Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 13 de Agosto de 2013

Fecha de Resolución13 de Agosto de 2013
EmisorTribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario
PonenteJiam Salmen de Contreras
ProcedimientoResolucion De Cont Con Opcion A Compra Y Res Cont.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

  1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

    PARTE ACTORA-RECONVENIDA: sociedad mercantil INVERSIONES 130907 C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 26 de septiembre de 2007, bajo el Nro. 37, Tomo 58-A, representada por sus Directores, M.H.d.R. y H.R.L., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-1.756.423 y V-964.625, respectivamente.

    APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA-RECONVENIDA: abogados A.R.C. y M.R.P.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 28.336 y 28.300, respectivamente.

    PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: sociedad mercantil DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 3 de agosto de 2007, bajo el Nº 33, Tomo 44-A, representada por uno cualquiera de sus directores J.M.R. y/o R.D.A.P., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-3.243.757 y V-2.115.324, respectivamente.

    APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: abogados H.B.B. y D.M.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 21.097 y 112.408, respectivamente.

  2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

    Se inició por ante este Tribunal demanda de Resolución de Contrato de Promesa Bilateral de Compra-Venta incoada por la sociedad mercantil INVERSIONES 130907, C.A., en contra de la sociedad mercantil DESARROLLOS EL PEDREGAL, S.A., ya identificadas.

    Fue recibida para su distribución el día 10.08.2011 (f. 16) por este Tribunal, a quien previo sorteo le correspondió conocer de la misma y se le asignó la numeración particular de este despacho en fecha 18.10.2011 (f. Vto.16).

    Por auto de fecha 20.10.2011 (f. 130 y 131) se admitió la demanda ordenando el emplazamiento de la parte demandada, sociedad mercantil DESARROLLOS EL PEDREGAL, S.A., representada por uno cualquiera de sus directores, ciudadanos J.M.R. y/o R.D.A.P., a los fines de dar contestación a la demanda incoada en su contra dentro de los veinte (20) días de despacho siguiente a su citación. Se dejó constancia de haberse aperturado el correspondiente cuaderno de medidas.

    En fecha 31.10.2011 (f. 132) compareció el abogado A.R.C. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia consignó las copias respectivas, puso a disposición del alguacil los medios de transporte necesarios para que efectuara la citación e indicó el domicilio donde podían ser citados los representantes de la empresa demandada.

    En fecha 2.11.2011 (f. 133) la Secretaria de este Tribunal dejó constancia de haberse librado compulsa de citación a la parte demandada.

    En fecha 17.11.2011 (f. 134 al 152) compareció la ciudadana alguacil de este Tribunal y consignó la compulsa de citación por cuanto no pudo localizar a ninguno de los representantes de la empresa accionada DESARROLLOS EL PEDREGAL, S.A., en la dirección suministrada e informó que se le había facilitado el vehículo para su traslado.

    En fecha 23.11.2011 (f. 153) compareció el apoderado Judicial de la parte actora y mediante diligencia solicito la citación por carteles. Acordado por auto de fecha 28.11.2011 (f.154 y 155), dejándose constancia de haberse librado el cartel en esa misma fecha. (f.156).

    En fecha 1.12.2011 (f. 157) compareció el apoderado de la parte actora y mediante diligencia recibió el cartel a los fines de su publicación.

    En fecha 6.12.2011 (f. 158 al 160) compareció el apoderado de la parte actora y mediante diligencia consignó ejemplar del cartel publicado en el diario S.d.M., siendo agregado a los autos en esa misma fecha.

    En fecha 15.12.2011 (f. 161 al 163) compareció el apoderado de la parte actora y mediante diligencia consignó ejemplar del cartel publicado en el diario la Hora y solicitó se procediera con su fijación en la dirección suministrada, siendo agregado a los autos en esa misma fecha.

    Por auto de fecha 19.12.2011 (f. 164 al 166) la Dra. I.M.V. se abocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó comisionar al Juzgado del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial a los fines de que se sirviera fijar el cartel de citación de la empresa DESARROLLOS EL PEDREGAL, S.A., en el sector C, Cerro Moreno, Urbanización Playa El Ángel, Municipio Maneiro de este Estado. Se libró comisión y oficio en esa misma fecha.

    En fecha 7.02.2012 (f. 169 al 176) se agregó a los autos las resultas de la comisión emanada del Juzgado del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial donde consta que se cumplió con la fijación del cartel.

    En fecha 7.02.2012 (f. 177) se dejó constancia de haberse cumplido las formalidades previstas en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

    En fecha 6.03.2012 (f. 178) compareció el apoderado de la parte actora y mediante diligencia solicitó cómputo de los días transcurridos y se procediera con la designación de un defensor judicial.

    Por auto de fecha 8.03.2012 (f. 179) en mi condición de Jueza Titular me aboque al conocimiento de la presente causa y se ordenó efectuar cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 7.2.12 exclusive al 1.3.12 inclusive, dejándose constancia de haber transcurrido 15 días de despacho.

    Por auto de fecha 8.03.2012 (f. 180 al 182) se designó como defensor judicial de la empresa DESARROLLOS EL PEDREGAL, CA., al abogado F.G., y se acordó su notificación.

    En fecha 8.03.2012 (f. 183 al 186) compareció la abogada D.M. actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil DESARROLLOS EL PEDREGAL, S.A., y por medio de diligencia se dio por citada en nombre de su representada e igualmente consignó el instrumento poder que acredita su condición para actuar conjunta o separadamente con el abogado H.B.B..

    En fecha 3.04.2012 (f. 187 al 207) compareció la abogada D.M.G. en su carácter acreditado en los autos y presentó escrito de contestación y reconvención.

    Por auto 9.04.2012 (f. 208 y 209) se ordenó testar la duplicidad detectada en la foliatura del presente expediente y se dispuso que la secretaría efectuara la correspondiente nota para dejar salvadas dichas enmendaduras. Se cumplió con lo ordenado en esa misma fecha.

    Por auto de fecha 9.04.2012 (f. 210) se ordenó cerrar la pieza por encontrarse en estado voluminoso y se dispuso la apertura de una nueva pieza.

    SEGUNDA PIEZA.-

    Por auto de fecha 9.04.2012 (f. 1) se abrió la segunda pieza por haber cerrado la anterior al encontrarse en estado voluminoso.

    En fecha 12.04.2012 (f. 2 y 3) compareció el apoderado de la parte actora y mediante diligencia procedió a hacer señalamiento en torno a las impugnaciones efectuadas por la parte demandada a los recaudos consignados conjuntamente con el libelo, a los fines de que surtieran sus efectos legales.

    Por auto de fecha 16.04.2012 (f. 4) se admitió la reconvención propuesta quedando suspendida la causa principal para que sin necesidad de citación la parte actora-reconvenida INVERSIONES 130907, C.A de contestación en el quinto día de despacho siguiente a ese día la reconvención.

    En fecha 24.04.2012 (f. 5 al 36) compareció el abogado A.R.C. en su carácter acreditado en los autos y presentó escrito de contestación a la reconvención.

    En fecha 24.04.2012 (f. 37 al 45) compareció el apoderado de la parte actora-reconvenida y presentó escrito de solicitud de notificación a la Fiscalía Superior del Ministerio Público.

    En fecha 24.04.2012 (f. 46) compareció el abogado A.R.C. en su carácter acreditado en los autos y mediante diligencia solicitó la devolución de los anexos 1 y 2 de la contestación a la reconvención previa certificación en autos.

    Por auto de fecha 3.05.2012 (f. 47 y 48) se desestimó la impugnación hecha por la parte demandada-reconviniente por no haber especificado bajo cual de las formulas procesales objetaba la eficacia, suficiencia o validez de dicho mandado; Se aclaró que sobre las impugnaciones de los documentos marcados “B”, “D”, “E”, “F” y “G” se emitiría el pronunciamiento respectivo al momento de dictar el fallo definitivo, desestimándose las impugnaciones de los documentos marcados “C”, “H” e “I” por haber sido producidos en original y no en copias. Se fijó el tercer día de despacho siguiente a las 11:00a.m, para llevarse a cabo la designación de expertos grafotécnicos a fin de que se encarguen del cotejo promovido al desconocimiento efectuado al documento marcado como anexo “I”. Se advirtió que en lo que respectaba al desconocimiento e impugnación de la inspección evacuada por ante la Notaría Pública de Porlamar en fecha 15.8.11, marcada con la letra “J” sería dilucidado al momento de dictar sentencia.

    Por auto de fecha 3.05.2012 (f. 49 y 50) se ordenó oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de este Estado a fin de que inicie averiguaciones pertinentes en relación al presente caso. Se negó la solicitud que se oficiara al Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas y la devolución de originales por cuanto aun no había transcurrido la oportunidad para su desconocimiento o tacha.

    En fecha 9.05.2012 (f. 51 al 55) se llevó a cabo el nombramiento de los expertos grafotécnicos recayendo en los ciudadanos R.O.M., C.A.G. y K.V.M.. Se dejó constancia de haberse librado boleta a los dos últimos mencionados en virtud que el apoderado actor consignó carta de aceptación del primero.

    En fecha 9.05.2012 (f. 56) compareció el apoderado actor-reconvenido y mediante diligencia solicitó se prorrogara la incidencia de cotejo por 15 días conforme al artículo 449 del Código de Procedimiento Civil.

    En fecha 10.05.2012 (f. 57 y 58) compareció la abogada D.M.G. en su carácter acreditado en los autos y presentó escrito solicitando se testara los conceptos injuriosos que se expresan en el escrito de la contraparte en su contestación a la reconvención.

    Por auto de fecha 11.05.2012 (f. 59) se ordenó efectuar cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 16.4.12 exclusive hasta el 24.4.12 inclusive y desde el 24.4.12 exclusive al 9.5.12 inclusive, dejándose constancia de haber transcurrido 5 y 8 días de despacho.

    Por auto de fecha 11.05.2012 (f. 60) se ordenó extender hasta quince días el término probatorio a fin de llevarse a cabo la evacuación de la prueba de cotejo solicitada por el apoderado judicial de la parte actora.

    En fecha 14.05.2012 (f. 61 y 62) compareció la ciudadana alguacil de este despacho y consignó la boleta de notificación debidamente firmada por la ciudadana K.V.M..

    En fecha 14.05.2012 (f. 63) compareció la ciudadana K.V.M. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia solicitó se procediera a efectuar el acto de aceptación y juramentación. Acordándose por auto de fecha 14.05.2012 (f. 64). Cumpliéndose con lo ordenado en esa misma fecha, prestando su juramento como expertos los ciudadanos K.V.M. y R.O.M.. (f. 65 y 66).

    En fecha 15.05.2012 (f. 67 y 68) compareció la ciudadana alguacil de este despacho y consignó la boleta debidamente firmada por el ciudadano C.G..

    En fecha 16.05.2012 (f. 69) comparecieron los abogados D.M. y A.R.C. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia acordaron que quedara desistido o renunciado el desconocimiento que se hizo en la contestación a la demanda para lo cual se homologue el mismo.

    En fecha 16.05.2012 (f. 70) se dejó constancia por secretaría de haberse reservado y guardado las pruebas presentadas por el apoderado de la parte demandada-reconviniente.

    En fecha 17.05.2012 (f. 71) compareció el abogado A.R.C. en su carácter acreditado en los autos y mediante diligencia consignó escrito de promoción de pruebas. Siendo reservadas y guardadas por secretaria para ser agregadas en su oportunidad. (f. 72).

    Por auto de fecha 18.05.2012 (f. 73 y 74) se homologó el desistimiento de la prueba de cotejo promovida por la parte actora en todas y cada una de sus partes y se prosiga con la causa y evacuar las pruebas promovidas con excepción de esta.

    En fecha 21.05.2012 (f. 75 al 116) se agregaron a los autos las pruebas promovidas por la parte demandada-reconviniente.

    En fecha 21.05.2012 (f. 117 al 152) se agregaron a los autos las pruebas promovidas por la parte actora-reconvenida.

    En fecha 23.05.2012 (f. 153 al 167) compareció el abogado A.R.C. en su carácter acreditado en los autos y presentó escrito de oposición a las pruebas de la contra parte.

    Por auto de fecha 30.05.2012 (f. 168 al 171) se desestimó la oposición a la prueba testimonial de los ciudadanos N.R., A.M., A.D.P. y J.P.D.P. y la prueba de inspección, ya que las mismas serían analizadas en la oportunidad para pronunciarse sobre el fallo definitivo.

    Por auto de fecha 30.05.2012 (f. 172 al 178) se admitieron las pruebas promovidas por la apoderada de la parte demandada-reconviniente, dejándose a salvo su apreciación en la sentencia definitiva. Se ordenó oficiar al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de este Estado, a la Dirección de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Maneiro de este Estado y a la Oficina Pública de Registro del Municipio Maneiro de este Estado a fin de evacuarse las pruebas de informes. Se fijó el quinto día de despacho siguiente a las 10:00a.m y 11:00a.m, para que los ciudadanos N.R. y A.M.R., rindieran declaración; el sexto día de despacho siguiente a las 10:00a.m, y 11.00a.m, para que A.D.P. y J.P.D.P. rindieran sus declaraciones. Se libraron oficios.

    Por auto de fecha 30.05.2012 (f. 179 al 184) se admitieron las pruebas promovidas por el apoderado de la parte actora-reconvenida, dejándose a salvo su apreciación en la sentencia definitiva, se fijó el octavo día de despacho siguiente a las 10:00a.m, y 11:00a.m para que los ciudadanos D.G. y N.F. rindieran sus declaraciones y ratificaran los documentos señalados en el escrito de pruebas. Se fijó el décimo quinto y décimo octavo día de despacho siguiente a las 3:00p.m, a objeto de evacuarse las inspecciones promovidas. Se ordenó oficiar al banco Banesco, Banco Universal, y al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas a los fines de evacuarse la prueba de informes. Se libraron oficios.

    En fecha 6.06.2012 (f. 189 y 190) se declaró desierto el acto de los testigos N.R. y A.M.R. en virtud de no haber comparecido.

    En fecha 7.06.2012 (f. 191 y 192) se declaró desierto el acto de los testigos A.D.P. y J.P.D.P. en virtud de no haber comparecido.

    Por auto de fecha 12.06.2012 (f. 196 y 197) se ordenó corregir el error en la foliatura detectada en el presente expediente y testar la duplicidad existente en las mismas, se dispuso asimismo que la secretaria efectuara nota a los efectos de salvar todas las enmendaduras. Se cumplió con lo ordenado.

    Por auto de fecha 12.06.2012 (f. 198) se ordenó cerrar la pieza y se dispuso la apertura de una nueva por encontrarse en estado voluminoso.

    TERCERA PIEZA.-

    Por auto de fecha 12.06.2012 (f. 1) se aperturó la presente pieza por cuanto la anterior había cerrado al encontrarse en estado voluminoso.

    En fecha 12.06.2012 (f. 2 y 3) se declaró desierto el acto de los testigos D.G. y N.F., en virtud de no haber podido localizar.

    En fecha 13.06.2012 (f. 6) compareció el abogado A.R.C. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia solicitó se fijara nueva oportunidad para tomar declaración a los ciudadanos D.G. y N.F..

    En fecha 14.06.2012 (f. 7) compareció la abogada D.M. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia solicitó se fijara nueva oportunidad para tomar declaración a los ciudadanos N.R. y A.M..

    Por auto de fecha 15.06.2012 (f. 8) se fijó el quinto día de despacho siguiente a las 9:00a.m y 10:00a.m, a fin de que D.G. y N.F., rindieran declaración.

    En fecha 15.06.2012 (f. 9) se agregó a los autos el oficio Nro.396-079-2012 emanado de la Registradora Pública del Municipio Maneiro de este Estado.

    En fecha 15.06.2012 (f. 10 y 11) se agregó a los autos el oficio Nro. 0970-13.592 emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de este Estado.

    Por auto de fecha 18.06.2012 (f. 12) se fijó el quinto día de despacho siguiente a las 9:00a.m y 10:00a.m, a fin de que N.R. y A.M., rindieran declaración.

    Por auto de fecha 21.06.2012 (f.13) se difirió para las 3:00p.m, del décimo día de despacho siguiente la oportunidad para evacuar la prueba de inspección.

    En fecha 22.06.2012 (f. 14) se declaró desierto el acto del testigo D.G. en virtud de no haber comparecido.

    En fecha 22.06.2012 (f. 15 y 16) se tomó declaración al ciudadano N.F. y ratificó asimismo el documento puesto a la vista.

    En fecha 22.06.2012 (f. 17) compareció el abogado A.R.C. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia solicitó se fijara nueva oportunidad para tomar declaración al ciudadano D.G..

    En fecha 25.06.2012 (f. 18) se declaró desierto el acto del testigo N.R. en virtud de no haber comparecido.

    En fecha 25.06.2012 (f. 19 y 20) se tomó declaración al ciudadano A.J.M.R..

    En fecha 25.06.2012 (f. 21) compareció la abogada D.M. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia solicitó se fijara nueva oportunidad para que los testigos J.P.D. y A.D.P. rindieran declaración.

    Por auto de fecha 26.06.2012 (f. 22) se fijó el cuarto día de despacho siguiente a las 10:00a.m para que el ciudadano D.G. rindiera declaración.

    En fecha 26.06.2012 (f. 23 al 39) tuvo lugar la práctica de la inspección judicial promovida en la sede del Registro Subalterno del Municipio Maneiro de este Estado, ubicado en la avenida Bolívar cruce con avenida A.M., Centro Comercial AB, Nivel Mezzanina, Municipio Maneiro de este Estado.

    En fecha 27.06.2012 (f. 40) se fijó el sexto día de despacho a las 10:00a.m y 11:00a.m para que los ciudadanos J.P.D. y A.D.P. rindieran declaración.

    En fecha 2.07.2012 (f. 41) se declaró desierto el acto del testigo D.G. en virtud de no haber comparecido.

    En fecha 2.07.2012 (f. 42) compareció el abogado A.R. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia solicitó se fijara nueva oportunidad para que D.G. rindiera declaración. Acordada por auto de fecha 4.07.2012 (f.43) para el cuarto día de despacho siguiente a las 12:00m.

    En fecha 9.07.2012 (f. 46) se declaró desierto el acto del testigo J.P.D.P. en virtud de no haber comparecido.

    En fecha 9.07.2012 (f. 47) se dejó constancia que se omitió indicar que en el acta levantada el 9.7.12 el abogado A.R.C. se encontraba presente.

    En fecha 9.07.2012 (f. 48) se declaró desierto el acto del testigo A.D.P..

    En fecha 9.07.2012 (f. 49) compareció la abogada D.M. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia solicitó se fijara nueva oportunidad para la presentación de los mismos.

    Por auto de fecha 9.07.2012 (f. 50) se difirió para el quinto día de despacho siguiente a las 3:00p.m, la oportunidad para practicar la inspección promovida.

    En fecha 10.07.2012 (f. 51) se agregó a los autos el oficio Nº.23.664-12 emitido por este Tribunal devuelto por la oficina de Ipostel en razón de su destinatario había cambiado de domicilio.

    Por auto de fecha 11.07.2012 (f.53) se fijó el tercer día de despacho siguiente a las 10:00a.m y 11:00a.m para que los ciudadanos J.P.D. y A.D., respectivamente rindieran declaración.

    En fecha 12.07.2012 (f. 54 al 67) se agregó a los autos el oficio Nro.12-0920 emanado del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas.

    En fecha 12.07.2012 (f. 68) se declaró desierto el acto del testigo D.G..

