Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Nueva Esparta, de 28 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta

La Asunción, veintiocho (28) de julio de dos mil nueve (2009)

Años: 199º y 150º

ASUNTO Nº OP02-L-2008-000215.-

PARTE ACTORA: Ciudadano A.R.R.M., titular de la cédula de identidad Nro 10.981.354.-

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: Abogadas en ejercicio C.F. SIERRA, VIVIANY B.R. y M.E.G., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 54.240, 48.886 y 103.852, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil LOSAN MOTORS, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero, de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 13 de Enero de 1991, bajo el Nº 11, Tomo A-120, y Sociedad Mercantil EUROLOSAN C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero, de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 29 de Agosto de 1997, bajo el Nº 1.411, Tomo 1, Adicional 28.-

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogada en ejercicio L.M.D.D., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 15.290, respectivamente.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.-

Se inició el presente juicio, en fecha 09 de Abril de 2008, mediante demanda interpuesta por el ciudadano A.R.M., contra las empresas LOSAN MOTORS, C.A. y EUROLOSAN C.A., siendo admitida en fecha 11 de Abril de 2008, ordenándose la notificación de la demandada, la cual fue debidamente notificada en fecha 24-04-2008, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, siendo prolongada en siete oportunidades.

En fecha 20 de Octubre de 2008, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, siendo la oportunidad legal fijada para que tuviera lugar la prolongación de la Audiencia Preliminar en la presente causa, dejó constancia de que, no obstante la Juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes sin lograrse la mediación, da por concluida la Audiencia Preliminar, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes, a los fines de su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio, emplazando para que tenga lugar la Contestación a la Demanda, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicho acto.-

En fecha 11 de Noviembre de 2008, este Tribunal recibe el presente asunto y en fecha 07 de Noviembre de 2008, admite las pruebas promovidas por las partes y en fecha 11-11-2008, fijó fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria, la cual se apertura el día 14 de Enero del 2009, suspendiéndose la misma a solicitud de ambas partes, por falta de resulta, considerándose necesarias las mismas para el tercer día hábil siguiente a que conste en autos las resultas de la prueba de informes, reanudándose la misma en fecha 20 de julio de 2009, por lo que este Tribunal en cumplimiento a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procede a publicar el texto íntegro del fallo definitivo en base a las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: Manifiesta la parte actora tanto en su escrito inicial como en la audiencia de juicio que ingreso a prestar servicios personales, directos y subordinados para las sociedades mercantiles “LOSAN MOTORS, C.A” y “EUROLOSAN, C.A”, en el año 1.996 , que la empresa “LOSAN MOTORS, C.A”, es propietaria de Cuarenta y Nueve Mil Novecientas Noventa y Seis (49.996) acciones de la empresa “EUROLOSAN, C.A” evidenciándose cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 22, parágrafo segundo del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, relativo a los presupuestos legales que definen la existencia de un Grupo de Empresas.

Señala que las funciones de trabajo que debía ejecutar el actor dentro del taller de las empresas, como obrero calificado definido en la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 44 de la Ley Orgánica del Trabajo: presupuesto legal que se ajusta al oficio del actor, quien se desempeñó en ambas empresas en el cargo de latonero, debiendo ejecutar las siguientes funciones extraer con ayuda de herramientas especializadas la pieza a reparar y revisar, sacar el golpe de la misma para lo cual usaba herramientas y maquinaria pesada, propiedad de la empresa, mezclar productos químicos especializados y preparar una resina para restaurar la pieza y que esta estuviera apta para ser rellenada quitando así todo daño sobre la misma, que latineaba, Restaurar pieza por pieza y encuadrarlas; para ello debía utilizar herramientas pesadas, tales como: Gato Power, Señorita de Mano, la L, y Mandarria, que en el uso de las mismas las empresas nunca tomaron las medidas preventivas conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo con relación al uso de fajas, lentes, guantes, tapa boca entre otras, que no se hacían periódicamente las evaluaciones médicas de ingreso, pre vacacional, post vacacional y de retiro, que el actor debía quitar las piezas pesadas de carros colisionados, de modelos antiguos y repararlas, cuyo latón era más pesado y requería mayor detalle en el proceso de quitar el golpe y restaurar la pieza adecuadamente para poder ser pintado, que hacia retoques pieza por pieza, que cumplía un horario de 8:00 a.m. hasta 12:00 m., con Dos (02) horas de descanso para la comida, debiendo reincorporarse al a las 2.00 p.m. hasta 6:00 p.m., de Lunes a Sábado, día que laboraba desde las 8:00 a.m., hasta las 12:00 m., devengando un salario semanal variable semanal OCHOCIENTOS BOLIVARES (Bs. 800,00) semanales, y un salario mensual de TRES MIL DOSCIENTOS BOLIVARES (Bs. 3.200,00), que indica que percibía un salario diario promedio de CIENTO SIETE BOLIVARES (Bs.107,00). Alega que en fecha 26 de Agosto del año 2006 comenzó a padecer de un lumbago, que amerito que el día 31 de Agosto de 2006 estando en la sede de las empresas en el taller dentro de la jornada de trabajo, desempeñando sus funciones se llamó a Medicall servicio de ambulancia para ser trasladado al Hospital L.O., que al recuperase se reintegró a sus labores en le taller, cumpliendo las funciones y horario, que a inicios del mes de Noviembre del año 2007, producto de la carga de los latones y el esfuerzo propio y constante de las funciones que como latonero desempeñaba en las empresas, por ser uno de los más antiguos y con mayor experiencia le delegaban los casos más difíciles y de mayor responsabilidad y detalle, pues querían prestar un excelente servicio al cliente evitando queja sobre el trabajo ejecutado, pero debido a sus malestares físicos, consultó ante las Oficinas del Seguro Social en el Estado Nueva Esparta, sobre su inscripción por parte de las empresas en el Seguro Social, y se encontró que la demandada nunca lo inscribieron en el Seguro Social, acarreando ese incumplimiento el impedimento del goce de los derechos y beneficios de paro forzoso, pensiones y regímenes prestacionales que como trabajador le corresponden, situación ésta que generó desavenencias con la demandada, que sufrió un fuerte dolor en la columna durante su jornada de trabajo y al acudir al traumatólogo especialista en Columna Vertebral quien lo remitió a que le practicará Resonancia magnética y una vez efectuada la misma se le diagnostico una HERNIA DÌSCAL L5-S1, por lo que necesitaba más que nunca la inscripción ante el Seguro Social, por la enfermedad de hernia discal causada por sus labores dentro de las empresas antes identificadas, las cuales nunca tomaron las previsiones conforme a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOCYMAT), en el uso de fajas y demás utensilios al cargar latones pesados y laborar con herramientas que requieren de esfuerzo por su peso, para su uso y movimientos, alega que siendo su enfermedad músculo-esquelética y de carácter ocupacional, lo que representa que las empresas debían sufragar todas sus medicinas, consultas, tratamiento, rehabilitación e intervención quirúrgica de ser necesario de acuerdo al informe del médico Traumatólogo especialista en Columna Vertebral, aunado a la indemnización por el grado de la discapacidad parcial permanente dentro de los parámetros legales establecidos en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de trabajo, numeral 4; la demandada de forma verbal le plantearon que no era su trabajador, sino que era un trabajador independiente y no le cancelarían nada, que la demandada insiste en desconocer su condición real y cierta de trabajador, motivo por lo que en uso de los derechos como trabajador amparado en la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela, la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo acudió ante la Inspectoría del Trabajo para aclarar su situación laboral al respecto, las empresas al ser citadas el día y hora de la oportunidad fijada para el acto ante la Sala de Reclamo del Ministerio del Trabajo en el Estado Nueva Esparta, la apoderada de las empresas reclamadas expuso lo siguiente: “… Rechazo la solicitud del Ciudadano A.R. quien es una persona, que es independiente y realiza por negocios algunos trabajos para la empresa EUROLOSAN, C.A, con la cual no tiene subordinación, horario, ni salarios fijos sino que cuando acuerda con esta empresa un negocio que pudiera equivaler a una obra determinada fija un monto para ese negocio y lo hace en el tiempo que quiere y en los días y horarios que el mismo dispone”. Argumento este que fue rechazado por incierto, al no corresponder con la realidad y las pruebas que se aportarán en la fase probatoria correspondiente y por ser violatorio de sus Derechos Constitucionales y legales como trabajador de esas empresas desde el año 1.993; pese a todo esto las empresas se niegan asumir sus responsabilidad como patronos en el origen y causa de la enfermedad ocupacional que padece el actor, según indica en su libelo, causada allí por la violación flagrante de las normas de prevención previstas en la LOCYMAT y que justificaron su denuncia y solicitud de la orientación jurídica y evaluación médica ante el Instituto Nacional de Salud, Prevención y Seguridad Laboral (INPSASEL), oficiándole este organismo luego de la evaluación médica a la que fue sometido por el Médico Ocupacional de dicha institución, en fecha 30 de Noviembre de 2008 y la cual anexa en copia simple marcada con la letra “H” e “I”, en cuyo contenido se les exhorta los pasos a seguir y las condiciones bajo las cuales debía desempeñar sus funciones dentro de la empresa, el mismo informe fue enviado por IPOSTEL con su respectivo acuse de recibo. Alega el trabajador, que al acudir a los primeros días y el día 15 de Diciembre a la sede de las empresas a cobrar el pago correspondiente a la quincena pendiente (30/11/2007) y la actual para ese momento la correspondiente al (15/12/07), le negaron el acceso y argumentaron que estaban en conversaciones con sus abogados para llegar a un arreglo, alegando que no era su trabajador, frente a esta situación que dañó su sustento, salud física y mental, ya que era la época decembrina y debía cubrir necesidades del hogar así como, el tratamiento de rehabilitación y medicinas, frente a la postura de las empresas en el Acto Conciliatorio, procedió a acudir a la vía Judicial, para que le sean reconocidos, respetados, mediante el justo y efectivo pago conforme a las Indemnizaciones de Ley que correspondan con respecto a la enfermedad ocupacional, el despido injustificado y pago de las Prestaciones Sociales que se le adeudan.

