios 203 al 223 p.p.) siendo desechados los insertos a los folios 203, 204, 206, 207, 209, 212, 213, 215, 216, 219, 220 y 223 por tratarse de documentales emanadas de terceros, los cuales no fueron ratificados mediante prueba testimonial. A los documentos insertos a los folios 205, 208, 210, 211, 214, 217, 218, 221 y 222 se les otorga pleno valor probatorio, por cuanto se trata de documentos administrativos con presunción de legalidad los cuales no fueron impugnados. Se evidencia de estos instrumentos que el accionante bien por reposo medico prescrito o por haber acudido a un centro médico asistencial, a consecuencia de alguna afección no laboro en los días allí señalados, por lo tanto en caso de ser procedente el pago de alguno de los conceptos aquí peticionados, deben ser descontados los días que a continuación se especifican en virtud de no haber sido efectivamente laborados:

   • 16 y 17 de marzo del 2007

   • 17 y 18 de julio del 2006

   • 03 de noviembre del 2005

   • 17 y 18 de agosto del 2005

   • 19 de mayo del 2005

   • 05 de marzo del 2004

   • 17 y 18 de enero del 2004

   • 03 al 09 de septiembre del 2001

   • 24 al 28 de agosto del 2000

   • 15 de junio del 2003

5. - Las documentales referentes a los recursos de reconsideración y de nulidad de acto administrativo promovido por la empresa demanda, nada aportan al proceso, por lo que este Tribunal las desecha.

6. - Promovió la demandada documentales referentes a originales de recibos de pago desde el 01 de marzo de 2000 hasta el 15 de octubre de 2007, cursante a los folios 03 al 160 del cuaderno separado N° 2, a las cuales este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, ya que de las mismas se desprende que el pago al actor por la prestación de sus servicios le era efectuado quincenalmente, y que cada uno de los recibos en su mayoría contiene el pago de quince (15) días de salario, es decir que le eran pagados los quince días que contiene el periodo quincenal, entendiéndose que de conformidad con lo previsto en los artículos 140 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo el pago del salario fue pactado por unidad de tiempo, comprendiendo tanto el pago de los días efectivamente laborados como el día de descanso obligatorio y los días feriados, circunstancia esta que es de gran relevancia por cuanto permite a juzgadora alcanzar el convencimiento respecto a que la sociedad mercantil demandada – a contrario de los expuesto por el demandante- ha dado cumplimiento fielmente al pago de los días laborados por este ultimo.

   Por otra parte se evidencia de los recibos de pago el salario devengado por el trabajador en los periodos en ellos reflejados, el cual si bien no ha sido objeto de discusión debe ser tomado en cuenta por esta juzgadora en caso de resultar procedente alguno de los conceptos libelados.

   De igual forma queda evidenciado al adminicular los recibos de pago -específicamente de los que corren a los folios 148 al 154 del cuaderno de medios probatorios N° 2- con las tarjetas de control de entrada y salida del trabajador- que el accionante comenzó a prestar sus servicios en una fecha anterior a la señalada en el escrito libelar, por cuanto existe control de entrada y salida desde el 10 de marzo del 2000 y pagos efectuados por la empresa al demandante en fecha anterior al 06/06/2000 – fecha contenida en el escrito libelar como de ingreso.

   En el recibo de pago inserto al folio 154 correspondiente a la quincena del 01-03-2000 al 15-03-2000 le fue pagado al trabajador 10 días de salario, pudiendo inferir quien suscribe que al serle deducido al trabajador 5 días de salario en esa quincena, al haber pagado diez (10) días de salario y no quince (15) días, representa que efectivamente se le pago al trabajador el salario desde el 06 de marzo del 2000, lo cual coincide con la fecha de ingreso indicada por la parte demandante en la audiencia de juicio- al manifestar que hubo un error en la fecha señalada en el escrito libelar y que la correcta es el 06 de marzo del 2000-..

7. - Promovió la demandada los controles de entrada y salida del trabajador, los cuales son valorados en su merito probatorio, desprendiéndose de ellos que la asistencia de quien demanda era controlada de manera semanal, iniciándose los días viernes y finalizando el día jueves, y que en estos periodos de siete días el trabajador no necesariamente laboraba seis días continuos comenzando el primer día de control, es decir el día viernes, sino que por el contrario, dependiendo del turno que a este le correspondiera en cada periodo, aun cuando el control comprendía un lapso de 7 días, el inicio de cada turno podía tener lugar en cualesquiera de los días de la semana.

8. - La prueba de informe a la Inspectoria del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua y a la Unidad de Supervisión de la Inspectoria del Trabajo de la misma ciudad, no fueron recibidas, por lo que no tiene este Tribunal materia sobre la cual pronunciarse.

9. - Fue solicitada por la parte demandada inspección judicial en la sede de la empresa Oleaginosas Industriales C.A, la cual fue practicada en fecha 28 de abril de 2008, mediante la cual esta sentenciadora pudo observar que el proceso productivo de la empresa consta de tres fases (extracción, refinación del aceite y el envasado del aceite desodorizado), siendo necesaria una labor continua.

   VI

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Del análisis de la pretensión deducida así como de la defensa opuesta por la demandada, ha quedado delimitada la controversia respecto a la procedencia en Derecho de los conceptos peticionados por el accionante, haciéndose necesario para esta sentenciadora a los fines de determinar la procedencia o no de estos efectuar el siguiente análisis:

   La jornada de trabajo en nuestra legislación se encuentra concebida como el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos.

   De lo anterior se colige la relación íntima que existe entre jornada y la presencia del trabajador en el lugar donde labora, ya que cuando éste llega al lugar de su trabajo se considera que es el momento en el cual esta listo y dispuesto para ser provechoso para su empleador. En sintonía con lo anterior, la doctrina patria, ha estudiado los elementos característicos de la jornada de trabajo, siendo uno de ellos la disponibilidad, tal como lo establece R.A.G., en su obra: Nueva Didáctica de Derecho del Trabajo, de la siguiente manera:

   Se entiende por disponibilidad la situación jurídica temporal creada por efecto inmediato del contrato o relación de trabajo, durante el cual el trabajador esta obligado a cumplir su actividad; o, en otra forma dicho, durante el cual le es exigible por el patrono el cumplimiento de su obligación de trabajar. Ha de entenderse, por tanto, que la disponibilidad alude solamente al deber de actividad, pues las obligaciones ético-jurídicas del empleado u obrero (lealtad y respecto al patrono, conducta moral), siguen siendo exigibles aun fuera del lugar de trabajo y después de extinguida la jornada, o durante los periodos de descanso. En general, el tiempo y el lugar de trabajo determinan el espacio de la disponibilidad, pero tanto la ley como el Reglamento contemplan excepciones a esta regla

   . (Subrayado de este Tribunal.)

   Ahora bien, es menester indicar, que tanto nuestra Carta Magna como la ley sustantiva Laboral prevén la regla general de los limites sobre los cuales no podrá exceder la jornada de trabajo, salvo las excepciones previstas en la Ley.

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial N° 662, de fecha 23 de enero de 1.961 que establecía como limitaciones a la jornada de trabajo lo siguiente:

   Artículo 86: La ley limitara la duración máxima de la jornada de trabajo. Salvo las excepciones que se prevean, la duración normal del trabajo no excederá de ocho horas diarias, ni de cuarenta y ocho semanales, y la del trabajo nocturno, en los casos en que se permita, no excederá de siete horas diarias ni de cuarenta y dos semanales.

   Todos los trabajadores disfrutaran de descanso semanal remunerado y de vacaciones pagadas de conformidad con la Ley.

   Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada, dentro del interés social y en el ámbito que se determine, y se dispondrá lo conveniente para la mejor utilización del tiempo libre.