    En fecha 12.07.2012 (f. 69) comparecieron el abogado A.R.C. en su carácter de apoderado de la sociedad mercantil INVERSIONES 130907, C.A, parte actora y la abogada D.M.G. como apoderada de la sociedad mercantil DESARROLLOS EL PEDREGAL, S.A., y mediante diligencia acordaron suspender de mutuo acuerdo la presente causa por un lapso de once (11) días de despacho siguientes a ese día, que la declaración del testigo D.G. tuviera lugar a las 12:30pm, el primer día de despacho siguiente a la reanudación de la causa, los testigos J.P.D. y A.D. a las 10:00a.m, y 11:00a.m, el segundo día de despacho siguiente a la reanudación de la causa. Siendo acordado por auto de fecha 16.07.2012 (f. 70), quedando suspendida la causa a partir del 11.07.12 exclusive.

    En fecha 17.07.2012 (f. 71 al 453) se agregó a los autos el oficio Nro. 0970-13.625 emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual remite copia certificada del expediente Nro. 24.527 (nomenclatura de ese despacho) con motivo de la prueba de informes promovida.

    Por auto de fecha 18.07.2012 (f. 454 y 455) se ordenó testar la duplicidad detectada en la foliatura del presente expediente y se dispuso que la secretaría dejara una nota mediante la cual salvara dichas enmendaduras. Cumpliendo con lo ordenado en esa misma fecha.

    Por auto de fecha 18.07.2012 (f. 456) se ordenó cerrar la pieza por encontrarse en estado voluminoso y se dispuso la apertura de una nueva pieza.

    CUARTA PIEZA.-

    Por auto de fecha 18.07.2012 (f. 1) se aperturó la pieza por cuanto la anterior había cerrado al encontrarse en estado voluminoso.

    En fecha 30.07.2012 (f. 2) compareció el abogado A.R.C. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia solicitó se dictara auto a los fines de aclarar a las partes en el sentido de que en fecha 12 de los corrientes ambas partes de mutuo acuerdo habían acordado suspender el curso de la causa y que por error se encabezó la diligencia como once (11) de julio pero realmente había sido el doce (12) como constaba de la nota del diarizado, asimismo que en virtud de dicho error también se error en el auto de fecha 16/7/12 cuando suspendió la causa. Siendo corregido dicho error por auto de fecha 1.08.212 (f. 3) y por lo tanto el auto de fecha 16.7.12 quedando suspendido el presente proceso a partir del día 12.07.12 exclusive como corresponde debiéndose tener como complemente del referido auto.

    Por auto de fecha 3.08.2012 (f. 4) se ordenó efectuar cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 12.7.12 exclusive hasta el 2.8.12 inclusive, dejándose constancia por secretaría de haber transcurrido 11 días de despacho.

    Por auto de fecha 3.08.2012 (f. 5) se ordenó reanudar la causa en el estado en que se encontraba para el momento de la suspensión, debiendo continuar su curso normal a partir de ese día inclusive.

    En fecha 3.08.2012 (f. 6) se declaró desierto el acto del testigo D.G., dejándose constancia que se encontraba presente el abogado A.A.R.C..

    En fecha 6.08.2012 (f. 7 y 8) se declaró desierto los actos de los testigos J.P.D. y A.D., dejándose constancia que se encontraba presente el abogado A.A.R.C..

    En fecha 07.08.2012 (f. 9) compareció el abogado A.A.R.C. en su carácter acreditado en los autos y mediante diligencia señaló solicitó que si así lo considerara necesario el tribunal se dispusiera la realización de una inspección mediante autor para mejor proveer toda vez que inspección judicial acordada sobre las parcelas K-76 y K-77 de la calle El Carite de la Urbanización Playas del Ángel no pudo ser evacuada en la oportunidad fijada para su practica.

    Por auto de fecha 8.08.2012 (f. 10) se ordenó efectuar por secretaría cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 30.5.12 exclusive hasta el 12.7.12 inclusive, desde el 12.7.12 exclusive hasta el 2.8.12 inclusive y desde el 2.8.12 exclusive hasta el 6.8.12 inclusive, dejándose constancia de haber transcurrido 28, 11 y 2 días de despacho respectivamente.

    Por auto de fecha 8.08.2012 (f. 12 al 14) se ordenó rarificar los oficios dirigidos al Director de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Maneiro de este Estado y Gerente del Banco Banesco, Banco Universal en virtud de que el lapso de evacuación se encontraba fenecido y por lo tanto la causa se encontraba paralizada a la espera de esas pruebas de informes, se le exhortó a la parte promovente a que señalara la dirección exacta del primero de los nombrados por cuanto se desprendía de las actas que en fecha 9.7.12 fue devuelto el oficio Nro.23.664-12 de fecha 30.5.12 por cambio de domicilio del referido organismo. Se libraron oficios.

    Por auto de fecha 13.08.2012 (f. 15 y 16) se negó la solicitud de dictar auto de mejor proveer por cuanto en esa oportunidad el tribunal había dejado constancia de que no comparecieron las partes para la practica de dicha inspección por lo que tampoco comparecieron voluntariamente para que se llevara a cabo la misma.

    En fecha 14.08.2012 (f. 17) compareció la abogada M.R.P.M. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia apeló del auto de fecha 7.8.12 reservándose el derecho de exponer los alegatos pertinentes en el momento oportuno.

    Por auto de fecha 24.09.2012 (f. 18) la Dra. I.M.V. se abocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó efectuar cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 13.08.2012 exclusive hasta el 20.09.2012 inclusive, dejándose constancia de haber transcurrido 5 días de despacho.

    Por auto de fecha 24.09.2012 (f. 19) se aclaró al apelante que el auto objeto de su apelación no es admisible dicho recurso y se le advirtió que en caso de que el Tribunal lo estimara necesario podría ordenarse la evacuación de la inspección solicitada dentro de la oportunidad prevista en el artículo 514 del Código de Procedimiento Civil.

    En fecha 22.10.2012 (f. 22 al 26) se agregó a los autos el oficio emanado de Banesco, Banco Universal mediante el cual da respuesta al oficio Nº 23666-12 de fecha 30.5.12.

    En fecha 30.10.2012 (f. 27) compareció el abogado A.R.C., en su carácter acreditado en los autos y por diligencia consignó las copias simples a los fines de su certificación y remisión a la Fiscalía Superior del Ministerio Público para que inicie las averiguaciones pertinentes.

    Por auto de fecha 1.11.2012 (f. 28 y 29) me aboque al conocimiento de la presente causa y se libró oficio mediante el cual se remitían las copias certificadas respectivas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público a los fines de que se inicie las averiguaciones pertinentes al presente caso.

    En fecha 20.11.2012 (f. 34 al 85) se agregó a los autos las resultas de la prueba de informe emanada de la Dirección de Desarrollo U.d.M.M. de este Estado.

    Por auto de fecha 21.11.2012 (f. 86 al 88) se fijó el décimo quinto día de despacho siguiente al cumplimiento de la notificación de las partes para la presentación de informes. Se libraron boletas.

    En fecha 8.01.2013 (f. 89 y 90) compareció la ciudadana alguacil de este despacho y consignó la boleta de notificación debidamente firmada por el abogado A.R.C. en su carácter de apoderado de la sociedad mercantil INVERSIONES 130907, C.A.

    En fecha 28.01.2013 (f. 91 y 92) compareció la ciudadana alguacil de este tribunal y consignó la boleta de notificación debidamente firmada por la abogada D.M.G. en su carácter de apoderada de la sociedad mercantil DESARROLLOS EL PEDREGAL, S.A.

    En fecha 20.02.2013 (f. 93 al 113) compareció la abogada D.M.G. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia consignó escrito de informes en 20 folios útiles.

    En fecha 25.02.2013 (f. 114 al 162) compareció el abogado A.R.C. en su carácter acreditado en los autos y presentó escrito de informes en 49 folios útiles.

    En fecha 25.02.2013 (f. 163) la abogada D.M. acreditada en los autos por diligencia ratificó en todas y cada una de sus partes el escrito de informes contentivo de 20 folios útiles consignado por ella en fecha anterior.

    Por auto de fecha 13.03.2013 (f. 164) se le aclaró a las partes que a partir de ese día inclusive la causa entraba en etapa de sentencia.

    En fecha 24.4.2013 (f. 165) compareció el abogado H.B.B. en su carácter acreditado en los autos y presentó escrito mediante el cual consignó las copias simples que fueron expedidas por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil del Área Metropolitana de Caracas y por el Juzgado Cuarto Superior en lo Civil, Mercantil y T.d.Á.M.d.C., a los fines de hacer mayor conocimiento de este Tribunal de la causa que se procesa. (f. 166 al 241).

    Por auto de fecha 25.4.2013 (f. 244) se ordenó cerrar la pieza por encontrarse en estado voluminoso y se dispuso la apertura de una nueva pieza.

    QUINTA PIEZA.-

    Por auto de fecha 25.4.2013 (f. 1) se aperturó la presente pieza por haber cerrado la anterior al encontrarse en estado voluminoso.

    Por auto de fecha 13.05.2013 (f. 2), se difirió la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa por un lapso de treinta (30) días consecutivos contados a partir del 11.05.13 exclusive.

    En fecha 27.05.2013 (f. 3 al 15), compareció el abogado H.B.B. en su carácter acreditado en los autos y presentó escrito consignando 12 folios útiles las copias simples expedidas por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas donde se expresa como domicilio procesal, M.E.N.E. en la avenida 4 de Mayo, Centro Comercial JUMBO C.C., Nivel 7, oficina PH-V1, Porlamar, Estado Nueva Esparta.

    CUADERNO DE MEDIDAS.-

    Por auto de fecha 20.10.2011 (f. 1) se aperturó el cuaderno de medidas a los fines de proveer sobre la medida solicitada y se le exhortó a la parte actora a que aclarara si el inmueble sobre el cual aspiraba recayera la medida fue parcelado y en caso afirmativo consignara el documento respectivo.

    En fecha 16.11.2011 (f. 2 al 54) el abogado A.R.C. acreditado en los autos por diligencia consignó recaudos “A” y “B” copia del documento de parcelamiento y copia del plano de la Urbanización Playa El Ángel, respectivamente a los fines del decreto de la medida solicitada.

    Por auto de fecha 21.11.2011 (f. 55 y 56) se ratificó el contenido del auto de fecha 20.10.2011 en virtud que el documento de parcelamiento consignado fue otorgado por la Urbanización Playa del Ángel, C.A., y no por la sociedad mercantil DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A.

    En fecha 23.11.2011 (f. 57) el abogado A.R.C. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia aclaraba que las parcelas integradas sobre las cuales se solicitó el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar no fueron parceladas internamente toda vez que constituyen una unidad inmobiliaria destinada a que la misma fuese construida una o varias edificaciones bajo la figura de propiedad horizontal de manera que las mismas fuesen propiedad de la comunidad condominial una vez que dicho conjunto fuese construido y otorgado el correspondiente documento de condominio lo que constituye el supuesto de hecho por el cual se incoa la presente acción por lo que ratificaba su solicitud de medida.

    Por auto de fecha 28.11.2011 (f. 58 al 62) se decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre las parcelas de terreno integradas con catastro individuales Nros. COD: PA15615 y COD: PA11770 distinguidas con las letras y números K setenta y seis (K-76) y K setenta y siete (K-77), contiguas entre sí, situadas en el sector C (Cerro Moreno), calle El Carite de la Urbanización Playa del Ángel, Municipio Maneiro de este Estado que pertenece a DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A. Se libró oficio al Registro Público correspondiente mediante el cual se le participa de ese decreto.

    Siendo la oportunidad para decidir se hace bajo las siguientes consideraciones:

  3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

    PRUEBAS APORTADAS.-

    PARTE ACTORA:

    DE LAS DOCUMENTALES TRAÍDAS CONJUNTAMENTE CON EL LIBELO DE LA DEMANDA.-

    1).- Copia fotostática (f. 21 al 92), marcada con la letra “B”, de documento relacionado con el Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la compañía DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A., registrada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 3.08.2007, anotado bajo el Nro. 33, Tomo 44-A, de donde se extrae que los ciudadanos J.M.R. y J.L.M.M., el primero actuando como presidente de la empresa J.M. EMPRESAS S.A., y el segundo en nombre propio convinieron en constituir una compañía denominada DESARROLLOS EL PEDREGAL, S.A., con domicilio en la ciudad de Porlamar de este Estado con facultades para establecer sucursales, agencias u otras dependencias en cualquier otro lugar de la República o del extranjero; establecieron además que la empresa tendría una duración de cincuenta años contados a partir de su inscripción en el Registro Mercantil; que su objeto sería para ejecutar todo lo relacionado con el ramo inmobiliario, a cuyos efectos podría comprar, permutar, construir, arrendar, enajenar bajo cualquier título, administrar y/o representar todo tipo de bienes muebles, inmuebles, así como comprar, vender, y en fin realizar todo acto de lícito comercio que tengan relación directa o indirecta con los ya citados; que el capital es por UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs.1.000.000,00) divididos en un mil acciones nominativas con un valor de Un Mil bolívares (Bs.1.000,00) cada una, suscritas íntegramente por la accionista J.M. EMPRESAS, S.A., (990) acciones y J.L.M.M. (10) acciones; que la empresa estaría dirigida por una junta directiva integrada por un presidente, un vicepresidente y un director representante, quienes podría o no ser socios; que en ese sentido se designó como Presidente a J.M.R., Vicepresidente: M.A.A.D.M. y Director representante: J.L.M.M. y en el cargo de comisario a la licenciada GINET S.S.; Acta levantada el 16.08.2007, registrada en fecha 18.7.2008, bajo el Nº 76, Tomo 36-A, se reunieron los accionistas de la empresa y –entre otro– aprobaron por unanimidad, autorizar al ciudadano J.M.R. para que negocie la compra de dos parcelas de terreno para la empresa, identificadas K-76 y K-77, situadas en el sector “C”, (Cerro Moreno) de la Urbanización Playas del Ángel, Municipio Maneiro de este Estado, autorizándolo para que en caso de perfeccionarse las referidas operaciones de compra venta, proceda a integrarlas mediante documento que deberá ser registrado para obtener de las autoridades de la Ingeniería Municipal del Municipio Maneiro de este Estado, las correspondientes variantes urbanas, para contratar los servicios profesionales de arquitecto o arquitectos para la elaboración del anteproyecto y todos los trámites necesarios para la obtención de los respectivos permisos que permitan la legal construcción de un proyecto de edificación, constante de 23 apartamentos, que serían vendidos mediante el sistema de propiedad horizontal; Acta levantada en fecha 6.04.2008, registrada en fecha 18.07.2008, bajo el Nº 77, Tomo 36-A, mediante la cual se acordó la venta de acciones por parte del ciudadano J.L.M.M. en un total de (10) acciones a la empresa J.M. EMPRESAS, S.A., quedando así reformada la cláusula quinta del acta constitutiva y estatutaria de la compañía y donde la empresa antes mencionada paso a hacer la única propietaria del capital social. Acta levantada en fecha 12.09.2009, registrada el 12.2.2010, bajo el Nro.34, Tomo 6-4, mediante la cual se removió el comisario Lic. GINET SALAZAR y se designó en su lugar a la Lic. MARÍA MARÍN HERNÁNDEZ y se aprobó el informe del comisario del balance de ganancias y pérdidas por el periodo 3.8.2007 al 31.7.2008. y Acta levantada en fecha 22.1.2010, registrada el 17.03.2010, bajo el Nro.13, Tomo 11-A, mediante la cual se infiere que fue precedida por J.M.R. como presidente de la Sociedad Mercantil J. M. EMPRESAS, S.A., única accionista de Desarrollos El Pedregal, S.A.,encontrándose presentes los ciudadanos J.M.A., R.D.A.P., N.E.N.U. y J.L.M., se aprobó el informe de balance de ganancias y pérdidas del ejercicio económico 1.8.08 al 31.7.2009, aumento del valor nominal de cada acción por revalorización de un mil bolívares (Bs. 1.000,00), aumento del capital social de la empresa a Bs.1.500.000,00 y modificación de la cláusula quinta del documento constitutivo estatutario, quedando dividido en 1500 acciones por un valor de un mil bolívares cada una el cual ha sido suscrito íntegramente y cancelado en su totalidad por la única accionista J.M. EMPRESAS, S.A., quien vendió el 50% del paquete accionario (750 acciones) al ciudadano R.D.A.P., estado dividido el capital en 750 acciones para la empresa J.M. EMPRESAS S.A., y 750 acciones para R.D.A.P. y la administración estaría regida por dos directores principales y dos suplentes, quedando integrada la junta directiva por Director Principal: J.M.A., (Director Suplente: J.L.M., Director Principal: R.D.A. y su Director Suplente: N.N., comisario Lic. MARIA MARIN HERNANDEZ. Las anteriores copias fotostáticas relacionadas todas con los estatutos sociales de la empresa DESARROLLOS EL PEDREGAL, S.A., así como actas de asambleas ordinarias y extraordinarias en donde se tratan los punto que fueron descritos anteriormente a las cuales por no haber sido objeto de impugnación se tienen como fidedignas conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se les atribuye valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 1.357 del Código Civil para demostrar la constitución de dicha empresa, las modificaciones que se han realizado a sus Estatutos Sociales y que la Junta Directiva está integrada por el ciudadano J.M.A. como Director Principal y su Director Suplente el J.L.M., el ciudadano R.D.A. como Director Principal y su Director Suplente la ciudadana N.N., asimismo se nombró como comisario a la Lic. MARÍA MARÍN HERNÁNDEZ. Y así se decide.

    2).- Original (f. 93 al 97), marcado con la letra “C” de documento autenticado en fecha 26.10.2007 ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, anotado bajo el Nº.25, Tomo 171, de donde se infiere que la sociedad mercantil DESARROLLOS EL PEDREGAL, S.A., representada por el ciudadano J.M. celebró contrato de promesa bilateral de compra-venta con la sociedad mercantil INVERSIONES 130907, C.A., mediante la cual se comprometió a construir en las parcelas de terreno identificadas con catastro Nº COD: PA15615 y COD: PA11770, distinguidas con las letras y números K setenta y seis (K-76) y K setenta y siete (K-77), contiguas entre sí, situadas en el sector C (Cerro Moreno), calle El Catire (sic) de la Urbanización Playas del Ángel, Municipio Maneiro de este Estado, un conjunto residencial que sería destinado por el sistema de propiedad horizontal, cuya permisología aún no ha sido sometida a las autoridades municipales competentes por lo cual las áreas antes mencionadas podrán ser objeto de variaciones; que la empresa 130907 se comprometió a comprar a El Pedregal quien a la vez se comprometió a venderle una unidad de vivienda que formaría parte del conjunto residencial a construirse, la cual se entregaría con acabados de lujo, completamente habitable, con todas las instalaciones de agua, eléctricas, techo, piso, etc., que el área de la vivienda que sería objeto de la venta se estimó entre sesenta y ocho metros cuadrados (68mts2) y ciento cinco metros cuadrados (105mts2); que el precio de la operación sería el resultado que se obtiene de la siguiente operación: superficie de la unidad de vivienda menos veintidós, multiplicado por 4.000.000,00, más veintidós (22) multiplicado por el valor de la unidad tributaria vigente a la fecha de la firma del documento definitivo de compra-venta, siendo que numéricamente esta operación se representa así: precio de venta = (superficie de la unidad de vivienda – 22 (multiplicado x) 4.000.00 más (+) veintidós (22) por el valor de la unidad tributaria (UT) vigente para la fecha del otorgamiento del documento definitivo de compra-venta; que el precio sería pagado así: a) la porción de veintidós metros (22m2) que se aplican pagados según documento de compraventa de la parcela de terreno Nº K-76 que las partes suscriben en documento separado a éste otorgamiento por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, en fecha 26 de octubre de 2007, bajo el Nº. 24, Tomo 171; b) la suma de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.100.000.000,00) o su equivalente a la reconversión monetaria a CIEN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. f.100.000,00) que 130907 hace entrega en este acto a EL PEDREGAL y c) al 30 de enero de 2008, un monto equivalente para completar el 80% del precio de venta que en moneda nacional se obliga a 130907 a entregar a EL PEDREGAL y d) el saldo equivalente al 20% del precio de venta, sería pagado contra la firma del documento definitivo de compra venta de la unidad mencionada en la cláusula segunda; que el contrato tendría vigencia desde la fecha de su autenticación hasta la fecha de la firma del documento definitivo de compraventa que pruebe la propiedad de 130907 del bien objeto de la negociación; que el documento definitivo se suscribiría entre las partes dentro del plazo fijo de 18 meses contados a partir del otorgamiento de este documento; que como cláusula penal a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de 130907, que si por cualquier hecho a él imputable, no se pudiere ejecutar la venta aquí prometida, en el tiempo establecido en la cláusula sexta de este documento, deberá indemnizar a EL PEDREGAL los daños y perjuicios que su conducta le haya causado, quedando en manos de éste la suma entregada de acuerdo al literal b de la cláusula cuarta, suma ésta que las partes de antemano liquidan por concepto de indemnización de los daños y perjuicios, si EL PEDREGAL incumpliera por cualquier hecho imputable a éste las obligaciones que para EL PEDREGAL se establecen, de manera que no se logre la protocolización del documento definitivo de venta en el tiempo establecido en la cláusula sexta, deberá devolver a 130907 la cantidad recibida en los literales b y c de la cláusula cuarta, es decir, la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES más entregarle al comprador una suma igual a ésta última, o sea CIEN MIL BOLÍVARES. El anterior documento aportado en original consta que emana de las partes de este juicio, por lo cual en vista de que el mismo no fue objeto de desconocimiento conforme al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil se le asigna valor probatorio con base a las previsiones del artículo 1.363 del Código Civil para demostrar la existencia de la relación contractual asumida entre los sujetos procesales. Y así se decide.