En este sentido, en concordancia con los hechos alegados y los fundamentos de derecho invocados en el Capitulo II del presente libelo y en uso de vía procedimental consagrado en el Código de Procedimiento Civil y en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a Demandar a las empresas “LOSAN MOTORS, C.A.” y “EUROLOSAN C.A”, para que convengan o en su defecto, sean condenadas en la Audiencia de Juicio al pago de las Prestaciones Sociales y demás conceptos, cuyos montos se dan por reproducidos, para un total de TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 391.578,44).-

ALEGATOS DE LA PARTES DEMANDADA: La apoderada judicial de la demandada en su escrito de contestación así como en la audiencia de Juicio, negó, rechazo y contradigo que el actor haya sido trabajador, ni que tuviera relación laboral alguna con sus representadas; que no ingreso a las empresas Losan Motors, C.A., y Eurolosan C.A., en el año 1.996, que no indica una fecha fija, que no sabe con exactitud fecha de ingreso a prestar servicios personales, directos, y subordinados, que haya ingresado a las empresas demandadas en el año 1.996 en el cargo de latonero, que sus labores de trabajo tuviera que extraer con ayuda de herramientas especializadas la piezas para reparar y revisarlas, sacar los golpes con maquinaria pesada tales como gato power, señorita de mano, la L y mandarria, mezclar productos químicos, y preparar una resina para restaurar las piezas sin utilizar las medidas preventivas conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en relación al uso de faja, lentes, guantes y tapa boca entre otros, niega, rechaza y contradice que el actor haya tenido que cumplir el horario de trabajo de la empresa de lunes a viernes de 8:00 a.m a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., y los días sábado de 8:00 a.m. a 12:00 m; Alega que el actor iba a la empresa EUROLOSAN, C.A., cuando quería y a las horas que le convenía ya que no era un trabajador fijo, subordinado ni independiente de la empresa que sus operaciones de latonería por negocio las hacía sin horario fijo; negó, rechazó y contradijo que el actor haya devengado un salario semanal de 800 mil bolívares, y un salario mensual básico 3.200,00 y un salario diario de 107 bolívares, ya que se le pagaba por negocio; alega que no era el monto mínimo que se acordaba tomando en cuenta el tipo de daño y pieza a latonear, niega rechaza y contradice que en fecha 31 de agosto de 2006, estando en la empresa haya presentado dolor, y que no pudiera moverse, ameritando llamar a medicall, que la demandada a través de su representantes hayan tenido desavenencias con el actor, que enviara comunicación a la demandada notificando de su situación, como trabajador de la misma ya que no lo era, que el actor haya acudido los primeros días y el 15 de diciembre y se le haya negado el acceso, que hay sido despedido por la empresa EUROLOSAN, C.A., que se le haya causado un daño moral y psicológico, niega, rechaza, y contradice todos y cada uno de los montos y conceptos alegados por el actor en su escrito inicial, así como el salario diario, integral y la alícuota de utilidades, del bono vacacional, tomada en cuenta para realizar los cálculos; niega rechaza y contradice que le adeude al actor por prestaciones sociales ni ningún otro tipo de indemnización, ni por daños o perjuicios, ni por lucro cesante, ni por daño moral psíquico o psicólogo, ni por enfermedad profesional o contraída en el trabajo, la cantidad de Trescientos Noventa y Un Mil Quinientos Sesenta y Ocho Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos, ni cantidad alguna por prestaciones sociales, ya que no era un trabajador fijo de la empresa, sino una persona que realiza trabajos independientes, que no tenia salario diario fijo, por ser una persona que realizaba operaciones o negocios cada uno por pagos distintos pues no eran todos los negocios iguales ni del mismo monto. Niega, rechaza y contradice, que deba ser condenada a pagar costas y costas procesales del presente juicio puesto que no deben cantidad alguna al actor, que le deban al actor la cantidad de Trescientos Noventa y Un Mil Quinientos Setenta y Ocho Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos por concepto de liquidación de prestaciones ni por ningún otro concepto. Alega que tampoco el actor firmaba ni aparece en los controles de entrada y salida, controles de horas extras, comisiones, recibos de pagos y solicitudes de vacaciones, donde no aparece el actor, por no ser trabajador de la empresa.

Alega que en cuanto a la enfermedad ocupacional, que pretende el actor decir que fue por los negocios de latonería que le hacia a la demandada solicitó una experticia, por cuanto el medio de transporte que tenia el demandante es una motocicleta y tienen conocimiento que tuvo un accidente en su moto, así mismo manifiesta que el actor práctica deportes tales como sofbol y béisbol que puede producir lesiones por la mecánica de esos juegos, como lo alega el actor, lo que no necesariamente si tiene una lesión, fue causada por los negocios de latonería que le hacia a la demandada en ocasiones. Alega que no se puede confundir una lesión de columna L5-S1, con un lumbago, y aun así si fuese una hernia discal L5-S1, señala que como puede determinar el medico por una sola resonancia que se trata de una lesión causada por los trabajos que le realizaba a la demandada. Alega que el actor habla de una artrosis degenerativa lo que es una enfermedad ocupacional producida por otras causas, como la edad u otras condiciones físicas y hereditarias; que para que se produzca la enfermedad ocupacional debía esta sometido el actor a levantar peso o carga por encima de los 20 Kilogramos, en su vida cotidiana, siendo que ninguna de las herramientas o instrumentos que usaba el demandante para realizar los negocios que hacia con la demandada superaba los 20 kilogramos de peso. Por lo que solicita que sea declarada sin lugar la demanda.-

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

De acuerdo a lo alegado por la parte demandada la controversia a solucionar se circunscribe en verificar la existencia de la relación de trabajo, por cuanto la demandada alega que el actor realizaba trabajos independientes para su representada, por lo que no niega la prestación del servicio sino la relación de trabajo entre las partes, y por ende la procedencia de los montos y conceptos que reclama por prestaciones sociales; igualmente corresponde determinar la existencia de la enfermedad ocupacional que alega el actor y si la misma, se produjo por el esfuerzo físico realizado en la empresa demandada en el desempeño de su labor, debiendo determinarse la procedencia del daño moral, de acuerdo a la enfermedad ocupacional que padece el actor, lo cual se dilucidará con las .pruebas aportadas en autos y evacuadas en su oportunidad.

De acuerdo a la controversia planteada debemos establecer la carga de la prueba y para ello resulta oportuno traer a colación sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R. la cual estableció:

… El demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del actor; es decir, que habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, el actor quedará eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral-presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral; por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas y utilidades, entre otros conceptos…

. Negritas y Cursivas del Tribunal

De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales, no se infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.

De acuerdo a lo antes expuesto tiene la demandada la carga de probar la independencia y autonomía que alega en que el actor prestaba sus servicios, así como que la enfermedad ocupacional alegada por éste no es producto del esfuerzo físico realizado en el desempeño de su labor, en la sede de la empresa por el uso de herramientas pesadas, tal como fue señalado en el libelo de demanda.

PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES:

Pruebas por la parte actora:

En su escrito de prueba consignado en su oportunidad legal promovió:

DOCUMENTALES:

Documento público administrativo: marcado con la letra “B” Acta suscrita y levantada por ante la sala de reclamo de la inspectoría del trabajo, folio 79 (pieza 1).