   Por su parte la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 195 efectúa una definición de lo que debe de entenderse por jornada diurna, nocturna y mixta, previendo a su vez el límite máximo para la jornada de trabajo de 8 horas diarias y 44 horas semanales para la jornada diurna; 7,5 horas por día y 42 por semana para la jornada mixta y 7 horas diarias y 40 horas semanales para la jornada nocturna.

   Artículo 195.-

   Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana.

   Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

   Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m.

   Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos.

   Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

   Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno.

   Mas sin embargo fue con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (24 de marzo del 2000) que se efectuó la disminución de los limites semanales para la jornada nocturna en 35 horas, mediante la norma contenida en el artículo 90, que trascribimos seguidamente:

   Artículo 90: La jornada de trabajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. En los casos en los que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales. Ningún patrono o patrona podrá obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas extraordinarias. Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine y se dispondrá lo conveniente para la mejor utilización del tiempo libre en beneficio del desarrollo físico, espiritual y cultural de los trabajadores y trabajadoras.

   Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas.

   Resulta oportuno para quien decide traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de julio del año 2001 con ponencia del Magistrado Antonio García García, que declaro la nulidad de la frase contenida en el artículo 195 de la Ley Orgánica del trabajo respecto al límite semanal de la jornada nocturna:

   (…) a) En primer lugar, los accionantes demandan la nulidad por razones de inconstitucionalidad del dispositivo normativo contenido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, en lo que se refiere a la jornada nocturna de trabajo y a su Parágrafo Único, por considerar que la jornada allí establecida contraviene lo previsto en el contenido del artículo 90 de la Constitución de 1999. A tal efecto, se observa que la disposición impugnada establece:

   Artículo 195. Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

   Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

   Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno

   . (Resaltado de la Sala).

   Por su parte, el contenido del artículo 90 de la Constitución de 1999, señala:

   Artículo 90. La jornada de trabajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. En los casos en que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales. Ningún patrono podrá obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas extraordinarias. Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine y se dispondrá lo conveniente para la mejor utilización del tiempo libre en beneficio del desarrollo físico, espiritual y cultural de los trabajadores y trabajadoras.

   Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas

   . (Resaltado de la Sala).

   De la lectura de la norma constitucional antes transcrita, se observa que existe una diferencia entre su contenido y lo previsto en el mencionado artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si bien ambos dispositivos normativos coinciden en cuanto a que la jornada nocturna diaria “no excederá de siete horas diarias”, no ocurre lo mismo al referirse a la jornada semanal, pues la norma constitucional establece una jornada semanal menor, es decir “treinta y cinco [horas] semanales”, mientras que en la Ley Orgánica del Trabajo se indica “cuarenta (40) [horas] semanales” (corchetes de la Sala).

   De allí, que si bien la norma constitucional dispone que la ley puede regular casos que establezcan otro régimen, la regla general debe ser la prevista en el Texto Fundamental, por lo que considera esta Sala, que la disposición contenida en el artículo 90 de la Constitución, al regular una jornada nocturna de trabajo más beneficiosa para el trabajador que la dispuesta en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, hace que ésta resulte inconstitucional en lo que respecta a la jornada semanal nocturna, por contradecir el Texto Constitucional. Lo anterior, se refuerza, en el señalamiento que hace el mencionado artículo 90, al establecer que: “[s]e propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine”. En consecuencia, debe la Sala declarar la nulidad de la frase contenida en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual la jornada nocturna no excederá de “cuarenta (40) [horas] semanales” (corchetes de la Sala), debiendo aplicarse la prevista en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta tanto sea dictada la nueva Ley Orgánica del Trabajo, según el mandato del numeral 3 de la Disposición Transitoria Cuarta. Así se declara(…)

   No obstante los límites máximos a la jornada de trabajo, la Ley Orgánica del Trabajo establece ciertos supuestos de flexibilización de la jornada de trabajo que admiten la extensión de los limites ya mencionados, dentro de los que se encuentran los contenidos en los artículos 201 y 206 eiusdem, que son del tenor siguiente:

   Articulo 201 L.O.T: Cuando el trabajo sea necesariamente continúo y se efectué por turnos, su duración podrá exceder de los límites diario y semanal siempre que el total de horas trabajadas por cada trabajador en un periodo de ocho (8) semanas, no exceda de dichos límites.

   Articulo 206 L.O.T: Los límites fijados para la jornada podrán modificarse por acuerdo entre patronos y trabajadores, siempre que se establezcan previsiones compensatorias en caso de exceso, y a condición de que el total de horas trabajadas en un lapso de ocho (8) semanas no exceda en promedio de cuarenta y cuatro (44) horas por semana.

   Vemos como los dos supuestos contenidos en las normas anteriores se diferencian en su procedencia: el primero es aplicable únicamente a las labores que requieren de continuidad en virtud del servicio prestado o de razones técnicas y puede afectar la duración de las jornadas diurnas, nocturnas y mixtas, mientras que el segundo supuesto en referencia depende del acuerdo de voluntades entre patrono y trabajadores sin necesidad que el trabajo sea necesariamente continuo y se realice por turnos, deduciéndose de su contenido que el legislador tuvo la intención de permitir la modificación solo de la jornada diurna.

   Como se puede apreciar de la exposición realizada por la parte demandante en su libelo, este reconoce por una parte que es aplicable lo previsto en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero contrariamente arguye que la jornada fue establecida unilateralmente por la empresa y no se encuentra contenida en la Convención Colectiva o en otro acuerdo, lo cual constituye a criterio de quien juzga una mixtura entre ambas normas, en razón de que como ya se dijo, la manifestación de acuerdo de voluntades se requiere en la excepción prevista en el articulo 206 eiusdem, mas en la contenida en el articulo 201 ibidem tiene sus causas en la continuidad del proceso ejecutado.

   En este orden de ideas, de igual forma debemos referirnos a la defensa ejercida por la empresa demandada en cuanto a que esta no excede el límite de ocho (08) semanas para la jornada rotativa de 352 horas, por cuanto la empresa labora por cada turno en 8 semanas 315 horas, ya que considera quien suscribe que la demandada incurrió en el mismo error que la parte accionante al equiparar o asimilar los supuestos previstos en las dos normas in comento. A saber, en el articulo 201 debe considerarse dentro del promedio de lo laborado en ocho (8) semanas, los límites previstos para cada tipo de jornada, es decir para las jornadas diurnas, mixtas y nocturnas, mas no como pretende hacerlo ver la demandada de que solo debe considerarse el límite para jornada diurna de 44 horas que en 8 semanas arrojan un total de 352 horas, lo que sí es aplicable en lo previsto en el artículo 206 de la L.O.T., ya que solo puede ser afectada la jornada diurna, por lo que tal defensa resulta improcedente.

   Es evidente la confusión en la que generalmente se incurre respecto al alcance de estas dos normas que regulan la flexibilización de la jornada máxima de trabajo prevista actualmente tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en la Ley Orgánica del Trabajo, dada la omisión del legislador en señalar expresamente en la primera de ellas (artículo 201) la flexibilización de las jornada diurnas, mixtas y nocturnas y en la segunda (artículo 206) la flexibilización solo respecto a la jornada diurna. En este sentido, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente mediante los artículos 84 y 85 vino a ratificar en primer lugar la intención que el legislador tuvo en el artículo 201 de flexibilizar las jornadas contenidas tanto en la Constitución como en la ley sustantiva, a saber la jornada diurna, mixta y nocturna y de limitar la aplicación del artículo 206 solo a la jornada diurna.