    3).- Copia certificada (f. 98 al 107), marcada con la letra “D”, de documento inicialmente autenticado en fecha 29.10.2007 ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, Estado Nueva Esparta, anotado bajo el Nº. 24, Tomo 171, y posteriormente protocolizado en fecha 1.11.2007 ante la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado, anotado bajo el Nro. 33, folios 151 al 156, Protocolo Primero Principal, Tomo Nº 5, Cuarto Trimestre del citado año, de donde se infiere que la ciudadana M.H. procediendo en su condición de Directora de la sociedad mercantil INVERSIONES 130907, C.A, dio en venta a la sociedad mercantil DESARROLLOS EL PEDREGAL, S.A., un inmueble constituido por una parcela de terreno con catastro Nº COD: PA15615 y COD: PA11770, distinguida con las letras y números K setenta y seis (K-76) y K setenta y siete (K-77), contiguas entre sí, situadas en el sector C (Cerro Moreno), calle El Catire (sic) de la urbanización Playas del Ángel, Municipio Maneiro de este Estado, con una superficie de Un Mil Ciento Cuarenta y Siete metros cuadrados con Doce decímetros cuadrados (1.147,12m2) aproximadamente, con los siguientes linderos: NORTE: con la parcela número K-102 de la misma urbanización; SUR: con la calle El Carite; ESTE: con la parcela número K-77; y OESTE: con la parcela K-75; Que el precio sería pagado por DESARROLLOS EL PEDREGAL, S.A., a la vendedora INVERSEIONES 130907, C.A, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.285, 1293 y siguientes del Código Civil mediante la entrega en propiedad que DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A., haría a INVERSIONES 130907, C.A de ciento setenta metros cuadrados (170m2) de construcción vendibles de los cuales según el proyecto en planos elaborado actualmente por DESARROLLOS EL PEDREGAL, S.A., que éste someterá a la aprobación de las autoridades urbanísticas correspondientes se prevé estimativamente que ciento cuarenta y ocho metros cuadrados de construcción aproximadamente serán aplicados en su totalidad a una unidad de vivienda, y los restantes veintidós metros cuadrados (22m2) serán aplicados a parte de otra unidad de vivienda de mayor superficie; Que los ciento setenta metros cuadrados (170m2) en construcción vendibles objeto del pago del precio pactado en documento, van a ser construidos por DESARROLLOS EL PEDREGAL, S.A., y formarán parte del conjunto residencial a ser edificado por DESARROLLOS EL PEDREGAL, S.A., en el inmueble objeto de esta operación; Que el documento de la entrega en propiedad en cuestión, para el pago a INVERSIONES 130907, C.A., del precio de venta de la parcela objeto de esta negociación, deberá protocolizarse por ante la oficina inmobiliaria de registro competente en un plazo no mayor a los dieciocho (18) meses contados desde la fecha de la protocolización de este documento, plazo éste improrrogable; que en caso de que el pago aquí pactado no se produjera en la oportunidad prevista anteriormente, es decir, dentro de los 18 meses siguientes contados desde la fecha de la protocolización de este documento, la obligación del pago del precio pactado se entendería de plazo vencido y debería por tanto DESARROLLOS EL PEDREGAL, S.A., pagar a INVERSIONES 130907, C.A., inmediatamente al vencimiento de dicho plazo de 18 meses en moneda de curso nacional, el equivalente que resulte de aplicar a las unidades tributarias pactadas por concepto de precio, es decir, QUINCE MIL TRESCIENTAS SESENTA Y TRES CON VEINTIDÓS unidades tributarias (15.363,22 UT), el valor vigente que tenga la unidad tributaria para la fecha efectiva del pago y que solo para el caso de no estar vigente a la fecha de pago el sistema de la unidad tributaria y no se hiciera oportunamente la entrega en propiedad de los metros cuadrados de construcción antes señalados. La anterior copia certificada al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigna y se le atribuye valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 1.360 del Código Civil para demostrar la venta celebrada entre los sujetos procesales debidamente sometida a la formalidad de Registro Público. Y así se decide.

    4).- Copia fotostática (f. 107 y 108), marcada con la letra “E”, de la certificación de gravamen expedida el 13.5.2008 por el Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado, sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno integrada por las parcelas K-76 y K-77 con una superficie de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN METROS CUADRADOS CON OCHENTA Y NUEVE DECIMETROS CUADRADOS (2.251,89 Mts2), mediante el cual certifica que existe hipoteca legal a favor de Inversiones 130907, C.A., según documento protocolizado en esa misma oficina en fecha 1.11.2007, bajo el Nro.33, folios 151 al 156, Protocolo Primero Principal, Tomo 5, Cuarto Trimestre del año 2007; que es propiedad de DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A., (actual propietario) adquiere la parcela K-76 por compra a INVERSIONES 130907, C.A, según documento protocolizado en la referida oficina en fecha 1.11.2007, anotado bajo el Nro.33, folios 151 al 156, Protocolo Primero Principal, Tomo 5, Cuarto Trimestre del año 2007 y la parcela K-77 por compra a A.M. según documento protocolizado en fecha 5.10.2007, bajo el Nº. 3, folios 8 al 10, Protocolo Primero Principal, Tomo 2, cuarto trimestre de ese año; Que DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A, hace documento de integración de las parcelas K-76 y K-77, según documento protocolizado en la referida oficina en fecha 12.3.2008, bajo el nro. 1, folios 2 al 4, Protocolo Primero Principal, Tomo 11, Primer Trimestre del citado año. La anterior copia fotostática al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigna y se le atribuye valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 1.384 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

    5).- Copia certificada (f. 109 al 114), marcada con la letra “F” del documento protocolizado en fecha 5.10.2007 ante la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el Nro.3, folios 8 al 10, Protocolo Primero Principal, Tomo 2, Cuarto trimestre del citado año, de donde se infiere que el ciudadano A.E. MARCANO SALCEDO, dio en venta a la empresa DESARROLLOS EL PEDREGAL, S.A., representada por su presidente J.M.R., una parcela de terreno distinguida con la letra y número K-77, del sector C, con una superficie de un mil ciento cuatro metros cuadrados (1.104 M2), aproximadamente en la calle El Catire, (sic) Urbanización Playas del Ángel, Municipio Maneiro de este Estado, cuyos linderos son los siguientes: NORTE: con la parcela K-103; SUR: con la calle El Catire (sic); ESTE: con la parcela K-78 y OESTE: con la parcela K-76. Que le pertenece por haberla adquirido según consta de documento protocolizado ante la referida oficina de registro en fecha 23.6.1995, bajo el Nº. 46, folios 209 al 211, Protocolo 1º, Tomo 22, Segundo trimestre del año 1995, con ficha catastral COD: PA 11770. La anterior copia certificada al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigna y se le atribuye valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 1.360 del Código Civil para demostrar dicha venta. Y así se decide.

    6).- Copia fotostática (f. 115 al 119), marcada con la letra “G”, del documento protocolizado en fecha 12.3.2008, ante la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado, anotado bajo el Nº 1, folios 2 al 4, Protocolo Primero Principal, Tomo Nº 11, Primer Trimestre del citado año, de donde se infiere que la empresa DESARROLLOS EL PEDREGAL, S.A., al ser propietaria de las siguientes parcelas colindantes entre sí: 1).- identificada con catastro Nº COD: PA15615, distinguida con las letras y números K setenta y seis (K-76) situada en el sector “C” (Cerro Moreno) de la urbanización Playas del Ángel, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, con una superficie de Un Mil Ciento Cuarenta y Siete metros cuadrados con Doce decímetros cuadrados (1.147,12m2) aproximadamente, con los siguientes linderos: NORTE: con la parcela número K-102 de la misma urbanización; SUR: con la calle El Carite; ESTE: con la parcela número K-77; y OESTE: con la parcela K-75; 2).- distinguida con la letra y número K-77, ficha catastral COD: PA11770 del sector C con una superficie de Un Mil Ciento Cuatro metros cuadrados (1.104 m2) aproximadamente, en la calle El Catire (sic), Urbanización Playas del Ángel, Municipio Maneiro de este Estado, cuyos linderos son los siguientes: NORTE: con la parcela K-103; SUR: con la calle El Carite; ESTE: con la parcela K-78 y OESTE: con la parcela K-76 del sector C, decidió efectuar la integración de las mismas, quedando sus linderos de la siguiente manera: NORTE: en línea recta de 8,38 ml con las parcela K-101, con parcela K102 una línea recta de 13,41 ml y con la parcela K103 14,38 ml; SUR: con la calle El Carite (sic) que representa el frente de la parcela integrada, se tiene una línea poligonal conformada por secciones de las siguientes medidas: 26,18 ml, 4,92 ml, 6,41 ml, 6,02 ml y 5,97 ml, para un total de 49,50 ml; ESTE: con parcela K78 en una línea recta de 50,58 ml; y OESTE: con la parcela K75 en una línea recta de 47,23 ml. Conformando en su totalidad 2.251,89 m2. El Código de Procedimiento Civil en su artículo 444 establece que el desconocimiento de un instrumento privado debe proponerse cuando se trate de documentos que hayan sido producidos en original y que por supuesto, emanen de la parte que lo produce en juicio o de su causante, en tal sentido resulta improcedente el enunciado medio de ataque en virtud que el documento en cuestión fue presentado en copia, y por lo tanto al no haber sido impugnado conforme al artículo 429 eiusdem se tiene como fidedigno y se le atribuye valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 1.360 del Código Civil para demostrar tal circunstancia. Y así se decide.

    7).- Original (f. 120) marcado con la letra “H” del recibo emitido en fecha 30.1.2008 por la empresa DESARROLOS EL PEDREGAL, C.A., mediante el cual manifiesta recibir de la empresa INVERSIONES 130907, C.A., la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 100.000,00), mediante cheque del Banco Banesco Nº 49828791 por concepto de pago convenido en el contrato de promesa bilateral de compraventa, documento notariado con Nº 16990 de fecha 26.10.2007, cláusula cuarta, numeral c, firmado entre INVERSIONES 130907, C.A, y DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A.. Recibo éste que se encuentra debidamente firmado ilegible en el renglón que se lee: Desarrollos El Pedregal, C.A. J.M.R.. C.I. 3.243.757. Presidente y sellado húmedo por dicha empresa. Que en su parte inferior derecha se lee: S. D.G., C.I. 13.334.228. El anterior documento fue objeto de desconocimiento conforme al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y consta que a los efectos de cumplir con las exigencias del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil se promovió la testimonial del ciudadano D.G. a los fines de su ratificación. En torno a la valoración de esta clase de prueba ha señalado la Sala de Casación Civil en sentencia N° RC.00281 (Exp. N°. AA20-C-2005-000622) de fecha 18.04.2006, lo siguiente:

    …Acorde con esas opiniones doctrinarias, el autor J.E.C. ha señalado que ‘...No es esta la situación con los documentos que conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (207), el testigo puede ratificar dentro del proceso. Ellos no van a obrar como prueba documental y su cuestionamiento sólo podrá hacerse como parte del control de la prueba testimonial, de ser ello posible. (Las menciones del testigo sobre dichos documentos, se ratificarán o aclararán con las repreguntas)..’. (Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo II. Pág. 225).

    No obstante, la Sala recientemente modificó su criterio y estableció que de conformidad con lo previsto en el referido artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la ratificación mediante testimonio es un presupuesto de eficacia del documento emanado de tercero, razón por la cual constituye una norma jurídica expresa para el establecimiento de la prueba documental. (Sentencias de fecha 20 de diciembre de 2001, V.G.S.U. c/ L.A.U.G., y 30 de abril de 2002, Fundación Poliedro de Caracas c/ Water Brother Producciones de Venezuela, C.A.).

    Y con mayor precisión en el examen y decisión de las denuncias de silencio de prueba del testimonio del tercero que ratifica el documento emanado de él, ha indicado que dicha ratificación sólo persigue otorgar eficacia a dichos documentos, por lo que de ser éstos examinados, en definitiva no se produce el vicio denunciado. (Fallo de fecha 15 de noviembre de 2000, American Sur, S.A. c/ P.A.S.).

    Ahora bien, los anteriores criterios de la Sala se apartan de los antecedentes jurisprudenciales que motivaron la incorporación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, así como de las opiniones doctrinarias sostenidas por reconocidos juristas patrios, y favorece la formación de documentos y pruebas en componenda de alguna parte con terceros, los cuales carecen de fecha cierta y, por ende, permiten la posibilidad de crear obligaciones anteriores a la relación jurídica discutida, pruebas éstas que a pesar de ser anticipadas, adquieren la eficacia probatoria del documento privado reconocido u auténtico, la cual es mayor que otras pruebas simples, creadas en el proceso, con participación del juez y mediante el efectivo control y contradicción por las partes.

    El mecanismo previsto para el reconocimiento de documentos privados, sólo rige para aquellos emanados de la parte a quien se opone, lo que encuentra justificación en su desinterés de que se fabriquen pruebas que podrían desfavorecerle, lo que no se cumple respecto del tercero, quien podría pretender beneficiar a alguna parte, aún a sabiendas de que se está desfigurando la verdad de los hechos ocurridos en el caso concreto y que conforman el tema a decidir.

    Por esa razón, la Sala expresamente abandona los expresados criterios y retoma el anterior, de conformidad con el cual el documento emanado de tercero, formado fuera del juicio y sin participación del juez ni de las partes procesales, no es capaz de producir efectos probatorios. Estas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, las cuales deben ser apreciadas por el juez de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

    . (Negritas de la Sala).

    En aplicación del criterio precedentemente citado, la Sala establece que las reglas relativas al reconocimiento de instrumentos producidos por una parte en juicio, no son aplicables a aquellos casos en los que se pretende hacer valer documentos privados emanados de terceros que no son parte en el respectivo proceso, ni causantes de las partes que contienden en él, ya que bajo estas circunstancias, las referidas instrumentales no actúan como prueba documental sino como prueba testimonial.

    En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la parte que pretenda hacer valer en un juicio un documento emanado de tercero, debe obligatoriamente promover a su otorgante como testigo para que lo ratifique, razón por la cual dicha prueba debe ser valorada como una mera prueba testimonial y a las instrumentales que le sirven de base a dicha prueba, únicamente le es atribuible el valor que pueda resultar de su ratificación por el tercero…

    .

    Como emerge del fallo parcialmente apuntado se tiene entonces que el documento privado emanado de terceros debe ser ratificado mediante declaración testimonial a los efectos de que el mismo sea valorado no como prueba instrumental, sino como una prueba testimonial.

    En tal sentido, conforme a lo expresado, conforme se infiere del expediente, que el anterior documento promovido en original emana de un tercero, toda vez que si bien aparece el membrete del mismo la identificación de la empresa demandada, y hasta su sello húmedo, quien lo firma es un tercero, el ciudadano D.G., titular de la cédula de identidad número 13.334.228, quien a pesar de que fue promovido como testigo para que lo ratificara durante la etapa probatoria mediante su declaración consta que no compareció en la oportunidad y hora fijada ocasionando que este Tribunal declarara desierto dicho acto y en consecuencia, no se dio cumplimiento al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto se le niega valor probatorio. Y así se decide.

    8).- Original (f. 121) marcado con la letra “I” del recibo emitido en fecha 6.5.2008 por la empresa DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A., mediante el cual manifiesta recibir de la sociedad mercantil INVERSIONES 130907, C.A., la suma de CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 50.000,00), a cuenta del precio de venta estipulado en el literal d) de la cláusula cuarta del contrato de promesa bilateral de compra-venta otorgado por las partes por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar del estado Nueva Esparta el 26 de octubre de 2007, bajo el Nº 25, Tomo 171 de los libros respectivos. Dicho pago fue realizado según cheques girados contra el banco Banesco Nros. 40912716 y 44912712 por cuenta y orden de DESARROLLOS EL PEDREGAL, CA., a nombre de N.F., para pagar honorarios profesionales al arquitecto que está desarrollando proyecto que se edificará en el terreno identificado en dicho documento de promesa bilateral de compra-venta de fecha 26.10.2007. El anterior documento al haber sido objeto de desconocimiento conforme al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil sin que se promoviera la prueba de cotejo a los fines de probar su autenticidad, se le niega valor probatorio. Y así se decide.

    9).- Original (f. 122 al 129), marcado con la letra “J”, de la inspección extralitem realizada en fecha 15.8.2011 por la Notaría Pública Primera de Porlamar del estado Nueva Esparta, a solicitud del abogado A.A.R.C., en un inmueble constituido por una parcela de terreno situada en el sector C (Cerro Moreno) calle el Carite de la Urbanización Playa el Ángel, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, donde se designó a la ciudadana A.L. como experto fotógrafo y se dejó constancia de la existencia en el terreno de un aviso que indica o señala: OFICINA DE VENTAS El Pedregal Conjunto Residencial I.d.m. y una valla publicitaria con indicativos de: PREVENTA, Exclusividad relax y Calidad de vida…, El pedregal Conjunto Residencial i.d.m., 23 Exclusivos apartamentos vista al mar, Desde 2 Habitaciones y 2 baños, hasta 4 habitaciones y 3 baños, Bellas áreas verdes y piscina, puesto de estacionamiento techado, la publicidad es a color y con una foto de unos apartamentos con tres personas, dos jóvenes y un niño; que en el inmueble no existían obras civiles de construcción; que en dicho inmueble no se evidenciaba movimientos de tierra, ni de construcción alguna, tampoco de movimientos de obreros y de maquinarias; tal como consta de las fotografías tomadas en esa oportunidad por la experto designada. Para la valoración de esta prueba se debe tomar en cuenta lo asentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC.-300, dictada en fecha 22 de mayo de 2008, en el expediente judicial N° 06-826 juicio seguido por G.l.B.d.V. contra C.A. La Electricidad de Caracas, en la cual estableció al respecto lo siguiente:

    “De igual forma esta Sala en sentencia de fecha 20 de octubre de 2004, expediente Nº 03-563, fallo RC-01244, en el juicio de INVERSIONES GHA, C.A., contra LICORERIA DEL NORTE C.A., estableció:

    ...Nuestra doctrina ha expresado en torno a la procedencia de la inspección judicial preconstituida, que la misma es válida sólo cuando se pretenda demostrar el estado o las circunstancias de hechos que podrían desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Entonces, el solicitante debe demostrar ante el órgano jurisdiccional la urgencia o perjuicio por el retardo que pudiera ocasionar su no evacuación inmediata.

