Decisión de Tribunal Primero de Primera Instancia en Juicio de Portuguesa (Extensión Guanare), de 2 de Junio de 2014

PODER JUDICIAL

Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa

Guanare, 2 de Junio de 2014

204º y 155º

ASUNTO: PP01-V-2013-000355

DEMANDANTE:R.C.D.Z.

APODERADOS:ABG. C.R. ALEMAN Y A.M.R.

MOTIVO:ACCIÓN JUDICIAL DE DISCONFORMIDAD DE LA MEDIDA DE PROTECCIÓN DEL C.D.P.

SENTENCIA: DEFINITIVA

Conforme al artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pasa este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, a motivar la sentencia en el presente procedimiento que por ACCION POR DISCONFORMIDAD, intentara la Ciudadana R.C.D.Z., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 8.055.211 y de este domicilio, en contra de Medida de Protección Provisional de Carácter Inmediato dictada por el C.D.P.D.M.G. en defensa de los niños, las niñas y de las o los adolescentes de la Fundación Orquesta Nacional Juvenil e Infantil del núcleo Guanare, consistente en la separación del entorno de los mismos a la ciudadana R.C.d.Z., dictándose su dispositivo en fecha 18 de septiembre del 2013, fue notificada en fecha 24 de septiembre de 2013, declarándose CON LUGAR la presente acción de disconformidad, de acuerdo a lo ventilado en la audiencia oral y pública, por lo que se pasa a reproducir el fallo completo en los siguientes términos:

Alega la parte actora lo siguiente:

“Es el caso ciudadana Juez, que me desempeño como Directora musical de la Fundación Orquesta Juvenil e Infantil de Guanare, ese cargo me permite realizar la supervisión del desempeño musical de los niños, niñas y adolescentes en los diferentes programas musicales y artísticos que conforman el núcleo de la Fundación en Guanare; dentro de mis atribuciones se encuentra dirigir la orquesta y realizar el trabajo administrativo de dicha Fundación, por tal motivo recibió por parte del C.d.P.d.M.G. del estado Portuguesa una medida de Protección fundamentada en los artículos 32, 32ª y 33 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en beneficio de la adolescente (identidad omitida conforme al articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de 15 años de edad, debidamente identificada en el expediente administrativo y abarcando a todos los niños, niñas y adolescentes que hacen vida en la Fundación Orquesta Juvenil e Infantil, Modulo Guanare, estado Portuguesa. Esta medida se dicta en contra del ciudadano H.C.Z.L., venezolano, mayor de edad y con cédula de identidad numero: 3.863.716 quien aparte de ser Director titular y Presidente de la Fundación Orquesta Sinfónica de los Llanos es mi esposo, en virtud de unos hechos en el que presuntamente se encuentra involucrado en un concierto realizado en el Instituto de las Culturas del Llano en la ciudad de Barinas, estado Barinas, dicha medida fue impuesta en los siguientes términos:

1º Ratifica la medida de protección a favor de la adolescente (identidad omitida conforme al articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) identificada plenamente en el expediente administrativo, consistente en la separación del entorno de la misma al ciudadano H.C.Z.L.;

2º Se ratifica orden de tratamiento psicológico obligatorio al ciudadano H.C.Z.L., de igual modo se ordena el tratamiento psicológico para la adolescente en cuestión omissis……………;

3º Se ratifica separar al ciudadano H.C.Z.L. plenamente identificado de las instalaciones de la Fundación Orquesta Juvenil e infantil, Modulo Guanare, estado Portuguesa y en especial con la adolescente (identidad omitida conforme al articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) provisionalmente mientras se somete a la valoración psicológica correspondiente (negrillas y subrayado nuestro);

4º Notificar a la Fundación Musical S.B., en su condición de Órgano Rector del Sistema Nacional de las Orquestas y Coros Juveniles e infantiles de Venezuela, de la medida de protección dictada al ciudadano H.C.Z.L., plenamente identificado, en su condición de Director titular y Presidente de la Fundación Orquesta Sinfónica de los Llanos a fin de que decida lo conducente al caso administrativamente;

5º Notificar a la Orquesta Nacional Juvenil e infantil de la medida de protección dictada al ciudadano H.C.Z.L., en su condición de Director titular y Presidente de la Fundación Orquesta Sinfónica de los Llanos;

6º Notificar a la Fundación Orquesta Sinfónica de los Llanos de la medida de protección dictada al ciudadano H.C.Z.L., en su condición de Director titular y Presidente de la Fundación Orquesta Sinfónica de los Llanos a fin de que decida lo conducente al caso administrativamente;

7º Notificar a las partes.

Ahora bien, tal y como lo manifesté anteriormente y visto que mis atribuciones dentro de la Orquesta Nacional Juvenil e infantil, modulo Guanare, estado Portuguesa una vez recibida la medida de protección, procedí a notificarles a la directiva Orquesta Nacional Juvenil e infantil y al personal de esta última, en virtud de que se tomaran las acciones necesarias en pro de los niños, niñas y adolescentes de la Fundación tal y se diera cumplimiento a lo ordenado por el C.d.P.d.M.G., ya que en su escrito nos conminan que de no cumplir la misma todos los empleados podríamos ser penados con prisión de seis meses a dos años de conformidad con el articulo 270 de la LOPNNA, incurriendo en DESACATO.

