Decisión nº 510 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 29 de Junio de 2012

Distribuida por el Órgano Distribuidor, en fecha 22 de febrero de 2011, proveniente por declinatoria de competencia del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de esta Circunscripción Judicial, es recibida por este Tribunal en misma fecha la presente demanda por ABUSO DE DERECHO, intentada por el ciudadano R.F.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.771.447, domiciliado en el municipio Maracaibo del Estado Zulia; en contra de los ciudadanos Á.M.B. y J.M.D.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-12.257.557 y V- 12.869.715, respectivamente, del mismo domicilio.

I

RELACION DE LAS ACTAS

Por resolución de fecha 18 de abril de 2011, es admitida la presente demanda, ordenándose la citación de los demandados.

En fecha 16 de mayo de 2011, la Secretaria del Tribunal deja constancia de que fueron consignadas las copias simples a los fines de librar recaudos de citación. En la misma fecha, el Alguacil del Juzgado expone que recibió los emolumentos y la dirección necesarios para practicar la citación. En fecha 18 de mayo de 2011, se libraron recaudos.

En fecha 14 de octubre de 2011, el Alguacil del Tribunal deja constancia de haber citado a los codemandados ciudadanos Á.M. y J.M..

En fecha 10 de noviembre de 2011, los codemandados presentan escrito de recusación al suscrito Juez Titular de este Tribunal.

En fecha 11 de noviembre de 2011, el suscrito Juez del Tribunal extendió el informe correspondiente. En fecha 15 de noviembre de 2011, este Juzgado ordena remitir el expediente original a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Poder Judicial del Estado Zulia, a fin de su distribución a un Juzgado de Primera Instancia; así como copias fotostáticas certificadas de las actuaciones a la misma Oficina con el objeto de la distribución de las mismas a uno de los Juzgados Superiores Civiles, Mercantiles y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 17 de noviembre de 2011, el Juzgado primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial recibe el expediente original de la causa en virtud de la recusación planteada; en dicho Juzgado se llevaron a cabo las siguientes actuaciones:

- En fecha 22 de noviembre de 2011, los codemandados presentan escrito de contestación a la demanda, acompañado de instrumento poder otorgado a los abogados en ejercicio J.Á.F. y R.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 29.917 y 14.305, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, en fecha 22 de enero de 2009, bajo el No. 81, Tomo 11.

- En fecha 9 de diciembre de 2011, el apoderado judicial de los codemandados presenta escrito solicitando la perención de la instancia.

- En fecha 12 de diciembre de 2011, el demandante otorgó poder Apud-Acta al abogado en ejercicio A.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 53.714.

- En fecha 13 de diciembre de 2011, el apoderado judicial de la parte actora solicitó al Tribunal decretar la confesión ficta de los demandados. En fecha 16 de diciembre de 2011, el apoderado judicial de los codemandados presentó escrito.

En fecha 24 de enero de 2012, este Juzgado recibe resultas de la decisión del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, en la cual se declara Sin Lugar la recusación opuesta al suscrito Juez de este Tribunal. En fecha 12 de marzo de 2012, este Tribunal oficia al Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial a los fines de que remitiera el expediente original de la causa. En fecha 20 de marzo de 2012, es recibido y se le da entrada al expediente contentivo del juicio.

En fecha 21 de marzo de 2012, el actor solicita al Tribunal pronunciarse en lo atinente a la confesión ficta.

En fecha 18 de mayo de 2012, se ofició al Juzgado Primero de Primera Instancia solicitando el cómputo de los días de despacho transcurridos en ese Tribunal.

En fecha 7 de junio de 2012, se recibe el cómputo solicitado.

Siendo que no constan más actuaciones en la presente causa, pasa este Jurisdicente a pronunciarse haciendo las consideraciones siguientes:

II

DE LA SOLICITUD DE PERENCIÓN DEL DEMANDADO Y DE LA CONFESIÓN FICTA ALEGADA POR EL DEMANDANTE.