    Esta condición de procedencia debe ser alegada y probada ante el juez, para que éste previo análisis de las circunstancias, así lo acuerde.

    Una vez cumplidos estos requisitos, la prueba debe considerarse promovida y evacuada válidamente, pues la inspección judicial preconstituida no necesita ser ratificada en el proceso para que surta efectos probatorios, por cuanto hubo inmediación del juez que aprecia por sus sentidos las circunstancias de una situación de hecho.

    Si no se prueba la urgencia ello sí afectaría su legalidad, por cuanto esta prueba preconstituida sólo es posible evacuarla para dejar constancia de las circunstancias o estado de las cosas que puedan desaparecer o modificarse en el transcurso del tiempo. Si no está demostrado en el proceso donde ella sea producida, la prueba no puede ser apreciada...

    . (Negrillas de la decisión citada).

    La doctrina reiterada ha establecido de manera clara la eficacia y el mérito probatorio de la prueba de inspección judicial evacuada extra litem, señalando al respecto que solo se permite en los casos que se pretenda hacer constar el estado o las circunstancias que puedan desaparecer con el transcurso del tiempo, dentro de los presupuestos procesales del artículo 1.429 del Código Civil, dándole el valor de una prueba legal cuyo mérito está obligado el juez a analizar en la correspondiente sentencia.

    En el presente caso, como lo alega el recurrente, la prueba de inspección judicial extra litem, fue promovida para demostrar la identidad del bien objeto de reivindicación, lo cual no se corresponde con el supuesto antes mencionado, y esto, aunado al hecho de que solo mediante la prueba de experticia es procedente la demostración de la identidad del bien objeto de reivindicación, hace improcedente la presente denuncia por la supuesta infracción de los artículos 898 y 938 del Código de procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.398 del Código Civil, por falta de aplicación. Así se decide…” (Subrayado y resaltado propio de este Tribunal)

    Establecido lo anterior, queda claro que ha sido reiterado el criterio de nuestro m.t., respecto a los casos en que la Inspección judicial extralitem pudiera ser valorada en juicio, por lo cual, el solicitante deberá manifestar los motivos, la urgencia o el perjuicio que le pueda ocasionar la no evacuación de la misma en ese momento, y no durante el proceso, lo cual no se cumplió en la prueba bajo examen, debido a que del escrito que la encabeza se evidencia que el solicitante no hizo referencia alguna en torno a la necesidad de su evacuación, y en la misma no se justificó la razón por la que en lugar de promoverla como prueba durante la secuela probatoria acudió ante esta Notaría para realizarla por la vía de la jurisdicción voluntaria, en consecuencia de ello, el Tribunal no valora la prueba y por lo tanto, no emite juicio sobre su legalidad o pertinencia. Y así se decide.

    DE LAS DOCUMENTALES TRAÍDAS CONJUNTAMENTE CON LA CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN.-

    1).- Copia certificada (f. 18 al 26 2da Pza), marcada como anexo “1”, de documento inicialmente autenticado en fecha 6.5.2009, ante la Notaría Pública Trigésima Noventa del Municipio Libertador, El Bosque, anotado bajo el Nro. 26, Tomo 55, y posteriormente protocolizado en fecha 15.9.2010, ante la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, anotado bajo el Nro.2010.860, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 396.15.4.1.2624 y correspondiente al Libro de Folio Real del citado año, de donde se infiere que el ciudadano J.M.R. actuando en su carácter de presidente de la sociedad mercantil DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A., declaró que para garantizar el pago de todas y cada una de las obligaciones contraídas por su representada con MAXIMIZA CASA DE BOLSA, C.A., (anteriormente CNI Mercado de Capitales, C.A., y CNI Sociedad de Corretaje de Valores, C.A), en el contrato de préstamo de título valores celebrado el 21 de abril de 2009 (mutuo activo) y demás contratos de préstamos de títulos que celebre su representada con maximiza y para garantizar el pago oportuno de los intereses ordinarios o de mora que se causaran y si fuere el caso, los gastos de cobranza judicial o extrajudicial a que hubiere lugar, inclusive honorarios de abogados, si hubiere lugar a ello, constituyó a favor de MAXIMIZA Hipoteca Inmobiliaria Convencional de Primer Grado, hasta por la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F.1.500.000,00) sobre una parcela de terreno debidamente integrada, la cual anteriormente estaba conformada por dos parcelas de terrenos, de la única y exclusiva propiedad de su representada DESARROLLOS EL PEDREGAL, a) con catastro Nº CO: PA15615, distinguida con la letra y número K setenta y seis (K-76), situada en el sector “C”, (Cerro Moreno), de la Urbanización Playas del Ángel; y b) distinguida con la letra y número K-77, ficha catastral Nº. PA11770 del sector “C”, que posteriormente a su integración quedaron sus linderos de la siguiente manera: Al Norte, en línea recta de 8,38 ml con las parcelas K101, con la parcela K102 una línea recta de 13,42 ml y con la parcela K103 14,38 ml; al Sur, con la Calle El Catire (sic) que representa el frente de la parcela integrada, se tiene una línea poligonal conformada por secciones de las siguientes medidas: 26,18 ml, 4,92 ml, 6,41 ml, 6,02 ml y 5,97 ml, para un total de 49,50 ml; al Este, con parcela K78 en una línea recta de 50,58 ml; y al Oeste, con la parcela K75 en una línea recta de 47,23 ml. Conformando su totalidad de 2.251,89 m2. La anterior copia certificada al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigna y se le atribuye valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 1.360 del Código Civil para demostrar tal circunstancia. Y así se decide.

    2).- Copia certificada (f. 27 al 36 2da Pza), marcada como anexo “2”, de documento inicialmente autenticado en fecha 1.2.2011, ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Capital y Estado Miranda, anotado bajo el Nro. 05, Tomo 29, y posteriormente protocolizado en fecha 23.2.2011, ante la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, anotado bajo el Nro.2010.860, Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con el Nº 396.15.4.1.2624 y correspondiente al Libro de Folio Real del citado año, de donde se infiere que entre MAXIMIZA CASA DE BOLSA, C.A, anteriormente denominada CNI Mercado de Capitales, C.A., y CNI Sociedad de Corretaje de Valores, C.A (La Cedente), representada por su Director Ejecutivo Principal, el Sr. J.T.E.C.B.G. y ALL FACTORING DE VENEZUELA, C.A, representada por su Director el Sr. E.A.B.M., (La Cesionaria), convinieron en celebrar un contrato de cesión de crédito hipotecario, mediante el cual la cedente expresa ser titular de un crédito con garantía hipotecaria derivada de contratos de préstamos de títulos valores según consta de documento protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado en fecha 15 de septiembre de 2010, anotado bajo el Nro.2010.860, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 396.15.4.1.2624 y correspondiente al Libro de Folio Real del citado año constituida hasta por la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,00) sobre la parcela de terreno identificada en dicho documento; que la cedente cedía y traspasaba a la cesionaria y la cesionaria aceptaba la cesión por parte de la cedente de la totalidad del crédito con garantía hipotecaria a que se refiere la cláusula Primera que antecede; que el precio de la cesión es la cantidad de UN MIL BOLÍVARES (Bs.1.000,00) que recibe a su entera satisfacción; la cedente garantiza la legítima existencia del crédito hipotecario. La anterior copia certificada al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigna y se le atribuye valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 1.360 del Código Civil para demostrar que entre las empresas arriba mencionadas celebraron contrato de cesión de crédito hipotecario reflejada en documento público protocolizado de fecha 15 de septiembre de 2010, anotado bajo el Nro.2010.860, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 396.15.4.1.2624 y correspondiente al Libro de Folio Real del citado año. Y así se decide.

    DENTRO DE LA ETAPA PROBATORIA PROMOVIÓ:

    1).- El mérito de los autos que cursan conjuntamente con el libelo de demanda, marcado con la letra “C”, relativo al documento autenticado ante la Notaría Pública primera de Porlamar, en fecha 26 de octubre de 2007, bajo el Nº. 25, Tomo 171, el marcado con la letra “H”, del recibo por la cantidad de Cien Mil bolívares (Bs.100.000,00) suscrito por DANIEL GÖMEZ, el marcado con la letra “H”, relacionado con el recibo por la cantidad de Cincuenta mil bolívares (Bs.50.000,00) suscrito por J.M.R. y el marcado con la letra “J”, con la inspección extralitem practicada el 8 de agosto de 2011 por la Notaría Pública Primera de Porlamar sobre los terrenos conformados por las parcelas K-76 y K-77 de la calle El Carite de la Urbanización Playas del Ángel, Municipio Maneiro de este Estado. Sobre este particular es conteste la doctrina, pacífica y reiterada la jurisprudencia en establecer que el mérito favorable que arrojan las actas procesales no constituye un medio de prueba en sí, sino el resultado del análisis que hace el juzgador de los elementos de autos y de las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, las cuales una vez que sus resultas consten en autos pasan a formar parte del expediente y su resultado beneficia o no según el mismo a todos los intervinientes en el proceso. Y así se decide.

    2).- Originales (f. 129 y 130), marcados como 3.1 y 3.2, relacionados con los recibos debidamente firmados ilegibles en el renglón que se lee: N.F., C.I. 3186010, donde manifiesta recibir de M.H.d.R. a cuenta de J.M.R. la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. F. 30.000,00) en fecha 14.4.2008 por concepto de pago de honorarios y la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. F. 20.000,00) en fecha 6.5.2008 por concepto de pago de honorarios profesionales. A los efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, su promovente en la etapa probatoria promovió al ciudadano N.F., quien en fecha 22.6.2012 (f.15 y 16, 3º Pza), manifestó una vez puesto a la vista dichos documentos que los ratificaba en su contenido y firma. Sin embargo, a pesar de que dicho documento fue ratificado por su firmante, el mismo no será objeto de valoración, por cuanto el ciudadano que lo suscribe no es parte en este asunto, y por ende, no tiene este Tribunal como establecer la conexión de dicho pago con los aspectos controvertidos en esta litis. Y así se decide.

    3).- Copia fotostática (f. 131 al 152) de las actuaciones llevadas por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente identificado con el Nro. AP11-M-2011-000588 con motivo del juicio que por Ejecución de Hipoteca incoara la sociedad mercantil ALL FACTORING DE VENEZUELA, C.A en contra de la sociedad mercantil DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A, y que con motivo de la misma fue decretada medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los siguientes bienes inmuebles: a) una parcela identificada con catastro Nº COD: PA15615, distinguida con las letras y números K setenta y seis (K-76), situada en el sector “C” (Cerro Moreno) de la urbanización Playas del Ángel, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, con una superficie de Un Mil Ciento Cuarenta y Siete metros cuadrados con Doce decímetros cuadrados (1.147,12m2) aproximadamente, con los siguientes linderos: NORTE: con la parcela número K-102 de la misma urbanización; SUR: con la calle El Carite; ESTE: con la parcela número K-77; y OESTE: con la parcela K-75; b) una parcela de terreno con catastro Nº COD: PA11770 del sector “C”, distinguida con la letra y número K-77, situada en la calle El Carite de la Urbanización Playas del Ángel, Municipio Maneiro de este Estado con una superficie de Un Mil Ciento Cuatro metros cuadrados (1.104 m2) aproximadamente, con los siguientes linderos: NORTE: con la parcela K-103; SUR: con la calle El Carite; ESTE: con la parcela K-78 y OESTE: con la parcela K-76 del sector “C”. La anterior copia fotostática al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigna y se le atribuye valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 1.357 del Código Civil para comprobar que sobre las mencionadas parcelas pesa medida de prohibición de enajenar y gravar como consecuencia del juicio de ejecución de hipoteca que interpuso un tercero en contra de la empresa DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A. Y así se decide.

    4).- Testimoniales.-

    4.1).- El ciudadano N.F., en fecha 22.6.2012 (f. 15 y 16) luego de ser interrogado manifestó que los recibos que reconoció se referían a honorarios profesionales causados en virtud del proyecto a ser desarrollado por DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A, de las parcelas K-76 y K-77 de la calle El Carite de la Urbanización Playas del Ángel, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta.

    Asimismo fue repreguntado y contestó que había tenido conocimiento del presente juicio por que la señora M.H.D.R. lo había llamado; que lo había motivado a venir a declarar por estar apegado estrictamente a decir la verdad; que no tenía ningún interés en las resultas del presente juicio, solo que fuera la verdad la que prevaleciera. Esta testimonial al no contener contradicciones se valora con base al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil para comprobar que el precitado ciudadano expresó que los recibos reconocidos fueron efectuados con motivo del pago de honorarios profesionales causados por el Proyecto que realizaría DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A sobre las parcelas K-76 y K.77. Y así se decide.

    4.2).- En lo que respecta a la testimonial del ciudadano D.G., se observa que la misma fue declarada desierta en virtud de no haber comparecido en la hora y oportunidad fijada. Y así se decide.

    5).- Inspección Judicial (f. 23 al 39) evacuada en fecha 26.6.2012 por este Tribunal en la sede del Registro Subalterno del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, ubicado en la avenida Bolívar cruce con avenida A.M., Centro Comercial AB, nivel mezzanina, donde se encontraba presente el abogado A.R.C. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-reconviniente, siendo notificada de la misión del tribunal la ciudadana GIULIA A.L.R.S., quien manifestó ser la jefa de Servicio de dicha Oficina; dejándose constancia que la notificada le había facilitado al Tribunal un libro de color verde en el cual en su portada se lee: Registro Público, Municipio Maneiro, Estado Nueva Esparta. Protocolo Primero Principal, Tomo 5, Cuarto Trimestre 2007, y que efectivamente del folio 151 al 156 (vto.) cursaba documento protocolizado en fecha 01.11.07 bajo el Nº 33; que igualmente facilitó un libro de color verde en el cual en su portada se lee: “Registro Público, Municipio Maneiro, Estado Nueva Esparta. Protocolo Primero Principal, Tomo 2, Cuarto Trimestre, 2007, y que efectivamente del folio 08 al 10 (vto.) cursaba documento protocolizado en fecha 05.10.07, bajo el Nº 3; que facilitó un libro de color rojo en el cual en su portada se lee: Registro Público, Municipio Maneiro, Estado Nueva Esparta, protocolo Primero Principal, Tomo 11, Primer Trimestre, 2008, y que efectivamente del folio 02 al 04 (vto.) cursaba documento protocolizado en fecha 12.03.08, bajo el Nº 1; que fueron agregadas a la inspección las copias fotostáticas de los referidos documentos. La anterior prueba se le asigna valor probatorio de conformidad con el artículo 1.428 del Código Civil para comprobar que se pudo constatar la existencia en el Registro Subalterno del Municipio Maneiro de este estado de los documentos objeto de la inspección y que los mismos se refieren, el primero a la venta efectuada por la empresa INVERSIONES 130907, C.A a la hoy demandada del inmueble constituido por la parcela identificada como K-76, situada en el sector C (Cerro Moreno) de la Urbanización Playas del Ángel, el segundo a la venta que hiciera el ciudadano A.M. a la empresa demandada sobre la parcela Nº K-77 del sector C de la Urbanización Playas del Ángel y el tercero a la integración que hiciera DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A, de las referidas parcelas. Y así se decide.

    6).- Prueba de informe (f. 54 al 166) de fecha 22.6.2012 emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual informó que efectivamente cursaba ante ese Juzgado asunto signado con el alfanumérico AP11-M-2011-000588, contentivo del juicio que por Ejecución de Hipoteca, incoara la Sociedad Mercantil ALL FACTORING DE VENEZUELA, C.A, a través de sus abogados L.H.C.H. y A.P.B., contra la Sociedad Mercantil DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A, la cual fue presentada para su distribución en fecha 08 de noviembre de 2.011 y admitida por auto de fecha 29 de noviembre de 2.011; que el mismo día de la admisión de conformidad con lo previsto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil se decretó medida de prohibición de enajenación y gravar sobre los siguientes inmuebles: a) Una parcela de terreno con catastro Nº COD: PA15615, distinguida con la letra y número K setenta y seis (76), situada en el sector “C” (Cerro Moreno) de la urbanización Playas del Ángel, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta con una superficie de un mil ciento cuarenta y siete metros cuadrados con doce decímetros cuadrados (1,147,12 m2) aproximadamente, con los siguientes linderos: NORTE: Con la parcela K-102 de la misma urbanización; SUR: Con calle el Carite; ESTE: Con parcela Nº K77 y OESTE: Con la parcela K-75, la cual adquirió la empresa DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A, según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Pública de Registro del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en fecha 01 de noviembre de 2007, bajo el Nº 151 al 156, Protocolo Primero, Tomo 5, Cuarto trimestre del 2007. b) Una parcela de terreno con catastro Nº PA11770 del sector “C”, distinguida con la letra y número K 77, situada en la Calle el Carite de la Urbanización Playas del Ángel, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta con una superficie de un mil ciento cuatro metros cuadrados (1.104 M2) aproximadamente, con los siguientes linderos: NORTE: Con la parcela K-103; SUR: Con calle el Catire (sic); ESTE: Con la parcela Nº K 78 y OESTE: Con la parcela K-76 del sector “C”, la cual adquirió la empresa DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A, según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Pública de Registro del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en fecha 05 de octubre de 2007, bajo el nº 3, folios 8 al 10, Protocolo Primero, Tomo 2, Cuarto Trimestre del 2007; que dicha medida fue participada a la Oficina Pública de Registro del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta mediante oficio nº 11-0880 de fecha 30 de noviembre de 2011 y retirado dicho oficio por el accionante según consta en diligencia de fecha 05 de diciembre de 2012, sin que a la fecha conste en autos el acuse de recibo de dicha oficina de registro; que la causa se encuentra en intimación siendo que la parte actora retiró en fecha 07 de marzo de 2012 el cartel de intimación librado en fecha 06 de febrero del 2012; que se anexó copia certificada del libelo de la demanda, del auto de admisión y del oficio participando la medida. La anterior prueba de informe a pesar de que cumple con las exigencias del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil no se le atribuye valor probatorio por cuanto los hechos que se mencionan, relacionados con el juicio de ejecución de hipoteca instaurado por la sociedad mercantil All Factoring de Venezuela, C.A ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas no guarda relación con los hechos litigiosos o que en este asunto son y han sido objeto de controversia. Y así se decide.

    7).- Prueba de informe (f. 22 al 26, 4ta Pza) de fecha 29.06.2012 emanada del banco Banesco, Banco Universal, mediante la cual informa que el cheque serial 44912712 aparecía registrado en sus archivos como emitido contra la cuenta Nº 0134-0492-58-4921008363 a nombre del cliente H.d.R., M.G., de fecha 14/04/2008 por la cantidad de Bs.30.000,00 a favor del Sr. N.F., tal como consta del anexo del anverso y reverso del mismo; que el cheque serial 40912716 aparecía registrado en sus archivos como emitido contra la cuenta corriente Nº 0134-0492-58-4921008363 a nombre del cliente H.d.R., M.G.d. fecha 06/05/2008 por la cantidad de Bs.20.000,00 a favor del Sr. N.F., tal como consta del anexo anverso y reverso del mismo; que el cheque serial 49828971 no aparecía en sus archivos, presumían que fue transcrito por error, en tal sentido en verificación de los movimientos se podía determinar la existencia de un cheque signado con el serial 49828791 emitido por la cantidad de Bs.100.000,00 contra la cuenta corriente Nº 0134-0492-58-4921008363 a nombre del cliente H.d.R., M.G.d. fecha 30/1/2008 a favor de la persona jurídica Desarrollos El Pedregal, C.A., hecho efectivo a través de un deposito en una cuenta de INVERUNION, tal como constaba en copia del anverso y reverso del mismo. La anterior prueba de informe al cumplir con las exigencias del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil se le atribuye valor probatorio solo para comprobar lo concerniente al pago de la suma de Cien Mil bolívares mediante cheque signado con el serial 49828791 emitido por la referida cantidad contra la cuenta corriente Nº 0134-0492-58-4921008363 a nombre del cliente H.d.R., M.G.d. fecha 30/1/2008 a favor de la persona jurídica Desarrollos El Pedregal, C.A., el cual según se expresa se hizo efectivo a través de un depósito en una cuenta perteneciente a la demandada de INVERUNION, tal como constaba en copia del anverso y reverso del mismo; sin embargo con respecto al pago de las sumas de Bs.30.000,00 y Bs.20.000,00 mediante los cheques serial 44912712 y 40912716 respectivamente, pertenecientes a la cuenta 0134-0492-58-492-58-4921008363 que esta a nombre del cliente H.d.R., M.G., no se les atribuye valor probatorio por cuanto los mismos fueron efectuados a favor de un tercero, el arquitecto N.F. quien no es parte en este juicio. Y así se decide.

    PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE.-

    EN LA ETAPA PROBATORIA, PROMOVIÓ:

    1. - Copia fotostática (f. 82 al 116, 2da Pza), de inspección judicial extralitem signada con el Nº. 2011-2008 practicada en fecha 15 de diciembre de 2011 por el Juzgado del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, de donde se infiere que dicho tribunal se constituyó y trasladó en un inmueble constituido por una parcela de terreno distinguida con la letra y número K-76, situada en la calle El Carite, sector C de la Urbanización Playas del Ángel, Pampatar, Municipio Maneiro de este Estado, solicitada por DESARROLLOS EL PEDREGAL, S.A., representada por sus abogados H.B.B.B. y D.M.G., quienes se encontraban presentes en el acto, se designó como práctico fotógrafo al ciudadano N.R. y como práctico ingeniero a los fines de su asesoramiento al ciudadano ANTONIO J M.R., quienes aceptaron el cargo, dejándose constancia con asesoramiento del práctico ingeniero designado que en la parcela de terreno donde se encuentra constituido el tribunal, se observó saturado de aguas superficiales, proveniente de la parcela que linda por el Norte y que es el fondo de la parcela K76; que en virtud de las filtraciones existentes en la parcela de terreno K-76 se observó la existencia de erosión de los taludes y como consecuencia de ello podían generar deslizamiento o desprendimiento gravitacionales de fragmentos de rocas; que del deterioro que presenta el suelo de la parcela K76, el práctico el fotógrafo realizó las tomas de las fotografías respectivas; que las aguas observadas en el terreno emanan del talud situado por el lindero Norte de la parcela K76 que es su fondo, infiltrándose en el mismo, por donde emanan nuevamente en dos fosas excavadas como testigo y la excavación del semisótano existente dentro de la parcela en referencia; que en las excavaciones realizadas en las parcelas K76 y K77, se observaron afloramiento de agua, pero para determinar su tipo, debería realizarse el estudio pertinente, en virtud de que podrían ser aguas blancas, negras o de lluvia, lo cual ameritaría el ensayo respectivo; que había que determinar que causaba la infiltración en la parcela k76 para estudiar como se podían canalizar las aguas para drenarlas del terreno ya que el valor de la parcela presenta una depreciación por la problemática de la infiltración que sucede a través del terreno, el cual limita el valor para iniciar cualquier obra, para ello se debía drenar por completo el terreno, previo al estudio del porqué se genera esa situación, es decir, de que tipo son las aguas, si son de lluvia, blancas o servidas, ello con el fin de hacer la debida canalización para optimizar el terreno; que se observó la construcción de una oficina, la cual es destinada a ventas, que está amoblada y dotada con equipos de computación y aires acondicionados, del mismo modo se observó la fabricación de una Oficina destinada a la Ingeniería de la obra, al igual que fabricación de la barraca para los obreros y vigilancia; que en la entrada de la oficina de venta, se observó un letrero del siguiente tenor: “El Pedregal-Conjunto Residencial-I.d.M.”; se observó una valla de regular tamaño colocada en la zona adyacente a la oficina de venta, cuyo contenido es del siguiente tenor: “Pre-venta-Exclusividad, relax y calidad de vida - El Pedregal - Conjunto Residencial - I.d.M. – 23 exclusivos apartamentos vista al mar - Desde 2 habitaciones y 2 baños - Hasta 4 habitaciones y 3 baños - bellas áreas verdes - Piscina - Puesto de estacionamiento techado – 0414-468-0779 – 0414-468-0776 - D.P. & Asociados Construcciones C.A. - Rif: J-31496814-9 desarrolloselpedregal@gmail.com”; que se observó la existencia de trabajos topográficos para la iniciación de la obra, la cual se realiza con la toma de niveles topográficos y posterior excavación, donde se fabricaría el piso inferior, tal y como se demostraba en las descripciones plasmadas en los muros perimetrales por los linderos Este y Oeste, así como la colocación de los puntales respectivos. Para la valoración de esta prueba se debe tomar en cuenta lo asentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC.-300, dictada en fecha 22 de mayo de 2008, en el expediente judicial N° 06-826 juicio seguido por G.L.B.d.V. contra C.A. La Electricidad de Caracas, en la cual estableció al respecto lo siguiente:

    De igual forma esta Sala en sentencia de fecha 20 de octubre de 2004, expediente Nº 03-563, fallo RC-01244, en el juicio de INVERSIONES GHA, C.A., contra LICORERIA DEL NORTE C.A., estableció:

    ...Nuestra doctrina ha expresado en torno a la procedencia de la inspección judicial preconstituida, que la misma es válida sólo cuando se pretenda demostrar el estado o las circunstancias de hechos que podrían desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Entonces, el solicitante debe demostrar ante el órgano jurisdiccional la urgencia o perjuicio por el retardo que pudiera ocasionar su no evacuación inmediata.

    Esta condición de procedencia debe ser alegada y probada ante el juez, para que éste previo análisis de las circunstancias, así lo acuerde.

    Una vez cumplidos estos requisitos, la prueba debe considerarse promovida y evacuada válidamente, pues la inspección judicial preconstituida no necesita ser ratificada en el proceso para que surta efectos probatorios, por cuanto hubo inmediación del juez que aprecia por sus sentidos las circunstancias de una situación de hecho.

    Si no se prueba la urgencia ello sí afectaría su legalidad, por cuanto esta prueba preconstituida sólo es posible evacuarla para dejar constancia de las circunstancias o estado de las cosas que puedan desaparecer o modificarse en el transcurso del tiempo. Si no está demostrado en el proceso donde ella sea producida, la prueba no puede ser apreciada...

    . (Negrillas de la decisión citada).

    La doctrina reiterada ha establecido de manera clara la eficacia y el mérito probatorio de la prueba de inspección judicial evacuada extra litem, señalando al respecto que solo se permite en los casos que se pretenda hacer constar el estado o las circunstancias que puedan desaparecer con el transcurso del tiempo, dentro de los presupuestos procesales del artículo 1.429 del Código Civil, dándole el valor de una prueba legal cuyo mérito está obligado el juez a analizar en la correspondiente sentencia.

    En el presente caso, como lo alega el recurrente, la prueba de inspección judicial extra litem, fue promovida para demostrar la identidad del bien objeto de reivindicación, lo cual no se corresponde con el supuesto antes mencionado, y esto, aunado al hecho de que solo mediante la prueba de experticia es procedente la demostración de la identidad del bien objeto de reivindicación, hace improcedente la presente denuncia por la supuesta infracción de los artículos 898 y 938 del Código de procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.398 del Código Civil, por falta de aplicación. Así se decide…

    (Subrayado y resaltado propio de este Tribunal)

    Establecido lo anterior, queda claro que ha sido reiterado el criterio de nuestro m.t., respecto a los casos en que la Inspección judicial extralitem pudiera ser valorada en juicio, por lo cual, el solicitante deberá manifestar los motivos, la urgencia o el perjuicio que le pueda ocasionar la no evacuación de la misma en ese momento, y no durante el proceso, lo cual no se cumplió en la prueba bajo examen, debido a que del escrito que la encabeza se evidencia que el solicitante no hizo referencia alguna en torno a la necesidad de su evacuación, y en la misma no se justificó la razón por la que en lugar de promoverla como prueba durante la secuela probatoria acudió a otro Juzgado para realizarla por la vía de la jurisdicción voluntaria, en consecuencia de ello, el Tribunal no valora la prueba y por lo tanto, no emite juicio sobre su legalidad o pertinencia. Y así se decide.

    2.- Prueba de informe (f. 9, 3º Pza) de fecha 11.6.2012 emanada de la Registradora Pública del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, mediante la cual informó que en el documento debidamente protocolizado ante esa oficina de registro en fecha 1 de noviembre de 2007, bajo el Nº 33, Protocolo Primero, Tomo 5, Cuarto Trimestre del año 2007, la vendedora es la sociedad mercantil INVERSIONES 130907, C.A., y al momento de transmitir la propiedad, literalmente establece: …

    Con el presente otorgamiento el vendedor hace a la compradora la tradición del inmueble arriba descrito poniéndola en posesión de el y se obliga al saneamiento de ley…” La anterior prueba de informe al cumplir con las exigencias del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil se le atribuye valor probatorio para comprobar tal circunstancia. Y así se decide.

    3.- Prueba de informe (f. 71 al 453) de fecha 19.06.2012 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual se remitió copia certificada de la totalidad del expediente Nº 24.527 contentivo del juicio que por COBRO DE BOLÍVARES (VÍA EJECUTIVA), sigue Sociedad Mercantil INVERSIONES 130907, C.A, contra Sociedad Mercantil DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A y de J.M.R. como fiador personal y solidario de la deudora, donde se pretende que por esa vía la empresa demandada le pague una cantidad de bolívares equivalente a QUINCE MIL TRESCIENTAS SESENTA Y TRES CON VEINTIDÓS UNIDADES TRIBUTARIAS (15.363,22 UT) valorada actualmente a razón de setenta y seis bolívares por unidad tributaria y que asciende a UN MILLON CIENTO SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUATRO BOLÍVARES con 72/100 (Bs. F. 1.167.604,72), los intereses que a la rata del 12% anual se han causado hasta el 31 de mayo de 2011 sobre los consecutivos montos en bolívares a los cuales equivalga la unidad tributaria en cada momento desde el día en que ocurrió la mora, es decir, el 1 de mayo de 2009 montante a (Bs. F. 235.651,45); los intereses al 12% anual se han causado y causen desde el 31 de mayo de 2011 exclusive hasta la definitiva cancelación de las obligaciones; los gastos, costos y costas y honorarios profesionales de abogado causados y que se causen hasta la definitiva cancelación de las cantidades demandadas; que se demandó a título personal al ciudadano J.M.R. en su carácter de fiador solidario y principal pagador de las obligaciones asumidas por DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A, en virtud del contrato que fundamenta la demanda hasta por los montos señalados en la fianza, en pagar una cantidad de Bs. F.1.167.604,72 y las costas procesales; que fue decretada medida de embargo ejecutiva sobre bienes propiedad de la codemandada DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A, hasta cubrir la cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON CIENTO NOVENTA Y UN CENTIMOS (Bs.3.227.489,191) que comprende el doble de la demanda y las costas procesales al 30%; que resultaron embargados por el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Villalta, Tubores y Península de Macanao de este Estado, una parcela de terreno con catastro Nº COD: PA15615, distinguida con la letra y número K setenta y seis (76), situada en el sector “C” (Cerro Moreno) de la urbanización Playas del Ángel, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta con una superficie de un mil ciento cuarenta y siete metros cuadrados con doce decímetros cuadrados (1,147,12 m2) aproximadamente, con los siguientes linderos: NORTE: Con la parcela K-102 de la misma urbanización; SUR: Con calle el Carite; ESTE: Con parcela Nº K77 y OESTE: Con la parcela K-75, y una parcela de terreno distinguida con la letra y número K 77, situada en la Calle el Carite de la Urbanización Playas del Ángel, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta con una superficie de un mil ciento cuatro metros cuadrados (1.104 M2) aproximadamente, con los siguientes linderos: NORTE: Con la parcela K-103; SUR: Con calle el Catire (sic); ESTE: Con la parcela Nº K 78 y OESTE: Con la parcela K-76 del sector “C”; que según las copias certificadas la causa se encuentra en etapa de pruebas. La anterior prueba de informe al cumplir con las exigencias del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil se le atribuye valor probatorio para comprobar que la parte hoy demandante-reconvenida en fecha 10.08.2011 propuso ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial una demanda de Cobro de Bolívares – Vía Ejecutiva como consecuencia de un contrato y que sobre las parcelas donde se construiría un Conjunto Residencial destinado por el sistema de propiedad horizontal fueron embargadas ejecutivamente por el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Villalta, Tubores y Península de Macanao de este Estado. Y así se decide.

    4.- Prueba de informe (f. 34 al 85, 4ta pza) de fecha 19.11.2012 emanada de la Dirección de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, mediante la cual remite copia simple del expediente de la obra denominada “Drenaje Sector K, Urb. Playa el Ángel, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta”, de donde se infiere que ciertamente la empresa Ingeniería y Construcciones Grupo 96, C.A., realizó según contrato Nº SM-CO-105-2010 excavación en tierra a mano para asiento de fundaciones, zanjas y otros hasta profundidades comprendidas entre 0,00 y 1,50 m; colchón de arena para apoyo de tubería suministro y transporte de material de préstamo para relleno en zanjas, compactación de rellenos con apisonadores de percusión correspondiente a los asientos de fundaciones, zanjas y otros, bote sin arreglo entre 5 y 10 km incluyendo carga, transporte y descarga, base para boca de visita, construcción de boca de visita, suministro, transporte y colocación de tubería de PCV, junta de goma D=40 cms (16”) para drenaje, construcción de pavimento de concreto de RCC-210 Kg/Cm2 a los 28 días, excluidos el refuerzo metálico, incluye transporte del cemento y agregados hasta 50 kms; excavación de zanjas a máquina en roca con una profundidad entre 0,00 y 3,50 m a máquina, deforestación para posterior construcción de terraplen, construcción de terraplen utilizando material transportado por camiones y compactado a paso de máquina, incluyendo el suministro del material, suministro, transporte y colocación de tapa de concreto para boca de visita, construcción de paredes de bloques de concreto, acabado corriente, E = 15 cms, no incluye machones, dinteles y brocales, construcción de reja metálica en sumideros; que el presupuesto original contratado fue por bs.238.606,25; que el presupuesto de aumento es de Bs.23.375,37, el presupuesto de disminuciones bs.80.884,35, presupuesto de obras extras Bs.57.442,61 y el presupuesto modificado Bs.238.539,87. La anterior prueba de informe al cumplir con las exigencias del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil se le atribuye valor probatorio para comprobar que por parte de la Alcaldía del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta se realizaron una serie de trabajos –entre otros– de excavación en tierra a mano para asiento de fundaciones, zanjas y otros hasta profundidades comprendidas entre 0,00 y 1,50 m; colchón de arena para apoyo de tubería suministro, excavación de zanjas a máquina en roca con una profundidad entre 0,00 y 3,50 m a máquina, deforestación para posterior construcción de terraplen, construcción de terraplen. Y así se decide.

    5.- Testimoniales.-

    5.1.- El ciudadano A.J.M.R., en fecha 25.6.2012 (f. 19 y 20, 3º Pza), luego de ser interrogado manifestó que la parcela signada K-76 presentaba filtración de agua, probablemente de las aguas de lluvia que penetra a dicha parcela por el lindero Norte, drena por el talud de la parcela que está al Norte de la K-76, se notaba también en unas excavaciones como especie de semisótano que estaba enchumbado de agua o saturado de agua de lluvia, y para poder subsanar la entrada de esa agua de lluvia debía hacerse un proyecto de ingeniería dentro de la parcela como también su frente para hacer la descarga de dichas aguas; que no se podía realizar ninguna construcción debido a la saturación del suelo, ya que estas aguas no estaban canalizadas para salir del terreno, para poder sacarla había que hacer un estudio de ingeniería para hacer la respectiva descarga.

    De la misma forma fue repreguntado, y respondió que había visitado las parcelas K76 y K77 de la Urbanización Playa El Ángel cuando asistió a una inspección judicial realizada a través del Tribunal del Municipio Maneiro de este Estado; que el estudio del suelo consistía en la toma de muestras a través de perforaciones donde se determina la cantidad del material, nivel freático y su tiempo podía durar aproximadamente en su ejecución y estudio entre 22 y 30 días; que el tiempo que había estado en las parcelas antes mencionadas había sido entre los 30 y 40 minutos.

    Por otra parte, este Tribunal paso a interrogar al testigo quien manifestó que el se había juramentado ante el Tribunal; que suponía que quien lo había propuesto fue la empresa Desarrollos El Pedregal, que dicha empresa le suministró su nombre al Tribunal y éste le juramentó como experto en esa inspección evacuada por el Juzgado del Municipio Maneiro de este Estado; que el abogado J.M. y los ingenieros D.P. lo propusieron ante el Tribunal. Antes de emitir criterio sobre la valoración de la prueba se estima necesario puntualizar que en condiciones normales cuando un tribunal se va a trasladar a evacuar una inspección bien sea por vía no contenciosa o la judicial promovida en la etapa de pruebas, y según la apreciación del juez se requiere para optimizar su práctica de la asesoría de un practico o experto, el órgano jurisdiccional es quien designa a la persona que deberá asumir y ejercer esa función, y no las partes involucradas o interesadas. Dicho esto, se advierte pareciera que entre el experto y los representantes legales de la empresa Desarrollos El Pedregal, C.A., existe una relación de amistad o vinculación de índole profesional, ya que el deponente fue enfático en señalar que la empresa solicitante de la prueba, la sociedad mercantil antes mencionada, quien es hoy la parte accionada, fue quien lo propuso para que asesorara al Tribunal para la evacuación de la inspección extra proceso, lo cual genera su inhabilidad para atestiguar en este caso, y más aún, sobre la veracidad de sus dichos y afirmaciones. En tal sentido haciendo uso de las facultades que le confiere el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil se le niega valor probatorio a dicho testimonio. Y así se decide.

    5.2).- Se deja constancia que fueron declarados desiertos el acto de los testigos N.R., A.D.P. y J.P.D.P., en virtud de no haber comparecido en la oportunidad y hora fijada. Y así se decide.

    ARGUMENTOS DE LAS PARTES.-

    Como fundamentos de la presente acción de resolución de contrato bilateral de promesa de compra-venta el abogado A.A.R.C. actuando en su carácter de apoderado de la sociedad mercantil INVERSIONES 130907, C.A., señaló lo siguiente:

    - que su representada por documento autenticado en la Notaria Pública Primera de Porlamar del Estado Nueva Esparta en fecha 26 de octubre de 2007, bajo el Nro. 25, Tomo 171, se obligó a comprar a DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A., y ésta a construir y posteriormente venderle una unidad de vivienda que formaría parte del conjunto residencial a construir por DESARROLLOS EL PEDRAGAL, C.A., en parcelas de terreno distinguidas con la letra y número K setenta y seis (K-76) y K setenta y siete (K-77), contiguas entre sí, situadas en el Sector C (Cerro Moreno), calle El Catire (sic) de la Urbanización Playas del Ángel, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta.

    - que la parcela identificada como K-76 la adquirió DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A., de su representada según documento autenticado en la Notaría Pública Primera de Porlamar en fecha 29 de octubre de 2007, bajo el Nº. 24, Tomo 171 y protocolizado en la Oficina Pública de Registro del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta en fecha 1 de noviembre de 2007, bajo el Nº 33, folios 151 al 156, Protocolo Primero, Cuarto trimestre de ese año, quedando afectada de Hipoteca Legal de Primer Grado a favor de su mandante como vendedora.

