Decisión de Juzgado Segundo De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 26 de Octubre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE

Caracas, veintiséis (26) de octubre de dos mil doce (2012)

202º y 153º

ASUNTO: AP21-L-2011-004900

PARTE ACTORA: R.A.G.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad no 2745267

APODERADOS JUDICIALES DEL ACTOR: A.R. e I.G., inscritos en el IPSA bajo los Nos. 88.662 y 7.052.

PARTE CODEMANDADA: CAFETERIA SABEMI S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 15-03-74, No 6, Tomo 54-A; JUGOS LA PARCHITA S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30-11-79, No 27, Tomo 201-A Pro.; CERVECERIA Y RESTAURANT LA CEIBA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30-11-79, No 27, Tomo 201-A Pro. y PENSIÓN PORTO MONIS S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30-11-79, No 27, Tomo 201-A Pro. y de manera personal los ciudadanos A.R., L.G.R., J.J.S.R., J.M.S.D.C. y J.F.D.S.C., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. 12.064.906, 6.874.049, 13.465.676, 15.132.312, y 15.131.746, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE CAFETERIA SABEMI S.R.L. y de los ciudadanos J.S.R., J.M.S.D.C. y J.F.D.S.C.: V.R.R., inscrito en el IPSA bajo el No. 58.155

APODERADOS JUDICIALES DE PENSIÓN PORTO MONIS S.R.L.; CERVECERIA LA CEIBA C.A., JUGOS LA PARCHITA S.R.L. y del ciudadano A.R.: YLENI DURAN, inscrita en el IPSA bajo el No. 91.732.

APODERADOS JUDICIALES DEL CIUDADANO L.G.R.: M.G., inscrito en el IPSA bajo el No. 37.989.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

I

En fecha 18-06-2012, se da por recibido el presente expediente proveniente del Juzgado 41º de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial. En fecha 25-06-12, se providenciaron las pruebas de la partes y se fijó la fecha de la audiencia de juicio. En fecha 11-10-12 se llevó a cabo la audiencia de juicio, en la cual se procedió a la evacuación de pruebas y a tomar declaración al actor de conformidad con lo dispuesto en el articulo 103 de la LOPT. En tal acto se difiere el dispositivo del fallo de conformidad a lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su segundo aparte, por considerar el asunto debatido complejo, el cual requería de un mayor tiempo para realizar un estudio detallado de las actas procesales a los efectos de dictar decisión en el presente juicio, fijándose a tales efectos, el día el día 19 de octubre de 2012. En ese sentido, llegada la oportunidad para tales efectos, se procedió a dictar el dispositivo oral del fallo de la siguiente manera: Este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: LA EXISTENCIA DE UN GRUPO DE EMPRESAS entre las empresas codemandadas: CAFETERIA SABEMI, S.R.L; JUGOS LA PARCHITA, S.R.L; CERVECERIA Y RESTAURANT LA CEIBA y PENSION PORTO MONIS, S.R.L; y en virtud de ello, éstas responden solidariamente de las obligaciones laborales contraídas por la empresa CAFETERIA SABEMI, S.R.L, a favor del accionante. SEGUNDO: CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD PASIVA alegada por los ciudadanos A.R., J.J.S.R., J.M.S.D.C., J.F.D.S.C. y L.G.; quienes fueron demandados en forma personal y de manera solidaria. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano R.A.G.P., en contra de la sociedad mercantil CAFETERIA SABEMI, S.R.L, Y OTROS; y como consecuencia de ello, SE ORDENA el pago de los conceptos laborales que se indican en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE ORDENA el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación judicial, según los parámetros que se indican en la motiva del presente fallo. QUINTO: No hay condenatoria en costas, por cuanto no fueron otorgados todos los conceptos reclamados.

II

Ahora bien, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

ALEGATOS DE LAS PARTES:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA

El actor alega que comenzó a presentar servicios a favor de la demandada en fecha 11-01-00, en el cargo de mesonero a favor de la empresa CAFETERIA SABEMI SRL, hasta el día 30-06-11 fecha en la cual alega fue despedido injustificadamente. Reconoce que la mencionada empresa fue objeto de expropiación por lo cual sus trabajadores quedaron cesantes. Alega que se desempeñó de lunes a sábado, ambos días inclusive, de 07:00 am a 08:00 pm, por lo cual reclama el pago 05 horas extras de lunes a viernes y de 09 horas extras los días sábados. Alega que durante la relación laboral tenia derecho al salario fijo, mas el 10% sobre el consumo así como a las propinas. En consecuencia, alega que para el momento de terminación de la relación laboral tenia derecho a Bs. 3.600,00 mensuales promedio por 10% sobre el servicio y a Bs. 2.700,00 promedio mensual por concepto de propina. La sede de la demandada se encontraba ubicada en el extremo Norte Este de la Plaza Bolívar, frente a la Iglesia Catedral, en el Municipio Libertador del Área Metropolitana de Caracas. Reclama prestación de antigüedad considerando en el salario base de cálculo las propinas, porcentaje sobre consumo, horas extras, domingos laborados, salario fijo y alícuota de utilidades y bono vacacional. Reclama indemnización por despido injustificado, así como las utilidades del año 2010, por la cantidad de 120 días, las vacaciones del periodo 2010-2011 a razón de 45 días anuales, así como bono vacacional 2010-2011 a razón de 22 días anuales, reclama el recargo del 50% del salario por días domingos trabajados durante toda la vigencia de la relación laboral. Igualmente reclama el pago de cesta ticket desde el día 11-01-2006 hasta la fecha de la terminación de la relación laboral. Reclama el pago de salarios caídos desde el día 01-07-2011 al 31-12-2011, en base al Decreto de Inamovilidad No 7914 del año 2011, publicado en la Gaceta Oficial 3975 de fecha 16-12-10, en base al salario mixto de Bs. 7.500,00 mensuales. Asimismo reclama la indemnización de paro forzoso por cuanto la demandada no cumplió con la obligación de afiliar al actor en el respectivo ente encargado de la seguridad social, dicha reclamación la cataloga como “daño moral”, sin referirse a la indemnización prevista en el articulo 1185 del Código Civil

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE LAS EMPRESAS CERVECERIA LA CEIBA CA; PENSIÓN PORTO MONIS S.R.L; JUGOS LA PARCHITA S.R.L; ASI COMO DE LAS PERSONAS NATURALES CIUDADANOS: J.M.S.D.C.; J.F.D.S.C.; J.J.S.R. y A.R.:

Sus apoderados judiciales alegan la falta de cualidad pasiva para sostener el presente juicio, por cuanto en su decir, el actor nunca prestó servicios a su favor. Afirma que la parte actora no especifica en la demanda la causa de la solidaridad alegada, si es por inherencia conexidad, sustitución de patrono, unidad económica. Niegan la procedencia de todos los conceptos demandados, niegan que adeuden suma alguna por prestación de antigüedad, propinas, porcentaje sobre consumo, horas extras, domingos laborados, indemnización por despido injustificado, utilidades del año 2010, vacaciones del periodo 2010-2011, bono vacacional 2010-2011, recargo del 50% del salario por días domingos trabajados, cesta ticket desde el día 11-01-2006 hasta la fecha de la terminación de la relación laboral, salarios caídos desde el día 01-07-2011 al 31-12-2011, indemnización de paro forzoso. Alegan que la relación laboral culminó por causa ajena a la voluntad de las partes ya que fue expropiado el edificio donde el actor prestaba servicios.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE CAFETERIA SABEMI SRL:

Reconoce la existencia de la relación laboral con el actor, la fecha de inició de la relación laboral alegada en la demanda, niega la existencia de responsabilidad solidaria entre las empresas demandadas, así como con respecto a las personales naturales accionadas. Alega que la relación laboral culminó por causa ajena a la voluntad de las partes por cuanto el edificio en el cual se encuentra ubicada la CAFETERIA SABEMI SRL, fue objeto de expropiación, según decreto emanado de la Alcaldía de Caracas. Niega que el actor laborara horas extras, domingos y feriados. Niega que el actor tuviera derecho a propinas, porcentajes, alega que únicamente tenia derecho al pago de salario mínimo. Niega que adeude montos por cesta ticket ya que suministraba alimentación diaria al actor, alega que éste no es el órgano competente en materia de nutrición según lo dispuesto en el artículo 24 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los trabajadores para determinar si se trataba o no de una comida balanceada,

Siendo lo anterior así, procede este juzgador a valorar las pruebas promovidas por las partes, para lo cual OBSERVA:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Documentales folios 158 al 162.

* Constancia de trabajo emanada de la codemandada a favor del actor, folio 158.

Es valorada de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencia que el actor devengaba un salario mensual de aproximadamente Bs. 540,00 mensuales compuesto por salario fijo, mas propina, es decir, tenia un salario mixto, para el 11-07-06.

* Constancia de trabajo emanado de la codemandada, de fecha 09-07-2007, folio 159.

Es valorada de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencia que el actor devengaba un salario mensual de aproximadamente Bs. 780,00 compuesto por salario fijo, mas propina mas 10% del servicio, es decir, tenia un salario mixto.

* Constancia de trabajo emanado de la demandada, de fecha 12-07-2008, folio 160.

Es valorada de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencia que el actor devengaba un salario mensual de Bs. 1.000,00. Esta prueba por si sola no descarta la posibilidad que el actor fuera acreedor de propinas, así como del 10% sobre el consumo, debido a su cargo de mesonero.

* Constancia de trabajo emanado de la demandada, de fecha 15-04-2010, folio 161.

Es valorada de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencia que el actor devengaba un salario mensual de Bs. 1.200,00. Esta prueba por si sola no descarta la posibilidad que el actor fuera acreedor de propinas, así como del 10% sobre el consumo, debido a su cargo de mesonero.

* Referencia personal emanada del ciudadano J.S. a favor del actor, de fecha 26-04-2011, folio 162.

Se desecha del material probatorio por cuanto no aporta ningún elemento de convicción para la resolución de la controversia.

* Testigo J.C.:

No manifestó encontrarse incurso en alguna causal que lo inhabilitara para declarar, no es amigo, enemigo, socio, no tiene relación de afinidad ni consanguinidad con ninguna de la partes. Sin embargo, declaró que prestó servicios a favor de la codemandada hasta el año 2007, siendo que la relación laboral alegada en la demanda culminó en el año 2011. En consecuencia, no se considera un testigo presencial, idóneo para aportar elementos de convicción para resolver los hechos controvertidos, en consecuencia se desecha del material probatorio. ASI SE DECLARA.

PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA CAFETERIA SABEMI S.R.L.:

* Copia de Decreto de Expropiación No 93, publicado en la Gaceta Municipal No 3235-2, de fecha 10-02-10, folios 167 al 168.

Es valorado de cuero al artículo 429 del CPC, en aplicación analógica según lo previsto en el artículo 11 de la LOPT. En ese sentido es preciso señalar, que el referido decreto, forma parte del derecho material que por aplicación del principio IURA NOVIT CURIA, se presume conocido por el juez. Evidencia que en virtud de dicho Decreto la sede donde funcionaba la empresa demandada, CAFETERIA SABEMI S.R.L., ubicada en la Torre Madrices, Edificio La Torre, Local 2 y 3, Municipio Libertador, fue objeto de una medida de expropiación por parte de la Alcaldía del Municipio Libertador, otorgándose un lapso de quince (15) días continuos para su desocupación, todo ello en fundamento a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública.

* Recibos de pago, emanados de la demandada, a favor del actor correspondiente a los años 2009 y 2008, folios 169 al 170.

Es valorada de acuerdo al artículo 78 de la LOPT. De dichos recibos se evidencia el pago de salario fijo, no se evidencia que el actor laborara horas extras, domingos, ni feriados.

* Actas convenios suscritas entre el actor y la demandada, en los años 2008, 2009 y 2010, folios 172 al 174.

Son valorados de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencian que el actor y la empresa codemandada realizaron una tasación del salario mensual, que serviría de base para el pago de la prestación de antiguedad, vacaciones y utilidades, con una vigencia de 12 meses. Al respecto se observa que visto que la relación de trabajo esta conformada por elementos que se determinan por la realidad de los hechos, mas allá de las formalidades escriturales previstas por las partes, por lo cual dichos convenios por si solos no excluyen la posibilidad que el actor, en el desarrollo de la actividad de mesonero, devengara además del salario tasado por las partes, una parte adicional variable conformada por propinas y 10% del servicio por consumo. En consecuencia, tal prueba no es determinante en cuanto al establecimiento del monto del salario. ASI SE DECLARA.

* Constancia de pago emanado de la demandada a favor del actor, folio 175.

Es valorada de acuerdo al artículo 78 de la LOPT. Evidencia la cancelación de prestación de antiguedad para el año 2010, intereses de prestación de antiguedad, año 2010, así como el pago de 30 días de utilidades, año 2010, vacaciones y bono vacacional periodo 2009-2010. En el pago de tales conceptos la demandada no consideró como parte del salario base de cálculo las incidencias de propina, ni del 10% sobre el consumo.

* Constancia de pago de vacaciones periodo 2010-2011, folio 176.

Es valorada de acuerdo al artículo 78 de la LOPT. Evidencia que el actor tenía derecho a 15 días anuales de vacaciones y 07 días anuales de bono vacacional. En el pago de tales conceptos la demandada no consideró como parte del salario base de cálculo las incidencias de propina, ni del 10% sobre el consumo.

* Constancia de pago de indemnización de antigüedad año 2009, intereses de prestación de antigüedad año 2009, constancia de pago de utilidades a razón de 15 días y bono de fin de año 2009, a razón de 15 días anuales, pago de vacaciones periodo 2008-2009, 2007-2008, folios 177 y 178

Es valorada de acuerdo al artículo 78 de la LOPT. En el pago de prestación de antigüedad la demandada no consideró como parte del salario base de cálculo las incidencias de propina, ni del 10% sobre el consumo.

* Constancia de pago de utilidades año 2007, folio 179.

Es valorada de acuerdo al articulo 78 de la LOPT, evidencia que el actor cobraba 30 días de utilidades.