• Dicho instrumento constituye un instrumento cuyo contenido hace fe por ser emitido por un funcionario de la administración pública en ejercicio de sus funciones, aunado al hecho de no haber sido atacado ni desconocido por la parte contra quien se promueve, por lo que se otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Marcado con la letra “C” Original de consulta evacuada por el Departamento de Servicio Medico del Instituto Nacional de Prevención salud y seguridad laboral; Servicio de Fisiatría de fecha 30-11-07. folio 80 (pieza 1).

• Dicho instrumento constituye un instrumento cuyo contenido hace fe por ser emitido por un funcionario de la administración pública en ejercicio de sus funciones, aunado al hecho de no haber sido atacado ni desconocido por la parte contra quien se promueve, por lo que se otorga el mismo valor ut supra, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado con la letra “D”, original de Oficio N° 231-07, emitido por la Dra. M.S., adscrita a la Diresat Anzoátegui, librado en fecha 30 de noviembre de 2007. folio 81 (pieza 1)

• Dicho instrumento constituye un instrumento cuyo contenido hace fe por ser emitido por un funcionario de la administración pública en ejercicio de sus funciones, en el cual se señala las condiciones físicas del accionante, con las limitaciones a que quedará sometido, con ocasión del accidente de trabajo sufrido, por lo que se otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcados con la letra “E” y “F” Original de aviso de recibo de las notificaciones enviadas a la sede de las empresas demandas, mediante el Instituto Posta l Telegráfico (IPOSTEL), certificados N° 1414 y 2017. folios 82 y 83; (pieza 1)

• Dichos instrumentos constituyen instrumento emitidos por instituciones públicas, los cuales merecen fe de su contenido, por lo que son valorados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcados con las letras y números “G1”, “G2” y “G3” Récipe original emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales “Hospital Central Dr. L.O.”. folios 84 al 8 6 (pieza 1).

• Dichos instrumentos constituyen instrumento emitidos por instituciones públicas, los cuales merecen fe de su contenido, por lo que son valorados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado con la letra y numero “G4” Copia simple de las constancias de las terapias a las cuales se sometió el demandante. folio 87 (pieza 1)

• Sobre este instrumento no hubo observaciones por la parte contra quien se produjo en juicio, por lo que deberá tenerse como cierto su contenido, y en tal sentido, es valorado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Documento privado: Marcado con la letra “H” Original del carnet de trabajo. folio 88 (pieza 1).

• Este instrumento fue desconocido por la demandada, por cuanto alega que el mismo no identifica al actor como trabajador de su representada, encontrándose borroso su contenido, por lo que lo impugna y desconoce; en este sentido, esta Juzgadora estima que el contenido del mismo deberá ser corroborado con elementos suficientes de convicción procesal, por lo que deberá tenerse como desechado del proceso.-

Marcado con la letra “I” Original del carnet de trabajo. folio 89 (pieza 1).-

• Este instrumento fue desconocido por la demandada, por cuanto alega que el mismo no identifica al actor como trabajador de su representada, encontrándose borroso su contenido, por lo que lo impugna y desconoce; en este sentido, esta Juzgadora estima que el contenido del mismo deberá ser corroborado con elementos suficientes de convicción procesal, por lo que deberá tenerse como desechado del proceso.-

Marcado con la letra y numero “K” y “K1” original de la resonancia magnética y placa original. folios 90 y 91. (pieza 1).

• Dichos instrumentos fueron ratificados por los expertos que los suscriben, por lo que su contenido debe tenerse como fidedigno y deberán ser valorados plenamente por esta Juzgadora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado con la letra “L” original de reposo medico recomendado por el medico Traumatólogo tratante Dr. C.G.. folio 92 (pieza 1)

• Dichos instrumentos fueron ratificados por los expertos que los suscriben, por lo que su contenido debe tenerse como fidedigno y deberán ser valorados plenamente por esta Juzgadora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado con la letra “LL” original de informe medico emitido por el medico Traumatólogo tratante Dr. C.G.. folio 93 (pieza 1)

• Dichos instrumentos fueron ratificados por los expertos que los suscriben, por lo que su contenido debe tenerse como fidedigno y deberán ser valorados plenamente por esta Juzgadora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcados con las letras y números “M1” al “M12” original facturas emitidas por las farmacias “FUNDAFARMACIA”, “MEDITOTAL” “TAWIL FARMACIA” Y “FARMASIGO”. folios 94 al 104 (pieza 1).

• Sobre estos instrumentos, la parte demandada manifiesta su desconocimiento en cuanto a los seis primeros originales de facturas, por no estar emitidas a nombre del demandante; debiendo tenerse como desechadas del proceso y en cuanto a las facturas restantes no fueron impugnadas ni desconocidas, por lo que demuestran gastos médicos producidos por enfermedad, que de acuerdo al caso que nos ocupa, corresponden a hernia discal sufrida por el accionante de autos, debiendo ser valoradas en cuanto al mérito probatorio que se desprende de su contenido, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcados con las letras y números “Ñ1”, “Ñ2” y “Ñ3” original de facturas y récipe y facturas de compras sufragadas por el demandante ,folio 105 (pieza 1)

• Estos instrumentos no fueron atacados de forma alguna por la demandada, debiendo ser valoradas en cuanto al mérito probatorio que se desprende de su contenido, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PRUEBA DE EXHIBICIÓN

Se solicita la exhibición a la parte demandada de los recibos de pago, donde se explique las deducciones, asignaciones y el control de su nómina donde soportan la contabilidad en cuanto a los ingresos y egresos, del personal, tal y como consta, en recibo de caja, marcados con la letra “O”, folio 106. (pieza 1).

• Dichos instrumentos no fueron exhibidos en su oportunidad, por cuanto alega la demandada que dichos instrumentos fueron promovidos en juicio y constan al expediente; en consecuencia, queda sujeto a la valoración que se otorgue a los referidos instrumentos, para derivar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se solicitó a la parte demandada comunicación manuscrita de fecha 08-11-2007, marcada con la letra “P”, dirigida al demandante suscrita por el ciudadano Y.P., en la cual se solicitó la entrega de una caja de herramientas personal, otorgada por la ciudadana Carla. Folio 107 (pieza 1).

• Dicho instrumento fue desconocido por la demandada por cuanto a su decir, el mismo no emana de su representada, y en consecuencia no puede ser exhibido por ésta; en consecuencia queda desechada del proceso.

Se solicitó exhibir original de memorando de fecha 13-03-03, marcado con la letra “Q”. folio 108 (pieza 1).

• Dicho instrumento igualmente fue desconocido por la demandada, alegando que el mismo no emana de su representada, por lo que no puede ser exhibido; en consecuencia, queda desechado del proceso.

Se solicitó la exhibición del Original del vaucher y constancia de pago efectuado al demandante en fecha 25-04-2007 y marcado con la letra “R”. folio 109 (pieza 1).

• Esta prueba corresponde a copia de cheque, el cual fue corroborado con la prueba de informes recibida del Banco emisor, por lo que en virtud de no haber sido exhibido, conlleva a la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo tenerse como cierto su contenido.

PRUEBA DE TESTIMONIALES:

LISANDRO VELÁSQUEZ. C.I. 8.647.117.

El testimonio del testigo evidencia que conoce al actor, dando fe que el mismo laboró para la empresa LOSAN MOTORS, actualmente RENAULT, que si recibía ordenes, que cumplian horario de trabajo, con un pago semanal, que no les entregaban recibos y que el accionante se desempeñaba como latonero. Igualmente indica que no existía un sistema de seguridad, que no se les instruyó ni les dieron instrumentos de seguridad, que el accionante laboraba con herramientas tales como la “L”, gato power y bombona que pesaban demasiado y que eran utilizadas por éste de manera contínua. Igualmente señala que en caso de retraso en el horario de entrada, eran devueltos. Dicho testimonio es apreciado y valorado plenamente por esta Juzgadora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 98 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

D.P.. C.I. 11.489.578.