Este hecho de informar de la medida de protección al entorno de empleados y directivos de la Orquesta Nacional Juvenil e infantil, modulo Guanare estado Portuguesa, dio paso a que el C.d.P.d.M.G. dictara en mi contra una medida de protección en fecha 18 de septiembre del 2013, de la cual fui notificada en fecha 24 de septiembre de 2013, es decir seis días después de dictada la medida de protección, la medida fue dictada según la entrevista que sostuve con los consejeros de protección había quebrantado el Principio de confidencialidad en los asuntos donde se ven involucrados los niños, niñas y adolescentes a los cuales se les dictan medidas de protección, siendo el caso contradictorio en virtud de que fui notificada por ese mismo C.d.P. de la medida dictada en contra del maestro H.C.Z.L. y como supervisora de la Fundación era mi deber notificar tal como lo expliqué anteriormente el de notificar a la directiva y al personal de la misma con la finalidad de que se le diera estricto cumplimiento de la misma y así poder garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes que hacen vida en la Fundación. La medida dictada por este C.d.P. en su contra es dictada por rumores y falsos dichos de personas que no presentan ninguna fundamentación, ni presentan sustento alguno de las situaciones que expresaron en ese C.d.P., los consejeros de protección me informaron en la reunión sostenida con ellos que dicha medida era dictada por haber violentado el derecho a la confidencialidad y la medida fue dictada en los siguientes términos:

1. Dictar medida provisional de carácter inmediato, en beneficio de las niñas y adolescentes de la Fundación Orquesta Nacional Juvenil e Infantil del núcleo Guanare, consistente en la separación del entorno de los mismos a la ciudadana R.C.d.Z..

2. Dictar medida provisional de carácter inmediato, en beneficio de las niñas y adolescentes de la Fundación Orquesta Nacional Juvenil e Infantil del núcleo Guanare, consistente en la separación del entorno de los mismos a la ciudadana Fracis M.C.D., Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16072978, residenciada en la urbanización Negro Primero, calle 2, casa Nº 6, del Municipio Guanare, Estado Portuguesa. (estos dos puntos la fundamentan en el literal “G” del articulo 126 de la LOPNNA).

3. Dictar medida provisional de carácter inmediato en beneficio de los niños niñas y adolescentes de la Fundación Nacional Juvenil e Infantil del núcleo Guanare, consistente en prohibición a todas las personas que hacen vida activa dentro de la Fundación Nacional Juvenil e Infantil del núcleo Guanare, así como a sus padres, madres, representantes o responsables de realizar cualquier conducta infraccional en contra de los niños, niñas y adolescentes de la Fundación Nacional Juvenil e Infantil del núcleo Guanare, en virtud de evitar cualquier hecho que amenace contra el normal desarrollo integral de los mismos. (esta medida está fundamentada por el c.d.p. en el único aparte del artículo 126 de la LOPNNA).

4. Orden de tratamiento psicológico obligatorio para las ciudadanas R.C.d.Z. y Fracis M.C.D., en este sentido se ordena oficiar a la Lic. Marian Rivas, adscrita al Programa de Orientación Psicológica, ONG, “UNIDOS POR LA FAMILIA”, a objeto de proporcionar herramientas necesarias durante el curso de dicha medida.

5. Notificar a las partes.

En lo atinente al derecho alegó la parte actora que el articulo 125 de la LOPNNA, establece el concepto de las medidas de protección cuando existe amenaza o violación a los derechos y garantías de niños, niñas y adolescentes, que son decisiones emanadas de la autoridad competente en el ejercicio del Poder Público, son medios para proteger derechos y garantías de uno o varios niños, niñas o adolescentes individualmente considerados, las medidas de protección proceden contra aquellos actores que tienen la corresponsabilidad de asegurar la protección integral de los niños, niñas y adolescentes y tienen como objeto preservar o restituir los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, individualmente considerados y cita una análisis del autor C.C. y destaca textualmente: “...Por lo tanto, fuera de estos casos, cuando no existe lesión potencial o efectiva a un derecho o garantía, el C.d.P. no es competente para conocer la situación ni para aplicar una medida de protección”. En ninguna parte de la medida, ni durante el proceso administrativo supo porque representa una amenaza o que acción genera de su parte violación a un derecho o garantía de uno o varios niños, niñas o adolescentes y el hecho que el maestro H.Z., quien es su esposo esté siendo objeto de una investigación penal no le hace responsable de sus actos, en el entendido que la responsabilidad penal es personalísima y sobre ella no pesa ninguna investigación sobre los hechos que a él se le investiga. Su presunta acción en un hecho que a él se le investiga es totalmente ajena a su persona sobre algo que desconocía, porque se encontraba dirigiendo un concierto, cuando se le denunció de actos presuntamente indecorosos. Durante más de treinta años ha trabajado con niños, niñas y adolescentes, es directora de orquestas y ha sido reconocida nacional e internacionalmente por su labor en pro de la cultura y la música, dentro y fuera del Sistema de orquestas, por ello se hace necesario individualizar esa conducta, amenaza o violación a que se refiere la norma para ser objeto de una medida de protección que además de poner en duda su reputación, su credibilidad, su trabajo, la aleja de lo que más ha apreciado en la vida que son los niños, niñas y adolescentes, sus alumnos, su orquesta. Por otra parte, el hecho de haber sido notificada de la medida de protección dictada contra el ciudadano H.C.Z.L., en su condición de Directora musical de la Fundación Orquesta Juvenil e Infantil de Guanare, la obligaba a informar de esa medida a la Directiva y al personal de dicha fundación so pena de las responsabilidades que dicha omisión le generaban, amén de las responsabilidades que se generaban por el incumplimiento de la misma medida por falta o incumplimiento de la misma. Bien claro fue el C.d.P.d.M.G. del estado Portuguesa en su notificación informándoles que de no cumplir la misma todos los empleados podrían ser penados con prisión de seis meses a dos años de conformidad con el articulo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes incurriendo en DESACATO.