* Constancia de pago emanado de la demandada a favor del actor, folio 180.

Es valorada de acuerdo al artículo 78 de la LOPT Evidencia que el actor recibió el pago de prestación de antiguedad, vacaciones, bono vacacional, periodo 2006-2007. Deja constancia que la demandada no consideró como parte del salario base de cálculo de la prestación de antigüedad, las incidencias de propina, ni del 10% sobre el consumo.

* Constancias de pago de utilidades año 2006, 2005, 2004 folio 181, 183, 185, 188 al 190.

Son valoradas de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencian que el actor tenía derecho a 30 días por tal concepto

* Constancias de pago emanado de la demanda a favor del actor, folios 182, 184, 186, 187

Evidencian el pago de prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional, año 2007, así como en los periodos 2005-2006; 2004-2005, 2003-2004. Evidencian que la demandada no consideró como parte del salario base de cálculo de la prestación de antigüedad, las incidencias de propina, ni del 10% sobre el consumo.

PRUEBAS DEL CODEMANDADO L.G.:

* Copia de Acta sobre notificación del Decreto de Expropiación No 93, publicado en la Gaceta Municipal No 3235-2, de fecha 10-02-10, folio 228

Por cuanto también fue promovido por la empresa CAFETERIA SABEMI SRL, se ratifica lo ya expuesto sobre su valoración.

PRUEBAS DE CERVECERIA LA CEIBA CA, PENSIÓN PORTO MONIS SRL Y JUGOS LA PARCHITA SRL ASI COMO DE LAS PERSONAS NATURALES CIUDADANOS J.M.S.D.C., J.F.D.S.C., J.J.S.R., A.R.:

Únicamente promovieron el mérito favorable de los autos, al respecto, este tribunal deja establecido que según el principio de comunidad de la prueba, el mérito de los autos no constituye un medio de prueba susceptible de promoción, sino la expresión de tal principio de adquisición o comunidad de los elementos probatorios, una vez que cursan en autos, se hacen parte del proceso con absoluta independencia de la parte que los produjo.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

SOBRE LA LEY SUSTANTIVA APLICABLE AL PRESENTE CASO:

La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.204, Extraordinaria. Ahora bien, no obstante lo anterior, es preciso señalar que la normativa legal que entró en vigencia el día 07 de mayo del corriente año, no es aplicable para la resolución del presente caso, todo ello según lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Constitucional, es decir, en atención al principio de temporalidad de la ley, que indica el carácter no retroactivo de la ley, salvo que ésta lo establezca expresamente. ASI SE DECLARA.

Ahora bien, procede este juzgador a emitir sus conclusiones, para lo cual OBSERVA:

Sobre la responsabilidad solidaria entre los codemandados:

En la contestación a la demanda los apoderados judiciales de las empresas CERVECERIA LA CEIBA CA, PENSIÓN PORTO MONIS S.R.L., JUGOS LA PARCHITA S.R.L; así como de las personas naturales accionadas, ciudadanos J.M.S.D.C., J.F.D.S.C., J.J.S.R. y A.R., respectivamente, alegaron la falta de cualidad pasiva, niegan que exista responsabilidad solidaria entre los codemandados, alegaron que el actor nunca prestó servicios a su favor. Por su parte la representación judicial de a CAFETERIA SABEMI SRL, reconoció la existencia de la relación laboral con el actor, pero negó que existiera la responsabilidad solidaria alegada en la demanda. El codemandado, ciudadano L.G.R., no contestó la demanda en el presente juicio.

Así las cosas, se demanda a un litisconsorcio pasivo conformado por cuatro (4) empresas, y solidariamente se demanda a sus socios. El accionante alega en su escrito libelar, que mantuvo una relación de trabajo con la empresa CAFETERIA SABEMI SRL, desde el día 11-01-00 al 30-06-11; no obstante, en la audiencia de juicio, manifestó que la fecha cierta de inicio de la relación de trabajo, no fue la indicada en el libelo, sino que el inicio de la misma, fue el día 11-01-97, y en ese sentido, reclama los conceptos a los cuales hace referencia el artículo 666 de la LOT que fuera derogada el 07 de mayo del corriente año (indemnización de antigüedad y compensación por transferencia). Por su parte, la empresa CAFETERIA SABEMI SRL, durante la audiencia señaló que tal alegato constituye un hecho nuevo, y que en virtud de ello, debe ser desechado por el tribunal, por cuanto la pone en estado de indefensión. Ante tal circunstancia, este tribunal una vez analizadas las pruebas cursantes en autos, pudo evidenciar que no existe pruebas que demuestren la afirmación hecha por el accionante durante la audiencia de juicio, en lo que respecta a la fecha de inicio de la relación de trabajo, motivo por el cual se deja establecido que la relación de trabajo que vinculó al actor y a la empresa CAFETERIA SABEMI SRL, se inicio el día 11 de enero de 2000, y no el día 11 de enero de 1997. En ese sentido, se declara IMPROCEDENTE la reclamación de los conceptos previstos en el artículo 666 de la LOT que fuera derogada el 07 de mayo del corriente año (indemnización de antigüedad y compensación por transferencia). ASI SE DECLARA.

En otro orden de ideas, es preciso señalar que en materia laboral, la solidaridad puede darse de dos maneras:

1. - Por pacto expreso entre las partes

2. - Por encontrarse prevista en la Ley

Revisadas las actas procesales, no se observa que hubiere pacto expreso entre las codemandadas, para que existiera una solidaridad con respecto a las obligaciones laborales contraídas a favor del accionante; no obstante, si se evidencia una solidaridad derivada de la Ley en sentido material, no formal. Al mencionarse la ley material se abarca Leyes Orgánicas, Ordinarias, Reglamentos, Resoluciones y otros cuerpos normativos en los que se establece la solidaridad. En estos casos, la solidaridad según la Ley Orgánica del Trabajo puede darse en el caso de los contratistas cuando exista inherencia o conexidad según el artículo 56 de la LOT. Igualmente se verifica la solidaridad cuando se configura la intermediación contemplada en el artículo 54 de la LOT. Asimismo, se verifica la responsabilidad solidaridad con la figura de la sustitución de patrono, según el articulo 90 de la LOT, y finalmente tenemos que la solidaridad en materia laboral se puede materializar con la llamada verificación de una Unidad Económica o Grupo de Empresas, prevista en el artículo 22 del Reglamento de la LOT.