El testimonio de este testigo evidencia que el mismo da fé de conocer al actor, que se desempeñaba como latonero en el taller de latonería y pintura de la empresa, que cumplía un horario de trabajo, recibiendo órdenes, con un pago semanal. Señaló igualmente que el reclamante laboraba con herramientas pesadas, y que en el caso de la “L”, la misma debía ser levantada entre tres personas. Igualmente, a las repreguntas formuladas por la demandada, indicó que el ciudadano A.R. constantemente se quejaba de dolor de columna y que el mismo cobraba semanalmente en caja, y entre otras cosas, a las preguntas formuladas por la Juez, señaló que le constaba que el trabajador laboraba para la empresa demandada antes del año 1997, que siempre estuvo laborando allí, y que las herramientas les eran suministradas por la compañía. Dicho testimonio es apreciado y valorado por esta Juzgadora, de conformidad con lo dispuesto en los articulos 10 y 98 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

WILFREDO VÁSQUEZ C.I. 9.411.886

Dicho testigo señala conocer al actor laborando en LOSAN MOTOR, desde el año 1993, desempeñando el cargo de latonero, que entre sus funciones, al actor le eran entregados vehículos para ser desarmados, que no se les instruía en seguridad laboral ni les eran dotados herramientas de seguridad. Que usaba herramientas muy pesadas (gatos, señoritas), fundamentales para ejecutar su trabajo. Indica que el actor cumplía horario de trabajo y que los pintores y latoneros cobraban de forma semanal, los días sábados. Y al ser repreguntado, señaló que el accionante recibía órdenes del señor E.M., quien supervisaba igualmente el trabajo del actor, que no tenía tiempo para trabajar en otra empresa, sino unicamente para la empresa LOSAN MOTORS y que por último, tenía un sueldo estipulado por el trabajo ejecutado durante la semana. Dicho testimonio es igualmente valorado por esta Juzgadora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 98 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En su conjunto los testigos evacuados son hábiles y contestes en cuanto a las afirmaciones que corroboran los hechos alegados por el actor, por lo que se les otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

PRUEBA DE INFORMES

Se ordenó oficiar a las siguientes Organismos:

1. -) BANCO MERCANTIL consta respuesta folio 82 al 85 pieza 7.

   • Dicho instrumento es valorado por esta Juzgadora, en virtud de no haber sido atacada de forma alguna por la parte contra quien se produjo, por lo que es apreciado en su mérito probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

2. -) INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (DIRESAT ANZOATEGUI). Consta respuesta folio 95 7ma pieza.

   • Este instrumento fue desconocido e impugnado por la representación de la demandada, no obstante, por tratarse de un documento público que merece fe pública por ser emanado del funcionario administrativo correspondiente, el mismo debe ser valorado por esta Juzgadora en su mérito probatorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

   PRUEBA DE EXPERTICIA

   Promovió evaluación psicológica al actor, constando el folio 107 de la séptima pieza del expediente, informe suscrito por las Dras. M.B.. Psiquiatra y L.M.N., Psicologo.

   • A criterio de esta Juzgadora, los informes suscritos por las expertos deben ser valorados y apreciados en su pleno valor probatorio, por cuanto las mismas se encuentran facultadas para emitir su opinión sobre los hechos sobre los cuales consta su informe, aunado al hecho de haber sido debidamente ratificados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS DEMANDADAS EUROLOSAN, C.A. Y LOSAN MOTORS, C.A.

   DOCUMENTALES

   Se promovieron seis (6) carpetas contentivas de los originales de las nominas, actas de nominas y controles de entrada y salida del personal del año 2004. (folios 7 al 306, pieza 2; y folios 2 al 372, pieza 3).

   • Estos instrumentos fueron impugnados y desconocidos por la parte contra quien se produjeron en juicio, por ser copias simples ilegibles, insistiendo el promoviente en su valor probatorio; no obstante, a criterio de esta Juzgadora se estima que el simple hecho de no aparecer el nombre del actor como trabajador de la empresa, en los recaudos proporcionados por la demandada, no significa que éste no haya sido trabajador de dicha empresa, por lo que se desechan del proceso. Así se establece.-

   Se promovieron cuatro (4) carpetas contentivas de nominas, ordenes de nominas al Banco Provincial, en el cual se depositaba las nominas de los trabajadores de las empresas, reporte de comisiones por servicios, reportes de entradas y salidas del personal de los años 2002, 2003 y 2004. (folios 2 al 437, pieza 4 y folios 2 al 245, pieza 5).

   • Estos instrumentos fueron impugnados y desconocidos por la parte contra quien se produjeron en juicio, insistiendo el promoviente en su valor probatorio; no obstante, a criterio de esta Juzgadora se estima que el simple hecho de no aparecer el nombre del actor como trabajador de la empresa, en los recaudos proporcionados por la demandada, no significa que éste no haya sido trabajador de dicha empresa, por lo que se desechan del proceso. Así se establece.-

   Se promovieron cuatro (4) carpetas contentivas de los pagos, relaciones, recibos, solicitudes y pagos de vacaciones de los trabajadores de la empresa. Folios 246 al 259. pieza 5.

   • Estos instrumentos fueron impugnados y desconocidos por la parte contra quien se produjeron en juicio, por ser copias simples ilegibles, insistiendo el promovente en su valor probatorio; no obstante, a criterio de esta Juzgadora se estima que el simple hecho de no aparecer el nombre del actor como trabajador de la empresa, en los recaudos proporcionados por la demandada, no significa que éste no haya sido trabajador de dicha empresa, por lo que se desechan del proceso. Así se establece.-

   PRUEBA DE EXPERTICIA

   Se promovió una experticia o examen medico forense de tres médicos especialistas en la materia, siendo designados:

   Por neurocirugía J.G.S., (consta informe al folio 122, Pieza 7); Por traumatología, el Dr. O.S. (consta informe al folio 121, pieza 7)

   • Estos informes son apreciados y valorados por esta Juzgadora, por tratarse de expertos facultados para emitir su opinión en cuanto a la materia objeto de su conocimiento, aunado al hecho de haber comparecido a Juicio, con el objeto de ratificar sus informes, por lo que son apreciados y valorados plenamente por esta Juzgadora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

   Por último, fue designada por Medicina Forense, la Dra M.I.A., quien emitió informe y consta al folio 131 pieza 7.-

   • Dicho informe es apreciado por esta Juzgadora por cuanto fue emitido por el experto facultado para emitir su opinión en cuanto a la materia objeto de su conocimiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PRUEBA DE INFORMES:

   Se promovió prueba, a fin de que el Tribunal solicitara a la Inspectoría de T.T. de este Estado que informara al mismo sobre el levantamiento o actuaciones que tuviere del accidente de transito sufrido por el demandante entre los años 1996 y 2006, cuya resulta consta en el folio 64 (pieza 7).

   • Dicho instrumento es apreciado y valorado por esta Juzgadora en virtud de haber sido emanado de organismo público, constando de su contenido que no se evidencia prueba que corrobore el alegato esgrimido por la demandada, por lo que se aprecia en su pleno valor probatorio, en cuanto a los hechos que de su contenido se desprenden, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PRUEBAS TESTIMONIALES:

   R.R.C..

   • Del testimonio del testigo se desprende que de acuerdo a su conocimiento médico, el tipo de lesión sufrida por el actor, es difícil determinar la fecha en que se produjo, por cuanto puede ser causada por un trabajo, por deporte, personas mayores de 40 años, por cambios degenerativos o como secuela de accidentes. Que ratifica su diagnóstico, en el cual señala que el actor sufre una hernia discal del L1 S1. Señala que este tipo de lesión produce lumbalgia, y que para personas que se realizan levantamiento de peso, se requiere el uso de faja. En consecuencia, su testimonio es valorado y apreciado por esta Juzgadora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 98 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   C.G.

   • Del testimonio del testigo se desprende que de acuerdo a su conocimiento médico, el tipo de lesión sufrida por el actor, es decir, hernia discal, en un 60% a 70% son de origen mecánico, por levantamiento de peso, que la lumbalgia es un antecedente de una hernia discal; que estadísticamente la labor del actor si puede producir hernia discal, existiendo una evolución progresiva que se fue agudizando. Asimismo, señala que una persona que padece hernia no mejora sino que amerita una intervención quirúrgica, y que posteriormente no se recomienda que pueda efectuar la misma labor, por cuanto le puede causar una discapacidad total o parcial. Dicho informe fue ratificado en juicio. En consecuencia, su testimonio es valorado y apreciado por esta Juzgadora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 98 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   J.L.F.R.

   L.E.C.

   A.D.V.M.

   ADEJES MENCEI FELIPE

    Estos actos fueron declarados desiertos, por incomparecencia de los testigos.-

   DECLARACIÓN DE PARTE: De acuerdo a las facultades que otorga el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la celebración de la audiencia de juicio, la Juez procedió a formular a la parte actora, las preguntas pertinentes quien manifestó: Que desempeñaba el cargo de latonero para la empresa EUROLOSAN, que devengaba un salario promedio de seiscientos o setecientos mil bolívares semanales, que su pago le era cancelado por el ciudadano E.M., quien además supervisaba su labor, que no prestaba sus servicios para ninguna otra empresa, sino de forma exclusiva para la demandada, que cumplía un horario de lunes a viernes, de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 02:00 p.m. a 06:00 p.m., que si faltaba un día a su trabajo traía como consecuencia que no le era cancelado el pago correspondiente a dicho día, que utilizaba herramientas pesadas como gato power, “L”, etc, que eran propiedad de la empresa demandada, igualmente, alega que hace aproximadamente tres años le comenzaron a aparecer dolores lumbares (lumbalgias), produciéndose una hernia discal, que la empresa nunca le suministró instrumentos de seguridad.