En fecha 9 de diciembre de 2012, el apoderado judicial de los codemandados mediante escrito expone que el demandante no subsanó en el tiempo establecido en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, las cuestiones previas opuestas por sus representados, por lo que refiere que corresponde al Tribunal en aras de depurar el proceso proferir la decisión atinente a las cuestiones previas por cuanto opuestas las mismas la causa sigue su curso normal, y todos los alegatos de defensas deben ser expuestos por la parte a quien le corresponda, y tal y como lo establece el artículo 93 de la norma adjetiva ni la recusación ni la inhibición detendrán el curso de la causa.

Que asimismo, el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil , expresa que si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado el proceso se extingue produciéndose la perención de la instancia, y así lo solicita al Tribunal.

Por su parte, en fecha 13 de diciembre de 2011, el apoderado judicial de la parte actora expone que los codemandados no contradijeron ni probaron nada en contra de los hechos alegados por su representado, demostrando una conducta procesal negativa al no dar contestación a la demanda, conducta ésta subsumida dentro de los postulados del artículo 362 del Código Procedimiento Civil, referido a la confesión ficta; y que queda de parte del Juzgador verificarse en autos están demostrados los elementos que la configuran; esto es, que no haya habido contestación, que las peticiones del actor no sean contrarias a derecho y que el demandado nada probare que le favorezca.

Que se observa de manera contundente que los sujetos pasivos de la relación jurídico procesal, no ejercieron el derecho a la defensa a pesar de haberse citado legalmente y conforme a lo dispuesto en la ley, es decir, no dieron contestación a la demanda en el lapso establecido legalmente (veinte días), tal como se demuestra en el cómputo realizado por este Despacho, en el que según el demandante se evidencia que desde el 13 de octubre hasta el 15 de noviembre del año 2011, transcurrieron 22 días, lo cual hace improcedente el escrito formulado por las partes demandadas sobre cuestiones previas y menos aún el escrito donde las partes demandadas hacen una solicitud de perención, la cual es improcedente, ya que en el momento oportuno del emplazamiento debieron contestar la demanda u oponer cuestiones previas, lo que vienen a realizar después de vencido dicho lapso cayendo en confesión ficta; por lo que solicita se declare sin lugar el escrito de contestación previa y la solicitud de perención presentado por las partes, surgiendo el estudio y análisis del artículo 363 del Código de procedimiento Civil, para verificar si se ha cumplido con los parámetros legales para decretar la confesión ficta de los demandados.

Así las cosas, evidencia este Sentenciador que la parte actora solicita la confesión ficta alegando que los codemandados no dieron contestación oportuna, y asimismo, la parte codemandada solicita la perención de la instancia por cuanto la parte actora no subsanó la cuestión previa opuesta en la presente causa. En consecuencia, dada la particularidad del proceso, en virtud de la recusación opuesta, de la remisión del expediente a otro Tribunal de Primera Instancia y su posterior devolución a este Juzgado, pasa este Juzgador a realizar un estudio de los cómputos que corren insertos en actas a fin de determinar la tempestividad de las cuestiones previas promovidas, analizando de igual forma la figura de la confesión ficta.

El precepto establecido en los artículos 347 y 362 del vigente Código de Procedimiento Civil, consagra:

“Artículo 347.- Si faltare el demandado al emplazamiento, se le tendrá por confeso como indica en el artículo 362, y no se le admitirá después la promoción de las cuestiones previas ni la contestación de la demanda, con excepción de la falta de jurisdicción, la incompetencia y la litispendencia, que pueden ser promovidas como se indica en los artículos 59, 60 y 61 de este Código.

Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de prueba sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

(Subrayado del Tribunal)

De norma citada con anterioridad, debe inferirse que la confesión ficta requiere tres elementos concurrentes para que sea posible su configuración, a saber: primero: la falta de contestación a la demanda en el lapso previsto en el Código de Procedimiento Civil, segundo: la falta de promoción y consecuente evacuación de pruebas por parte del demandado, y tercero: que la pretensión acogida por el demandante en su libelo de demanda esté ajustada a Derecho.

Dentro del mismo contexto, el Dr. A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, al tratar el punto expresa:

“(…) c) Como se ha visto antes, la disposición del artículo 362 C.P.C., requiere dos condiciones para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal: Que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca; y consecuencialmente, los problemas que plantea la institución en la práctica, son dos: establecer lo que debe entenderse por “petición contraria a derecho” y el alcance de la locución “si nada probare que le favorezca”. Determinar cuando la petición del demandante es contraria a derecho, tiene trascendencia en nuestro caso, solo cuando a la declaratoria de la confesión ficta, pues en cuanto al mérito de la causa, aunque se tenga por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta, el Tribunal no podrá declarar con lugar la demanda, ni acordar lo pedido por la parte actora, si esa petición resulta contraria a derecho en el sentido de que los hechos admitidos, no producen la consecuencia jurídica pedida. Para determinar este extremo, no es preciso que el Juez entre a indagar acerca del derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la ley deben aplicarse en concreto a los hechos establecidos o confesados por el demandado, porque una cosa es la desestimación de la confesión ficta por ser contraria a derecho la petición del demandante, y otra cosa la desestimación de la demanda por improcedente e infundado en derecho. Ambos conceptos giran en torno a la cuestión de derecho, y fácilmente puede confundirse las situaciones. e) Una innovación importante en la materia que estamos tratando, en relación a la prueba que pueda aportar el confeso, se encuentra en el referido Artículo (Sic) 362 C.P.C. (Sic), al establecer que “vencido el lapso promoción de pruebas, sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciador la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquél lapso, ateniéndose a la confesión del demandado”. Regla ésta –como expresa la Exposición de Motivos- de un alto valor para la celeridad del proceso, que se justifica por la actitud omisa del demandado en tal circunstancia, que pone a su cargo el onus probandi para desvirtuar la confesión. La regla, como es obvio, considera innecesario, ante la actitud del demandado, continuar el procedimiento ordinario por los restantes trámites hasta la sentencia definitiva, siendo que ninguna prueba fue promovida en el lapso correspondiente (…)” (Subrayado del Tribunal)

En ese sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro más alto órgano de administración de justicia, en Sentencia N° 00184, dictada en fecha cinco (5) de febrero del año dos mil dos (2002), en el Expediente N° 1079, manifestó:

(…) el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente: (...)El dispositivo antes transcrito consagra la institución de la confesión ficta que es una sanción de un rigor extremo, prevista únicamente para el caso de que el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados y siempre que no haga la contraprueba de los hechos alegados en el libelo, por aquello de que (...) se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca(...) Esta petición contraria a derecho será la que contradiga de manera evidente un dispositivo legal determinado, específico, esto es, una acción prohibida por el ordenamiento jurídico o restringida a otros supuestos de hecho. Ahora bien, en cuanto a la oportunidad procesal para declarar la confesión ficta el referido dispositivo señala que esto tendrá lugar dentro de los ocho días siguientes al vencimiento del lapso de promoción de pruebas, siempre que el demandado contumaz no haya promovido ningún medio probatorio. Sin embargo, no ocurre lo mismo para el supuesto en que el demandado haya tratado de enervar la pretensión del actor, mediante la contraprueba de los hechos alegados, caso en el cual dicha confesión sólo podrá ser reconocida por la sentencia definitiva. (…)

Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 243, que profiriese en fecha treinta (30) de abril del año dos mil dos (2002), en el Expediente Nº 00-896, consideró:

(…) En el proceso cuando el demandado no comparece a dar contestación de la demanda, el artículo 362 establece en su contra la presunción iuris tantum de la confesión (...).