En el presente juicio, la solidaridad alegada en la demanda no se fundamenta en ninguna de las mencionadas circunstancias; sin embargo, el Juez, es quien conoce el derecho y al establecer los hechos debe aplicar la norma correspondiente. De autos se evidencia la existencia de un grupo de empresas entre las empresas CERVECERIA LA CEIBA CA, PENSIÓN PORTO MONIS S.R.L., JUGOS LA PARCHITA S.R.L. y CAFETERIA SABEMI SRL., por cuanto se observa que las referidas empresas, tienen accionistas en común y el objeto es similar, como lo es el expendio de bebidas y comidas. . ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, en este sentido, este Tribunal haciendo mención a la pacífica y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, y a la doctrina en materia de Grupo de Empresas, establece que la existencia de estos grupos de empresas, donde dos o más sociedades actúan como una unidad o grupo, aunque en sus relaciones con terceros parezcan separadas por tener personalidades jurídicas diferentes, diluyendo en el grupo la responsabilidad que como un todo le corresponde, asumiendo obligaciones indivisibles unas respecto a las otras. En consecuencia una vez que existe esta obligación indivisible, cada miembro se compromete por la totalidad, y el pago realizado por una empresa libera a las otras de la obligación, así lo acoge nuestra Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 177, donde se toma en cuenta al bloque patrimonial, como un todo económico, para reconocer la existencia de un grupo. Igualmente el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 22, prevé diversos criterios que permiten inferir la existencia de un grupo de empresas sin necesidad de determinar al controlante. Al respecto establece la referida disposición reglamentaria:

Artículo 22.- Los patronos o patronas que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores o trabajadoras.

Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas.

Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando:

Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;

b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema;o

d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración

.

De la transcripción de las anteriores normas, se entiende que si un trabajador presta servicios para un patrono que forma parte de un grupo de empresas que estén sometidas a un control común y que constituyan una unidad económica, todas las empresas se constituyen en responsables solidarios de las obligaciones laborales, estableciendo como característica del grupo de empresas: el dominio accionario representado por personas comunes, si existen órganos de dirección conformados por las mismas personas, y si utilizan una misma denominación, marca, emblema o desarrollen una actividad común, y de acuerdo a la interpretación realizada a dicha norma, tales características no necesariamente deben ser concurrentes, existiendo así unidad económica, si se presenta una, varias o todas las características señaladas. Por otra parte, conforme se entiende del Parágrafo Segundo del Artículo 22 del Reglamento de la LOT, que opera la presunción sobre la existencia de un grupo de empresas, siempre que se cumplan uno o varios de los anteriores supuestos señalados y que se establecen en los literal es a), b), c) y d) de dicha norma.

De acuerdo a lo expuesto tenemos que de autos se evidencia la existencia de un grupo de empresas entre las CERVECERIA LA CEIBA CA, PENSIÓN PORTO MONIS S.R.L., JUGOS LA PARCHITA S.R.L. y la CAFETERIA SABEMI SRL., por cuanto tienen accionistas en común y el objeto es similar, por lo cual se declara su responsabilidad solidaria de las obligaciones laborales contraídas por la empresa CAFETERIA SABEMI SRL, a favor del accionante. ASI SE DECLARA.

Por otra parte, ha sido reiterada y pacifica la jurisprudencia de la Sala de Casación Social con relación a que el grupo de empresas debe existir entre empresas, no con respecto a personas naturales. En consecuencia, resulta forzoso establecer la falta de cualidad pasiva con respecto a los ciudadanos J.M.S.D.C., J.F.D.S.C., J.J.S.R. y A.R. y L.G.R., para sostener el presente juicio, por lo cual quedan exentos de responsabilidad personal alguna frente a los reclamos del actor, ello considerando que no consta fraude, ni simulación para evadir responsabilidad laborales por parte de dichos ciudadanos. ASI SE DECLARA.

Forma de terminación de la relación laboral:

La parte codemandada CAFETERIA SABEMI SRL, negó la fecha de terminación de la relación de trabajo alegada en la demanda (30-06-11). Asimismo negó el despido injustificado, señalando que la relación de trabajo terminó por causa ajena a la voluntad de las partes, verificada el día 04-04-11. En ese sentido, es preciso señalar que dado que la referida empresa alegó un hecho nuevo con respecto a la forma de terminación de la relación de trabajo, le corresponde a ésta la carga de la prueba.

Ahora bien, es preciso señalar, que la doctrina ha establecido una caracterización de los supuestos de causas ajenas a la voluntad de las partes, concretamente se ha hecho referencia a la llamada Fuerza Mayor, que permiten estructurar su concepto con base en cuatro elementos definitorios, los cuales son:

1) La inimputabilidad.

Con respecto a este carácter se ha dicho:

El término ‘inimputabilidad’, referido al hecho sobrevenido, implica la imposibilidad de atribuir jurídicamente este evento al empresario.

(...) Se requiere así, que la imposibilidad y también el evento que la ha originado sean absolutamente independientes de la voluntad empresarial, es decir, que en los mismos no hayan influido actos o conductas del empleador.

(...). Este no es, sin embargo, el único sentido que en el ámbito laboral se le atribuye a la inimputabilidad como nota caracterizadora de la fuerza mayor. Para evitar el amplio margen de exoneración empresarial que supondría trasladar automáticamente el significado que la misma tiene en el ámbito civil, el concepto se construye para el contrato de trabajo como ‘desviación manifiesta o atemperación de la concepción civilística respecto de la responsabilidad por culpa’, al entender que son inimputables aquellos sucesos producidos fuera de la esfera y ámbito de organización del empresario. Lo determinante para que se cumpla la inimputabilidad es, por tanto, la ‘exterioridad’ del hecho causante: aunque no exista culpa o dolo, el empresario será responsable si el evento sobrevenido que ha generado la imposibilidad surge dentro de su esfera de riesgo, de su círculo técnico productivo.(...) El criterio fue acuñado por EXNER, (...), en el cual afirmaba que para liberar al deudor empresario de un incumplimiento se exigía que el hecho generador de la imposibilidad no se hubiese producido en el interior de la empresa, donde el deudor domina el riesgo, sino fuera de ella.

(SOLÁ MONELLS, Xavier: La Suspensión del Contrato de Trabajo por causas Empresariales, Colección relaciones Laborales, editorial La Ley, 1° edición, Madrid, 2002, pp. 171-174.).

2) Imprevisibilidad o inevitabilidad:

Imprevisible es aquello que no ha podido preverse, que no ha podido ser imaginado, lo cual nos remite al deber de diligencia. La posibilidad de previsión debe medirse de acuerdo con la diligencia exigible, de forma que deben considerarse imprevisibles aquellos hechos que el empresario no haya podido pronosticar utilizando la diligencia que en cada caso está obligado a desplegar.

(...). La imprevisibilidad se configura pues como un concepto relativo y variable, que deberá analizarse caso por caso en función de las circunstancias concurrentes (nivel de diligencia exigible al deudor, medios con que este ha podido contar, posibilidad o frecuencia con que se suele producir ese hecho, etc.). El ‘jucio de previsibilidad’ deberá realizarse con relación a circunstancias normales u ordinarias, (...) inevitabilidad se ha entendido tradicionalmente como irresistibilidad o insuperabilidad. Así la doctrina ha señalado que procede hablar de inevitabilidad cuando ‘aunque el grado de diligencia desplegado por el deudor sea máximo, la ocurrencia del suceso deviene irresistible, en cuanto queda fuera del ámbito de disposición del contratante’. La inevitabilidad también se reconduce, pues, a la diligencia: inevitable será aquello que el empresario no haya podido evitar utilizando la diligencia que le sea exigible en función de las concretas circunstancias del caso.

Es importante señalar que este requisito debe referirse a la imposibilidad más que al evento que la haya originado.