   Por su parte la demandada alegó: Que el accionante llevaba negocio para la empresa LOSAN MOTORS, y que cada trabajo le era pagado, pero que no se cancelaba salario habitual normal ni semanal, sino que se acordaba realizar un trabajo de latonería y se fijaba el monto a pagar por pieza o por cada reparación; que el actor comenzó a prestar sus servicios desde el año 1993 y que finalizó antes de culminar el año 2007, señala que no tiene conocimiento del motivo de la terminación de dicha labor, que el actor no tenía horario establecido, ni firmaba controles de entrada y salida, que las herramientas utilizadas por el actor eran de la empresa, que no tiene conocimiento si el trabajador era exclusivo o prestaba servicios para otra empresa, y alega que después de terminada la relación de trabajo, fue que el actor manifestó que padecía hernia discal. En cuanto a la labor realizada por el actor, señaló que toda empresa tiene un jefe en su trabajo por cuanto la persona que ejecuta una labor independiente debe ser supervisado, en este sentido, alega que el señor E.L.P. contrató al actor para realizar negociaciones del tipo antes señalado, siendo una persona calificada para ello; señala que el taller funciona dentro de las instalaciones de la empresa, cuya actividad es la venta de vehículos nuevos y usados, por lo que debe tener un taller. -

   FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

   Trabada la litis en los términos expuestos, así como oídos los alegatos de las partes, establece este Juzgado que el punto medular que se encuentra controvertido, deviene de la calificación jurídica de la prestación de servicios realizada por el accionante en la empresa demandada, por cuanto al no ser negada la prestación de servicios personales, opera a favor del actor la presunción de la existencia de la relación de trabajo, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, presunción iuris tantum, correspondiendo a la parte demandada desvirtuar tal presunción, demostrando y fundamentando los hechos nuevos que aporta a la litis en su escrito de contestación.

   En este sentido, el Tratadista Mexicano Mario de la Cueva, en su texto “Derecho del Trabajo Mexicano”, Tomo I, página 455-459, cita: “… se ha denominado al contrato de trabajo, contrato realidad, pues existe no el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y por que el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de voluntades determina su real existencia…”.

   Al respecto, el accionante en su escrito libelar fundamentó su pretensión en la existencia de un Contrato Verbal de Trabajo celebrado entre éste, como obrero calificado, y las empresas demandadas.

   Así las cosas, deberá establecer esta Juzgadora la presunción legal establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Exceptuando solo los casos por razones de orden ético o de interés social…”

   En este sentido, resulta oportuno traer a colación la sentencia de la Sala de Casación Social, caso M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, de fecha 13-08-2002, la cual establece:

   la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependerá invariablemente, de la verificación en ella de sus elementos carácterísticos

   .

   De igual forma la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 16 de marzo de 2000, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes: Así, la jurisprudencia de esta Sala de

   (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

   .

   En tal sentido, los elementos que conceptúan una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo.

   En cuanto a la relación de trabajo, ésta se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, pero que tendrían que concurrir otros elementos:

   La Subordinación o Dependencia: La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 12 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, sentó:

   La subordinación no se desprende de las instrucciones que se imparten, pues en los contratos civiles en los cuales no hay subordinación, también el contratante imparte instrucciones y órdenes al contratista, la subordinación deriva del estado voluntario de sumisión continuada del trabajador respecto a su patrono, cuyas órdenes y reglas se halla en el deber de cumplir por efecto del contrato…

   En este sentido, tal como estableció igualmente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 702 de fecha 27 de abril de 2006:

   Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral… no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación Laboral pero debe complementarse con otros elementos …

   La Ajenidad: Surge como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia; en este sentido, la sentencia arriba señalada de fecha 27-04-2006, igualmente estableció que “cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro”.

   Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05 de junio de 2008, con ponencia de la Magistrada C.E.P.D.R., señaló:

   … este principio –la ajenidad- es el de mayor significación a la hora de discutir la trascendencia de los conceptos que se reclaman y la procedencia de los mismos, todos vinculados a la naturaleza de cada uno de los sujetos de la relación de trabajo, es por ello que para su determinación la doctrina ha considerado varios criterios, entre los cuales está la tesis de la ajenidad de los riesgos. Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen 3 características esenciales: 1. Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario. 2. Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y 3. Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo…

   En este sentido, observa quien decide, del análisis probatorio así como de las deposiciones de las partes, que la demandada no aportó en el juicio prueba alguna que corrobore su alegato de que el actor prestó sus servicios de forma independiente, por ser personal calificado; y al respecto, establece este Tribunal que la prestación del servicio personal que realizaba el actor dentro de la empresa accionada, se encuentra íntimamente involucrada con el objeto social de la misma, por lo que en el presente caso estamos en presencia de un contrato de trabajo que implica una prestación de servicios por cuenta ajena, que el trabajo realizado por el demandante no tuvo un carácter profesional o supeditado a un servicio accidental, sino que el mismo se prestó en una empresa cuyo servicio es continuo y que el trabajo efectuado por el actor a través de su esfuerzo continuado fue en beneficio y provecho de la accionada, quien obtuvo las resultas de esa labor en la medida y proporción en que esta se fue ejecutando, utilizando los instrumentos de trabajo propiedad de la demandada. Así se establece.-

   Salario: La Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133 establece que: “se entiende por salario, la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio”

   Así mismo, el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que: “Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales”.

   Al respecto, se observa de las pruebas aportadas en autos y previamente valoradas por esta Juzgadora, que la demandada no aportó prueba alguna que demuestre el pago que según alega era acordado por el demandante como contraprestación de las piezas o reparaciones que efectuaba para la empresa; aunado a ello, con las declaraciones de los testigos que fueron evacuados en el presente juicio, quienes afirman que semanalmente el accionante cobraba en caja (en la sede de la empresa), el salario correspondiente por la labor prestada; resulta evidente para esta Juzgadora, que efectivamente le era cancelado una cantidad de dinero ajustada a la labor que desempeñaba como latonero, para la empresa demandada, y que le era cancelado semanalmente por ésta. Así se establece.-

   Para mayor ilustración, resulta pertinente traer a colación lo que el reseñado autor A.S. BRONSTEIN, señala:

   “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios o indicios que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien o recibe, fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   1. Forma de determinar el salario

   2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo

   3. Forma de efectuarse el pago

   4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario

   5. Inversiones, suministro de herramientas y maquinarias

   6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria.

      Ahora bien, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, abundando en los criterios arriba presentados, incorpora los siguientes:

   7. La naturaleza jurídica del pretendido patrono

   8. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retensiones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   9. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación del servicio.

   10. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar

   11. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

       Al respecto, observa quien decide:

       En cuanto a la forma de determinación de la labor prestada, se desprende de la declaración de las partes, así como de las pruebas y elementos de convicción procesal que constan en autos, que el actor prestaba servicios personales de forma directa, bajo la supervisión del ciudadano E.M., recibiendo de éste las órdenes pertinentes para la reparación de los vehículos respectivos, asumiendo la demandada los riesgos de la satisfacción o no del mismo, en cuanto a la actividad particular prestada. Así se establece.-

       En cuanto al tiempo y condiciones del trabajo desempeñado quedó demostrado en autos, con las declaraciones de los testigos, que el accionante cumplía un horario de trabajo semanal y que el mismo dejaba de percibir su pago diario, en caso de no asistir a su puesto de trabajo, y que igualmente, en caso de retraso en la hora de entrada, era devuelto sin permitírsele el acceso al taller; lo que demuestra la permanencia del actor en su puesto de trabajo durante el tiempo estipulado por la empresa así como las condiciones de subordinación en que el actor prestó sus servicios personales. Así se establece.-

       En relación a la forma de efectuarse el pago, quedó determinado en el capítulo correspondiente al salario, que de acuerdo a las declaraciones de los testigos, el trabajador A.R., percibía su pago correspondiente por la labor prestada, de forma regular y permanente, cobrando los días sábado, es decir, de forma semanal, la remuneración por las labores realizadas en beneficio y provecho de la empresa. Así se establece.-

       En relación al trabajo personal, supervisión y control disciplinario, corresponde estimar las consideraciones efectuadas por esta Juzgadora en cuanto a la subordinación, dependencia y ajenidad, que han quedado expuestas en la presente motiva.