Que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece el procedimiento administrativo para que dichas medidas sean dictadas por el órgano administrativo previsto en los artículos 294 al 307 y lo no previsto en dicha Ley se debe cumplir con lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que no se cumplió con el procedimiento administrativo en la cual se debe sustentar la medida de protección, porque no se le escuchó y se le notificó de la medida seis días después de dictada, por lo que el incumplimiento de la autoridad en ejercicio del Poder Público quebranta el debido proceso y el derecho a la defensa, establecidos en 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo se obvió la fase probatoria que prevé el articulo 297 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que dicha medida fue dictada sin darle el derecho de enterarse, ser oída y ni poder probar. Alega que el C.d.P. modificó esta medida en virtud del horario de funcionamiento de la Fundación y le permitieron entrar al área administrativa, pero con la salvedad que de al entrar algún niño, niña o adolescente, debe retirarse considerándola una persona peligrosa para los niños, niñas y adolescentes de la Fundación, limitándole su labor principal como Directora Musical de la Orquesta, su derecho al trabajo, que todo lo denunciado en aplicación supletoria del articulo 304 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y siendo claro que le violaron derechos legales y constitucionales considera que es nulo el acto administrativo emanado del C.d.P.d.M.G. que dictó medida de protección, conforme a lo establecido en el articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que no fueron tomados en cuenta sus derechos constitucionales al trabajo y al libre tránsito con la imposición de dicha medida que nace viciada de nulidad absoluta, porque fue tomada a la ligera y violentando leyes de la República y de la Carta Magna, pone sombra a su expediente laboral ya que se le imputan situaciones que no fueron fundamentadas en pruebas o hechos reales. Solicitó que de conformidad a lo establecido en el articulo 326 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se revoque la medida dictada en su contra en fecha 18 de septiembre de 2013, en virtud de todas las infracciones cometidas por el C.d.P.d.M.G..

La parte actora no promovió pruebas.

El C.d.P. no contestó la demanda ni promovió pruebas.

Admitida la presente causa se cumplió con todos los trámites procedimentales, en consecuencia el Tribunal antes de decidir realiza las siguientes observaciones:

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO

En fecha 13 de mayo de 2014 se inició a Audiencia de Juicio la cual fue suspendida a solicitud de las partes por cuanto la Fiscal Cuarto del Ministerio Público alego que por ante el Circuito Penal de la Circunscripción judicial del estado Barinas cursa acusación penal en contra de la aquí accionante por el delito de amenazas que guarda relación con la presente acción y cuya audiencia se celebraría en fecha 20 de mayo del año 2014, situación por la cual se acordó la reanudación de la audiencia de juicio para el 27 de mayo del año 2014, celebrándose conforme a los parámetros establecidos en el artículo 484 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

DE LAS PRUEBAS Y SU VALOR PROBATORIO

Resulta indispensable para garantizar los derechos de todo niño, niña y adolescente que en los procesos se busque la verdad, lo cual se logra a través de las pruebas y experticias que ayudan a llegar a ella. En relación a la prueba esta sentenciadora procede a valorarla de la manera siguiente, haciendo la observación que la única prueba consignada fue el Expediente Administrativo donde cursa la Providencia cuya revocatoria se demanda:

Prueba Documental

1º Expediente Administrativo signado con el Nº CP-477-17-07-2013 (folios Nº 58 al 328), mediante el cual consta la Medida de Protección Provisional de Carácter Inmediato dictada por el C.d.P.d.M.G. en defensa de los niños, las niñas y de las o los adolescentes de la Fundación Orquesta Nacional Juvenil e Infantil del núcleo Guanare, consistente en la separación del entorno de los mismos a la ciudadana R.C.d.Z., dictada en fecha 18 de septiembre del 2013. A este expediente administrativo se le concede pleno valor probatorio, por cuanto es el procedimiento respecto al cual se intenta la presente acción de disconformidad, para determinar el iter procesal, que fue impugnado por la accionante. Así se Declara.

Ahora bien, una vez conocidos los fundamentos de hecho y la prueba que sustentan el presente asunto, pasa este Tribunal a razonar los fundamentos de derecho y consideraciones pertinentes para decidir la presente causa.

La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el título III referido al Sistema Rector Nacional para la Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes, en el capítulo V prevé que el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes, es el órgano administrativo que, en cada municipio y por mandato de la sociedad, se encarga de asegurar la protección, en caso de amenaza o violación de los derechos y garantías de uno o varios niños, niñas o adolescentes, individualmente considerados.

Sus atribuciones están previstas en el artículo 160 ejusdem, el cual establece:

2. Dictar las medidas de protección, excepto las de adopción y colocación familiar o en entidad de atención, que son exclusivas del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

3. Ejecutar sus medidas de protección y decisiones administrativas, pudiendo para ello requerir servicios públicos o el uso de la fuerza pública, o la inclusión del niño, niña o adolescente y su familia en uno o varios programas.

Por su parte, el artículo 125 de la Ley especial, define las medidas de protección como aquellas que impone la autoridad competente cuando se produce en perjuicio de uno o varios niños, niñas o adolescentes individualmente considerados, la amenaza o violación de sus derechos o garantías, con el objeto de preservarlos o restituirlos. (Negrillas del Tribunal).También estable el legislador patrio que la amenaza o violación que se refiere esta norma puede provenir de la acción u omisión del Estado, la sociedad, los particulares, el padre, la madre, representantes, responsables o de la propia conducta del niño, niña o adolescente.