(...) En definitiva, la inevitabilidad debe valorarse en relación con el efecto del evento sobrevenido, esto es, la imposibilidad de la prestación, puesto que lo contrario podría llevar en algunos casos a conclusiones absurdas.

(SOLÁ MONELLS, Xavier, ob. cit., pp. 179-183).

3)Imposibilidad:

La imposibilidad supone la existencia de un obstáculo que impide ejecutar la prestación de trabajo contratada, (...), en nuestro ámbito de estudio la imposibilidad se proyecta, en primer lugar, sobre el deber empresarial de ocupación efectiva, (...), y de forma indirecta o derivada, sobre la obligación de prestar servicios que tiene el trabajador.

(...)

La imposibilidad que caracteriza a la fuerza mayor puede ser, en segundo lugar, tanto ‘natural’ como ‘jurídica’. Tales caracteres han sido definidos por la doctrina civilista que entiende la primera como aquella derivada de ‘las leyes de la naturaleza y las capacidades humanas’, mientras que la segunda se producirá cuando el objeto contemplado por las partes ‘choca con una prohibición legal o un precepto normativo que lo impida’.

(...)

Por lo que se refiere, (...), al origen de la imposibilidad cabe indicar que el mismo reside en evento sobrevenido o ‘hecho causante’ (...). Ello implica, de una parte, que la imposibilidad tendrá también carácter sobrevenido, es decir, que aparecerá con posterioridad al nacimiento del contrato, puesto que en caso contrario existiría un defecto objetivo en los presupuestos de la contratación y, por tanto, el contrato sería nulo. De otra, supone la existencia de una relación de causalidad entre el evento sobrevenido y la imposibilidad de la prestación. La jurisprudencia ha operado en este punto una flexibilización importante al admitir tanto la relación directa como, en determinados supuestos, la mediata o indirecta’...

En cuarto y último lugar, procede concretar la extensión de la imposibilidad, al aspecto que debe abordarse a.p.s.s. doble vertiente temporal y personal. La imposibilidad caracterizadora de la fuerza mayor laboral suspensiva es temporal o transitoria, frente a la propia de la extinción contractual que es indefinida. (...). Por lo que se refiere a la extensión personal de la imposibilidad, cabe señalar que este puede ser tanto ‘individual’ como ‘plural’, es decir, puede afectar a un solo trabajador de la empresa, a varios o a todos.

(...) Tomando como base esos caracteres, la fuerza mayor suspensiva podría definirse como ‘el evento sobrevenido, inimputable al empresario e imprevisible y/o inevitable en sus efectos, que imposibilita temporalmente todas o algunas de las prestaciones de trabajo en la empresa’.

(SOLÁ MONELLS, Xavier, ob. cit., pp. 183-190).

Tal como se evidencia de lo anteriormente citado, la imposibilidad que afecta la normal ejecución del contrato, puede ser de tipo natural, cuando el hecho que obstaculiza el cumplimiento de la obligación, es un hecho de la naturaleza o inherente a la naturaleza de las cosas, o puede ser jurídica, cuando el obstáculo que impide el cumplimento de la prestación, es un acto normativo.

Así las cosas, el “Hecho del Principe”, ha sido definido por la doctrina como “toda decisión del poder o de la autoridad pública que recae sobre la empresa o el empleador e impide la continuidad del funcionamiento de ésta.” (ORTIZ LALLANA, M.d.C.: La extinción del Contrato de Trabajo por Imposibilidad Física de Cumplimiento, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1985. Citado en: SOLÁ MONELLS, Xavier, ob. Cit. P.205).

Debiéndose aclararse igualmente, que no siempre que se esté en presencia de un Hecho del Príncipe, se estará ante un caso de fuerza mayor que permita acordar la suspensión del contrato, o su extinción, según sea el caso, y en este sentido la doctrina ha observado:

A nuestro entender, (...), los supuestos de factum principis que permitirán acudir a la suspensión prevista en los arts. 45.1 i) y 47.2 TRLET serán aquellos que imposibiliten temporalmente una o varias prestaciones de servicios siempre y cuando tal imposibilidad no se sitúe dentro del marco del ‘control empresarial’, es decir, no traiga causa en una conducta dolosa o negligente del empleador. Deberá valorarse, por tanto, si la decisión de la autoridad administrativa o judicial deriva de un incumplimiento empresarial, si era previsible e incluso si podían evitarse sus efectos, sin que resulte por sí mismo determinante que la circunstancia generadora de tal decisión se ubique dentro de la empresa o fuera de ella.

(SOLÁ MONELLS, Xavier, ob. cit., p. 206).

De acuerdo a lo expuesto tenemos que en atención al caso de autos, la terminación de la relación laboral de los actores con la empresa COTECNICA CHACAO CA fue consecuencia de la culminación de la concesión para recolección de desechos urbanos que se originó en circunstancias que constituye una causa ajena a la voluntad del patrono, se trata de un caso de fuerza mayor, el denominado HECHO DEL PRINCIPE. En consecuencia, no estamos en presencia de una terminación expresa de la relación laboral por voluntad del patrono a tenor de lo previsto en los artículo 98 y 99 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, son declaradas improcedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo a tenor de lo previsto en el literal b) del artículo 99 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

En ese sentido, en base a las anteriores consideraciones doctrinarias, este juzgador concluye, que en el caso de autos, la causa que puso fin a la relación de trabajo que existió entre el accionante y las empresas codemandadas, obedeció a una causa ajena a la voluntad de las partes y no por despido injustificado como lo señala el accionante. Dada la forma en que fue contestada la demanda por la representación judicial de la CAFETERIA SABEMI SRL, quien invocó un hecho nuevo que debió probar. Consta a los autos información respecto al Decreto Nº 93 publicado en Gaceta Municipal Nº 3235-2 de fecha 10-02-10 que ordenó la expropiación del local donde funcionaba la CAFETERIA SABEMI SRL. Al ser publicado en Gaceta Oficial, forma parte del derecho material y en virtud del principio iura novit curia se presume conocido por el juez. En tal sentido, se tiene como cierto que el local donde funcionaba la empresa antes mencionada, fue objeto de una medida de expropiación por la Alcaldía del Municipio Libertador. En tal sentido, se concluye que la forma en que culminó la relación laboral no fue por despido injustificado, sino por causa ajena a la voluntad de las partes, concretamente un hecho del príncipe. En tal sentido se tiene como cierto que el dií 04-04-11 culminó la relación de trabajo, fecha esta alegada por la empresa codemandada. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE el reclamo de las indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la LOT, asimismo, se declara IMPROCEDENTE el reclamo del pago de salarios caídos desde el día 01-07-2011 al 31-12-2011, en base al Decreto de Inamovilidad Nº 7914 del año 2011, publicado en la Gaceta Oficial 3975 de fecha 16-12-10, ya que dicho concepto procede en caso de despido injustificado, supuesto este no configurado en el presente caso. ASI SE DECLARA.

En cuanto a la parte fija del salario mixto:

Ha quedado establecido en autos con las documentales que rielan a los folios 158 y 159, que el salario del actor era mixto. Se tiene como cierto que la parte fija de dicho salario, es la especificada en la demanda, mes a mes, desde el día 11-01-00 al 04-04-11, es decir, durante toda la vigencia de la relación laboral (folios 07 al 10), montos éstos, que no fueron desvirtuados por la parte codemandada.