       En cuanto a las inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinarias, es igualmente evidente, que en el presente caso se demostró fehacientemente que la infraestructura donde se prestó el servicio eran propiedad de la empresa, y que ésta suministraba al demandante de autos, las herramientas necesarias para la ejecución de su labor, siendo igualmente la empresa quien suministraba los materiales necesarios para el cabal y satisfactorio desempeño del actor, en las reparaciones efectuadas por el demandante, como latonero.-

       En este orden de ideas, considera quien decide, que para desvirtuar la presunción de la existencia de la relación laboral, debió el patrono demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio, se efectuó en condiciones de independencia y autonomía que permitiera al Juez arribar a la absoluta convicción de que la relación que los vinculó, era de naturaleza profesional distinta a la invocada por el accionante en su escrito libelar. No obstante, observa esta Sentenciadora que la demandada negó los alegatos del actor, sin aportar en autos pruebas que desvirtuaran la ajenidad, así como la ausencia de subordinación y remuneración, elementos constitutivos de la relación laboral, de acuerdo a lo previsto en el citado Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo que no consta elemento de convicción procesal alguno, que permita a esta sentenciadora establecer que el reclamante prestaba el servicio, bajo las condiciones que ha alegado la demandada.-

       En consecuencia, establecidos como han quedado los elementos que conceptúan una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina, elementos estos que quedaron plenamente comprobados con las declaraciones de los testigos, aunado al hecho del reconocimiento realizado por la demandada al reconocer que el actor realizaba un presupuesto por cada pieza a reparar y se le pagaba el salario correspondiente por el arreglo de cada pieza, por lo que se pudo constatar que el costo del trabajo corría a cuenta de la empresa demandada y el resultado del mismo se incorporaba a su patrimonio; es por ello que con apego a las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, debe atenderse a uno de los mecanismos establecidos en la legislación del trabajo, como es el principio de primacía de realidad sobre las apariencias o formas, es por lo que se concluye que la relación de trabajo que unió a las partes encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que vinculó a las partes es de naturaleza laboral. Así se decide.-

       En virtud de lo anterior, establecida como ha sido la existencia de la relación laboral, sin que la parte demandada haya aportado en autos, ningún elemento que desvirtúe la procedencia de los conceptos laborales demandados por el actor, corresponderá al demandante el pago correspondiente de acuerdo al tiempo de servicios, es decir, desde el día 15 de junio de 1994 hasta el día 30 de noviembre de 2007, de los conceptos de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la terminación de la relación laboral, tales como antigüedad, vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, utilidades vencidas y fraccionadas, indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.-

       Ahora bien, para la determinación del salario que deberá ser utilizado como base de cálculo para la determinación de los conceptos antes señalados, observa quien decide que el accionante de autos en su escrito libelar señaló que para el inicio de la relación laboral, devengaba un salario mensual del Bs. 180.000,00 (equivalente a Bs. F. 180,00), y que para la fecha de terminación de la relación laboral, alega que devengó un salario mensual de Bs. 3.200.000,00, (equivalente a Bs. F. 3.200,00); no obstante, en la declaración de parte efectuada en la Audiencia de Juicio, el demandante de autos señaló que devengaba un salario de Bs. 600 a Bs. 700, sin especificar si el mismo corresponde al último salario devengado; aunado a ello, previamente valoradas las exposiciones de los testigos, éstos afirman que semanalmente el accionante cobraba en caja (en la sede de la empresa) el salario correspondiente por la labor prestada, y en este sentido, la empresa demandada, manifestó que el pago efectuado al trabajador era realizado de acuerdo a lo presupuestado por el arreglo de cada pieza, por lo que no existe prueba que demuestre efectivamente el monto devengado mensualmente por el actor durante la existencia de la relación laboral; en este sentido, resulta claro para esta Juzgadora que no habiendo sido determinado fehacientemente la relación de salarios devengados por el trabajador durante la relación laboral, de acuerdo a las facultades conferidas al Juez Laboral por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contemplada en los artículos 5 y 6, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del principio iura novit curia, en el presente caso se deberá tomar como base de cálculo para determinar los montos correspondientes, el salario mínimo vital ajustado a cada año, tomando como una de las referencias el costo de la canasta básica. Así se decide.-

       En consecuencia, le corresponderá al trabajador demandante, el pago de los siguientes conceptos y montos:

        Antigüedad al 19-06-97, prevista en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 90 días, lo cual arroja un monto a pagar de Bs. 45,00.-

        Compensación por transferencia, prevista en el artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 60 días, lo cual arroja un monto a pagar de Bs. 30,00.-

        Intereses previstos en el artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, para un monto a pagar de Bs. 13,10.-

        Antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, e incidencias, la cantidad de 715 días, para un total a pagar de Bs. 7.468,94.-

        Vacaciones y bono vacacional correspondiente a los años 1994 al 2007, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 442 días a pagar en base a un salario de Bs. 20,49, lo cual arroja un monto a pagar de Bs. 9.057,91.-

        Vacaciones y bono vacacional fraccionados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 20 días, a razón de Bs. 20,49, para un total a pagar de Bs. 409,86.-

        Utilidades 1994 al 2007, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor la cantidad de 187,50 días en base a un salario de Bs. 20,49, lo cual arroja un total a pagar de Bs. 3.842,50.-

        Utilidades fraccionadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde por este concepto la cantidad de 13,75 días, a pagar en base a un salario de Bs. 20,49, para un monto de Bs. 281,78.-

        Indemnizaciones de antigüedad, prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde al reclamante, la cantidad de 150 días a razón de Bs. 22,31, para un total a pagar de Bs. 3.347,19.-

        Indemnización sustitutiva del Preaviso, prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde al actor, la cantidad de 90 días calculadas en base a Bs. 22,31, para un monto a pagar de Bs. 2.008,31.-

       Todo ello para un monto total a pagar por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la terminación de la relación laboral, de VEINTISEIS MIL QUINIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 26.504,52). Así se establece.-

       DETERMINACIÓN DE LA PROCEDENCIA O NO DE LA INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL

       En cuanto a la enfermedad ocupacional alegada por el actor, éste señaló en su escrito libelar que la Responsabilidad Objetiva deriva de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, según la cual el patrono responde objetivamente ante el daño causado a un trabajador infortunado independientemente de la culpa en la ocurrencia del infortunio ocurrido entendiendo a la relación de trabajo como nexo causal.

       Asimismo, el actor alega que prestaba sus servicios como latonero, en la cual cargaba latones pesados y ejecutaba su labor con herramientas que requieren de esfuerzo físico por su peso, para su uso y movimientos de manera directa, subordinada, cumpliendo horario, ejecutando la prestación de sus servicios en la instalación y talleres de la demandada, utilizando las herramientas y demás implementos propiedad de las empresas, quienes no previeron ni dieron cumplimiento formal a las disposiciones establecidas en la LOCYMAT, generándose la enfermedad ocupacional.

       Al respecto, establece el Artículo 116 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que:

       El incumplimiento de los empleadores y empleadoras en materia de seguridad y salud en el trabajo dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales derivadas de dicho incumplimiento.

       Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en cuanto a la responsabilidad objetiva que se sustenta en la teroía del riesgo profesional, desde el año 2000, caso Hilados Flexilón, en el cual se a.l.p.d. daño moral en aquellos casos de que el patrono tenga responsabilidad objetiva:

       La teoria del Riesgo Profesional o Responsabilidad Objetiva, consiste en:

       …que el patrono de una empresa está obligado a pagar una indemnización, a cualquier obrero víctima de un accidente de trabajo o a sus representantes, sin que haya que investigar, en principio, si este accidente proviene, ya de culpa del patrono, ya de caso fortuito, ya inclusive de un hecho culpable del obrero. El accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan. No hay hombre prudente, por atento que sea, que pueda jactarse de escapar a él. No hay que buscar la causa que lo produce porque, en virtud de la costumbre profesional, los actos de negligencia de un patrono, y, sobre todo, los de un obrero, son inevitables y hasta excusables. Se considera, por lo tanto, el accidente como algo aleatorio unido al oficio. Este algo aleatorio pesará sobre la empresa misma; es ella la que produce el riesgo y es ella la que debe repararlo. El que hace trabajar por su cuenta, mediante salario debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes a dicho trabajo, porque es él quien los origina, y, además, porque es él quien obtiene el principal beneficio del trabajo

       .