Así, desde otrora, la misma Sala, dejó sentado y ratificó el siguiente criterio:

(…) La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contra prueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que - tal como lo pena el mentado artículo 362 -, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el

demandado, son limitadas. (Destacado de la Sala. Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 14 de junio de 2000, en el juicio seguido por la ciudadana Y.L. vs C.A.L., expediente N° 99-458).

Sentencia N° 337, Expediente N° 00-883, fecha 02-11-2001.

DE LA INCOMPARECENCIA DE LA PARTE DEMANDADA AL ACTO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Vistos los alegatos de las partes, transcritos ut supra, resulta primordial determinar la comparecencia de los codemandados y la tempestividad de la contestación de la demanda. Así las cosas, observa este Juzgador que en fecha 22 de noviembre de 2011, los codemandados efectivamente comparecieron ante el Tribunal para presentar escrito de cuestiones previas. Ahora bien, la citación personal de ambos demandados se configuró el día catorce (14) de octubre de dos mil once (2011), fecha desde la cual inició el lapso de emplazamiento, tal como lo consagra el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil el cual señala:

Artículo 344. El emplazamiento se hará para comparecer dentro de los veinte días siguientes a la citación del demandado o del último de ellos si fueren varios.

Si debiere fijarse término de distancia a varios de los demandados, el Tribunal fijará para todos un término común tomando en cuenta la distancia más larga. En todo caso, el término de la distancia se computará primero.

El lapso del emplazamiento se dejará correr íntegramente cuando el demandado o alguno de ellos, si fueren varios, diere su contestación antes del último día del lapso. (Subrayado del Tribunal).

En este orden de ideas, correspondía a los codemandados contestar la demanda dentro de los veinte días de despacho siguientes a la citación del último de ellos, y así se destaca en el encabezado del artículo 359 del Código de Procedimiento Civil que expresa “La contestación de la demanda podrá presentarse dentro de los veinte días siguientes a la citación del demandado o del último de ellos si fueren varios, a cualquier hora de las indicadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192, sin necesidad de la presencia del demandante.”. De igual forma, el encabezado del artículo 346 ejusdem refiere “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas (…)”, por lo que dentro de los veinte días fijados en la ley, en cualquier día de despacho del Tribunal, los codemandados podían bien dar contestación a la demanda o bien promover cuestiones previas.

En este orden de ideas, los veinte días de despacho desde el día catorce (14) de octubre de dos mil once (2011), fecha en la cual se perfeccionó la citación, transcurrieron en este Juzgado de la siguiente manera: octubre: 17, 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27, 28, 31; noviembre: 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 15; todos los anteriores días hábiles en los cuales los codemandados tenían la oportunidad de comparecer a exponer lo que a bien tuvieran respecto a la demanda incoada en su contra; siendo el día quince (15) de noviembre de dos mil once (2011), el último de los días del lapso de emplazamiento.

Asimismo, observa este Sentenciador que en virtud de la recusación interpuesta por los codemandados, el último día del lapso de emplazamiento, es decir, el 15 de noviembre de 2011, este Juzgado remitió el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Poder Judicial a fin de que lo asignara a un Juzgado de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial para que conociera de la causa. Sin embargo, el artículo 93 del Código de Procedimiento Civil establece “Ni la recusación ni la inhibición detendrán el curso de la causa, cuyo conocimiento pasará inmediatamente mientras se decide la incidencia, a otro Tribunal de la misma categoría, si lo hubiere en la localidad, y en defecto de éste, a quien deba suplirlo conforme a la Ley”, por lo que aún después de interpuesta la recusación (10 de noviembre de 2011), transcurrieron cinco (5) días de despacho en este Juzgado en los cuales los codemandados podían realizar actuaciones sin ningún impedimento en la presente causa.