Desprendiéndose que el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes es la autoridad administrativa competente para dictar las medidas de protección a las que haya lugar (Negrillas del Tribunal).

Por otra parte, la acción judicial de disconformidad contra las medidas de protección dictadas por el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes, es el medio judicial que concede la ley a los particulares que consideren que sus derechos subjetivos se ven afectados por las medidas de protección dictadas por el referido órgano administrativo. La acción judicial de disconformidad tiene como finalidad someter al análisis por parte del Órgano Jurisdiccional, las actuaciones practicadas en sede administrativa, pudiendo el juez de protección en su sentencia, a tenor de lo previsto en el artículo 326 ejusdem, confirmar, revocar o modificar las medidas de protección impuestas por el C.d.P., así como, dictar la que corresponda en caso de abstención.

En el caso de autos, la ciudadana R.C.D.Z., ya identificada, ejerció la acción judicial de disconformidad contra la Medida de Protección dictadas en fecha 18-09-2013 y de forma resumida, en el libelo de la demanda la accionante alega que en virtud de sus atribuciones dentro de la Orquesta Nacional Juvenil e infantil, modulo Guanare, estado Portuguesa una vez recibida la medida de protección contra del ciudadano H.C.Z.L., quien aparte de ser Director titular y Presidente de la Fundación Orquesta Sinfónica de los Llanos es su esposo, por unos hechos en el que presuntamente se encuentra involucrado en un concierto realizado en la ciudad de Barinas, procedió a notificarles a la directiva Orquesta Nacional Juvenil e infantil y al personal de esta última, para que se tomaran las acciones necesarias en pro de los niños, niñas y adolescentes de la Fundación tal y se diera cumplimiento a lo ordenado por el C.d.P.d.M.G., ya que los conminan que de no cumplir la misma todos los empleados podrían ser penados por desacato, con prisión de seis meses a dos años de conformidad con el articulo 270 de la LOPNNA, posteriormente el C.d.P.d.M.G. dictó en su contra una medida de protección en fecha 18 de septiembre del 2013, de la cual fue notificada en fecha 24 de septiembre de 2013, por que había quebrantado el Principio de confidencialidad en los asuntos donde se ven involucrados los niños, niñas y adolescentes. Alega que la medida dictada en su contra es dictada por rumores y falsos dichos de personas que no presentan ninguna fundamentación de las situaciones que expresaron en ese C.d.P., que en ninguna parte de la medida, ni durante el proceso administrativo supo porque ella representa una amenaza o que acción genera de su parte violación a un derecho o garantía de uno o varios niños, niñas o adolescentes y el hecho que el maestro H.Z., quien es su esposo esté siendo objeto de una investigación penal no le hace responsable de sus actos, en el entendido que la responsabilidad penal es personalísima y ella totalmente ajena el hecho investigado, porque se encontraba dirigiendo un concierto, que durante más de treinta años ha trabajado con niños, niñas y adolescentes, es directora de orquestas y ha sido reconocida nacional e internacionalmente por su labor en pro de la cultura y la música, por ello se hace necesario individualizar esa conducta, amenaza o violación a que se refiere la norma para ser objeto de una medida de protección que además de poner en duda su reputación, su credibilidad, su trabajo, la aleja de lo que más ha apreciado en la vida que son los niños, niñas y adolescentes, sus alumnos, su orquesta.

Por su parte, el Órgano Administrativo no dio contestación a la demanda ni promovió prueba alguna.

La ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aplicada supletoriamente a tenor de lo contemplado en el articulo 304 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y Adolescente, establece los requisitos que debe contener un acto administrativo, en su articulo 18 para que la Administración Pública garantice la validez del mismo a los efectos de que este no vaya a ser susceptible de ser atacado de nulidad, de tal manera que al cumplir con dichos requisitos, se cumpla con todos sus efectos jurídicos y si es llevado a juicio se mantengan los efectos del acto administrativo, por cuanto el juez o jueza que es quien en última instancia va a determinar si ese acto ha cumplido con todos lo requisitos y por lo tanto no puede susceptible de nulidad o anulabilidad según sea el caso.

Por lo tanto todo acto administrativo debe emanar de una autoridad administrativa competente, además deberá tener: nombre del ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto; lugar y fecha en que se dicta, nombre del órgano que emite el acto, nombre de la persona a quien va dirigido, motivación del acto, expresión sucinta de los hechos, de las razones que eventualmente hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes (articulo 9 consagra la obligación de motivar), la decisión respetiva, el nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen, firma autógrafa del funcionario, sello de la oficina.

En la actividad administrativa pública los órganos al ejercer la potestad de dictar actos que deben contener un aspecto formal y un aspecto material, en ese orden el aspecto formal de la motivación, previsto en el numeral 5 del articulo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que la motivación es una "expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes"; a eso se contre la motivación formal de los actos administrativos, porque tiene la Administración Pública la obligación de indicarle al administrado o de identificar al particular los motivos por los cuales está emitiendo ese acto administrativo, razones de hecho y de derecho; fundamentación legal pertinente, el articulo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece: " Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite, o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto."

Esa motivación también contiene un aspecto material, porque cuando se realiza un acto administrativo se ha formado un expediente administrativo o hay antecedentes administrativos, y es lo que conforma la motivación material del acto, que contiene la razón de hecho o derecho, por tal razón el juez o jueza cuando abre el caso solicita el expediente administrativo y procede a verificar: Si se cumplió con el procedimiento y si se razonó tanto legalmente como tácticamente todas las actuaciones de la Administración Pública, en Venezuela se exige la motivación del acto administrativo.