   En cuanto al trabajo necesariamente continuo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.183 de fecha 03 de julio del 2001 señalo:

   (…) El caso establecido en el articulo 201 eiusdem, referente a los trabajos continuos que deben efectuarse por turnos, cuya duración podrá exceder de los limites diario y semanal siempre que el total de horas trabajadas por cada trabajador en un periodo de ocho (8) semanas, no exceda de dichos limites, alude a aquellos casos, como el de los trabajadores petroleros, médicos de guardia, enfermeras, entre otros, en los que se requiere un trabajo continuo, por lo que los mismos se realizan por turnos. Así, en virtud de la naturaleza de la labor desempeñada y en otros casos por razones técnicas y de servicio, se requiere el cumplimiento de una jornada diaria mas prolongada, pero que en un periodo de tiempo -8 semanas- no debe exceder del limite legalmente establecido, es decir que la jornada no será en conjunto desproporcionada con los limites señalados para la jornada ordinaria (…)

   En el caso que nos ocupa, la empresa demandada OLEAGINOSAS INDUSTRIALES C.A (OLEICA) es una empresa, que debido al proceso productivo que maneja, se hace necesaria una labor continua, que no puede paralizarse, ya que acarrearía pérdidas irreparables en su producción, lo cual si bien no se encuentra discutido, es imprescindible señalarlo a los fines de establecer que la norma aplicable en el caso bajo estudio es la contenida en el articulo 201 eiusdem, por que resulta procedente la flexibilización de la jornada de trabajo que permite la extensión de los limites consagrados en el articulo 195 ibidem y posteriormente modificados respecto a la jornada nocturna desde la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que permite el exceso de los limites diario y semanal, siempre que el total de las horas trabajadas en un periodo de ocho semanas no exceda de dichos limites, y cuando nos referimos a dichos limites, se encuentran comprendidos los establecidos para las jornadas diurna, mixta y nocturna, no restringiéndose la normativa a los limites para la jornada diurna.

   VII

   De las conclusiones

1. - Previo al pronunciamiento que debe emitir este órgano respecto a la procedencia o no de los conceptos solicitados, debe quien decide efectuar ciertas consideraciones respecto a la fecha de ingreso del trabajador. El accionante en su libelo de demanda señalo como fecha de ingreso el dia 06/06/2000, la cual no fue negada ni rechazada por la empresa demandada, mas sin embargo esta ultima promovió documentales relativas a tarjetas de control de entrada y salida asi como recibos de pago, de los que se evidencia, tal como fue a.e.e.p.6.d. los medios probatorios de la empresa accionada, que la fecha de ingreso no es la expresada en el escrito libelar, enervando de este modo la fecha de ingreso – que en principio fue postulada- El demandante en la audiencia de juicio manifestó a este tribunal que habia incurrido en un error al haber indicado como fecha de ingreso el 06/06/2000 y que la fecha correcta de ingreso fue el 06/03/2000, y en este sentido considera esta juzgadora que, si bien no constituye un hecho controvertido este hecho por no haber sido negado por la demandada, no puede pasarse por alto que esta (la demandada) a través de su actividad probatoria enervo este hecho, demostrando que la fecha de ingreso del trabajador es el 06/03/2000, fecha esta que coincide con la indicada por la parte actora en la audiencia de juicio, por lo tanto es esta la fecha de ingreso que se debe tener como cierta. Así se establece.-

2. - De las horas extraordinarias demandadas

   Establecido lo anterior, debe este Tribunal pasar a analizar exhaustivamente la jornada laborada por el actor, a los fines de dilucidar finalmente si fue excedido el límite en las jornadas diurnas, mixtas y nocturnas que para periodos de ocho semanas establece la norma rectora, o bien si la empresa demandada ha operado ajustada a los límites previstos en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Los turnos implementados para la prestación de servicio del accionante son los siguientes:

   • De 06:00 a.m. a 02:00 p.m. (turno diurno)

   • De 10:00 p.m. a 06:00 a.m. (turno nocturno)

   • De 02:00 p.m. a 10:00 p.m. (turno mixto)

   Dichos turnos son laborados de la siguiente manera: seis días en la jornada diurna y dos días de descanso, posteriormente seis días en la jornada nocturna seguidos de dos días de descanso, luego seis días en la jornada mixta seguidos igualmente de dos días de descanso, retomándose consecutivamente la rotación mencionada.

   Observamos como la jornada diaria del trabajador es de ocho (8) horas, bien en los turnos diurnos, nocturnos o mixto, lo cual en principio pareciera significar un exceso en las jornadas mixta y nocturna, las cuales se encuentran limitadas en siete y media (7,5) horas diarias y siete (7) horas diarias respectivamente. Ahora bien, al tratarse la demandada de una empresa de trabajo continuo y cuyo horario se encuentra regido por la norma contenida en el artículo 201 de la ley sustantiva, debe de encuadrarse la jornada laborada no al límite diario de ocho horas la jornada diurna, siete y media la jornada mixta y siete horas la jornada nocturna, o semanal de cuarenta y cuatro (44) horas la jornada diurna, de cuarenta y dos (42) la jornada mixta o de treinta y cinco (35), sino que debe interpretarse que tales limites tanto diarios y semanales pueden ser excedidos, bajo la condición de que en un periodo de ocho (8) semanas estos límites no sean excedidos.

   Ahora bien, el actor comenzó a laborar para la empresa demandada el día lunes 06 de marzo del año 2000, deduciendo quien decide de lo señalado por este en su libelo de demanda que la jornada inicial fue la diurna, teniendo entonces en un periodo de 52 semanas, que conforman un (1) año, conforme a las jornadas implementadas, que el actor laboro el numero de horas que seguidamente se especifican:

   2.1.- Revisada la jornada de trabajo implementada a través de turnos rotativos así como la fecha de ingreso del demandante, podemos concluir que en el primer periodo de ocho semanas, comprendido desde el 06 de marzo de 2000 al 30 de abril de 2000, el accionante laboro el numero de horas contenidas en el primer cuadro que antecede, que seguidamente se señalan:

   Semana 1: 48 horas diurnas.

   Semana 2: 48 horas nocturnas

   Semana 3: 40 horas mixtas.

   Semana 4: 32 horas diurnas y 8 horas mixtas.

   Semana 5: 16 horas diurnas y 24 horas nocturnas.

   Semana 6: 24 horas nocturnas y 16 horas mixtas.

   Semana 7: 8 horas diurnas y 32 horas mixtas.

   Semana 8: 40 horas diurnas.

   En consonancia con lo anterior, se laboraron efectivamente en un periodo de de 8 semanas 144 horas diurnas, 96 horas nocturnas y 96 horas mixtas.

   Ahora bien, se constata que el actor desde el 06-03-2000 al 30-04-2000 laboro efectivamente, habida cuenta la jornada rotativa de 6x2, en el periodo de 8 semanas, 42 días, de la siguiente forma: en el turno diurno: 18 días; en el turno diurno, 12 días en el turno nocturno y en el turno mixto 12 días.

   A los efectos de determinar si existe o no exceso en cada jornada, debe calcularse el promedio de las horas que, de conformidad con los límites máximos previstos por la legislación puede laborar el trabajador en los días efectivamente trabajados para cada jornada (diurna, nocturna y mixta), a través de la operación aritmética que seguidamente presentamos, debiendo tomarse en consideración lo dispuesto tanto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del trabajo vigente (19-06-1997) respecto a los límites máximos de la jornada de trabajo, como el artículo 90 Constitucional, en razón de que las jornadas diurnas y mixtas permanecieron incólumes en nuestra nueva carta política, a distinción de las jornada nocturna que si fue modificada, reduciéndose a 35 horas semanales.