No obstante, al haberse interrumpido el último día del emplazamiento en virtud del desprendimiento del Tribunal del expediente contentivo de la presente causa, aún tenían la oportunidad los codemandados de comparecer ante el Juzgado que correspondiera por distribución el día de despacho siguiente al que éste recibiera el expediente. De esta manera, se observa de actas que en fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011), el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial, recibe y le da entrada al expediente de la causa, ordenando, de conformidad con el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, la continuación de la causa (en el estado en que se encontrara) el día de despacho siguiente; por consiguiente la parte demandada debía contestar la demanda o promover cuestiones previas en el señalado Juzgado, el día de despacho siguiente al diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011); que según el cómputo proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial, solicitado por este Tribunal y recibido en fecha 7 de junio de 2012, correspondió al día veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011).

En consecuencia, siendo que los codemandados promovieron cuestiones previas en fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil once (2011), considera este Juzgador extemporánea su comparecencia, pues desde el catorce (14) de octubre de dos mil once (2011) fecha en que se perfeccionó la citación de los demandados, hasta el día veintidós (22) de noviembre de dos mil once (2011), transcurrieron veintiún (21) días de despacho, tiempo que excede el lapso de emplazamiento otorgado por el legislador patrio, por lo que de conformidad con el artículo 347 de la norma adjetiva, dicho escrito se tiene como no presentado y la cuestión previa como no promovida, por lo que resulta innecesario para este Juzgador realizar pronunciamiento alguno sobre la solicitud de perención realizada por la representación judicial de la parte demandada; y en consecuencia se considera que los codemandados no comparecieron a la contestación de la demanda dentro del lapso indicado (requisito a). Así se establece.

DE LA FALTA DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS

En Sentencia N° 106, de fecha veintisiete (27) de abril del año dos mil uno (2001), que profiriese la Sala de Casación Civil en el Expediente N° 00557, de fecha veintisiete (27) de abril del año dos mil uno (2001), el Tribunal Supremo de Justicia, consideró:

“(…) Es oportuno hacer el comentario siguiente en relación con el segundo punto contenido en el artículo 362. La expresión "si nada probare que le favorezca" ha dado lugar a discusión doctrinaria al respecto. Se ha sostenido tradicionalmente que al demandado le es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, es decir, la contra prueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no le es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda. Pero una última doctrina expuesta por el comentarista patrio, A.R.R., sostiene que el beneficio legal otorgado al demandado, debe entenderse en sentido amplio y no restringido, dada la situación de gravedad en que se encuentra el demandado. Considera la Sala, que la oportunidad que concede la Ley al demandado de comparecer al juicio y dar contestación a la demanda, es única y no puede posponerse para otra oportunidad. La no comparecencia del demandado al acto de contestación de la demanda lo coloca en una situación de rebeldía frente a la Ley. Ésta todavía le da una oportunidad de probar algo que le favorezca, pero no en forma amplia, pues, entonces se estaría en presencia de una nueva oportunidad para contestar la demanda, lo cual colocaría en desigualdad a la parte contraria. La Sala considera que el concepto “si nada probare que le favorezca” debe ser interpretado en sentido restrictivo, no amplio. (…)”

Ahora bien, a la situación antes descrita –incomparecencia de la parte demandada al acto de contestación de la demanda- se une la falta absoluta de promoción de pruebas por parte de los accionados a favor propio (requisito b), pues notoriamente, de actas se evidencia que las partes no promovieron pruebas en la presente causa; resultando menester entonces examinar seguidamente si está presente la tercera condición exigida en la norma del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil antes transcrito, referida a que la demanda esté ajustada a Derecho.

DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA

Manifiesta la parte actora en el libelo de demanda, que es propietario y poseedor legítimo de un inmueble situado en el casco central de la ciudad de Maracaibo, específicamente en la avenida 11 con calle 97, signado con el número catastral 97-45, en jurisdicción de la parroquia Bolívar, tal como se evidencia de documento autenticado por ante la Notaría Cuarta de Maracaibo, en fecha 17 de diciembre de 1990, anotado bajo el No. 492, Tomo 07, y documento aclaratorio de fecha 25 de enero de 2010, inserto con el No. 71, Tomo 07, de la misma Notaría.