    - que la parcela identificada como K-77 la adquirió DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A., de A.E. MARCANO SALCEDO, según consta de documento protocolizado en la Oficina Pública de Registro del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta en fecha 5 de octubre de 2007 bajo el Nº 3, folios 8 al 10, Tomo 2, Protocolo Primero, Cuarto trimestre de 2007.

    - que las parcelas se integraron tal y como consta de documento de integración protocolizado en la misma Oficina Pública en fecha 12 de marzo de 2008, bajo el Nº. 1, folios 2 al 4, Tomo 11, Protocolo Primero, Primer Trimestre de 2008.

    - que constaba del contrato que DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A., se obligó a construir en dichas parcelas un conjunto residencial destinado a ser enajenado en propiedad horizontal con acabados de lujo, completamente habitable, con todas las instalaciones de agua, eléctricas, techo, piso, etc.

    - que la unidad a ser vendida a su representada se estimó entre sesenta y ocho metros cuadrados (68mts2) y ciento cinco metros cuadrados (105mts2), superficie ésta que sería precisada al momento de producirse el pago previsto en el literal “C” de la cláusula 4ta del contrato que fundamenta la presente demanda.

    - que la referida empresa se obligó también (cláusula 3era) a encargarse de la culminación de la obra, indicando que el precio tendría carácter fijo e igualmente declaró que se “…encargaría de la contratación, administración y fiscalización de la construcción, venta y mercadeo, trámites legales; y en general de todas aquellas actividades necesarias para la tramitación total de la obra del conjunto residencial mencionado en la cláusula primera….” del contrato.

    - que en la cláusula Cuarta del contrato celebrado entre su representada y DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A., se estipuló todo lo relativo al precio de venta y sus modalidades de pago, en los siguientes términos: “…El precio total de esta operación será el resultado que se obtiene de la siguiente operación: (sic)superficie de la unidad de viviendas menos veintidós, multiplicado por 4.000.000,00, más veintidós (22) multiplicado por el valor de la unidad tributaria vigente a la fecha de la del documento definitivo de compra-venta, siendo que numéricamente esta operación se representa así: Precio de venta [superficie de la unidad de vivienda – 22 (multiplicado x) 4.000.000,00] más (+) [veintidós (22) por el valor de la unidad tributaria (UT) vigente para la fecha del otorgamiento del documento definitivo de compra-venta]. El precio objeto de esta negociación será pagado por 130907 a EL PEDREGAL de la siguiente manera: a) la porción de veintidós metros (22m2) que se aplican pagados según documento de compra-venta de la parcela de terreno K-76 que las partes suscriben en documento separado a éste otorgamiento autenticado en la Notaría Pública Primera de Porlamar, Estado Nueva Esparta en fecha 26 de octubre de 2007, bajo el Nº 24, Tomo 171; b) la suma de cien millones de bolívares (Bs.100.000.000,00) equivalentes de acuerdo a la Ley de Reconversión Monetaria a cien mil bolívares fuertes (Bs. F.100.000,00) que 130907 entrega en este acto a EL PEDREGAL en moneda de curso legal; c) al 30 de enero de 2008, un monto equivalente para completar el 80% del precio de venta que en moneda nacional se obliga a entregar 130907 a EL PEDREGAL y d) el saldo, equivalente al 20% del precio de venta, será pagado contra la firma del documento definitivo de compra-venta de la unidad mencionada en la cláusula segunda por 130907 a EL PEDREGAL…”

    - que la determinación del precio total que se obligarían a pagar su representada tenía ciertas variables que sólo podrían determinarse una vez construido el conjunto, esto es: d.1) la “…superficie de la unidad de vivienda….”, y d.2) el valor de la unidad tributaria para el momento en que se debía hacerse el otorgamiento.

    - que era imprescindible e importantísimo mencionar que su representada cumplió, es decir, pagó la prestación acordada en el punto “a”, toda vez que efectivamente suscribió y fue registrada la traslación de propiedad a DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A., de la parcela K-76 de la cual era propietaria, igualmente pagó la suma de CIEN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 100.000,00) a que se refería el literal “b”, tal como se pone de manifiesto en el propio documento consignado como fundamento de la acción.

    - que su representada le pagó otra cantidad igual, es decir, los otros CIEN MIL BOLÍVARES (Bs.100.000,00) a que se refiere el literal “C”, quedando en suspenso sólo el saldo prometido para la oportunidad de protocolización del documento contentivo de la compra-venta definitiva de la unidad de DESARROLLOS EL PEDRAGAL, ofreció a INVERSIONES 130907, C.A., la cual jamás se construyó.

    - que su representada si bien no estaba obligada contractualmente a hacerlo en fecha 6 de mayo de 2008 abonó a cuenta del pago exigible a la protocolización del documento que le transferiría la propiedad del inmueble prometido por DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A., una suma adicional de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. F.50.000,00).

    - que su representada cubrió obligaciones de DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A., para con el Arq. N.F. por el desarrollo del proyecto y lo hizo mediante los cheques del banco BANESCO Nros. 40912716 y 44912712.

    - que el contrato estaría vigente desde la fecha de su autenticación hasta la fecha de la firma del documento definitivo de compra venta que probara la propiedad de 130907 del bien objeto de esta negociación, y el documento definitivo de compra-venta se suscribiría entre las partes dentro del plazo fijo de dieciocho (18) meses contados a partir del otorgamiento del presente documento.

    - que los citados 18 meses se cumplieron el día 26 de abril de 2009 y hasta la presente fecha ya a mediados del año 2011 el documento de compraventa no había sido otorgado, por la sencilla razón que la obra nunca fue construida.

    - que nos encontrábamos con que su representada INVERSIONES 130907, C.A., habiendo cumplido no solamente a cabalidad sino inclusive en exceso de lo que se obligó por el contrato de promesa bilateral de compraventa celebrado con DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A., se había visto burlada en sus expectativas y derechos.

    - que en el presente caso se convino contractualmente en limitar los daños y perjuicios que debía DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A., en caso de incumplimiento de sus obligaciones para con su representada de allí que la obligación de ésta se descompone en: 1).- Devolver a su representada la suma de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (hoy Bs. F.100.000,00) que ésta entregó conforme al literal “b” de la cláusula 4ta del contrato; 2).- Devolver a su representada la suma de CIEN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F.100.000,00) que le entregó conforme al literal “b” de la cláusula 4ta del contrato; 3).- Entregar a su representada una suma igual a las recibidas por DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A., en los literales antes citados, esto es, Bs. F.100.000,00 por cada literal, para un total de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. F.200.000,00); 4).- Devolver a su representada la suma de CINCUENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 50.000,00) que le entregó como abono al literal “c” de la cláusula 4ta del contrato.

    - que era de simple equidad que aunque no estuviera señalada en el contrato la obligación de devolver la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 50.000,00) en caso de resolución, por ser ésta una cantidad pagada por su representada – si bien forma adelantada, ya que no se había cumplido el supuesto del literal “c” del contrato-, era imputable al precio, y por ende una prestación que debía ser devuelta.

    - que cuando se indicaba que debía entregarle al comprador su mandante “…una suma igual, a esta última o sea CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,00)…” debía entenderse que se trata de una suma igual a la cantidad recibida en virtud de los literales “b” y “c”, es decir, cien millones por cada uno de ellos y así pedía lo interpretara el tribunal aplicando los principios interpretativos establecidos en el artículo 1.160 C.C.

    Por su parte, la abogada D.M.G., en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A., en la oportunidad procesal procedió a contestar la demanda en los siguientes términos:

    - que rechazaban, negaban y contradecían tanto en los hechos como en el derecho lo alegado por la parte actora en su libelo de demanda, rechazando por falso que se haya determinado el incumplimiento de las obligaciones asumidas por su representada.

    - que negaban que el contrato que fundamenta esta acción debía ser resuelto por causa imputable a DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A., por ser falso y temerario este alegato como demostrarían en la fase probatoria.

    - que negaban que su representada este obligada a restituir a la parte actora la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 250.000,00).

    - que negaban que su representada estuviera obligada a pagar a la parte actora la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 200.000,00) en virtud a lo expuesto en los literales “B”, “C” de la cláusula contractual.

    - que negaban que su representada estuviera obligada a pagar a la parte actora cantidad alguna por concepto de corrección monetaria “calculadas hasta el día en que se hagan efectivos sus pagos, en forma parcial o total”, pues de conformidad con la doctrina de nuestro m.t., la corrección se aplicará desde la fecha de admisión del libelo que dio inicio al presente proceso en virtud de la depreciación sufrida por la moneda desde esa oportunidad, aunado negaban este concepto por cuanto no existía ninguna obligación de pago de su representada con la parte actora.

    - que negaban que su representada estuviera obligada a pagar a la parte actora las costas, costos y honorarios profesionales de abogados, y se permitían alegar que existía confusión de la parte actora al solicitar unas costas, costos y honorarios profesionales de abogados, pues en efecto las costas procesales constituyen la indemnización de los daños y perjuicios que se le hayan causado en la búsqueda del reconocimiento judicial de su derecho y cuya indemnización se circunscribe al resarcimiento de todos aquellos gastos útiles y necesarios para lograr el vencimiento total en la litis, lo que incluía igualmente los gastos generados por concepto de honorarios profesionales del abogado de la parte gananciosa que en efecto la doctrina define las costas procesales.

    - que rechazaban e impugnaban la estimación de la demanda al considerar o estimar la demanda en la suma de Cuatrocientos Cincuenta Mil bolívares fuertes.

    - que en este rechazo debía referirse a lo expuesto en el libelo de la demanda donde se expresa que el recibo anexo “H” se origina para pagar obligaciones con el Arq. N.F., lo que negaban y desconocían de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, alegato insólito que realiza la parte actora y que demostraba lo temerario de la demanda en la cual se expresa “Con este pago mi representada cubrió obligaciones de DESARROLLOS EL PEDREGAL C.A. para con el Arq. N.F. por el desarrollo del proyecto…” , más que insólito pareciera un alegato d.d.K., ya que no existía ninguna mención en el contrato que se solicita su resolución, no se entendía por que razón una persona que es parte en un contrato de opción de compra iba a pagar obligaciones a la cual no estaba obligada y con personas ajenas a este contrato (e incluso ajena totalmente a la empresa DASARROLLOS EL PEDREGAL) y sobre todo que ella misma lo reconocía en el libelo de la demanda, lo cual es una confesión de acuerdo al artículo 1401 del Código de Procedimiento Civil (sic), cuando afirma en el folio cinco (05), cuando expresa:”Sin embargo, y como prueba de la buena fe de mi representada, es el caso que ésta, si bien no estaba obligada contractualmente a hacerlo, en fecha 2008 abonó a cuenta del pago exigible la protocolización del documento que le transferiría la propiedad del inmueble prometido por DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A….” .

    - que la cláusula tercera del contrato en mención se expresa: “EL PEDREGAL es el único encargado de la culminación de la obra y el precio que mas adelante se detalla es determinado con carácter fijo EL PEDREGAL se encargará de la contratación, administración y fiscalización de la construcción, venta y mercadeo, trámites legales, y en general, de todas aquellas actividades necesarias para la terminación total de la obra del conjunto residencial…”, siendo así no se entendería el presunto pago al citado Arq., esta actuación en el supuesto negado que haya existido se subsumiría en la m.r. “nemo auditur propriam suma turpitudinem allegans”, por lo que mal podía la parte actora alegar a su favor su propia torpeza, (jurídicamente hablando), toda vez que ello conforme a los principios jurídicos del derecho no sería factible ni viable.

    - que formalmente rechazaban la cuantía de la demanda.

    - que invocaban en esta contestación la Ley Orgánica de Emergencia para Terrenos y Viviendas.

    PUNTO PREVIO.-

    IMPUGNACIÓN A LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA.-

    Sobre este punto se observa que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 00631 de fecha 3.8.2007, expediente N° 06-297, estableció en torno a la impugnación de la estimación de la demanda, lo siguiente:

    ...En relación a la impugnación de la cuantía estimada en la demanda, por considerarla exigua o exagerada, esta Sala, en sentencia N° 352, de fecha 15 de noviembre de 2004, caso: J.M.R.E. y otros, contra P.S.B. y otros, estableció lo siguiente:

    ...se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada’.

    Por lo tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma

    .

    En atención al anterior criterio jurisprudencial, y en vista de que en el presente caso el demandado impugnó la cuantía de manera pura y simple por considerarla exagerada, sin haber aportado elementos de prueba que fundamenten su rechazo, no es obligatorio para el Juez de Alzada resolver sobre la misma, razón por la cual la recurrida no incurre en el vicio de incongruencia negativa delatado.

    Por las razones anteriormente expuestas, se declara improcedente la presente denuncia. Así se decide...”.

    Del extracto transcrito ha establecido la Sala que el Juez no está obligado a resolver sobre la impugnación de la estimación de la demanda cuando ésta haya sido efectuada en forma pura y simple por considerarla exigua o exagerada sin aportar pruebas que sustenten su rechazo.

    En este asunto, se desprende que la impugnación planteada por la parte accionada se hizo de forma tempestiva, sin embargo la misma no cubre las expectativas establecidas en el fallo precedentemente apuntado, dado que el demandado se limitó a expresar para sustentar dicho medio de ataque que la estimación de la demanda no se corresponde con el valor estimado de derecho de propiedad alguna, lo cual obliga a que inexorablemente sea desestimada por este Tribunal y que por vía de consecuencia, se tenga como válida la estimación que le asignó el actor a la demanda. Y así se decide.

    PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN.-

    LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO.-

    El Código Civil define al contrato como “una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir o extinguir entre ellos un vínculo jurídico cuya observancia es de carácter obligatorio, ya que no puede ser revocado sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley.” Por otra parte, también regla el citado Código que habiéndose perfeccionado el contrato, este debe ser ejecutado o cumplido según lo pactado, y por consiguiente, la parte no puede negarse a su ejecución a menos que la otra parte no cumpla con la suya, lo que da lugar a oponer como defensa la excepción de contrato no cumplido o non Adiempleti Contractus, consagrada en el artículo 1.168 del Código Civil.

    Por otra parte, los artículos 1.264 y 1.271 regulan lo concerniente a los efectos del incumplimiento culposo de las obligaciones de derecho civil. El artículo 1.264 dispone que el principio general en materia de obligaciones es que deben cumplirse tal cual como han sido contraídas, por lo que en caso de contravención, tanto por inejecución de la obligación, como por retardo en la ejecución surge la obligación substitutiva de pagar los daños y perjuicios a menos que justifique el incumplimiento con el supuesto previsto en la última parte del artículo, como lo es, la causa extraña no imputable.

    Es así, que en los casos en que a raíz del incumplimiento culposo del deudor se acarreen daños y perjuicios al acreedor, surge la responsabilidad civil contractual, siendo indispensable para determinar su procedencia, la demostración del incumplimiento de la obligación, los daños y perjuicios causados, la culpa y el nexo causal que debe existir entre el incumplimiento culposo y el daño. En caso de que no se encuentren demostrados tales elementos de carácter indispensables especialmente, que se produjo una disminución o perdida en el patrimonio material o moral del acreedor no habrá lugar a responsabilidad.

    Del mismo modo el artículo 1.167 del Código Civil establece: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”, lo que significa que emana de las partes contratantes y tienen facultades para intentar la resolución o cumplimiento del contrato cuando la otra no cumpla con sus obligaciones.

    Según la doctrina señala que para que la acción resolutoria proceda es necesario que concurran las siguientes condiciones:

    1º.- Es necesario que se trate de un contrato bilateral. En ello no hay duda alguna. Sin embargo, esta condición plantea la cuestión de determinar si la acción resolutoria es aplicable a las demás convenciones de naturaleza sinalagmática y a los contratos sinalagmáticos imperfectos.

    2º.- Es necesario el incumplimiento culposo de la obligación por una de las partes.

    Por lo que respecta al carácter culposo del incumplimiento de la obligación, ello es evidente, porque de lo contrario, si el incumplimiento es debido a una causa extraña no imputable a las partes, se aplicarán las normas de la teoría de los riesgos y no las relativas a la resolución.

    3º.- Es necesario que la parte que intente la acción por resolución haya cumplido u ofrezca cumplir con sus obligación, porque de no ofrecer cumplir con su obligación, no habrá lugar a la resolución de pleno derecho en la venta en favor de la parte que antes del vencimiento del contrato haya ofrecido a la otra parte, de la manera acostumbrada en el comercio, la entrega de la cosa vendida o el pago del precio, si ésta no cumple su obligación.

    4º.- Es necesario que el Juez declare la resolución.

    La Doctrina está de acuerdo en que la resolución no debe dejarse al arbitrio de las partes en el sentido de poseer la facultad de dar por terminado un contrato cuando consideren que la otra parte ha incumplido sus obligaciones

    .

    Ahora bien, en el caso estudiado se advierte que conforme al contrato que dio lugar a esta demanda se extrae del contenido de la cláusula cuarta que el precitado contrato derivó del contrato de compra venta celebrado por las mismas partes en la misma fecha mediante el cual los restantes veintidós metros cuadrados (22 mts.2) serían aplicados a parte de otra unidad de vivienda de mayor superficie, por exceder ésta última en superficie a los ya señalados veintidos metros cuadrados (22 mts.2) previstos en el contrato de compra venta de la parcela de terreno distinguida con la letra y número K setenta y seis (K-76), situada en el sector C (Cerro Moreno) de la Urbanización Playas del Ángel, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, cuyo cumplimiento se tramita mediante demanda incoada por vía ejecutiva ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, expediente Nº 24.527 (folios 72 al 453 de la tercera pieza) en donde la hoy demandante le vendió a DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A., a cambio de ciento setenta metros cuadrados (170 mts.2) de construcción vendibles, estimándose que ciento cuarenta y ocho metros cuadrados (148 mts.2) de construcción aproximadamente serían aplicados en su totalidad a una unidad de vivienda y los restantes veintidos metros cuadrados (22 mts.2) serían aplicados a parte de otra unidad de vivienda, de mayor superficie, siendo que ésta última por exceder en superficie a los ya señalados veintidós metros cuadrados de construcción vendibles, se pactó que las partes en documento aparte estaban suscribiendo el respectivo documento de promesa bilateral de compra-venta, donde en caso de variar los metros cuadrados previstos en los planos actuales que contienen el proyecto del Conjunto Residencial a construirse en la referida parcela de terreno, en cuanto a los que resulten realmente construidos. Es por ello, que se estima necesario puntualizar que en este asunto el Tribunal emitirá juicio sobre el primero de los contratos mencionados, que es el autenticado en fecha 26 de octubre de 2007, anotado bajo el Nº 25, Tomo 171, el cual si bien guarda vinculación con el contrato a través del cual se dio en venta la parcela de terreno distinguida con la letra y número K setenta y seis (K-76), situada en el sector C (Cerro Moreno) de la Urbanización Playas del Ángel, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en donde se pactó que el precio sería pagado mediante la entrega en propiedad de ciento setenta metros cuadrados (170 mts.2) de construcción vendibles, tiene objeto diferente puesto que no se refiere a la venta de la mencionada parcela de terreno K-76, ni a la entrega de la unidad de vivienda de ciento cuarenta y ocho metros cuadrados (148 mts.2) pactada como parte del precio, sino al compromiso de edificar en la misma el Conjunto Residencial destinado por el sistema de propiedad h.d. del lapso contractualmente acordado, y asignarle la propiedad a la hoy accionante – reconvenida de una segunda unidad de vivienda con las mismas características de la primera, de la cual ya se habían pagado veintidós metros cuadrados (22 mts.2). Es decir, de acuerdo al contenido del contrato que dio lugar a esta demanda se advierte que la parte accionada - reconviniente se comprometió a construir la segunda unidad de vivienda a la cual se hizo referencia y la demandante - reconvenida a pagar la misma conforme al precio estipulado en la cláusula cuarta de dicha convención, pero en función de 126 metros cuadrados de construcción, a pesar de que su área total seria de 148 mts 2, ya que tal y como se refirió anteriormente, con el perfeccionamiento de la venta de la precitada parcela de terreno K-76 contenida en el otro contrato mencionado quedo establecido que la compradora hoy parte accionada pagaría en especie con ciento setenta metros cuadrados (170 mts.2) construcción vendibles, que abarcaría una unidad de vivienda de ciento cuarenta y ocho metros cuadrados (148 mts.2), mas veintidós metros cuadrados (22 mts.2) de construcción que lógicamente tendrían que formar parte de una segunda unidad de vivienda a construir en el mismo conjunto residencial.