   Así las cosas, con el objeto de determinar si se encuentra ajustada a derecho el horario de trabajo implementado en la empresa demandada, debemos aplicar a partir de la fecha de ingreso del trabajador hasta la fecha para la cual fueron peticionadas las horas extraordinarias las siguientes consideraciones: 1.- el límite fijado para la jornada diurna previsto tanto en la Carta Magna como en la ley sustantiva; 2.- para la jornada mixta el límite fijado en la Ley Orgánica del Trabajo ya que esta no se encuentra regulada Constitucionalmente; y 3.- para la jornada nocturna se aplicara el limite previsto en nuestra Constitución de 7 horas diarias y 35 horas semanales. Así se establece.-

   Jornada diurna:

   Para establecer si existe o no exceso de las horas trabajados por el actor en la jornada diurna, en primer lugar debemos tener en cuenta el número de días laborados en un periodo de 8 semanas, así como los días laborados en la jornada diurna. De este modo, tenemos que los días efectivamente laborados en un lapso de 8 semanas fueron 42 días, de los que 18 de ellos se laboraron en la jornada diurna, por lo tanto, siendo que dentro de ese periodo (8 semanas) el limite a laborar es de 352 horas diurnas, (que resultan de multiplicar 44 horas diurnas semanales X 8 semanas) el cálculo se debe referir a cual es de manera proporcional el número de horas que dentro de los límites máximos establecidos pueden ser laboradas por el actor en 18 días que fueron laborados en la jornada diurna.

   Ante la situación planteada, a criterio de quien juzga la proporción a calcular se efectuara mediante la operación aritmética denominada REGLA DE TRES, planteada del siguiente modo: si en 42 días efectivamente laborados el limite máximo permitido es de 352 horas para la jornada diurna, al haber laborado el trabajador 18 días en dicha jornada, ¿cuál es el límite máximo para ese periodo?

   42 días_________ 352 horas

   18 días ________ X

   Operación aritmetica: 18 días laborados en jornada diurna x 352 horas en 8 semanas/42 días laborados durante 8 semanas = El límite máximo en la jornada diurna en 18 días laborados es de 150 horas diurnas

   Ahora bien, visto que laboro 144 horas diurnas se evidencia no hay exceso en la jornada diurna, por no exceder del limite máximo de 150 horas para los 18 días laborados. Así se decide.-

   Jornada nocturna

   Respecto a la jornada nocturna, debemos tomar en cuenta primeramente que el límite máximo para un periodo de ocho semanas es de 280 horas, por cuanto al aplicar 35 horas semanales a 8 semanas, nos arroja dicha cantidad.

   De igual forma, para determinar el número de horas nocturnas laboradas en un lapso de ocho semanas, se deben tomar los días 42 días efectivamente laborados en ese lapso –los cuales fueron comprobados anteriormente-

   Teniendo el número de días laborados (42), así como el límite máximo en la jornada nocturna de 280 horas, hacemos el siguiente análisis: Si en un periodo de 8 semanas fueron laborados efectivamente 42 días, siendo que dentro de ese periodo (8 semanas) el limite a laborar es de 280 horas nocturnas (que resultan de multiplicar 35 horas nocturnas semanales X 8 semanas) ¿cuántas horas pueden ser laboradas en 12 días que laboró en la jornada nocturna?

   12 x 280 / 42= 80 horas nocturnas

   Así las cosas, visto que el actor laboro 96 horas nocturnas, hay un exceso de 16 horas nocturnas en el periodo de 8 semanas, habida cuenta el límite de 80 horas por semana. Asi se establece.-

   Jornada mixta:

   Si en un periodo de 8 semanas fueron laborados efectivamente 42 días, siendo que dentro de ese periodo (8 semanas) el limite a laborar es de 336 horas mixtas (que resultan de multiplicar 42 horas mixtas semanales X 8 semanas) ¿cuantas horas pueden ser laboradas en 12 días que laboró en la jornada mixta?

   12 x 336 / 42= 96 horas

   Visto que fueron efectivamente laboradas 96 horas en la jornada mixta no hay exceso en dicha jornada, por no sobrepasar el límite de las 96 horas que arroja la operación aritmética.

   2.2 En el segundo periodo de ocho semanas, comprendido desde el 01 de mayo del 2000 al 25 de junio del 2000 y contenido en el segundo cuadro anterior, el accionante comenzó a laborar en el turno NOCTURNO:

   Semana 1: 48 horas nocturnas.

   Semana 2: 48 horas mixtas.

   Semana 3: 40 horas diurnas.

   Semana 4: 8 horas diurnas y 32 nocturnas.

   Semana 5: 16 horas nocturnas y 24 horas mixtas.

   Semana 6: 16 horas diurnas y 24 horas mixtas.

   Semana 7: 32 horas diurnas y 8 horas nocturnas.

   Semana 8: 40 horas nocturnas.

   En este periodo de ocho semanas, se laboraron 96 horas diurnas, 144 horas nocturnas y 96 horas mixtas.

   Ahora bien, se constata que el actor desde el 01 de mayo al 25 de junio del 2000- que comprende 8 semanas- laboro efectivamente 12 días en turno diurno; 18 días en el turno nocturno y 12 días en el turno mixto.

   A tales efectos, debe determinarse de igual manera a lo efectuado anteriormente, el promedio de las horas que puede laborar el trabajador en los días efectivamente laborados para cada jornada (diurna, nocturna y mixta), a través de una regla de tres, de la siguiente manera:

   Jornada diurna:

   Si en un periodo de 8 semanas fueron laborados efectivamente 42 días, siendo que dentro de ese periodo (8 semanas) el limite a laborar es de 352 horas diurnas (que resultan de multiplicar 44 horas diurnas semanales X 8 semanas) ¿cuántas horas pueden ser laboradas en 12 días que laboró en la jornada diurna?

   Operación: 12 x 352/42= 100 horas

   De este cálculo se infiere que, habida cuenta el número de días que presto sus servicios el trabajador, el promedio de horas que este pudiere laborar sin exceder de los limites legalmente previstos y establecido es de 100 horas durante las ocho (8) semanas, y visto que fueron laboradas 96 horas diurnas no hay exceso en la jornada diurna

   Jornada nocturna: al efectuarse la misma operación matemática, arroja el siguiente resultado:

   18 x 280/ 42= 120 horas nocturnas

   Visto que laboro 144 horas nocturnas, hay exceso de 24 horas nocturnas en este periodo de 8 semanas.

   Jornada mixta:

   Si en un periodo de 8 semanas fueron laborados efectivamente 42 días, siendo que dentro de ese periodo (8 semanas) el limite a laborar es de 336 horas mixtas (que resultan de multiplicar 42 horas en la jornada mixta semanales X 8 semanas) ¿cuantas horas pueden ser laboradas en 12 días que laboró en la jornada mixta?

   12 x 336 / 42= 96 horas

   Visto que fueron laboradas 96 horas en la jornada mixta no hay exceso en dicha jornada.

   2.3 En el tercer periodo de ocho semanas, comprendido desde el 25 de junio al 20 de agosto del 2000, (cuadro 3) el accionante comenzó a laborar en el turno MIXTO de la siguiente manera:

   Semana 1: 48 horas mixtas.

   Semana 2: 48 horas diurnas.

   Semana 3: 40 horas nocturnas.

   Semana 4: 8 horas nocturnas y 32 horas mixtas.

   Semana 5: 24 horas diurnas y 16 horas mixtas.

   Semana 6: 24 horas diurnas y 16 horas nocturnas.

   Semana 7: 32 horas nocturnas y 8 horas mixtas.

   Semana 8: 40 horas mixtas.

   En este periodo de ocho semanas, se laboraron en 56 días continuos (8 semanas): 96 horas diurnas, 96 horas nocturnas y 144 horas mixtas.

   Ahora bien, se constata que el actor en este lapso laboro efectivamente 42 días, de los cuales 12 dias los laboro en el turno diurno, en el turno nocturno 12 días y en el turno mixto 18 días.