Que el inmueble antes identificado posee una superficie de DOSCIENTOS SIETE METROS CUADRADOS CON SESENTA Y CINCO DECÍMETROS CUADRADOS 8207,65 Mts2), comprendido por los siguientes linderos: Norte: con la avenida 11, Sur: antes importadora del Zulia (NIZCA), hoy propiedad que se dedica al ramo de venta de telas al mayor y detal, Este: antes con el comité de Acción Democrática, hoy con inmueble que pertenece a la sucesión Colina y Oeste: con la sucesión Quintero; sobre el cual tomó posesión inmediata desde el mismo día de la adquisición y en donde está ubicada su firma comercial denominada “EL COMPAÑERO, S.R.L.”, negocio éste que se dedica al expendio de licores y comidas, tal como se refleja en el registro de comercio del mismo.

Que es el caso que en el lindero Norte del identificado inmueble, existe en el lado lateral derecho la ubicación de una mesa distinguida con el No. 21, propiedad de los ciudadanos A.M.B. y J.M.D.M., quienes la colocaron en toda la entrada lateral de su negocio, cosa que perjudica la entrada al mismo, que esa mesa No. 21, obstaculiza el acceso de los clientes, vecinos, transeúntes, público en general y proveedores de su empresa ocasionándole daños y perjuicios irreversibles.

Que en fecha 8 de julio de 2009, acudió al Despacho de la Intendencia de Seguridad del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y éste le asignó el número de denuncia 148, denuncia que levantó en contra de uno de los dueños, ciudadano A.A.M.B., con quien se firmó un acta de compromiso en donde ambas partes se dirigirían a los organismos competentes, por lo que acciona ante el Poder Judicial para hacer valer su derecho a la propiedad, al libre tránsito y al trabajo. Que los poseedores de la mesa no. 21 se niegan rotundamente a quitar o levantar dicho tarantín perjudicando y violando sus derechos.

Análisis de las Pruebas Traídas al Proceso

Una vez abierto el lapso probatorio se evidencia que las partes no promovieron pruebas en el proceso, sin embargo junto al libelo de demanda la parte actora consignó documentales, las cuales este Sentenciador pasara a analizar de seguidas.

• Copia fotostática simple de documento de bienhechurias autenticado por ante la Notaria Pública Cuarta del Municipio Maracaibo, de fecha 17 de diciembre de 1990, anotado bajo el No. 492, tomo 07.

• Copia fotostática simple de documento autenticado en fecha 25 de enero de 2010, por ante la Notaria Pública Cuarta del Municipio Maracaibo, anotado bajo el No. 71, tomo 07.

• Copia fotostática simple de acta constitutiva de la sociedad mercantil EL COMPAÑERO S.R.L., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 17 de febrero de 1986.

• Copia fotostática simple de justificativo de testigos evacuado por la Notaría Pública Cuarta del Municipio Maracaibo, en fecha 26 de enero de 2010.

Con relación a los anteriores medios de prueba, evidencia este Juzgador que son documentos que han sido autorizados y autenticados por funcionarios públicos competentes, y que los mismos fueron consignados en copias simples; asimismo al no haber sido impugnados, este Tribunal les otorga todo el valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

• Copia certificada de expediente No. 148 llevado por la Intendencia de Seguridad del Municipio Maracaibo.

El anterior medio de prueba es un documento administrativo emanado de la autoridad competente en el ejercicio de sus funciones por lo que al no haber sido tachado su contenido, este Tribunal lo acoge en todo su valor probatorio.