    De todo lo resaltado se advierte que conforme a los alegatos y defensas expresados por cada una de las partes, si bien aceptaron la existencia del contrato que dio lugar a esta demanda, expresaron hechos que se contraponen entre si, cada uno para justificar su postura procesal, la demandante alegando que cumplió con sus cargas contractuales y que la empresa accionada, a pesar de ello, no objetó el contrato, y por ese motivo el mismo debe ser declarado resuelto y condenada ésta no solo a devolver las sumas de dinero entregadas como parte de pago por el precio pactado, sino adicionalmente una suma adicional por concepto de la penalidad que expresamente fue establecida en el contrato; y por su parte, la demandada-reconviniente alegó que el incumplimiento proviene de aquella, que por causas que le son única y exclusivamente imputables no pudo cumplir con la pactado en el contrato, y que adicionalmente la conducta asumida por la demandante, al interponer dos demandas una por vía ejecutiva y otra por resolución de contrato, y más aun, solicitar el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre las parcelas de terreno integradas distinguidas con la letra y número K setenta y seis (K-76) y K setenta y siete (k-77) contiguas entre sí, situadas en el sector C (Cerro Moreno), calle El Carite de la Urbanización Playas del Ángel, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, se le generaron daños y perjuicios que en su decir deben ser resarcidos.

    Ahora bien de los alegatos y probanzas de los litigantes se deriva que las partes reconocieron la existencia de la convención que dio lugar a esta demanda, esto es que suscribieron legítimamente un contrato de promesa bilateral de compra venta debidamente autenticado en fecha 26.10.2007 por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el Nº 25, Tomo 171, quedando así aceptado de acuerdo al contenido del mismo, que la empresa DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A., se comprometió a construir en las parcelas de terreno distinguidas con las letras y números K setenta y seis (K-76) y K setenta y siete (K-77), contiguas entre sí, situadas en el sector C (Cerro Moreno), calle El Carite de la Urbanización Playas del Ángel, Municipio Maneiro de este Estado un conjunto residencial que sería destinado por el sistema de propiedad horizontal y a vender una unidad de vivienda que formaría parte de dicho conjunto residencial que sería entregada con acabados de lujo, completamente habitable, con todas las instalaciones de agua, eléctricas, techo, piso, etc., la cual estaba estimada entre sesenta y ocho metros cuadrados (68 mts.2) y ciento cinco metros cuadrados (105 mts.2); que en dicho contrato se pactó que el pago del precio de venta conforme a la cláusula cuarta se haría de manera fraccionada, en los siguientes términos: a) la porción de veintidós metros cuadrados (22 mts.2) que se aplican pagados según documento de compra-venta de la parcela de terreno Nº K-76 que las partes suscriben en documento separado a éste otorgado por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, en fecha 26 de octubre de 2.007, bajo el Nº 24, Tomo 171; b) la suma de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,00) equivalentes de acuerdo a la Ley de Reconversión Monetaria a CIEN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 100.000,00), que 130907 entrega en este acto a EL PEDREGAL en moneda de curso legal; c) al 30 de enero de 2.008, un monto equivalente para completar el 80% del precio de venta en moneda nacional se obliga entregar 130907 a EL PEDREGAL; y d) el saldo, equivalente al 20% del precio de venta, sería pagado contra la firma del documento definitivo de compra venta de la unidad mencionada en la cláusula segunda por 130907 a EL PEDREGAL; que la empresa DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A. sería la única encargada de la culminación de la obra; que el precio de la venta pactada entre las partes era fijo, no sujeto a variaciones; que el plazo para otorgar el documento definitivo de venta de la unidad de vivienda estimada entre sesenta y ocho metros cuadrados (68 mts.2) y ciento cinco metros cuadrados (105 mts.2) a favor de la hoy demandante-reconvenida era de dieciocho (18) meses contados desde la autenticación del mismo, que aconteció en fecha 26.10.2007; que según la cláusula séptima parágrafo primero se estableció como cláusula penal, a fin de garantizar el fiel cumplimiento de las obligaciones a cargo de la empresa INVERSIONES 130907 C.A., que si por cualquier hecho a ella imputable no se pudiere ejecutar la venta prometida, en el tiempo establecido en el cláusula sexta, debería indemnizar a la empresa DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A. los daños y perjuicios que su conducta le haya causado, quedando en manos de ésta la suma entregada de acuerdo al literal b de la cláusula cuarta, suma ésta que las partes de antemano liquidan por concepto de indemnización de los daños y perjuicios; si la empresa DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A. incumpliera, por cualquier hecho imputable a ésta las obligaciones que para ella se establecen, de manera que no se logre la protocolización del documento definitivo de venta en el tiempo establecido en la cláusula sexta, debería devolver a INVERSIONES 130907 C.A. la cantidad recibida conforme a los literales b y c de la cláusula cuarta, es decir, CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,00) mas entregarle al comprador una suma igual, ésta última, o sea, CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,00) equivalente de acuerdo a la Ley de Reconversión Monetaria a CIEN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 100.000,00) por concepto de indemnización de los daños y perjuicios causados que las partes de antemano liquidan en dichos montos, sin perjuicio de considerar para INVERSIONES 130907 C.A. de inmediato plazo vencida la obligación pactada entre las partes en el documento suscrito entre ellas de compra-venta de la parcela K-76 otorgado por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar del Estado Nueva Esparta, el 26 de octubre de 2007.

    En cuanto a los aspectos controvertidos por ambos, se tiene que la actora - reconvenida sostiene que a pesar de haber cumplido con el pago de la prestación acordada en el sentido de que suscribió y registró la traslación de propiedad a DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A. de la parcela K-76, situada en el sector C (Cero Moreno) de la Urbanización Playas del Angel, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, de la cual era propietaria, en pagar la suma de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00) a que se refiere el literal b, así como haber pagado otra cantidad igual, es decir, los otros CIEN MIL BOLÍVARES (Bs.100.000,00) que refiere el literal c del contrato, quedando en suspenso solo el pago del saldo prometido para la oportunidad de protocolización del documento definitivo de compraventa de la unidad de vivienda que DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A., ofreció y que jamás construyó; y la demandada - reconviniente le atribuye a la actora - reconvenida en franco abuso de derecho de diseñar e implementar estrategias jurídicas no ajustadas a derecho tendentes a evadir la responsabilidad que le corresponde como es el saneamiento del inmueble vendido al instaurar dos procesos judiciales de manera temeraria que devienen en una mala fe procesal, toda vez que al momento de suscribir el contrato en fecha 26.10.2007 aún no se sabía si el proyecto del conjunto residencial podía ser o no aprobado por las autoridades competentes y aún así se fija un término perentorio de dieciocho (18) meses, permiso que se otorgó en fecha 09 de octubre de 2010 y una vez iniciada la construcción de la obra surgieron múltiples problemas de afloramiento de aguas provenientes del subsuelo, defecto que constituye un riesgo inminente que hacía sumamente riesgosa la construcción del inmueble para el cual fue adquirida la citada parcela, y de construirse pondría en peligro la salud e integridad física (vida) de todas las personas que habiten dicho complejo habitacional y lo peor, que la vendedora en vez de conciliar al tener conocimiento que la fecha de otorgamiento del permiso de construcción fue después de casi tres años después de la firma del contrato que fundamenta la demanda y en virtud a los vicios ocultos de la cosa vendida, procedió a interponer demandas por dos tribunales distintos, una acción por vía ejecutiva por cobro de bolívares y otra por vía ordinaria de resolución de contrato, ambas casi con el mismo tenor, con franca mala fe y a los fines de evitar el saneamiento al cual estaba obligada contractualmente, ejerciendo acciones dos años después de haberse vencido el término al cual sometía el contrato la finalización de la obra, no obstante en ejercicio abusivo del derecho solicita también medida de embargo de la parcela colindante, lo cual no solo le causó un severo daño y perjuicio sino que le genera un severo daño moral, por lo cual el thema decidendum estará centrado en precisar cual de las dos posiciones es la correcta, es la que se adapta a los hechos que realmente acontecieron en este asunto, y más aún, sobre quien recae o debe recaer la responsabilidad a causa del incumplimiento denunciado por ambos, conforme a la letra del contrato y a las estipulaciones que al efecto contempla el Código Civil en sus artículos 1.157 en adelante.

    Es así, que precisado lo anterior, del análisis del material probatorio se observa que ciertamente conforme al mérito que emana del mismo documento que dio lugar a esta demanda que al momento de su firma se convino en que el precio por la construcción y venta de la segunda unidad de vivienda pactada conforme al contrato de marras se haría de la siguiente forma, a saber: a) la porción de veintidós metros cuadrados (22 mts.2) que se aplican pagados según documento de compra-venta de la parcela de terreno Nº K-76 que las partes suscriben en documento separado a éste otorgado por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, en fecha 26 de octubre de 2.007, bajo el Nº 24, Tomo 171; cuyo documento fue posteriormente protocolizado en fecha 01.11.2007 por ante el Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, bajo el Nº 33, folios 151 al 156, Protocolo Primero, Tomo 5, Cuarto Trimestre de dicho año, el cual según los datos aportados riela al folio 98 al 106 de la primera pieza. Vale destacar que según lo alegado y probado en los autos en torno a ese contrato enunciado cursa demanda de cobro de bolívares incoado por la vía ejecutiva ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial en donde se pretende que la empresa DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A. pague una cantidad de bolívares equivalente a QUINCE MIL TRESCIENTAS SESENTA Y TRES CON VEINTIDÓS UNIDADES TRIBUTARIAS (15.363,22 UT) valorada actualmente a razón de setenta y seis bolívares por unidad tributaria y que asciende a UN MILLON CIENTO SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUATRO BOLÍVARES SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 1.167.604,72), por lo cual éste Juzgado debido a que el mismo no es, ni fue materia controvertida en este proceso y que adicionalmente, no fue objeto de requerimiento, ni de alegaciones en este juicio por ninguna de los sujetos procesales, el Tribunal a los fines de no incurrir en vicios que afecten la validez del presente fallo se abstiene de emitir consideraciones al respecto, sino mas bien sobre todos y cada uno de los planteamientos esbozados en el petitum de la demanda que se relacionan estrictamente con la resolución del contrato de promesa bilateral de compra-venta autenticado ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, en fecha 26 de octubre de 2007, bajo el Nº 25, Tomo 171.

    Aclarado lo anterior consta que según el documento antes referido que la demandante pagó la suma de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00) en fecha 26.10.2007 oportunidad en que se celebró dicho contrato y que posteriormente conforme emana de la prueba de informes evacuada por Banesco, Banco Universal que ésta canceló en fecha 30 de enero de 2008 una suma igual en acatamiento a lo previsto en el contrato, específicamente en su cláusula cuarta literal c, quedando un remanente del precio del 20% el cual debía cancelarse una vez se firmara el documento definitivo de compra venta, lo cual conforme a lo alegado y probado en los autos aun no se ha verificado, tal como emana de las propias afirmaciones de las partes, de la demandante-reconvenida cuando expresó: “…Los citados 18 meses se cumplieron el día 26 de abril de 2009, y hasta la presente fecha, ya a mediados del año 2011, el documento de compra-venta no ha sido otorgado, por la sencilla razón que la obra nunca fue construida….”, y de la demandada-reconviniente cuando expresa: “…en la citada parcela no pude construir en virtud de la culpa de la parte actora…”.

    Del mismo modo se debe advertir que con respecto a la afirmación vinculada con el presunto pago fraccionado de la suma de CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 50.000,00) el cual fue calificado por la demandante - reconvenida como la cancelación de una suma adicional, la cual según se dice fue pagada al arquitecto N.F. para cubrir honorarios profesionales mediante cheques Nros. 44912712 y 40912716, si bien quedó comprobado dicho pago, no se comprobó durante la secuela del juicio que dicho ciudadano tuviese vinculación con la demandada-reconviniente, o que ésta haya aprobado o autorizado dicho pago, por el contrario si vamos a la letra del contrato se advierte que dicho alegato carece de sustento y que por ende debe ser rechazado, ya que no existen elementos que permitan verificar dicha circunstancia ni mucho menos que el ciudadano que se menciona en el recibo haya sido autorizado por la empresa accionada para exigir, ni mucho menos para recibir dicho pago a favor o en beneficio de la empresa. A lo anterior se le adiciona el hecho de que el proyecto convenido no se llegó a ejecutar, y por ende, mal podía la demandante pagar por los gastos de protocolización de la vivienda cuando la misma físicamente no se había construido.

    Con respecto a los alegatos señalados por la parte accionada-reconviniente para justificar el incumplimiento contractual en el cual incurrió, relacionados a los supuestos vicios ocultos en la parcela de terreno vendida y a la imposibilidad de ejecutar la obra a consecuencia de los mismos, se advierte que a pesar de que se comprometió al momento de contestar la demanda y proponer demanda de mutua petición que lo comprobaría durante la secuela probatoria, no lo hizo, toda vez que se conformó con aportar una prueba de inspección extra litis evacuada por el Juzgado del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial en fotocopias, la cual conforme se dijo antecedentemente no fue valorada por cuanto el solicitante no expresó las circunstancias de hecho que permitan presumir la existencia de un riesgo cierto e inminente sobre la urgencia de su evacuación antes de incoar la demanda y sin el control probatorio de la parte contraria, así como la prueba testimonial, las cuales no son conducentes para comprobar lo afirmado, ni mucho menos demostrar que ciertamente la parte accionante – reconvenida actuó de manera ilícita, asumió una conducta culposa, dolosa, negligente que le haya causado daños patrimoniales a la demandada - reconviniente, y que por consiguiente, en apego al contenido del artículo 1.185 del Código Civil el cual contempla que: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo…” esté obligado a reparar el daño material causado. Si bien la parte accionada alegó para justificar dicho alegato que la parcela vendida mediante documento suscrito en fecha 26.10.2007 por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar del Estado Nueva Esparta, bajo el Nº 24, Tomo 171 y posteriormente protocolizado en fecha 01.11.2007 por ante el Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, bajo el Nº 33, folios 151 al 156, Protocolo Primero, Tomo 5, Cuarto Trimestre de dicho año, adolecía de supuestos vicios ocultos y más aún, que la presencia de los mismos obstaculizaron de manera determinante la construcción del proyecto del Conjunto Residencial y con ello de la unidad de vivienda sin identificar de cuya área se había pagado de manera parcial –veintidos metros cuadrados (22 mts.2) de construcción– como parte de pago por el precio de la venta de la precitada parcela de terreno a la parte accionante-reconvenida, según el contrato de marras, durante la secuela probatoria no aportó pruebas que así lo comprobaran, que en este caso sería la prueba de experticia a fin de que tres (3) expertos luego de un profundo y detenido análisis de la situación emitieran un dictamen que aclarara las dudas y estableciera si en efecto, los hechos alegados por la demandada - reconviniente son ciertos, y que por ende, la conducta omisiva que asumió se justifica plenamente por la presencia de vicios ocultos que obstaculizaron el inicio y desarrollo del conjunto residencial y mas aun, de la unidad de vivienda prometida a la empresa accionante - reconvenida, o si por el contrario los alegados vicios no se encontraban presentes en la parcela de terreno vendida y por lo tanto, debió la accionada cumplir inexorablemente con las cargas contractuales que asumió a raíz de la celebración del contrato que dio lugar a la presente demanda. Tampoco llegó a probar durante la etapa correspondiente que en este caso su incumplimiento se debió a la configuración de alguna de las causas eximentes de responsabilidad civil previstas en el artículo 1.193 del Código Civil el cual establece que para eximirse de tal responsabilidad civil es necesario alegar y demostrar que el daño fue ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor, siendo que tales hechos o causas eximentes tienen que ser probados en principio, por la parte que quiera favorecerse de ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, normas que consagran el principio de la carga de la prueba. Lo anterior no obsta para que el juez examine no solo las pruebas aportadas por quien alega dichas causales eximentes de responsabilidad civil, sino todas las que fueron promovidas durante el juicio, independientemente de la parte que las haya promovido, todo ello en virtud del principio de la comunidad de la prueba, que permite a cualquiera de las partes aprovecharse de las pruebas producidas en el proceso. Es por ello, que resulta forzoso para esta jurisdicente que la actuación de la parte demandada - reconviniente durante la secuela probatoria fue ineficiente, ya que no logró enervar o desvirtuar los hechos alegados por la demandante - reconvenida, ni mucho menos probó de alguna forma que cumplió con sus cargas contractuales, o que si bien no cumplió, actuó amparado por la ley por encontrarse configurada una causal eximente de responsabilidad civil.

    Como consecuencia de lo resuelto, resulta obligatorio concluir que habiendo cumplido a cabalidad la parte actora-reconvenida con los pagos parciales acordados en la cláusula cuarta del contrato de marras, al haber cancelado la suma de CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000,00) en el mismo acto en que se suscribió el contrato y la suma de CIEN MIL BOLIVARES (Bs.100.000,00) en fecha 30.01.2008, debió la demandada-reconviniente iniciar y culminar la obra en las fechas pautadas contractualmente, y proceder a protocolizar el documento definitivo de compraventa sin ninguna dilación, sin embargo conforme a las probanzas no lo hizo, ni en la fecha pautada, ni después. Si bien el contrato de venta tiene la particularidad de contener una prestación y una contraprestación interrelacionadas, mediante la cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el comprador a pagar el precio, de conformidad con el artículo 1.474 del Código Civil, es evidente que de la voluntad del legislador no se deriva que la obligación legal de uno de los contratantes deba ser anterior o de forma condicionada al otro contratante, es decir de la norma en comento se derivan obligaciones recíprocas y simultaneas, más aún cuando en el presente caso ambas partes contratantes establecieron de antemano el sentido y alcance de sus prestaciones, siendo así, el pago del saldo del precio fue pactado por los contratantes de conformidad con la cláusula cuarta del contrato de promesa bilateral de compra-venta para ser cancelado al momento del otorgamiento del documento definitivo, no antes ni después, por lo que para el momento del otorgamiento, en el día y lugar pactado debían ambas partes cumplir con sus obligaciones, para lo cual se hacia necesario que la unidad de vivienda estuviera construida, terminada, y con todos los permisos autorizados para optar por su habitabilidad, lo cual no se verificó conforme a lo alegado en autos, ni mucho menos se logró justificar con pruebas fehacientes, pertinentes y conducentes durante el desarrollo de la etapa probatoria.

    Siendo así y visto como ha quedado probado en este juicio que la demandada-reconviniente no cumplió con sus obligaciones contractuales, dado que se comprobó que si bien le pagaron las cuotas prefijadas en el contrato de marras como parte del precio, tal y como lo reflejan las pruebas que aportó la parte actora-reconvenida en la etapa correspondiente, consistentes en el contrato objeto de la presente demanda y la prueba de informes evacuada por Banesco, Banco Universal, cursantes a los folios 93 al 97 de la primera pieza y del 22 al 26 de la cuarta pieza, respectivamente, no existe evidencia ni de la culminación del Conjunto Residencial a construirse, ni de la unidad de vivienda que conforme a las características invocadas en el contrato debía ser entre sesenta y ocho metros cuadrados (68 mts.2) y ciento cinco metros cuadrados (105 mts.2), mucho menos que se haya verificado o propiciado la protocolización del documento definitivo de compra-venta. Dicho de otra forma, habiendo quedado probado que la demandante-reconvenida se encontraba solvente en el pago de sus obligaciones derivadas de la celebración del contrato de promesa bilateral de compra-venta autenticado en fecha 26 de octubre de 2007 ante la Notaría Pública Primera de Porlamar del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el Nº 25, Tomo 171, y que desde esa fecha de la autenticación hasta el momento en que fue planteada la demanda, transcurrieron aproximadamente tres años y 10 meses, es evidente que dicha venta no se perfeccionó por causas que le son imputables única y exclusivamente a la vendedora, o sea a la empresa que hoy se demanda, resulta inexorable concluir que la demanda planteada es fundada, y que por ende, la misma debe ser declarada procedente, tal y como será reflejado en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se decide.