   De la misma forma antes esbozada, para verificar o constatar si existio o no exceso en la jornada que corresponde al accionante se efectua el siguiente calculo:

   Jornada diurna:

   Si en un periodo de 8 semanas fueron laborados efectivamente 42 días, siendo que dentro de ese periodo (8 semanas) el limite a laborar es de 352 horas diurnas (que resultan de multiplicar 44 horas diurnas semanales X 8 semanas) ¿cuantas horas pueden ser laboradas en 12 días que laboró en la jornada diurna?

   Operación: 12 x 352/42= 100 horas

   Por cuanto el actor laboro 96 horas diurnas no hay exceso en la jornada diurna

   Jornada nocturna: al efectuarse la misma operación matemática, arroja el siguiente resultado:

   12 x 280/ 42= 80 horas nocturnas

   Visto que laboro 96 horas nocturnas, hay exceso de 16 horas nocturnas en este periodo de 8 semanas.

   Jornada mixta:

   Si en un periodo de 8 semanas fueron laborados efectivamente 42 días, siendo que dentro de ese periodo (8 semanas) el limite a laborar es de 336 horas mixtas (que resultan de multiplicar 42 horas mixtas semanales X 8 semanas) ¿cuantas horas pueden ser laboradas en 18 días que laboró en la jornada nocturna?

   18 x 336/ 42= 144 horas

   Visto que fueron efectivamente laboradas 144 horas mixtas en este periodo del 25 de junio al 20 de agosto del 2000, se evidencia que no hay exceso en los límites máximos para la jornada mixta, por lo tanto no se generaron horas extraordinarias.

   2.4.- En lo sucesivo, es decir a partir de la semana 25 (cuadro N° 4) que se inicia el 21 de agosto del 2000, a la semana 48, que finaliza el 11 de febrero del 2001, existe coincidencia en la cuantificación efectuada anteriormente para las primeras veinticuatro (24) semanas contenidas en los cuadros N° 1, 2 y 3, por cuanto los turnos laborados por el actor tienen un orden consecutivo, y de lo que demuestra una cantidad total de 56 horas de exceso en la jornada nocturnas en un lapso de 24 semanas, a saber:

   De la semana 25 a la semana 32: 16 horas nocturnas en exceso

   De la semana 33 a la semana 40: 24 horas nocturnas en exceso

   De la semana 41 a la semana 48: 16 horas nocturnas en exceso

   Significa entonces que, coincidiendo el cuarto periodo de 8 semanas con el primer periodo de 8 semanas (cuadro 1); el quinto periodo de 8 semanas con el segundo periodo ya calculado (cuadro 2), y coincidiendo el sexto periodo de 8 semanas con el tercer periodo (cuadro 3), el número de horas de exceso en la jornada nocturna fue igualmente de 56 horas, en el periodo comprendido desde la semana 25 a la semana 48.

   En este orden de ideas, como bien es sabido, el año se encuentra comprendido de 52 semanas, y a fin de completar las mismas, para asi conocer el numero de horas extraordinarias nocturnas que en el periodo de un (1) año laboro quien hoy demanda, tomamos las horas extraordinarias nocturnas que fueron laboradas en la mitad del primer periodo de 8 semanas ( 16 horas/2= 8 horas) para así cuantificar las últimas 4 semanas que integran las 52 semanas que comprenden un (1) año.

   Siendo así las cosas, cuantificamos seguidamente el número de horas que en exceso contiene la jornada nocturna empleada en la empresa que se demanda, en el primer periodo de 52 semanas laboradas por el actor, transcurridas desde la fecha de ingreso del 06-03-2000 al 03 de marzo de 2001:

   • Primer periodo de 8 semanas(semana 1 a semana 8): 16 horas nocturnas en exceso

   • Segundo periodo de 8 semanas (semana 9 a semana 16): 24 horas nocturnas en exceso

   • Tercer periodo de 8 semanas (semana 17 a semana 24) : 16 horas nocturnas en exceso

   • Cuarto periodo de 8 semanas(semana 25 a semana 32): 16 horas nocturnas en exceso

   • Quinto periodo de 8 semanas (semana 33 a semana 40): 24 horas nocturnas en exceso

   • Sexto periodo de 8 semanas (semana 41 a semana 48) : 16 horas nocturnas en exceso

   • Ultimo periodo de 4 semanas (semana 49 a semana 52) 8 horas nocturnas en exceso.

   Como puede evidenciarse de todo lo anteriormente expuesto en el periodo ya analizado, no existe exceso en las jornadas diurna y mixta en el periodo de ocho (8) semanas, mas no asi ocurre en la jornada nocturna, en la que existe un exceso entre 16 y 24 horas en el periodo de ocho (8) semanas, que arroja un total de 120 horas más de las permitidas Constitucionalmente, en el periodo de 52 semanas que se inicia el 06-03-2000 y finaliza el 04 de marzo de 2001.

   En este orden de ideas, vistos los cálculos efectuados, ha quedado evidenciado que el horario de trabajo establecido en la sociedad mercantil OLEICA – en lo que respecta a la jornada nocturna- no cumple con la condición prevista en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el total de horas trabajadas por el trabajador en un período de 8 semanas no debe de exceder de los límites, en este caso contenido en el artículo 90 de la Constitucion de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que debera la demandada pagar al ciudadano J.E.V. las horas extraordinarias que se hayan generado por dicho exceso de la jornada nocturna. Asi se establece.-

   Dadas las condiciones que anteceden, quien suscribe pasa a determinar sucesivamente el número de horas que en exceso contiene la jornada nocturna implementada en la empresa, a partir del 05 de marzo del 2001 hasta el 31 de agosto del 2007, habida cuenta que las bases y condiciones para el cálculo respecto a este periodo concuerda con el anteriormente a.e.d.q.s. toman igualmente en consideración los límites previstos tanto Constitucional como legalmente para las jornadas diurnas, mixtas y nocturnas a los que ya hemos hecho referencia.

   Para facilitar la comprensión de los cálculos que se efectuan por esta sentenciadora, en lo seguido se destacan los periodos comprendidos por 52 semanas que conforman el ano y en funcion de los cuales se computan las horas que en exceso contiene la jornada nocturna desde la fecha de ingreso del trabajador

   • Periodo del 04/03/2001 al 03/03/2002 (52 SEMANAS): 120 horas en exceso en la jornada nocturna

   • Periodo del 04/03/2002 al 02/03/2003 (52 SEMANAS): 120 horas 120 horas en exceso en la jornada nocturna

   • Periodo del 03/03/2003 al 29/02/2004 (52 SEMANAS): 120 horas en exceso en la jornada nocturna

   • Periodo del 01/03/2004 al 27/02/2005 (52 SEMANAS): 120 horas en exceso en la jornada nocturna

   • Periodo del 28/02/2005 al 26/02/2006 (52 SEMANAS): 120 horas extraordinarias nocturnas.

   • Periodo del 27/02/2006 al 18/02/2007 (52 SEMANAS): 120 horas extraordinarias nocturnas.

   • Periodo del 19/02/2007 al 02/09/2007 (28 SEMANAS): siendo este lapso inferior a los cuantificados previamente, debemos tomar en consideración los tres periodos de ocho semanas que se describieron en los puntos 2.1; 2.2 y 2.3 y las primeras cuatro semanas del cuarto periodo, como se detalla a continuación:

1. - Primer periodo de 8 semanas(semana 1 a semana 8): 16 horas nocturnas en exceso

2. - Segundo periodo de 8 semanas (semana 9 a semana 16): 24 horas nocturnas en exceso

3. - Tercer periodo de 8 semanas (semana 17 a semana 24) : 16 horas nocturnas en exceso

4. - Semana 25 a 28: 8 horas nocturnas en exceso.

   Total de horas: 64 horas nocturnas en exceso.