El Acto Administrativo tiene que adecuarse con el espíritu, propósito y razón de la Ley que lo está avalando, las autoridades que están emitiendo un acto administrativo o persiguen una finalidad respaldada por la Ley que faculta al funcionario y a la funcionaria para actuar emitiendo una decisión, que se corresponde con el principio de legalidad, porque está sujeto a una Ley. Por lo tanto la finalidad del acto administrativo se subsume en el contenido formal y material del procedimiento y de la circunstancia del particular que ha cometido una falta que origine la actuación por parte de la Administración Pública, conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma que lo esta autorizando para dictarlo.

Cabe resaltar que un acto administrativo estaría viciado de nulidad absoluta cuando exista la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos o se aplique un procedimiento distinto al previsto por la Ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir se desvié la actuación administrativa del iterprocedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente y esto es lo que se denomina en doctrina "Desviación del Procedimiento", que permite inferir razonadamente que la Administración está aplicando un procedimiento de manera errónea porque no es el adecuado para el caso en cuestión, dado que cuando se prescinde de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado se vulnera el Principio de la Esencialidad, de ahí que cuando se verifican cualquiera de las tres situaciones antes mencionadas, se viola este principio de la esencialidad y tiene que verificarse la nulidad y ser declarada.

De otra manera si esa falla en el procedimiento no le acarrea un perjuicio al administrado, ese acto será atacado de nulidad relativa y por ende le corresponde al Juez, después del análisis detallado pronunciarse para determinar todos los vicios.

En doctrina se incurre en el Vicio de Competencia, cuando al órgano que dictó un Acto administrativo no le haya sido atribuida la facultad de poder actuar y se trata de un vicio que traduce la violación del principio de la legalidad consagrada en el art. 137 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud del cual las atribuciones deben estar expresamente asignadas por la legalidad, en consecuencia se presentan en diversas formas: Usurpación de Funciones, de Usurpación de Autoridad y Extra-limitación de Funciones, todos conllevan a la anulación del acto administrativo.

En ese contexto, también existe la incompetencia manifiesta que se desprende del numeral 4 del articulo 19 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que contiene dos vicios: el vicio en el procedimiento y el vicio de la incompetencia.

Luego resulta necesario dejar establecido que existen diferencias claras entre la Revocación y la Anulación, que ambas modifican absolutamente el acto administrativo para dejarlo sin efecto o suprimirlo, porque esta viciado de nulidad relativa en la Revocación y en la Anulación viciado de nulidad absoluta, que no es potestad única de la Administración, sino también de los órganos jurisdiccionales, siempre y cuando el administrado así se lo solicite a los tribunales.

Según el criterio de A.B.-Carías (1982), en Introducción al Régimen de la Ley Orgánica, con relación a los derechos de los administrados ha expresado:

…Por eso hemos dicho que la Ley Orgánica ha establecido un balance entre los derechos de los administrados y los poderes de la Administración que antes no existía, al establecer y regular un derecho fundamental que sólo estaba normado a nivel de principio general del derecho derivado de la Constitución. Nos referimos al derecho a la defensa frente a la Administración, el cual era constantemente vulnerado por ésta. La Ley Orgánica concretó con creces este derecho a la defensa, al prescribir una serie de derechos derivados: el derecho de ser notificado de todo procedimiento que afecte los derechos subjetivos o los intereses legítimos, personales y directos de un particular (articulo 48); el derecho a ser oído y hacerse parte en cualquier momento en un procedimiento administrativo (articulo 23); el derecho a tener acceso al expediente, a examinarlo y a copiarlo (articulo 59); el derecho a presentar pruebas y alegatos (articulo 48, 58), el derecho a que el acto administrativo indique formalmente sus motivos (articulo 9); y el derecho a ser notificado personalmente de todo acto administrativo que afecte los derechos e intereses legítimos, personales y directos de un particular (articulo 73) y a ser informado de los medios jurídicos de defensa contra el acto (artículos 73,77)…

(Brewer-Carías, A. 1982. Introducción al Régimen de la Ley Orgánica, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y Legislación Complementaria, Ed.15ª, pp. 13y 14).

En el presente caso se observa en autos que el C.d.P.d.M.G. notifica de la Medida de Protección Provisional de Carácter Inmediato a la ciudadana R.C.D.Z., sin haberla oído, vulnerando lo dispuesto en el articulo 296 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y asimismo el derecho a la defensa, porque la norma en comento establece que dentro de las veinticuatro horas siguientes al conocimiento del hecho el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes, constatará la situación de ser posible escuchará a las partes involucradas, al niño, niña y adolescentes y si la urgencia del caso así lo requiere dictará las medidas provisionales de carácter inmediato que sean necesarias, para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, bajo la premisa que el derecho a ser oído es una garantía constitucional prevista en el articulo 49 numeral 3º de la Suprema Ley, no se refleja en las actuaciones la imposibilidad para escucharla, ni la urgencia y necesidad para dictar la medida sin escucharla, habida cuenta de los derechos subjetivos que afectarían a la persona objeto de la misma; menos aún se abrió la incidencia probatoria que ordena el articulo 297 ejusdem, vulnerando el derecho a la defensa de la administrada, sin que conste en autos ninguna actuación que justifique la imposibilidad de ubicarla para notificarla, circunstancia que afecta la legitimidad formal del procedimiento y por ende el acto administrativo que se impugna.