       En materia de Accidentes de trabajo, es sabido que nuestra Ley Laboral sustantiva recoge en su Artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, la doctrina de la responsabilidad objetiva, también denominada ‘Doctrina del Riesgo Profesional’, que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones contempladas por el propio Legislador, independientemente de la CULPA o NEGLIGENCIA DEL PATRONO, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él”. (Mille Mille, Gerardo; Comentarios sobre Jurisprudencia Laboral y la Ley Orgánica del Trabajo, Editores Paredes, Caracas, 1991, p. 131).

       En este orden de ideas, resulta oportuno definir conforme al artículo 70 de la L.O.C.Y.M.A.T., que es considerado una enfermedad profesional u ocupacional:

       Artículo 70: “Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergònomicas, metereològicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y enzimáticos o bioquímicas, trastornos funcionales o desequilibrio mental temporales o permanentes”.

       En este orden de ideas, el accionante de autos alega que desempeñó el cargo de Latonero para las empresas accionadas, debiendo utilizar herramientas pesadas (Gato Power, Señorita de mano, L, mandarria), sin la debida colocación de fajas, ni ningún tipo de supervisión o evaluación médica periódica, en cumplimiento de las disposiciones, normas y medidas de protección que prevé la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo que a su decir, generó la enfermedad ocupacional como lo es la hernia discal, diagnosticada de la siguiente manera: Hernia Discal Lateral Izquierda L5-S1.

       En este sentido, por cuanto la demandada de autos no aportó elemento alguno de convicción procesal para desvirtuar la pretensión del actor, este Tribunal deberá pronunciarse en relación a las pruebas cursantes en autos que fueron oportunamente aportadas por el ciudadano A.R., y en tal sentido, se observa que:

       Consta en autos informe emitido por el médico radiólogo Dra. E.M., en el cual se establece lo siguiente: “RM DE COLUMNA LUMBOSAICRA: Se practicó resonancia magnética de columna lumbosacra en equipo de configuración abierta en incidencias sagitales y axiales con técnicas ponderadas en T1 Y T2. Severa rectificación de la lordosis fisiológica de columna lumbar, en relación con mecanismo antàlgico. Disco intervertebral L5-S1, de localización central, llegando a contactar el estuche cambios osteoartrosicos a nivel L5-S1. Los cambios descritos a nivel L5-S1 condicionan disminución en la amplitud de las foràminas neurales en forma bilateral, llegando a contactar las raíces nerviosas L5 en forma bilateral. Cambios degenerativos tipo II según clasificación de Modic a nivel de la médula ósea subcondral L5-S1”

       Así mismo, consta informe médico suscrito por el Dr. C.G., quien estableció: “Paciente masculino, quien presenta Hernia Discal L5-S1, con signo de ostoartrosis aguda y no puede realizar actividad laboral de levantar peso”.

       Aunado a ello, consta en el expediente, Informe emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, DIRESAT ANZOÁTEGUI, SUCRE, MONAGAS Y NUEVA ESPARTA, bajo Oficio Nro. 231-07, de fecha 30 de noviembre de 2007, el cual textualmente estableció:

       …ha asistido el trabajador A.R.R.M., … a los fines de la evaluación médica respectiva, quien presta sus servicios Latonero, en la empresa EUROLOSAN, S.A., … con una antigüedad de 14 años….una vez evaluado en este centro y por un equipo multidisciplinario, se determina la necesidad de limitar sus actividades ya que la actual exposición al riesgo puede agravar aún mas su cuadro clínico, sin desmejorar su condición laboral de conformidad con el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se debe cumplir lo siguiente:

        No realizar flexo-extensión extrema de columna lumbar

        No realizar movimientos repetitivos de rotación y dorsi-flexión de la columna lumbar

        No debe permanecer en bipedestación o sedentación prolongada

        Evitar subir y bajar desniveles o escaleras constantemente

        No realizar actividades de alta exigencia física, tales como: levantar, empujar, halar cargas pesadas de manera repetitiva e inadecuada.

        Debe realizar sus actividades siguiendo las normas de higiene postural.

       Ahora bien, el actor señala y se deben tener como ciertos, por cuanto la empresa no logró desvirtuar los hechos invocados por el actor, las funciones que ejecutaba como Latonero, las cuales eran:

       1.- Extraer piezas a reparar y revisar.

       2.- Sacar el golpe de la misma para lo cual usaba herramientas y maquinaria pesada.

       3.- Mezclar productos químicos especializados y preparar una resina para restaurar la pieza y que esta estuviera apta para ser rellenada quitando así todo daño sobre la misma.

       4.- Restaurar piezas por pieza y encuadrarlas; para ello debía utilizar herramientas pesadas, tales como: Gato Power, Señorita de Mano, la L, y Mandarria, en el uso de las mismas las empresas nunca tomaron las medidas preventivas de uso de fajas, lentes, guantes, tapa boca entre otras, ni se hacían periódicamente las evaluaciones médicas de ingreso, pre vacacional, post vacacional y de retiro.

       5.- Quitar las piezas pesadas de carros colisionados, modelos antiguos y repararlas, cuyo latón era más pesado y requería mayor detalle en el proceso de quitar el golpe y restaurarlo adecuadamente para poder ser pintado.

       6.- Hacer retoques pieza por pieza.

       Ahora bien, resulta necesario establecer que la responsabilidad objetiva del empleador (guardian de la cosa) en materia de accidentes o enfermedades profesionales, sobre la base del riesgo que éste asume por ser quien lo origina y recibe los beneficios del trabajo, de conformidad con el criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se establece que es procedente independientemente de la culpa o negligencia del empleador, siempre que se configure el presupuesto de hecho esencial como lo es que el accidente o enfermedad provenga del trabajo mismo o con ocasión directa de él. En este sentido, en atención al concepto de daño moral demandado, en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, dicho daño debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo. (Sentencia de fecha 01 de julio de 2009, caso Metro de Caracas, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, Sala de Casación Social)

       En este sentido, observa este Tribunal de las declaraciones de los profesionales en materia de Medicina, se evidencia que los mismos en mayor o menor grado atribuyen al esfuerzo físico, la enfermedad que sufre el demandante, como lo es la HERNIA DISCAL que quedó demostrada en los informes y exámenes que constan en autos, sin establecer fecha cierta de su aparición. Sin embargo, de acuerdo a lo expuesto por el actor, éste comenzó a prestar sus servicios personales para la empresa en fecha 15 de junio de 1994, y después de haber transcurrido más de diez años de servicios, empleando herramientas tales como: Mandarria, Gato Power y la “L” (herramienta muy pesada), que eran usadas habitualmente por el actor desde el 15 de Julio del año 1994, comenzó a padecer de los dolores propios que ocasiona la lumbalgia, produciéndole inmovilidad, por lo que acudió en octubre del año 2007, a un traumatólogo especialista, siendo diagnosticado con una hernia discal ubicada de la L1 a la L6; tal enfermedad a criterio de los médicos interrogados en el presente asunto, aparece por diversas razones, tanto atribuibles a la persona por realizar esfuerzos físicos extremos, como a la propia naturaleza del cuerpo humano, como el desgaste óseo producto del envejecimiento.

       Ahora bien, debiendo demostrarse la existencia de la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, resulta menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño.

       En consecuencia, esta juzgadora en uso de las facultades que le confiere la ley, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, así como de los elementos probatorios que constan en el presente asunto, estima que efectivamente la enfermedad ocupacional que sufre el demandante fue producto del esfuerzo físico que resulta de manipular herramientas pesadas durante mas de trece años de servicio para la empresa demandada, sin observarse el empleo de los instrumentos necesarios para producir el menor riesgo posible, como el caso de faja de seguridad, de acuerdo a las disposiciones legales que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

       En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 eiusdem, el cual establece: “El derecho del trabajador o trabajadora afiliado a la prestación por discapacidad temporal nace con el diagnóstico del médico…”

       Este requisito, se encuentra debidamente cumplido en el caso de autos, por cuanto consta que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, DIRESAT ANZOÁTEGUI, SUCRE, MONAGAS Y NUEVA ESPARTA, realizó la evaluación correspondiente, que hace nacer el derecho del actor a la prestación por discapacidad, en la cual señala la necesidad de limitar las actividades del actor, ya que la actual exposición al riesgo puede agravar aún más su cuadro clínico, sin desmejorar su condición laboral de conformidad con el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo.-

       De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián (según criterio expuesto por el Magistrado Dr. R.P.B., quien en voto salvado a la decisión dictada por la Sala de Casación Civil en fecha 14 de marzo de 1990, con relación a la procedencia del daño moral alegado por un trabajador accidentado).-

       Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima.