   En base a las consideraciones que anteceden, quien decide puede concluir que según la jornada establecida por la empresa y la rotación de los turnos, existe un exceso en la jornada de trabajo en el turno nocturno -desde la fecha de ingreso del trabajador a la empresa (06/03/2000) al 31 de agosto del 2007- de NOVECIENTAS CUATRO (904) horas nocturnas, mas sin embargo como quedo demostrado de las pruebas promovidas por la parte demandada, el demandante dejo de laborar efectivamente durante los periodos en los cuales disfruto sus vacaciones anuales, asi como en las fechas en las que no acudió a prestar sus servicios por consultas medicas y en aquellos periodos en los que se encontró de reposo, los que se encuentran detallados en los puntos 3 y 4 de los medios probatorios aportados por la demandada, debiendo ser deducidas de las horas de exceso en la jornada nocturna aquellas que no fueron laboradas, para asi determinar las horas extraordinarias ciertamente causadas.

   En este mismo orden de ideas, a los fines de establecerse el monto que en dinero debe pagar la demandada por horas extraordinarias laboradas en la jornada nocturna, se tomara como base para el calculo de las mismas el salario devengado por el trabajador en cada uno de los periodos en los cuales estas se generaron contenidos en los recibos de pago quincenal.

   Ahora bien, en virtud de que no fueron traidos a los autos los recibos de pago de todo el periodo que, por medio del presente fallo se condena a pagar a la empresa demandada, esto es del 06 de marzo del 2000 al 31 de agosto del 2007, - lo cual imposibilita a esta juzgadora tener conocimiento del salario devengado por el actor durante dichos periodo- se ordena a la empresa demandada consigne los recibos de pago de los periodos que seguidamente se detallan, debidamente suscritos por el trabajador dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles contados a partir de la fecha de publicación del presente fallo, en el entendido de que en caso de no ser consignados los mismos, se tomaran en cuenta para el cálculo de las horas extraordinarias laboradas el salario contenido en el recibo de pago inmediatamente posterior al periodo correspondiente.

   • Primera quincena del mes de agosto del 2000

   • Segunda quincena del mes de octubre del 2000

   • Primera quincena del mes de noviembre del 2000

   • Segunda quincena del mes de febrero del 2001

   • Segunda quincena del mes de febrero del 2001

   • Ambas quincenas de los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre del 2001.

   • Ambas quincenas de los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del 2002.

   • Primera quincena del mes de junio del 2003

   • Segunda quincena del mes de agosto del 2003

   • Ambas quincenas del mes de octubre del 2003

   • Ambas quincenas del mes de diciembre del 2003

   • Segunda quincena del mes de enero del 2004

   • Segunda quincena del mes de febrero del 2004

   • Ambas quincenas del mes de marzo del 2004

   • Segunda quincena del mes de abril dl 2004

   • Primera quincena del mes de mayo del 2004

   • Segunda quincena del mes de septiembre del 2005

   • Primera quincena del mes de junio del 2006

   • Segunda quincena del mes de junio del 2007 y

   • primera quincena del mes de julio del 2007.

   En virtud de que la Convención Colectiva que rige las condiciones de trabajo entre los trabajadores y la empresa OLEAGINOSAS INDUSTRIALES C.A, (OLEICA), fue celebrada entre esta ultima y el sindicato de trabajadores de OLEICA en fecha 28 de febrero del 2003, las horas extraordinarias condenadas serán calculadas conforme a lo dispuesto en la Clausula 36 desde la referida fecha hasta el 31 de agosto del 2007, y en el periodo que precede, quiere decir desde el 06/03/2000 al 28 de febrero del 2003, se calcularan según lo previsto en el articulo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, con el respectivo recargo del 50% del salario devengado, y en ambos casos de igual forma se adicionara el recargo establecido en el articulo 156 eiusdem por la jornada nocturna. .

   A objeto de cuantificar el monto total por las horas extraordinarias condenadas, este Tribunal, de conformidad con lo previsto en el articulo 249 del Código de Procedimiento Civil, ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto que deberá ser designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conozca de la ejecución del presente fallo, atendiendo a los parámetros que se describen a continuación y a todo lo antes decidido en la motiva del presente fallo:

   • Las horas extraordinarias condenadas a pagar se calcularan desde el 06/03/2000 al 28 de febrero del 2003 de conformidad con lo previsto en los artículos 154 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir con un recargo del 50% del salario devengado por hora extraordinaria y del 30% por jornada nocturna. En lo sucesivo, es decir desde el 28 de febrero del 2003 al 31 de agosto del 2007 serán calculadas de conformidad con lo Clausula 36 de la Convención colectiva celebrada entre el sindicato de trabajadores de OLEICA y la empresa OLEICA, con el respectivo recargo del 58% mas el respectivo recargo del 30% por jornada nocturna.

   • Los salarios que se tomaran como base para el cálculo, serán los devengados por el trabajador en el periodo correspondiente, y contenidos en las documentales insertas a los folios 3 al 160 del cuaderno de medios probatorios N° II.

   • Las horas extraordinarias de los periodos ya referidos y que nuevamente se indican serán calculadas en base a los salarios contenidos en los recibos de pago requeridos a la empresa demandada, y en caso de no ser aportados, se calcularan en base al salario contenido en el recibo de pago del periodo inmediatamente siguiente:

   • Primera quincena del mes de agosto del 2000

   • Segunda quincena del mes de octubre del 2000

   • Primera quincena del mes de noviembre del 2000

   • Segunda quincena del mes de febrero del 2001

   • Segunda quincena del mes de febrero del 2001

   • Ambas quincenas de los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre del 2001.

   • Ambas quincenas de los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del 2002.

   • Primera quincena del mes de junio del 2003

   • Segunda quincena del mes de agosto del 2003

   • Ambas quincenas del mes de octubre del 2003

   • Ambas quincenas del mes de diciembre del 2003

   • Segunda quincena del mes de enero del 2004

   • Segunda quincena del mes de febrero del 2004

   • Ambas quincenas del mes de marzo del 2004

   • Segunda quincena del mes de abril dl 2004

   • Primera quincena del mes de mayo del 2004

   • Segunda quincena del mes de septiembre del 2005

   • Primera quincena del mes de junio del 2006

   • Segunda quincena del mes de junio del 2007 y

   • primera quincena del mes de julio del 2007.

   VIII

   Del beneficio previsto en la ley de Alimentación para trabajadores por las horas extraordinarias laboradas

   El Reglamento de la Ley de Alimentación para trabajadores publicado en Gaceta Oficial Nº 38.426 el 28 de abril de 2006

   incorpora una innovación respecto al derecho de percibir el beneficio contenido en la ley de Alimentación para trabajadores al laborar en déficit o exceso a los límites de la jornada de trabajo, tal como se aprecia de los siguientes normas:

   Artículo 17

   Trabajadores y trabajadoras que laboren jornadas inferiores al límite diario

   Los trabajadores y trabajadoras que tengan pactada una jornada inferior a la

   establecida en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana

   de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo, tienen derecho a percibir el

   beneficio los días en que laboren tales jornadas, en las condiciones

   siguientes:

1. Cuando el beneficio sea otorgado a estos trabajadores y trabajadoras a

   través de tickets, cupones o tarjetas electrónicas de alimentación, conforme

   a los numerales 3 y 4 del artículo 4º de la Ley de Alimentación para los

   Trabajadores, podrá ser prorrateado por el número efectivo de horas

   laboradas y se considerará satisfecha la obligación por el empleador o

   empleadora, cuando dé cumplimiento a la alícuota respectiva. En este caso,

   si el trabajador labora para varios empleadores o empleadoras, éstos podrán

   convenir entre sí que el otorgamiento del beneficio sea realizado en forma

   íntegra por uno de ellos, quedando de esta satisfecha la obligación respecto

   a los otros empleadores.