En cuanto al contenido del acto administrativo impugnado, la Medida de Protección Provisional de Carácter Inmediato en beneficio de los niños, niñas y adolescentes de la Fundación Orquesta Juvenil e Infantil, del Núcleo Guanare, que se impone a la parte actora, consistente en la separación del entorno de los mismos, de conformidad con el articulo 126, literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece la separación de la persona que maltrate a un niño, niña o adolescente de su entorno, sin que se reflejaran en dicho acto en que consistió el maltrato realizado por la ciudadana R.C.D.Z. que ocasionó la imposición de la medida, sin que se especificara el modo de cumplimiento de la misma y sin que se justifique en el acto el motivo o razón para ello.

Aunque en fecha 12 de septiembre de 2013, el C.d.P.d.M.G. mediante auto declara la Calificación de Confidencial de las opiniones y actuaciones de los niños, niñas y adolescentes que rielen en el expediente signado bajo la nomenclatura Código Penal-477-17-07-2013 que cursa por ante ese organismo, a objeto de preservar el derecho al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar, previsto en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin embargo, no se refleja en la Medida impugnada, cual fue el hecho imputado de la parte impugnante que ocasionó el maltrato y que dio lugar a la misma, sin embargo según lo alegado por ella, fue por haber vulnerado tal confidencialidad, sin que conste en el expediente administrativo, el hecho que vulnera tal confidencialidad, porque la ciudadana R.C.D.Z., informó que en virtud de sus atribuciones dentro de la Orquesta Nacional Juvenil e infantil, modulo Guanare, estado Portuguesa, una vez recibida la medida de protección contra del ciudadano H.C.Z.L., quien aparte de ser Director titular y Presidente de la Fundación Orquesta Sinfónica de los Llanos es su esposo, por unos hechos en el que presuntamente se encuentra involucrado en un concierto realizado en la ciudad de Barinas, procedió a notificarles a la directiva Orquesta Nacional Juvenil e infantil y al personal de esta última, para que se tomaran las acciones necesarias en pro de los niños, niñas y adolescentes de la Fundación y se diera cumplimiento a lo ordenado por el C.d.P.d.M.G., lo cual por ser la Fundación un cuerpo colegiado tiene la obligación de informar a la Directiva y al personal de dicha medida y además en el numeral tercero del acto administrativo impugnado, se dicta Medida de Protección Provisional de Carácter Inmediato en beneficio de de los niños, niñas y adolescentes de la Fundación Orquesta Juvenil e Infantil, del Núcleo Guanare, consistente en la prohibición a todas las personas que hacen vida activa dentro de la Fundación Orquesta Juvenil e Infantil, del Núcleo Guanare, así como a sus padres, madres, representantes o responsables de realizar cualquier conducta infraccional en contra de los niños, niñas y adolescentes, lo cual permite inferir que debía comunicarse dicha medida, a los fines del acatamiento de la misma a todas las personas, que laboran en dicha Fundación (empleados, obreros, profesores), a padres, madres, representantes o responsables, lo cual resulta contradictorio que se sancione por dar una información que debe ser conocida por un amplio numero de personas consideradas por dicho C.d.P., que atañe a sus obligaciones como miembro de la Fundación.

El artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes garantiza los derechos siguientes: el derecho al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar, que se hace necesario abordar para una mejor comprensión del alcance de la confidencialidad.

En tal sentido el derecho a la imagen está vinculado al derecho a la intimidad y al derecho al honor, entre otros derechos de la personalidad. Todos ellos pueden resultar eventualmente lesionados, sea en bloque o separadamente, en virtud de un mismo acto vulneratorio del derecho a la imagen, como es la captación o reproducción de la voz propia, sin su consentimiento, pues al contenido material de la imagen se agregan contenidos inmateriales, como la individualidad, esto es, la alusión a alguien concreto, único y diferente de los demás; la individualización, es decir, aquello que apunta la función identificadora; y la reconocibilidad, esto es, la posibilidad de ser percibido por particulares rasgos individualizadores e identificadores. Cabe recordar en este último punto, que la doctrina clásica entiende que el derecho a la imagen implica la prerrogativa de los individuos para impedir que se reproduzca su aspecto físico a través de cualquier medio sin su consentimiento, es decir, incluye como ámbito de protección lo visual o lo gráfico, no así la voz.

El derecho al honor, en cambio, es el derecho a ser respetado ante sí mismo y ante los demás, con fundamento en la dignidad personal; comprendiendo en ello el honor subjetivo, que es la autovaloración, es decir, el íntimo sentimiento que cada persona tiene de la propia dignidad y la de su familia; y el honor objetivo, que es el buen nombre o la buena reputación adquiridos por la virtud y el mérito de la persona o de la familia que se trate, dentro del ámbito social en el que se desenvuelve. De esta forma, vinculando el derecho al honor y el derecho a la intimidad, puede decirse que para que exista vulneración del derecho a la intimidad, los hechos difundidos deber ser verdaderos, pues si la información difundida resulta falsa o errónea, lo que se está afectando es el derecho al honor o la honra.

Ahora bien, pasa esta juzgadora a analizar el derecho a la intimidad porque se hace necesario precisar su concepto, dimensión y el alcance, en tal sentido este derecho consiste en una especie de barrera o cerca que defiende la autonomía del individuo humano frente a los demás y, sobre todo, frente a las posibles injerencias indebidas de los poderes públicos, sus órganos y sus agentes. Por tal razón la intimidad es una necesidad humana y un derecho natural del hombre por lo que es independiente y anterior a su regulación positiva.

El término intimo viene de intimus, superlativo latino que significa "lo más interior". La intimidad corresponde al ámbito psicológico e inconmensurable del individuo, comprende su personalidad, sus valores morales y religiosos, sus tendencias sexuales y amorosas, sus orientaciones ideológicas. Lo íntimo está más fuera del alcance del interés público que lo privado. Conviene abordar algunas definiciones de intimidad, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es la "zona espiritual y reservada de una persona o un grupo, especialmente una familia".