En cuanto al reclamo de las propinas y del 10% sobre el consumo como componentes del salario normal:

El actor alega que durante la relación laboral tenia derecho además de una parte fija, a un 10% sobre el consumo así como a las propinas. En consecuencia, alega en la demanda montos mensuales por tales conceptos desde el inicio hasta la fecha de terminación de la relación laboral. La codemandada niega que el actor tuviera derecho a propinas y porcentajes, alega que únicamente tenía derecho al pago de salario mínimo.

Del análisis de las pruebas concretamente de constancia de trabajo emanada de la codemandada a favor del actor, que riela al folio 158, así como de constancia de trabajo emanado de la codemandada, de fecha 09-07-2007, folio 159, ha quedado evidenciado que el actor devengaba un salario compuesto por una parte fija, mas propina y adicionalmente el 10% del servicio, es decir, tenia un salario mixto.

Respecto a este concepto se destaca, la sentencia del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha quince (15) de diciembre de dos mil once (2011), dictada en el asunto Nº AP21-R-2011-01549, en la cual se estableció lo siguiente:

“…Ahora bien en estricto análisis de lo establecido por el legislador en la disposición anteriormente transcrita se establece un supuesto de hecho específico con dos vertientes, el % del consumo y la propina; esa norma se entiende que es un beneficio adicional al salario que el patrono está obligado a pagar y que percibir esos dos beneficios adicionales la ley lo entiende como formando parte del salario. En cuanto al 10% del total de lo generado por consumo de las facturaciones de la empresa, el Juez no tasa el consumo porque ya lo hace la ley, asimismo señala el referido articulo de la ley que debe determinarse el derecho a percibir propina considerando la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso, así bien esta sentenciadora observa que en el caso in comento es claramente evidenciable que el juez de instancia estableció una propina por la cantidad de 2000,00 bolívares mensuales de acuerdo a lo establecido por la parte actora en el libelo, considerando así que la referida cantidad se encontraba adaptada a las condiciones que requiere la ley para la tasación del derecho a percibir propinas. Así se establece.-

En tal sentido, observa esta alzada que fue omitido por la juez a quo, su obligación de procurar que las partes se pongan de acuerdo con el monto del derecho al cobro de la propina, a los efectos de la base de calculo del salario, con lo cual se inobservaron las previsiones del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, transcrito con anterioridad, lo cual es contrario a lo determinado por la disposición bajo análisis, siendo que el derecho al cobro de propinas como parte del salario, debe ser convenido por las partes en una cantidad determinada, y en caso negativo, estimado por el juez de causa, siguiendo los parámetros que la propia norma precisa; por lo que el juez de primera instancia debió procurar en principio que las partes lograsen ponerse de acuerdo en cuanto al valor de la propina, para lo cual como bien se precisó por parte de esta alzada en el asunto AP21-R-2008-000545, en uso de las facultades conciliatorias (Art. 5 y 6 de la LOPT) y en caso contrario, proceder a tasarlo, en forma motivada, tomando en cuenta las previsiones señaladas en el Art. 134 ejusdem, fijando los parámetros para el establecimiento de la tasación judicial, es así que en el presente caso, observa quien sentencia que el juez a-quo no tomó en consideración en primer lugar que para el momento en que se tasó la propina operaban varias condiciones de modo, tiempo y lugar de las cuales se evidenciaba que la tasación señalada por el actor en su libelo de demanda y que el propio juez considero procedente tal cantidad, no se encontraba acorde con los parámetros establecidos por la ley para realizar la misma, siendo dos mil bolívares, una cantidad exorbitante, tomando en cuenta que para mayo de 2005 a septiembre de 2006 el salario mínimo en Venezuela se encontraba establecido en Bs. 405.000 “2005” y de Bs. 514.325 “2006” mensuales, y siendo así considerar el derecho a percibir propina en un monto mayor a tres veces superior al mínimo, aunado al nivel profesional del trabajador, y las condiciones del local, considera este tribunal de alzada que el juez de instancia realizó una apreciación muy por encima de las condiciones reales que debían tomarse en cuenta, más bajo los argumentos expuestos sobre la base del salario mínimo expuesto por esta alzada. Así se establece.

“…al realizar una tasación objetiva de la propina tomando en cuenta los parámetros dados por el legislador debemos analizar en primer lugar la categoría del local, la cual esta determinada por la calidad del servicio, la ubicación, y demás elementos determinados por la costumbre o el uso, así como la base del salario promedio devengado por la población (sobre el piso legal del salario mínimo), en tal sentido observa esta alzada que en el caso in comento estamos en presencia de un restaurante de categoría media-alta, ubicado en el Centro Comercial Sambil, que si bien es cierto constituye una buena ubicación por cuanto es un centro comercial con un alto nivel de reconocimiento, no es menos cierto que es frecuentado por distintas clases sociales de distintos niveles económicos, por cuanto un almuerzo o cena para los años 2005-2006, debió ponderarse aproximadamente en cuarenta bolívares por persona y donde un promedio diario de clientes en aplicación de la lógica mínimo atendería 4 o 5 clientes, diarios por cada mesonero aplicando el uso y la costumbre, y por una cuestión ética se da mínimo un 10% del consumo en propina, es decir, si consume 40 Bolívares normalmente se da 4 Bolívares de propina si multiplicamos por 5 clientes diarios nos da un total de Bs. 20 y luego lo multiplicamos por 30 días nos arroja un promedio de 600 bolívares mensuales, todo a la luz de la realidad de los hechos del periodo a considerar de mayo de 2005 a septiembre de 2006, y no una cantidad exorbitante de 2000 bolívares, tal como lo estableció el a-quo, motivo por el cual este tribunal debe desaplicar el parámetro utilizado por la sentencia de instancia, ya que no se encuentra ajustado a la realidad económica que para evaluados en el presente caso; asimismo debe determinar este tribunal, el nivel profesional del actor, y por cuanto no existe en los autos pruebas alguna que debiere tener una persona regular que desempeñare el cargo del actor, es por lo que esta alzada, en aplicación de los usos y las costumbres, tal como lo estableció en la sentencia anteriormente transcrita, ratificando el criterio contenido en la misma y en base a las previsiones del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, fija el monto de 600,00 Bs. mensuales, a favor del accionante por concepto del derecho a percibir propinas. Así se establece…(final de la cita)

El artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala que si el trabajador recibiera propinas de acuerdo a la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes, y que en caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. De la misma manera establece la referida disposición legal, que el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador , la categoría del local y demás elementos de la costumbre o el uso.

Este Juzgado destaca que en el caso especifico de los mesoneros lo que forma parte del salario es el derecho al cobro de propinas, y no las sumas particulares que se perciben por tal beneficio directamente de los comensales. En el caso de autos el actor en su desempeño como mesonero, tenia derecho a cobrar propinas, pues tratándose de un establecimiento comercial donde se acostumbra a percibir propinas, como lo es un restaurant, correspondía en todo caso a la parte codemandada, demostrar que en el local donde ella funcionaba, no se cobraba el diez por ciento (10%), ni se otorgaba propinas por parte de los clientes. Ahora bien, no se evidencia de autos, y así fue admitido por la parte actora en la declaración de partes conforme al artículo 103 LOPT, que las partes hayan pactado un monto por concepto de propina.