2. Cuando el beneficio sea otorgado por el empleador o empleadora, conforme

   a los numerales 1, 2, 5 y 6 del artículo 4º de la Ley de Alimentación para

   los Trabajadores, el mismo será percibido en forma íntegra por el trabajador

   o trabajadora, atendiendo a su naturaleza única e indivisible, sin perjuicio

   de que, cuando labore para varios patronos, éstos puedan llegar a acuerdos a

   los fines de que el trabajador o trabajadora reciba el beneficio costeado

   entre ellos de manera equitativa o proporcional.

   Artículo 18

   Trabajadores y trabajadoras con autorización para laborar jornadas

   superiores al límite diario

   Cuando por razones excepcionales o conforme a las autorizaciones previamente

   otorgadas al respectivo empleador o empleadora por la autoridad competente,

   el trabajador o trabajadoras labore superando los límites de la jornada

   diaria de trabajo previstos en el artículo 90 de la Constitución de la

   República Bolivariana de Venezuela, el exceso por tal jornada dará derecho a

   percibir el beneficio correspondiente conforme al artículo anterior. Quedan

   comprendidos en esta disposición, entre otros, los trabajadores y

   trabajadoras de inspección o vigilancia.

   Determinada la procedencia del pago de las horas extraordinarias nocturnas laboradas por el ciudadano J.E.V., procede entonces en derecho el pago prorrateado por el número de horas extraordinarias laboradas del beneficio de alimentación, desde la fecha en la que entro el Reglamento de la Ley Organica del Trabajo en vigencia, del 28 de abril de 2006 hasta el 31 de agosto del 2007 (fecha hasta la que fueron peticionadas),

   Para calcular el prorrateo del beneficio de alimentación que corresponde al trabajador, se ordena igualmente la realización de una experticia complementaria del fallo, empleandose el numero de horas extraodinarias laboradas por el trabajador que haya arrojado la expertita efectuada con dichos fines. A tales efectos, el cálculo se verificara tomando como base el 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente para la fecha del cumplimiento voluntario o ejecución forzosa de la sentencia -en virtud del convenio celebrado el 02-06-2006 entre la empresa demandada y el Sindicato de trabajadores de OLEICA- a tenor de lo previsto en el artículo 36 del Reglamento que establece:

   Articulo 36

   Cumplimiento retroactivo

   Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere

   cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo

   retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya

   nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas

   electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

   En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin

   que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de

   alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título

   indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

   En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la

   unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento.

   El monto total que corresponda al trabajador será condenado a pagar mediante la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas ya que la relación de trabajo entre el trabajador y la empresa no ha finalizado. Así se establece.-

   IX

   DEL SEXTO DIA LABORADO

   En primer lugar, considera quien decide necesario determinar que el argumento de semanas de 8 días dado pro el demandante es absolutamente incongruente por cuanto la definición de semana corresponde según la real academia española al periodo de siete días consecutivos que empieza el lunes y acaba el domingo, por lo que la pretensión del accionante de que los turnos laborados de seis (6) días continuos seguidos de dos (2) de descanso se consideren como semanas es improcedente.

   Analizando esta juzgadora las jornadas laboradas por quien hoy demanda observamos que cuando en una semana de 7 días (computado en el caso de marras desde el VIERNES hasta JUEVES) según la rotación continua de turnos, le corresponde al trabajador librar dos días consecutivos pero por ejemplo el primer día libre es un domingo (caso semana Nº 1) y su segundo día libre consecutivo es el lunes de la semana siguiente, que vendría a ser el comienzo de la próxima semana (caso semana Nº 2) esa semanas el trabajador labora seis (06) días (caso de la semana Nº 1 y semana Nº 2);

   Ahora bien, cuando en una semana de 7 días (computado igualmente en el caso de marras desde el VIERNES hasta JUEVES) según la rotación continua de turnos le corresponde al trabajador librar dos días consecutivos y por ejemplo los mismos son los días lunes y martes (caso semana Nº 3), vale decir que los dos días libres coinciden en una misma semana, ese trabajador labora por lo tanto cinco días en esa semana, que serian los dias miércoles, jueves, viernes, sábado y domingo, presentándose esta circunstancia durante las ocho semanas (dos semanas con jornada de 6 días y seis semanas con jornadas de 5 días).

   Para determinar la procedencia o no en derecho de la petición del actor, esta juzgadora a fin de ejemplificar, tomara el periodo de las primeras 8 semanas laborados por el actor mediante los turnos rotativo que tuvieron su inicio el día lunes 06 de marzo de 2000 para ser analizado:

   Lunes martes miercoles jueves viernes sabado d.T.D.L.

   06/03/00

   D

   D

   D

   D

   D

   D

   X

   6

   13/03/00

   X

   N

   N

   N

   N

   N

   N

   6

   20/03/00

   X

   X

   M

   M

   M

   M

   M

   5

   27/03/00

   M

   X

   X

   D

   D

   D

   D

   5

   03/04/00

   D

   D

   X

   X

   N

   N

   N

   5

   10/04/00

   N

   N

   N

   X

   X

   M

   M

   5

   17/04/00

   M

   M

   M

   M

   X

   X

   D

   5

   24/04/00

   D

   D

   D

   D

   D

   X

   X

   5

   Se desprende del cuadro anterior, que para la primera fecha de pago del salario al trabajador, es decir el 15/03/2000, a este le correspondía el pago por ocho (8) días efectivamente laborados, ya que en razón de los turnos desempeñados laboro en los días que precedieron a la fecha de pago del salario seis (6) días, mas sin embargo la empresa demandada pago 10 dias de salario por cunato incluye en el pago quincenal el dia de descanso obligatorio y los dias feriados.

   De igual modo, para la segunda fecha de pago del 31 de marzo del 2000, el trabajador habia laborado efectivamente once (11) dias, no obstante le fue pagado en su integridad los quince (15) dias continuos que conforman las quincena.

   Siendo así las cosas resulta improcedente el pago del sexto día en atención a la consideración del trabajador de que la empresa supuestamente le pagaba en algunos recibos semanales solo 5 días, cuando lo cierto a su decir es que en cada uno de los turnos rotativos labora seis días continuos, correspondiéndole semanalmente el pago de 6 días laborados ya que a su criterio se trabajaba en semanas de ocho (8 días), seis (6) días continuos y descansa dos (2) y así se decide.

   Por otra parte y aunado a lo anterior, de los recibos de pago aportados por la parte demandada, ha quedado demostrado que la empresa accionada paga al trabajador quincenalmente una cantidad de quince (15) días de salario, es decir que este se encuentra estipulado por unidad de tiempo, que comprende lógicamente el pago tanto de los dias laborados, los días feriados y de descanso obligatorio, siendo ilógico inferir que solo le eran pagados al trabajador cinco (5) de los seis (6) días laborados, cuando es a todas luces evidente el pago de los quince días que conforman una quincena.

   Se puede concluir de lo anterior, que la problemática estriba en la concepción errada que tiene el trabajador de laborar 6 días continuos en semanas de 8 días, por cuanto en base a tal hecho este peticiona el concepto bajo análisis, por lo tanto evidenciado de los recibos de pago contenidos en el cuaderno de medios probatorios N° II, que la empresa demandada efectúa pagos quincenales que incluyen los dias de descanso y los feriados, este Tribunal debe indefectiblemente declarar la improcedencia del concepto demandado. Así se decide.-

   X

   DEL D.L.

   Es preciso efectuar un recorrido a las disposiciones contenidas en nuestra legislación laboral relacionadas con el descanso del trabajador, habida cuenta que es allí de donde podemos obtener los elementos necesarios para dilucidar si se encuentra ajustada a derecho la pretensión del actor del pago de los domingos que este laboro en el desempeño de su labor en las jornadas rotativas precedentemente a.d.l.f. de su ingreso hasta la vigencia del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (28-04-2006), por cuanto ha quedado plenamente reconocido por ambas partes el pago del día domingo desde actual.