En tal sentido, M.A.E., define la intimidad como: "la facultad que tiene cada persona de disponer de una esfera, ámbito: privativo o reducto infranqueable de libertad individual, el cual no puede ser invadido por terceros, ya sean particulares o el propio Estado, mediante cualquier tipo de intromisiones, las cuales pueden asumir diversos signos" ( Ekmekdjian, M.Á., 1993, Tratado Elemental de Derecho Constitucional).

En ese orden de ideas H.Q.L. reflexiona sobre el concepto de intimidad y expone:

"el respeto a la personalidad humana, del aislamiento del hombre, de lo íntimo de cada uno, de la vida privada, de la persona física, innata, inherente y necesaria para desarrollar su vida sin entorpecimientos, perturbaciones y publicidades indeseadas". Y continúa: "Es un derecho personalísimo que permite sustraer a las personas de la publicidad o de otras turbaciones a su vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos" (Quiroga Lavie, Humberto, Derecho a la Intimidad y Objeción de Conciencia, Universidad Externado de Colombia).

Generalmente el término íntimo y privado aparecen como sinónimos, no son términos iguales y bajo esos argumentos G.B.C., diferencia el concepto de intimidad al de privacidad y en tal sentido expone que la intimidad es "la esfera personal que está exenta del conocimiento generalizado de tercero" y en cambio la privacidad es "la posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas (que no dañen a otros) que se cumplan a la vista de los demás y que sean conocidas por éstos" (Bidart Campos, Germán, 1998, Manual de la Constitución Reformada, Tomo I, Ediar: Buenos Aires).

Con base a esos argumentos E.P.J. manifiesta por su parte, que privacidad e intimidad integran una zona de reserva personal, propia de la autonomía del ser humano, irreducible para la intromisión de los restantes habitantes y el poder público y define a la intimidad como "la antítesis de lo público, y por lo tanto, todas aquellas circunstancias relativas al hogar, la familia, la religión, la salud, la sexualidad, los asuntos legales y económicos personales del individuo" (Jiménez, E.P., 2000, Derecho Constitucional Argentino, tomo II, Ediar, Buenos Aires) en síntesis lo privado es, entonces, aquello restringido, dominio de unos pocos, referido a lo doméstico y familiar y consagrado en el "derecho a la privacidad", mientras que lo intimo es lo que corresponde al ámbito personal y psicológico, las creencias y la moral de la persona.

Por consiguiente es tan relevante la preservación de este derecho que ha sido consignado en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, entre los que merecen la pena mencionar el artículo 12 en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU) del 10 de Diciembre de 1948, el art. 5 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, los arts. 14.1 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el art. 11 del Pacto de San J.d.C.R., se refieren a la vida privada de la persona, de su familia, a su domicilio y/o su correspondencia, a la honra y a la reputación, mas no al derecho a la imagen en específico, y, así como también lo han reconocido en Constituciones de países, tales como en la Constitución de la República de Paraguay en el artículo 33 , en la Constitución de la República de Honduras en el artículo 76, y también en la Constitución Política del Ecuador en el artículo 23 inciso 8 se establece: "El derecho a la honra, a la buena reputación y a la intimidad personal y familiar. La ley protegerá el nombre, la imagen y la voz de la persona", en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el articulo 60 reconoce a toda persona el derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación.

En particular, en cuanto a este último instrumento mencionado, cabe señalar que sobre la aplicación e interpretación de su art. 11, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencia recaída en el caso Tristán Donoso vs. Panamá, ha señalado que el Pacto de San J.d.C.R. "prohíbe toda injerencia arbitraria, o abusiva en la vida privada de las personas (...)", que "el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública", y que esta norma "reconoce que toda persona tiene derecho al respeto de su honra, prohíbe todo ataque ilegal contra la honra o reputación e impone a los Estados el deber de brindar la protección de la ley contra tales ataques".

Así pues, una vez analizados pormenorizadamente los alegatos de las partes y valoradas las probanzas, ejercida como fue la presente acción judicial de disconformidad, corresponde a esta Sentenciadora pasar a verificar si la parte requirente probó sus alegatos en el presente juicio y si la medida de protección dictadas en fecha 18 de septiembre del 2013 por el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Guanare de este estado, debe ser ratificada, sustituida, modificada o revocada, conforme a lo establecido en el artículo 131 de la Ley. Sin embargo, antes de ello, debe esta Sentenciadora verificar si el procedimiento administrativo tramitado por el mencionado C.d.P., estuvo ajustado a derecho.

En ese sentido, consta en los autos del expediente administrativo, que dicta una medida de protección provisional de carácter inmediato, de conformidad con lo previsto en el articulo 296 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, oportunamente valorado, que el C.d.P. antes de dictar las medidas de protección, en fecha 10-9-2013 mediante auto declaró la calificación de confidencialidad de las opiniones y actuaciones de las opiniones de los niños, niñas y adolescentes que rielan en el expediente Nº CP-477-17-07-2013, a objeto de preservar el derecho al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar (articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) según consta en el folio 148.

Observa quien aquí juzga que no se refleja en las actuaciones que conforman el expediente administrativo en análisis, que se haya escuchado a la parte accionante, antes de la fecha 18 de septiembre de 2013, cuando se dictó la Medida provisional de Carácter inmediato en beneficio de los niños, las niñas y de las o los adolescentes de la Fundación Orquesta Nacional Juvenil e Infantil del núcleo Guanare, que no refleja en la misma cual fue la infracción.