En la demanda se indica el salario por propinas, pero no se especifica como fueron calculados, no consta en autos una relación de los puntos correspondientes al actor, de la relación de clientes cuyos servicios dieron origen a dicha propinas, tampoco consta en autos los montos totales de consumo que dieron origen a la cancelación del 10%. En tal sentido, resulta forzoso ordenar el cálculo de dichas propinas y del 10% del consumo, desde el día 11-01-00 a 04-04-11, a través de una experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un experto que designará el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión.

Se deja establecido que el experto deberá establecer los montos por propinas atendiendo a la ubicación de la sede de la demandada (extremo Norte Este de la Plaza Bolívar, frente a la Iglesia Catedral, en el Municipio Libertador del Área Metropolitana de Caracas), calidad de las instalaciones, características del servicios, de la variedad y sofisticación de los platos servidos por la parte codemandada, grado de profesión y experiencia del actor, uso y costumbre en cuanto a propinas de la zona para la época de la prestación del servicio. Asimismo, el experto deberá servirse de los recibos de pago que deberán aportar las codemandadas a quien se exhorta para que presente al experto en la oportunidad que este lo requiera, la relación de clientes atendidos por el actor, fechas y montos de su respectivo consumo, a los efectos de calcular el correspondiente 10% del consumo y el derecho de cobrar propinas por el actor; en caso contrario, es decir, en el supuesto que la demandada no facilite dicha información al experto, el salario variable correspondiente a dichos conceptos quedará determinado en el presente juicio, con los montos indicados por el actor en su escrito libelar (folios 07 al 10). ASI SE ESTABLECE.

De acuerdo a todo lo expuesto, tenemos que en el caso de autos, el salario normal del actor está compuesto por el salario básico, mas el promedio de las propinas y el 10% del consumo, durante toda la relación de trabajo. Este salario es el que debió considerar la demandada para el pago de vacaciones, utilidades y bono vacacional; mientras que para la prestación de antiguedad, debe considerarse el salario integral (salario normal + alícuotas de bono vacacional y de utilidades), cuyo derecho se generó en dicho lapso. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto al reclamo de recargo del 50% del salario por días domingos

Son reclamados como trabajados durante toda la vigencia de la relación laboral. La demandada niega que el actor laborara domingos o feriados. El artículo 154 eiusdem establece: “Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta (50%) sobre el salario ordinario”. En atención al caso de autos resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE el reclamo de la cancelación del recargo del 50% por cuanto no consta en autos que los domingos demandados fueran efectivamente laborados por el accionante, aunado a que el propio actor señala en su escrito libelar, laborar una jornada de lunes a sábado. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de horas extras:

El artículo 155 de la LOT establece que las horas extras deben cancelarse con el 50% del recargo sobre el salario hora del trabajador. Las horas extras son circunstancias de hecho especiales que no se corresponden con los supuestos del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual no se puede imputar la consecuencia jurídica prevista en el artículo mencionado cuando se determine la carga de la prueba.

En efecto, respecto a la carga de la prueba cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, se destaca sentencia dictada por la Sala de Casación Social Especial del Tribunal Supremo de Justicia, en el juicio incoado por a ciudadana Y.C.M.P., contra la sociedad mercantil SERVICIOS INTEGRALES DE ADMINISTRACIÓN EMPRESARIAL 2431, S.R.L. y el ciudadano A.J.C.F., de fecha dos (2) de agosto de dos mil diez, asunto AA60-S-2009-0000121, en la cual se estableció lo siguiente:

… El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando hechos nuevos.

La jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Social desde la Sentencia N° 797 de 2003 ha establecido:

(…) cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple.

En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante los veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano J.I.A.R. y la demandada.

En el caso bajo examen, y habiendo reclamado el pago de 1.542 días sábados y domingos trabajados, correspondía a la parte demandante probar que el ciudadano J.I.A.R. laboró ciertamente los 771 días domingos que reclama, no pudiendo declararse procedente el pago de los mismos por el solo hecho de haber sido negada su labor en forma pura y simple, pues siendo extraordinario el pago de domingos trabajados y no especificándose concretamente a qué días se refería la parte demandante, no podía la parte demandada dar otra contestación más allá de la negativa pura y simple.

Por las razones antes expuestas, debe considerarse que la Alzada no podía haber condenado al pago de domingos trabajados, basándose en el puro hecho de que la demandada no fundamentó la negativa de que el demandado haya trabajado tales días.

En el caso concreto, la parte actora pretendió el pago de horas extraordinarias por haber tenido una jornada de trabajo de lunes a viernes desde las 6:30am hasta las 9:00pm., los sábados desde las 7:00am hasta las 9:00pm. y los domingos desde las 8:00am hasta la 1:00pm., lo cual, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Social y la aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debía ser probado por la parte actora.

Al establecer la recurrida que la demandada tenía la carga de la prueba y acordar el pago de las horas extras por no señalar la demandada la hora efectiva de entrada y salida y qué días laboraba, incurrió en falta de aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

(final de la cita)

En atención al caso de autos, tenemos que el actor en la demanda alega que se desempeñó de lunes a sábado, ambos días inclusive, de 07:00am a 08:00pm, por lo cual reclama el pago 05 horas extras de lunes a viernes y reclama 09 horas extras por los días sábados. La demandada negó que el actor laborara horas extras. En tal sentido de acuerdo a la jurisprudencia antes citada correspondía al actor probar el exceso en la jornada de trabajo, pues se trata de circunstancias exorbitantes cuya prueba era de su interés aportar a los autos. Luego de un análisis exhaustivo de las pruebas producidas por las partes, se concluye que no consta en autos que el actor laborara horas extras, por lo cual resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE tal reclamo. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de las utilidades del año 2010,

Son reclamados por la cantidad de 120 días, la demandada alega que el actor tenía derecho a 15 días anuales por tal concepto. Consta al folio 175 del expediente que las utilidades correspondientes al año 2010 fueron canceladas al actor, sin embargo, en el salario base de cálculo no se consideró la incidencia de las propinas, ni el 10% sobre el consumo. En consecuencia se ordena el pago de la respectiva diferencia. El experto que resulte designado deberá hacer el respectivo cálculo de la diferencia adeudada únicamente por utilidades año 2010 (año demandado), considerando que según constancias de pago de utilidades que rielan a los folios 177, 178, 179 181, 183, 185, 188 al 190, el actor cobraba 30 días de utilidades. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de vacaciones del periodo 2010-2011