       Es con base a lo antes expuesto y en apego al criterio sustentado por el M.T., al no verificarse que el trabajador se encuentra inscrito en el Seguro Social, esta Juzgadora establece que debe responder de las consecuencias jurídicas derivadas de la enfermedad ocupacional, determinada en el presente asunto (sentencias Nº 495 de 30 de julio de 1998, Sala Político-Administrativa; Nº 931 de 25 de noviembre de 1998, Sala de Casación Civil; y, Nº 205 de 26 de julio de 2001, Sala de Casación Social, 14 de Marzo de 2006 (Caso Farmacia Larense)

       En consecuencia, esta Juzgadora estima que en el presente asunto se encuadran los elementos configurativos de la responsabilidad objetiva, y en este sentido, se determina que resulta aplicable la indemnización del artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece una indemnización que no excederá del salario de un (1) año, ni de la cantidad equivalente a quince (15) salarios mínimos calculados en base al salario mínimo actual. Así se establece.-

       Así las cosas, en virtud de haberse demostrado la ocurrencia del accidente de trabajo, las consecuencias del mismo, la responsabilidad objetiva del patrono en la causa del mismo y la respectiva relación de causalidad, procede cuanto ha lugar en derecho la indemnización correspondiente por daño moral, en virtud que la perdida de la capacidad de trabajar para un hombre sostén de familia, significa un factor generador de ansiedad y preocupaciones, que conllevan a sufrir daño psíquico irreparable para el ser humano.

       Ahora bien, corresponde de seguida realizar una estimación del daño moral sufrido por el accionante, de acuerdo al criterio expuesto por la reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, con sujeción al proceso lógico de establecer los hechos, para luego calificarlos y proceder a la aplicación de la Ley y de la equidad, tomando en consideración los parámetros dictados en la sentencia nro. 144, de fecha 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.)

       Dicha sentencia, estableció lo siguiente:

       Articulando lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso concreto, analizando los siguientes aspectos:

       a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales)

       b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva)

       c) la conducta de la víctima

       d) grado de educación y cultura del reclamante

       e) posición social y económica del reclamante

       f) capacidad económica de la parte accionada

       g) los posibles atenuantes a favor el responsable

       h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad y

       i) referencia pecuniarias estimadas por el Juez

       .-

       Al respecto, se observa lo siguiente:

   1. En cuanto a la importancia del daño, el actor señala que el daño que ha sufrido le acarrea gran repercusión no solo en su labor ocupacional como latonero, por cuanto sus funciones ahora se limitan, sino también en su vida social y familiar y en su propia personalidad. Estos hechos son aceptados por esta Juzgadora, toda vez que son rasgos subjetivos que solamente puede establecer la persona que ha sufrido tales daños.-

   2. El grado de Responsabilidad de las accionadas y su participación en el hecho ilícito que causo el Daño. Al respecto, esta Juzgadora ha establecido en el presente fallo que se encuentra configurada la responsabilidad objetiva de la demandada, ello de acuerdo a la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo cual le hace responder objetivamente, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima.

   3. La Conducta de la Víctima. Alega el accionante que su conducta siempre fue responsable y dedicada a cumplir las instrucciones y sus labores como latonero de forma profesional y dedicada, al punto que se le delegaban los trabajos más difíciles y de mayor detalle. Estos hechos quedan corroborados en autos con las declaraciones de los testigos evacuados en el presente juicio.

   4. Grado de Educación y Cultura. El accionante de autos señala que llegó hasta 3er año de Bachillerato y posteriormente, realizó diversos cursos en el INCE, aplicando sus conocimientos en talleres en la ciudad de Caracas como latonero, con modales y arraigo a la familia; lo cual es estimado por esta Juzgadora.

   5. Posición social y económica. El actor cuenta con 41 años de edad, que según alega no posee bienes de fortuna, ni bienes inmuebles.

   6. Capacidad económica de la parte accionada. Consta en autos que la empresa “LOSAN MOTORS, C.A”, es propietaria de Cuarenta y Nueve Mil Novecientas Noventa y Seis (49.996) acciones de la empresa “EUROLOSAN, C.A”; dedicadas al ramo de la compra y venta de vehículos nuevos y usados, explotando la marca RENAULT, por lo que se estima que cuenta con la capacidad económica para sufragar los gastos relacionados con el presente juicio.

   7. Posibles atenuantes a favor del Responsable. En este caso, negada la relación laboral y por consiguiente, la responsabilidad de la empresa en la concurrencia de la enfermedad ocupacional sufrida por el actor, considera este Juzgado que no constan en autos posibles atenuantes a favor de los responsables, pues no cumplía con las normas de seguridad e higiene establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   8. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior a la enfermedad. Considera esta Juzgadora que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales, debiendo establecer el salario mínimo vital, tomando como una de las referencias el costo de la canasta básica, y dadas las consecuencias del daño sufrido, debe corresponder una compensación que retribuya una situación similar a la anterior a la enfermedad sufrida por el actor.

   9. Referencias Pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa. La Sala Social estableció que al decidirse una reclamación por concepto de daño moral, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando para ello los aspectos establecidos en sentencia N° 144 del 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.) (omissis)

      Es por ello que obrando discrecionalmente de modo equitativo y racional, procurando impartir la más recta justicia, analizando los hechos concretos que se ventilan en el presente caso, permiten a esta Juzgadora declarar la procedencia del daño moral, el cual queda tasado en la cantidad de Bs. 10.000,00, cantidad que se considera equitativa y justa para el caso concreto. Así se decide.-

      En consecuencia, por las razones de hecho y de derecho anteriormente señaladas, este Tribunal deberá declarar en la parte dispositiva del presente fallo, con lugar la demanda intentada por el ciudadano A.R. contra las Empresas EUROLOSAN, C.A. Y LOSAN MOTORS, C.A., por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, DAÑO MORAL Y OTROS CONCEPTOS, en virtud de haber quedado demostrada plenamente que entre las partes existió una relación de índole laboral, así como la responsabilidad objetiva de las demandadas en la enfermedad ocupacional sufrida por el actor, con el consecuente pago por daño moral. Así se decide.-

      DISPOSITIVA:

      Con fuerza en los razonamientos anteriormente expuestos; este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano A.R.R.M., contra las Sociedades Mercantiles EUROLOSAN, C.A. Y LOSAN MOTORS, C.A., ambas partes plenamente identificadas en autos.

SEGUNDO

Se condena al pago de la cantidad de Bs. Bs. 26.504,52, por los conceptos de antigüedad al 19-06-97, compensación por transferencia, intereses, antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones y bono vacacional desde 1994 al 2007, vacaciones y bono vacacional fraccionados, utilidades desde el año 1994 hasta el 2006, utilidades fraccionadas y indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

TERCERO

Se condena al pago de una indemnización correspondiente a quince (15) salarios mínimos, en base al salario mínimo actual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la enfermedad ocupacional sufrida por el accionante, y en consecuencia, se condena al pago de una indemnización de Bs. 10.000,00 por Daño Moral.

CUARTO

Se condena a la demandada al pago de intereses de prestaciones sociales, los cuales serán determinados por el experto, tomando en consideración los términos establecidos en el Literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora generados por las cantidades condenadas a pagar, contados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, es decir desde el 30 de Noviembre de 2007, hasta la oportunidad del pago, cálculo que se efectuará mediante experticia complementaria del fallo con la designación de un único experto nombrado por el tribunal de ejecución que resultare competente, el cual de conformidad con el artículo 108 literal C, de la Ley Orgánica de Trabajo, deberá aplicar las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, para el calculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización ni de indexación. Así mismo, se ordena la corrección monetaria del monto que por prestaciones sociales fue condenada la demandada a pagar, desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, mediante un único experto nombrado por el tribunal de ejecución que resultaré competente, tomando en cuenta los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela, en el entendido que de acuerdo al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el caso de ejecución forzosa se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, bien a solicitud de parte o de oficio, para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución, los intereses moratorios e indexación, ambos conceptos hasta el cumplimiento efectivo del pago, debiendo excluir de dichos lapso los períodos de tiempo en el cual la causa estuvo suspendida por acuerdo de las partes, caso fortuito, fuerza mayor y receso judicial. Así se decide. El pago de Intereses moratorios e indexación, se realiza según criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de noviembre de 2008.

QUINTO

Se condena en costas a la demandada.-

Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada.

Dada Firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de la Asunción a los VEINTIOCHO (28) días del mes de JULIO del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

LA JUEZA

Dra. AHISQUEL DEL VALLE ÁVILA.-

El (La) Secretario (a)

En esta misma fecha (28-07-2009), siendo las dos (02:00) de la tarde, se público y registró la anterior decisión previo los requisitos de ley. Conste.-

El (La) Secretario (a)

AA/yvr.-