• Inspección judicial realizada por el Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de enero de 2010, en la cual dicho Despacho deja constancia de haberse trasladado al sitio donde funciona un fondo de comercio y del lado lateral derecho se encuentra una mesa signada con el No. 21. Con referencia a este elemento de prueba, se observa que la inspección fue realizada por la autoridad competente la cual da fe pública de lo que pudo observar y percibir mediante los sentidos en cuanto a los elementos que le fueron pedidos inspeccionar, por consiguiente este Juzgador le otorga el valor probatorio correspondiente.

Así pues, del análisis exhaustivo realizado por este Sentenciador a la pretensión aducida por la parte actora, y habiendo valorado pruebas que permiten establecer la existencia de la mesa signada con el No. 21 en el lado lateral derecho de la entrada del inmueble propiedad de la parte actora, se deduce que la misma está ajustada a derecho, cumpliéndose de esta forma con el último requisito exigido en el precitado artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Así se Decide.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Verificados como se encuentran los lapsos procesales en el presente juicio, este Sentenciador observa que en la oportunidad legal correspondiente para el acto de contestación de la demanda, esto es, dentro del lapso procesal que de conformidad con el artículo 359 del Código de Procedimiento Civil y los días de despacho transcurridos en este Tribunal así como en el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Zulia que conoció de la causa en virtud de la recusación interpuesta, es el comprendido desde los días 14/10/2011 hasta el 21/11/2011, la parte demandada no compareció a dar contestación a la demanda incoada en su contra, ni posteriormente a promover prueba alguna tendiente a desvirtuar los alegatos de la parte actora, operando en su contra la Confesión Ficta que establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.-

Es criterio pacífico y reiterado que la falta de la parte demandada por si o por medio de apoderados legales al acto de contestación a la demanda, constituye una presunción Iuris Tantum de confesión en su contra, así el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil le permite al demandado contumaz promover la contraprueba de los hechos que según presunción de Ley han sido admitidos al no contestar la demanda, pero no puede demostrar con éxito cualquier hecho que presuponga en el juicio la introducción de un hecho nuevo lo que sería propiamente una excepción de fondo. Cuando se produce la Confesión Ficta el Juez debe limitarse a analizar las pruebas que consten en actas y determinará si la demanda es contraria a derecho y, a analizar o verificar la falta de prueba del demandado para desvirtuar la presunción Iuris Tantum de veracidad de los hechos alegados en la demanda.

En este sentido, una vez analizado la pretensión aducida por la parte actora, estableciéndose que la misma está ajustada a derecho, y verificada como ha sido la prueba valorada que consta en actas la cual fundamenta la pretensión de la parte actora, este Sentenciador declara la Confesión Ficta de los codemandados Á.M.B. y J.M.D.M., por ende se declara Con Lugar la demanda por Abuso de Derecho incoada por la parte actora, en consecuencia se ordena el retiro de la mesa distinguida con el No. 21 ubicada en el lado lateral derecho del inmueble ubicado en avenida 11 con calle 97, signado con el número catastral 97-45 en jurisdicción de la parroquia Bolívar, donde funciona la firma comercial denominada “El Compañero, S.R.L”. ASÍ SE ESTABLECE.-

IV

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Segundo de Primero Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

• LA CONFESIÓN FICTA de la parte demandada, ciudadanos Á.M.B. y J.M.D.M., en el presente Juicio de ABUSO DE DERECHO.

• CON LUGAR la presente demanda por ABUSO DE DERECHO incoado por el ciudadano R.F.D. contra los ciudadanos Á.M.B. y J.M.D.M., plenamente identificados en actas.

• SE ORDENA el retiro de la mesa distinguida con el No. 21 ubicada en el lado lateral derecho del inmueble propiedad del demandante, plenamente identificado en actas.

• SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada, por haber sido vencida en la presente causa, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión a los fines legales previstos en el artículo 72 ordinales 3° y 9° de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintinueve ( 29 ) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.¬

EL JUEZ

ABOG. ADAN VIVAS SANTAELLA

LA SECRETARIA

ABOG. MARIELA PEREZ DE APOLLINI