   El artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo con excepción de los feriados, los cuales a su vez son taxativamente establecidos en el artículo 212 eiusdem de la siguiente forma:

   Son días feriados, a los efectos de esta Ley:

   a) Los domingos;

   b) El 1º de enero; el Jueves y el Viernes Santos; el 1º de mayo y el 25 de diciembre;

   c) Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y

   d) Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres (3) por año.

   Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley

   .

   En este orden de ideas observamos como el artículo 213 señala las excepciones de suspensión de labores en los días feriados en las actividades que no puedan interrumpirse por razones de interés público; por razones técnicas y por circunstancias eventuales.

   A su vez tanto el Reglamento de la ley Orgánica del Trabajo derogado como el vigente en sus artículos 116 y 93 respectivamente, establece una clasificación de trabajos no susceptibles de interrupción por razones técnicas, dentro de las que se encuentra las actividades industriales que requieran un proceso continuo, entendiéndose como tal el que cuya ejecución no pueda ser interrumpida sin comprometer el resultado técnico del mismo.

   Y finalmente citamos el contenido de los artículo 114 y 88 de los Reglamentos de la Ley Orgánica del Trabajo derogado y vigente respectivamente:

   Articulo 114.- Descanso semanal: El trabajador tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio.

   Articulo 88.- Descanso semanal: El trabajador o trabajadora tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. En todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la ley Orgánica del Trabajo. Subrayado del tribunal

   Ahora bien, ciertamente el día de descanso como regla general es el día domingo, tal como se ha impuesto desde la creación del mundo, mas sin embargo como hemos podido observar la ley sustantiva (articulo 213 LOT) prevé casos excepcionales en los que se pueden efectuar actividades en estos días, lo cual surge de la necesidad por interés público, razones técnicas o circunstancias eventuales. Al adminicular esta norma con la contenida en el artículo 114 del reglamento publicado el 25 de enero de 1999, - se infiere la intención que tuvo el reglamentista de poder pactar otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso obligatorio, para el cual no se prevé pago alguno, a diferencia de lo dispuesto en el vigente reglamento respecto al pago del domingo en todo caso .

   En caso bajo análisis se evidencia que al actor disfruta de un día de descanso a la semana el cual puede coincidir bien con un domingo o con cualquier otro día, en razón del trabajo continuo que se desarrolla en la empresa el cual no puede ser interrumpido. Lo cierto es que no se le ha privado al accionante de su derecho de descanso dentro del periodo de siete (7) días, mas ha quedado reconocido por la accionada que no le era pagada la remuneración por los domingos trabajados con anterioridad a la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 28 de Abril del año 2006.

   Pasa quien suscribe a transcribir parcialmente la emblemática sentencia de la Sala de Casación Social del máximo tribunal de justicia publicada el 03 de noviembre de dos mil cinco, caso J.J.S. contra HOTEL PUNTA PALMA C.A.

   (…)Conforme a lo precedentemente transcrito, evidencia esta Sala que efectivamente el ad quem declaró procedente el pago demandado por el actor, consistente en el recargo establecido en la ley para el pago de los días domingos (en su condición de días feriados), con base en los análisis esbozados con relación a lo establecido en la ley sustantiva laboral, así como en la convención colectiva correspondiente.

   Ahora bien, respecto de los días feriados, el descanso semanal y el trabajo en uno de estos, la Ley Orgánica del Trabajo establece:

   Artículo 211. Todos los días del año son hábiles para el trabajo con excepción de los feriados.

   Artículo 212. Son días feriados, a los efectos de esta Ley:

   a) Los domingos;

   (omissis)

   Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley.

   Artículo 213. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse por alguna de las siguientes causas:

   a) Razones de interés público;

   (omissis)

   Artículo 214. En general, y sin perjuicio de las enumeraciones contenidas en los artículos anteriores, toda excepción al descanso obligatorio en días feriados se entenderá aplicable exclusivamente:

   a) A los trabajos que motiven la excepción; y

   b) Al personal estrictamente necesario para la ejecución de esos trabajos.

   Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196…

   Por remisión expresa del legislador, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo desarrolla la normativa anteriormente transcrita, en los siguientes términos:

   Artículo 114.- Descanso semanal: El trabajador tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio.

   Artículo 115.- Trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público: A los fines del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, se consideran trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público los ejecutados por:

   (omissis)

   g) Hoteles, hospedajes y restaurantes;

   (omissis)

   Así las cosas, si bien es cierto que la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece el día domingo como un día feriado, durante el cual “se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie”, no lo es menos que, igualmente deja a salvo las excepciones previstas en el mismo texto legal. Debe concluirse entonces que la regla general es que el día de descanso obligatorio debe ser preferentemente el día domingo, y la excepción está establecida en la norma contenida en el artículo 213 de la referida Ley, con la cual se flexibiliza la imposibilidad de que el trabajador labore ese día de la semana, en aquellos casos en que se trate de actividades que por causa de interés público o de naturaleza técnica no sean susceptibles de interrupción, casos en los cuales la determinación de la oportunidad para el descanso semanal obligatorio del trabajador deberá ser estipulada por las partes. Distinto es establecer dos días semanales de descanso, situación inmersa en otro supuesto totalmente diferente al planteado, previsto en el artículo 196 de la ley sustantiva laboral.

   Por lo anteriormente expuesto, debe esta Sala concluir que la alzada erró al interpretar la normativa jurídica que contiene el régimen de los días de descanso, cuando declaró procedente el pago adicional o recargo sancionatorio establecido en la ley respecto a los días domingos laborados por el actor, máxime cuando en el libelo claramente se señala que disfrutaba del beneficio de descanso semanal, de modo que, a juicio de esta Sala resulta procedente el presente medio excepcional de impugnación ejercido por la parte demandada, por lo que debe anularse la sentencia recurrida, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se decide(…)

   Acogiendo el criterio expuesto en la sentencia que precede, esta juzgadora puede concluir que la empresa demandada no tenía obligación legal de pagar los domingos laborados antes de la promulgación del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del 2006, como lo reclama el actor, por cuanto la actividad realizada por la accionada se encuentra comprendida dentro de las excepciones contempladas por razones técnicas, en razón del proceso continuo que se ejecuta en la sociedad mercantil Consorcio Oleaginoso Portuguesa C.A., todo de conformidad con el articulo 213 la Ley Orgánica del Trabajo, aunado a que no puede ser aplicada de manera retroactiva la norma contenida en el artículo 88 del Reglamento vigente, por tanto se declara improcedente el pago de los domingos peticionados. Así se decide.-

   XI

   DISPOSITIVA

   En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara Parcialmente Con Lugar la demanda intentada por el ciudadano J.E.V., titular de la cedula de identidad Nº 11.395.318 en contra de la Sociedad Mercantil OLEAGINOSAS INDUSTRIALES C.A, (OLEICA), inscrita ante el Registro Mercantil que por Secretaría llevo el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 12 de junio de 1990, inserto bajo el Nro. 4, folios 11 al 16 del libro de Registro de Comercio N° 39, en consecuencia se condena a esta al pago de las horas extraordinarias nocturnas que resulten de la experticia complementaria del fallo ordenada por este tribunal, así como al pago del beneficio previsto en la ley de Alimentación para trabajadores por las horas extraordinarias laboradas, todo lo cual será calculado por experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto el cual será nombrado por el tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conozca de la ejecución de la presente sentencia, en base a los parámetros expuestos en la parte motiva del fallo.

   No hay condenatoria en costas por la naturaleza parcial del fallo.

   Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, a los veintisiete (27) días del mes de enero de dos mil nueve (2009).

   ABG. G.G.A.. G.I.

   Juez de juicio Secretaria accidental