Son reclamados por la cantidad de 45 días anuales. Consta al folio 176 del expediente que las vacaciones correspondientes al periodo 2010-2011 fueron canceladas al actor, sin embargo, en el salario base de cálculo no se consideró la incidencia de las propinas ni el 10% sobre el consumo. En consecuencia se ordena el pago de la respectiva diferencia. El experto que resulte designado deberá hacer el respectivo cálculo de la diferencia adeudada únicamente por vacaciones 2010-2011 (periodo demandado), considerando que el actor tenia derecho a 15 días de vacaciones según lo previsto en el articulo 219 de la LOT. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de bono vacacional 2010-2011

Son reclamados por la cantidad de 22 días anuales. Consta al folio 176 del expediente que el bono vacacional correspondiente al periodo 2010-2011, fue cancelado al actor, sin embargo, en el salario base de cálculo no se consideró la incidencia de las propinas ni el 10% sobre el consumo. En consecuencia se ordena el pago de la respectiva diferencia. El experto que resulte designado deberá hacer el respectivo cálculo de la diferencia adeudada únicamente por bono vacacional 2010-2011 (periodo demandado), considerando que el actor tenia derecho a 07 días de vacaciones según lo previsto en el articulo 223 de la LOT. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de prestación de antigüedad:

En base a lo dispuesto en el artículo 108 de la LOT, el actor tenía derecho a cinco días de salario integral por cada mes de servicios, los primeros tres meses no causaron prestación de antigüedad, ello según la reforma parcial de la LOT del 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria. En tal sentido, se ordena la cancelación de la prestación de antigüedad, desde el día 11-01-00 al 04-04-11, en base a los salarios integrales diarios devengado por el actor en el mes respectivo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Segundo. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer los montos a cancelar por la prestación de antigüedad, destacándose que se deben considerar la parte fija del salario indicada en la demanda, mes por mes, fijos indicados en la demanda, mas la alícuota de propinas, 10% del consumo, estos dos últimos conceptos a determinar por el experto según las pautas precedentemente impartidas, asimismo, se debe adicionar al salario base de cálculo de la prestación de antigüedad, la incidencia de las utilidades y bono vacacional. El experto deberá considerar que el actor tenía derecho a 07 días anuales de bono vacacional, mas un día adicional por cada año de servicios prestados, y a 30 días anuales de utilidades según lo previsto en los artículos 219 y 174 de la LOT. ASI SE DECLARA.

El experto del total calculado deberá deducir los adelantos de prestación de antigüedad cobrados por el actor que se reflejan en los folios 175, 177, 178, 180, 182, 184, 186 y 187, respectivamente. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto al reclamo de cesta ticket

Son reclamados desde el día 11-01-2006 hasta la fecha de la terminación de la relación laboral. La demandada niega que adeude suma alguna por cesta ticket ya que, en su decir, suministraba alimentación diaria al actor. Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.

Luego de una revisión exhaustiva del presente expediente, se concluye que la parte demandada no logró acreditar en autos prueba de la cancelación de los cesta tickets de alimentación; sin embargo, es preciso señalar que el propio actor admitió en la declaración de parte, haber recibido durante toda la relación de trabajo por parte de la empresa demandada, una comida que en ningún momento manifestó en el presente juicio, que la misma no haya sido balanceada, motivo por el cual a criterio de este juzgador, se considera que el patrono cumplió con la obligación prevista en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, y en virtud de ello, se declara IMPROCEDENTE el presente reclamo. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de indemnización de paro forzoso

Son reclamados alegándose que la demandada no cumplió con la obligación de afiliar al actor en el respectivo ente encargado de la seguridad social.

Al respecto, este Juzgador observa que el artículo 36 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, establece lo siguiente:

… El trabajador cesante podrá solicitar su calificación como beneficiario o beneficiara de la prestación dineraria, a través de los procedimientos que establezca el Instituto Nacional de Empleo, dentro de los 60 días continuos siguientes a la terminación de la relación de trabajo…En el mismo acto deberá inscribirse en los servicios del Régimen Prestacional de Empleo… El Instituto Nacional de Empleo verificará, a solicitud de parte o de oficio, a través de todas las pruebas permitidas en la ley, la cesantía, y calificará el derecho del trabajador cesante a las prestaciones del Régimen Prestacional de Empleo…

De acuerdo a la anterior disposición legal, la demandada tenia un lapso de 60 días continuos desde la fecha de terminación de la relación laboral, para participar al ente competente de la administración del trabajo, es decir al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, DIRECCIÓN GENERAL DE AFILIACIÓN Y PRESTACIONES EN DINERO, la terminación de la relación laboral. Es decir, la demandada debió participar la culminación de la relación laboral antes del transcurso de 60 días.

No consta en autos la correspondiente planilla 14-03, con sello de recibido del IVSS, la cual es la prueba idónea para acreditar que la demandada cumplió a cabalidad con la obligación de participar la culminación de la relación laboral dentro de los 60 días previstos en el articulo 36 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, al no constar en autos tal prueba, resulta forzoso declarar PROCEDENTE el reclamo de la actora por tal concepto. Se ordena al experto que resulte designado realizar el cálculo de la indemnización correspondiente en base a los lineamientos previstos en la Ley de Régimen Prestacional de Empleo.

Sobre los intereses e indexación:

Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, todo ello según lo previsto en el articulo 108 de la LOT, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los diferentes salarios durante la existencia de la relación de trabajo, especificados en la parte motiva del presente fallo, así como la antigüedad de los accionantes. ASI SE ESTABLECE.

Igualmente conforme al articulo 92 del texto constitucional y del criterio contenido en la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la LOT. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo alegada en la demanda, hasta el decreto de ejecución. Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la demandada, tales intereses continuarán generándose a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia. La prestación de antigüedad será indexada a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.

Asimismo, se establece que el monto que le corresponda al actor por los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, deberán ser indexados conforme a la sentencia No 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social, tomándose como periodo de cálculo el comprendido desde la fecha de notificación de la demandada hasta el decreto de ejecución. En el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de parte condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. ASI SE ESTABLECE.

III

Por las razones expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

LA EXISTENCIA DE UN GRUPO DE EMPRESAS entre las empresas codemandadas: CAFETERIA SABEMI, S.R.L; JUGOS LA PARCHITA, S.R.L; CERVECERIA Y RESTAURANT LA CEIBA y PENSION PORTO MONIS, S.R.L; y en virtud de ello, éstas responden solidariamente de las obligaciones laborales contraídas por la empresa CAFETERIA SABEMI, S.R.L, a favor del accionante.

SEGUNDO

CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD PASIVA alegada por los ciudadanos A.R., J.J.S.R., J.M.S.D.C., J.F.D.S.C. y L.G.; quienes fueron demandados en forma personal y de manera solidaria.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano R.A.G.P., en contra de la sociedad mercantil CAFETERIA SABEMI, S.R.L, Y OTROS; y como consecuencia de ello, SE ORDENA el pago de los conceptos laborales que se indican en la motiva del presente fallo.

CUARTO

SE ORDENA el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación judicial, según los parámetros que se indican en la motiva del presente fallo.

QUINTO

No hay condenatoria en costas, por cuanto no fueron otorgados todos los conceptos reclamados.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de octubre de 2012. Años: 202° y 153°.

EL JUEZ,

ABG. D.F.

EL SECRETARIO,

ABG. P.R.

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

EL SECRETARIO,