De esta forma, no se cumplió lo previsto en los artículos 296 y 297 ibídem, que imponen el deber de constatar la situación, escuchar a las partes involucradas, notificar a los particulares concediendo un plazo de cinco días para que aleguen sus razones y expongan sus pruebas, circunstancia que se obvió y que fue alegada por la parte que impugna dicho acto administrativo, porque la parte requirente no está conforme, motivo por el cual intentó la presente acción judicial de disconformidad, razón por la cual se observa que el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Guanare inobservó el procedimiento administrativo, vulneró normas legales y constitucionales que conforman la garantía del debido proceso y derecho a la defensa de la administrada, por lo que dicha medida está viciada de nulidad absoluta, porque no se cumplió el procedimiento administrativo regulado por la ley especial, amparado a que el articulo 296 ejusdem contempla la frase “…constatara la situación de ser posible…” “…y si la urgencia así lo requiera…” no constando en el expediente administrativo la imposibilidad de la notitifación de la aquí accionante quien además de ser una persona pública, labora todo el día frente a la Plaza Bolívar de esta ciudad, aunado al hecho que la urgencia a que se refiere la norma es cuando está en juego la vida, la s.d.n., niña o adolescente, lo cual no fue demostrado, tomándose en consideración que esta procedimiento administrativo es sumario, por cuanto debe resolverse en 15 días, además el acto cuestionado es infundado porque no se refleja los hechos que configuren la infracción en pruebas para fundar la medida impuesta, aunado a ello en la misma providencia administrativa se dicta Medida de Protección Provisional de Carácter Inmediato en beneficio de los niños, niñas y adolescentes de la Fundación Orquesta Juvenil e Infantil, del Núcleo Guanare, consistente en la prohibición a todas las personas que hacen vida activa dentro de la Fundación Orquesta Juvenil e Infantil, del Núcleo Guanare, así como a sus padres, madres, representantes o responsables de realizar cualquier conducta infraccional en contra de los niños, niñas y adolescentes, lo cual permite inferir que debía comunicarse dicha medida, a los fines del acatamiento de la misma a todas las personas, que laboran en dicha Fundación (empleados, obreros, profesores), a padres, madres, representantes o responsables, lo cual resulta contradictorio que se sancione por dar una información que debe ser conocida por un amplio numero de personas consideradas por el mismo C.d.P. .

Erró el referido Consejo al entregarle a la accionante la Medida de Protección dictada en contra de su esposo, antes identificado, para que procediera a su cumplimiento, por cuanto ésta labora en la Fundación Orquesta Juvenil e Infantil, del Núcleo Guanare, la cual fue creada con la finalidad de solicitar y recibir recursos económicos para el funcionamiento de la Orquesta y el salario del personal que allí labora es cancelado por la Orquesta Musical S.B., por su parte su esposo labora en la Fundación Orquesta Sinfónica de Los Llanos, dependiente del I.A.E.N. Como puede observarse son Fundaciones totalmente distintas e independiente, entonces mal podría la accionante hacer cumplir una providencia administrativa con un personal que no está bajo su subordinación.

El C.d.P. en cuestión, erró al colocar la identificación de los niños, niñas y Adolescente, en la providencia administrativa, por cuanto debió colocar como por ejemplo, “identidad omitida por razones de Ley”, o algo parecido, y aunado a esto envió para Caracas la providencia en cuestión.

El C.d.P. pudo haber modificado sustancialmente la medida y así evitar el presente procedimiento, tomando en consideración que las Medidas de Protección son revisables, lo cual no hizo a pesar de que la accionante interpuso Recurso de Reconsideración, donde operó el silencio administrativo, debiéndose valorar como negativa de la revisión solicitada.

Por todos los motivos de hecho y de derecho antes expuestos forzosamente se debe concluir que la presente acción judicial de disconformidad ha prosperado en derecho y la medida de protección dictada por el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Guanare de este estado, en fecha 18-9-2013, en relación a la impugnante de autos deben ser revocada, por estar viciada de nulidad. Así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la ACCIÓN DE DISCONFORMIDAD intentada por la ciudadana R.C.D.Z., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 8.055.211 y de este domicilio contra la MEDIDA DE PROTECCIÓN PROVISIONAL DE CARÁCTER INMEDIATO dictada por el C.D.P.D.M.G. en fecha 18 de septiembre de 2013, en defensa de los niños, las niñas y de las o los adolescentes de la Fundación Orquesta Nacional Juvenil e Infantil del núcleo Guanare, consistente en la separación de la ciudadana R.C.D.Z. del entorno de los mismos. En consecuencia:

Primero

REVOCA MEDIDA DE PROTECCIÓN PROVISIONAL DE CARÁCTER INMEDIATO dictada por el C.D.P.D.M.G. dictada en fecha 18 de septiembre de 2013, en defensa de los niños, las niñas y de las o los adolescentes de la Fundación Orquesta Nacional Juvenil e Infantil del núcleo Guanare, en relación a la impugnante de autos por estar viciada de nulidad..

Segundo

No hay condenatoria en costa debido a la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese, déjese copia y expídanse por secretaría las copias que soliciten las partes.

Dada, firmada, sellada y refrendada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare a los dos días del mes de junio del año dos mil catorce. 204° y 155°.

DIOS Y FEDERACION,

La Jueza,

Abg. H.O.d.C.

La Secretaria,

Abg. L.B.B.

En esta misma fecha se publicó y se consignó siendo las 3:25 p.m. Conste. La Stría.-

HROdeC/LBBA/lenny.

Asunto: PP01-V-2013-000355