    Es así, que es obligatorio declarar resuelto el contrato de promesa bilateral de compra venta autenticado en fecha 26 de octubre de 2007 ante la Notaría Pública Primera de Porlamar del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el Nº 25, Tomo 171 mediante el cual la hoy demandada - reconviniente se comprometió a vender a la actora - reconvenida una unidad de vivienda a construirse en un Conjunto Residencial que sería destinado al sistema de propiedad horizontal, y condenar a la demandada - reconviniente a restituirle a la actora - reconvenida la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 200.000,00) que es la sumatoria de los montos que ésta le entregó como pago de las cantidades establecidas en los literales b y c. Sin embargo, con respecto a la cláusula penal reclamada que según el actor asciende a DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000,00), se advierte que en virtud de que dicho planteamiento es incompatible con la naturaleza de la demanda planteada por cuanto es incongruente y contradictoria ya que solicita por un lado la extinción del contrato y por el otro, que su contraparte proceda a cumplir con el parágrafo primero de la cláusula séptima la cual contempla dicha penalidad por incumplimiento.

    INDEXACIÓN.-

    Con respecto a la indexación judicial, se desprende que la parte actora-reconvenida solicitó en el punto cuarto del petitorio del libelo de la demanda, lo siguiente:

    …en pagarle a mi representada la actualización o corrección monetaria de dichas cantidades, calculadas hasta el día en que se hagan efectivos sus pagos, en forma parcial o total respectivamente...

    Como se evidencia dicho pedimento resulta vago, impreciso, ambiguo al no expresarse con claridad el periodo que se debe comprender para el cálculo del ajuste por inflación, limitándose a indicar que su cálculo debía hacerse hasta el momento en que se efectúe el pago.

    La indexación o corrección monetaria es definida según el Diccionario de Economía Moderna del Instituto Moderno de Massachusetts como “Un mecanismo de ajustes periódicos en el valor nominal de los contratos en armonía con los movimientos de un específico índice de precios...”.

    En este sentido nos enseña el destacado jurista L.A.G., en su obra INFLACIÓN Y SENTENCIA, página 32 y 33 lo siguiente: “...la inflación con la consiguiente depreciación monetaria y la permanente pérdida del valor de cambio de la moneda es fundamentalmente un fenómeno económico y no jurídico. (sic) La indexación o corrección monetaria expresan o significan lo mismo. Pues la corrección monetaria aborda el problema que se le presenta al juez cuando el valor monetario del monto indemnizable tenga fluctuaciones motivadas por la revalorización o desvalorización de la unidad monetaria con que se paga a la víctima de la indemnización...”.

    Sobre este punto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 07.03.2002, estableció:

    …Como puede observarse, la doctrina de la Sala de Casación Civil ha establecido que la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio al acreedor, por efecto del retardo procesal. El proceso se inicia con el libelo de demanda y su auto de admisión. En la pretensión procesal, el actor tiene la oportunidad de reclamar los intereses de mora que considere apropiados desde el periodo en que la obligación se hizo exigible por sí misma, hasta el momento en que decidió instaurar su demanda, pero el correctivo que la indexación concede, es por el retardo en el proceso, y por ello, no puede amparar situaciones previas a este último.

    …En otras palabras, no puede acordarse la indexación en los términos solicitados por el formalizante, pues el correctivo inflacionario que el juez concede es a los efectos de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, siendo la admisión del libelo de demanda la pauta que marca su inicio, y por ende, el de la indexación judicial.

    De ahí, que ante la ambigüedad existente al considerarse que dicho cálculo debe abarcar no el momento en que en el dicho del actor se hizo exigible la deuda y el momento en que se efectúe el pago, sino la fecha en que se admite la demanda y el momento en que se publica la sentencia pues, como lo dijo la Sala Civil, dicha corrección o ajuste lo que busca es evitarle al acreedor un mayor perjuicio, por efecto del retardo procesal y no para resarcir la perdida económica que pudo haber experimentado el acreedor por la mora o retardo en el pago, ya que en ese caso lo que se debe exigir es el pago de los intereses legales. En consecuencia, éste Tribunal a partir de esta fecha cambia el criterio en torno a la procedencia de la figura de indexación judicial en los términos antes destacados, al considerar que la misma no puede amparar situaciones previas a la admisión de la demanda ni posteriores a la fecha en que se publique la sentencia. En razón de ello, se niega la solicitud de indexación monetaria judicial solicitada. Y así se decide.

    DE LA RECONVENCIÓN.-

    De conformidad con el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil la parte demandada propuso demanda de mutua petición en contra de la actora por estar incursa en abuso de derecho, así como exigió el pago de los daños y perjuicios causados, como los daños morales, toda vez que:

    - que en fecha 29 de octubre de 2007 DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A., representada para ese momento por el ciudadano J.M.R. suscribió un contrato en el cual la ciudadana M.H. actuando en representación de la sociedad mercantil INVERSIONES 130907 C.A., vendía pura y simple a su representada un inmueble constituido por una parcela de terreno con catastro Nº COD: PA15615, distinguido con la letra y número K setenta y seis (K-76), situada en el sector C (Cerro Moreno) de la Urbanización Playas El Ángel, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta con una superficie de mil ciento cuarenta y siete metros cuadrados con doce centímetros cuadrados (1.147,12 mts.2) cuyos linderos se especifican en el documento que en copia simples se consignó marcado “A”, los ciento setenta metros cuadrados se utilizarían para la construcción de un desarrollo habitacional, conjunto residencial a ser edificado por DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A., cuyo precio de venta fue estipulado en QUINCE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES CON VEINTE Y DOS UNIDADES TRIBUTARIAS, que dicho pago se cancelaría por DESARROLLO EL PERREGAL S.A., a la vendedora sociedad mercantil INVERSIONES 130907 C.A., mediante la entrega en propiedad de ciento sesenta metros cuadrados de construcción vendible, de los cuales según el proyecto en planos elaborado en ese momento por DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A., y que ésta sometería a la aprobación de las autoridades urbanísticos y del Ministerio del Ambiente correspondiente.

    - que en esa operación comercial se previó que el inmueble objeto de esta operación el precio que era un inmueble, los entregaría DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A., a la sociedad mercantil INVERSIONES 130907 C.A., en un plazo no mayor a los diez y ocho meses, contados a partir desde la fecha de la protocolización del documento.

    - que se había establecido así mismo que si el pago pactado no se producía en la oportunidad prevista anteriormente, es decir, dentro de los 18 meses siguientes a la protocolización del documento, la obligación del pago del precio pactado se entendería de plazo vencido, y se debería pagar entregara DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A., a la sociedad mercantil INVERSIONES 130907 C.A., el precio de QUINCE MIL TRESCIENTAS TREINTA Y TRES CON VEINTE Y DOS UNIDADES TRIBUTARIAS al valor vigente que tuviera la unidad tributaria para la fecha efectiva del pago. Obligándose la vendedora – sociedad mercantil INVERSIONES 130907 C.A., al saneamiento de ley.

    - que en la cláusula primera se estableció lo siguiente: “Este conjunto consta en un proyecto cuyos planos a la fecha aún no se han sometido a las autoridades municipales competentes, por lo que las áreas infra mencionadas pueden ser objeto de variación”. Este aserto es una prueba fehaciente de la imposibilidad de cumplir un contrato que ni siquiera sus planos y por ende la solicitud de permisología aún habían sido sometidas al conocimiento “a las autoridades municipales competentes”, lo cual hacía que el contrato estuviese sujeto a un acontecimiento futuro como es el otorgamiento del permiso de construcción por parte de los organismos competentes, hecho al cual se escapa la voluntad de las partes en el contrato, por cuanto incluso las autoridades podían objetar la voluntad de las partes en el demorar o no, el permiso de construcción.

    - que se demostraba en inspección ocular que se consignaba en copias simples para que fuesen confrontadas con los originales que presentan efectum videndi en la citada parcela no se podía construir en virtud de la culpa de la parte actora.

    - que tramitada y obtenida toda la permisología en fecha 9 de octubre de 2010 para realizar el complejo habitacional, su patrocinada inicia la construcción de la obra, no obstante la comunidad de propietarios de edificios vecinos iniciaron una serie de acciones motivado a que en la serie de acciones motivado a que en la obra se evidenciaba un gran bote de agua sin razón para ello, lo que originó la intervención de la Alcaldía del Municipio Maneiro y después de que esta institución realizara estudios al respecto ejecutó una obra de Drenaje del sector K, obra realizada por la empresa Ingeniería y Construcciones Grupo 96, C.A., con un monto de 238.606,25 bolívares, según contrato signado con el número SM-CO-105-2019, y Consulta de Precios No Obra 084.2011, obra que consistía en la canalización de las aguas provenientes de la calle El mero y Carite sector K y específicamente por el lindero Norte del inmueble constituido por una parcela de terreno con catastro No COD: PA15615, distinguida con la letra y número “K” setenta y seis (K76), situada en el sector C (Cerro Moreno) de la Urbanización Playas del Ángel, Municipio Maneiro de este Estado.

    - que una vez que la citada Alcaldía culminó la obra se pudo iniciar formalmente las obras de construcción del desarrollo habitacional, empero al realizar las excavaciones para el debido pilotaje surgió otro vicio oculto, la saturación del terreno por la cercanía del nivel freático, observándose un gran afloramiento de aguas, en razón de lo cual su patrocinada procedió a ponerse en contacto con la ciudadana M.H. representante de la vendedora, a los fines del saneamiento de ley del inmueble, quienes hicieron caso omiso a las exigencias legales y por el contrario procedieron a demandar, por dos tribunales civiles distintos, una acción por vía ejecutiva por cobro de bolívares y otra por vía ordinaria de resolución de contrato, ambas casi con el mismo tenor, a los fines de evitar el saneamiento al cual estaban obligados, una acción para cobrar el monto de la obligación por la deuda originada con la compra de la parcela K-76 situada en el sector C (Cerro Moreno) de la Urbanización Playas del Ángel, y otra acción para resolver el compromiso de compra venta por la referida parcela.

    - que se configuraba el abuso del derecho con ocasión de la demanda incoada por la actora y que pretendía un pago por parte de su representada cuyo resarcimiento se reclama a través de la pretensión deducida en el libelo de la demanda, la cual generó la infracción por falta de aplicación del artículo 1.185 del Código Civil.

    - que no existe culpa ni responsabilidad civil, cuando se ejerce un derecho sin abuso, aunque se cause un daño, de manera que el ejercicio de un derecho no resulte abusivo, sino cuando hay mala fe o violación del objeto por el cual se otorgó ese derecho.

    - que el artículo 1.185 del Código Civil contempla dos situaciones completamente distintas y naturalmente se fijan los elementos que diferencian la una de la otra, cuando se produce sin ningún derecho o cuando se abusa del derecho.

    - que la parte actora-reconvenida en franco abuso de derecho se ha dedicado a diseñar e implementar estrategias jurídicas no ajustadas a derecho tendientes a evadir la responsabilidad que le corresponde como es el SANEAMIENTO del inmueble del instaurando dos procesos judiciales de manera temeraria que devienen en una mala fe procesal.

    - que constaba en el libelo de demanda que inicia este procedimiento que la actora reconocía que la parcela identificada como K-76 la adquirió DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A, de la parte actora reconvenida, tal y como constaba de documento autenticado en la Notaría Pública Primera de Porlamar, Estado Nueva Esparta en fecha 29 de octubre de 2007, y dice quedando afectada de hipoteca legal de primer grado a favor de la referida parte actora reconvenida, lo cual demostrarían en fase de pruebas.

    - que constaba en la parte infine de la cláusula primera del contrato de promesa de compraventa que fundamenta la demanda expresa: “Este conjunto consta de un proyecto cuyos planos a la fecha aún no se han sometido a las autoridades municipales competentes…”, por lo que reiteraban que el contrato estuviese sujeto a un acontecimiento futuro como es el otorgamiento del permiso de construcción por parte de los organismos competentes, hecho al cual se escapa la voluntad de las partes en el contrato, por cuanto, incluso las autoridades podían objetar el proyecto, u otorgar o no, demorar o no, el permiso de construcción, pues en efecto el contrato que se suscribió en fecha 26 de octubre de 2007, es decir, aún no se sabía si el proyecto podía ser o no aprobado por las autoridades competentes, y aún así se fija un término perentorio de 18 meses, permiso que se otorgó en fecha 9 de octubre de 2010.

    - que su representada tramita la permisología correspondiente ante los organismos e instituciones competentes cumpliendo con todas las exigencias correspondientes, iniciando en consecuencia la construcción de la obra, no obstante, surgieron múltiples problemas de afloramiento de aguas provenientes del subsuelo, defecto que constituye un riesgo inminente que hace sumamente riesgoso la construcción del inmueble para el cual fue adquirida la citada parcela, y de construirse pondría en peligro la salud e integridad física (vida) de todas las personas que habiten dicho complejo habitacional.

    - que el caso doloso es que la vendedora en vez de conciliar al tener conocimiento que la fecha de otorgamiento del permiso de construcción fue en una fecha de casi tres años después de la firma del contrato que fundamenta la demanda y en virtud a los vicios ocultos de la cosa vendida, procedió a hacer demandas por dos tribunales civiles distintos, una acción por vía ejecutiva por cobro de bolívares y otra por vía ordinaria de resolución de contrato, con franca mala fe y a los fines de evitar el saneamiento al cual estaban obligados contractualmente, ejerciendo unas acciones dos años después de haberse vencido el termino al cual sometía el contrato la finalización de la obra (termino el cual aun no se había otorgado el permiso de construcción).

    - que otro hecho que demostraba la mala fe, la temeridad y fines de lucro de la parte actora, es el que, siendo el contrato de venta que se suscribió por un inmueble constituido por la parcela de terreno distinguida con la letra y número K-76, la sociedad mercantil INVERSIONES 130907 C.A. interpone la acción por vía ejecutiva solicitando el embargo ejecutivo también por la parcela K-77, parcela sobre la cual no tenía ninguna titularidad, ningún derecho, lo cual impedía que se pudiera construir, aunque sea parcialmente el complejo residencial que se iba a construir, lo que se podía considerar una forma de tentativa de apropiación indebida, reiteraba, el permiso para la construcción se otorgó en fecha 9 de noviembre de 2010.

    - que en efecto constaba del contrato suscrito por la venta de la parcela referida que M.H. procediendo en su condición de directora de la sociedad mercantil INVERSIONES 130907 C.A., dio en venta a la sociedad mercantil DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A., un inmueble por una parcela de terreno con catastro Nº COD: PA 15615 distinguida K-76, y no obstante en ejercicio abusivo del derecho también solicita el embargo de la parcela colindante.

    - que ese abuso del derecho no solo causó un severo daño y perjuicio sino que le genera a su representada un severo daño moral, siendo su representada una empresa que está revestida de una posición social y económica, ya que dicha empresa es reconocida por el público debido a la rama que se dedica, teniendo acceso a la misma la colectividad en general, motivo por el cual el abuso de derecho en ejercicio excesivo del mismo, producía descrédito en persona jurídica lo cual se traducía en evidente daño a la reputación de la empresa que representaban, daño moral sufrido que estimaban en DOS MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES ( 2.000.000,00 Bs.).

    A este respecto, el abogado A.R.C., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES 130907 C.A., rechazó y contradijo la reconvención propuesta en toda y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, bajo el siguiente argumento:

    - que su representada desde el momento mismo que vendió a DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A., la parcela k-76 de la Urbanización Playa El Ángel como constaba de documento autenticado, anexo marcado “D”, la puso en posesión del inmueble, haciéndole tradición legal, sin perturbaciones de ninguna especie.

    - que su representada había pagado más del 80% del precio total del inmueble que se le prometió en el contrato que fundamenta esta demanda, cancelando todas las cuotas a que estaba obligada, oportunamente y lo que era más grave, pagando demás.

    - que su representada no sólo pagó oportunamente todas las cantidades a que se obligó por el contrato sino que pagó Bs. 50.000,00 demás.

    - que negaba que su representada haya actuado en abuso de derecho, cuando por el contrario, quien había sido burlada desde que –llegado como fue el día 26 de abril de 2009– cuando había debido entregársele el metraje prometido en venta, con acabados de lujo, etc., no se había siquiera comenzado la construcción, situación que se mantiene al día de hoy.

    - que su representada esperó para demandar desde esa fecha, cuando quedó de plazo vencido su derecho a acceder a su vivienda, el día 26 de abril del 2009 hasta el 10 de agosto de 2011, es decir, postergó el ejercicio de su acción durante dos años, tres meses y 14 días oyendo los cantos de sirena de la demandada-reconviniente hasta que se enteró que ésta había hipotecado el terreno a terceros más de un año antes, simulando una hipoteca de primer grado, cuando tal graduación correspondía a su representada, que dicha hipoteca había sido cedida a otro tercero que estaba demandando el pago y ni siquiera le había avisado.

    - que negaba que su representada estuviese obligada al saneamiento de la parcela de terreno que vendió por las siguientes razones:

    - Si hubiese existido obligación de sanear la parcela K-76 del sector C de Playa El Ángel, lo cual se niega, dicho derecho caducó al no haber sido ejercido judicialmente dentro de un año contado a partir de la tradición del inmueble, dicha caducidad que se opone en este acto, se verificó el día primero de noviembre de 2008 cuando se cumplió el aniversario del Registro del documento por el cual su representada vendió dicha parcela a la demandada, haciéndole la tradición legal con dicho acto registral.

    - Considerando que el lote de terreno integrado sobre el cual se planificó construir el inmueble o inmuebles prometidos en venta a su representada, está constituidos por dos parcelas unificadas, la K-76 y K-77, habiendo sido la K-77 adquirida a un tercero, y no habiendo la demanda especificado en que parte de dicho terreno unificado se había manifestado los supuestos vicios que extemporáneamente y falsamente denuncia, no era coherente su alegato, aun en el supuesto que se encontrase en tiempo hábil para hacerlo por no haber caducado la acción, por cuanto el supuesto vicio que denuncia, no se sabía ni se alega en que parte del terreno ocurrió.

    - La demandada a estas alturas, tres años y medio luego de la compra, no había ni siquiera pagado un céntimo del precio del inmueble que adquirió a su representada pero ello es objeto de otra acción en curso ante otro tribunal, lo cierto era que el contrato que es objeto de esta demanda se pactó la entrega de propiedad inmobiliaria a su mandante, totalmente construida, dotada de todos los permisos con acabados de lujo y dentro de un conjunto residencial, y ello no había sido cumplido.

    - Era incierto que el terreno tuviese vicios que lo hacían inutilizable y carente de todo valor, como temerariamente alega la demandada-reconviniente, pues la propia reconviniente confesaba que el permiso se otorgó el 9 de octubre de 2010, con lo cual quedaba descartado el alegato de inidoneidad del inmueble, sin embargo y peso a la obtención del permiso, tampoco comenzó jamás a construir la obra.

    - Era incierto que el terreno adquirido por la reconviniente de su representada sin pagarle careciera de todo valor, si ello fuese cierto, cabría preguntarse ¿Por qué DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A., hipotecó dicho terreno por UN MILLON QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,00) A MAXIMIZA CASA DE BOLSA C.A., cantidad ésta que es más de tres veces superior al precio que pagó?. ¿Qué daño ha sufrido DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A., quien triplicó su inversión sin haber puesto un ladrillo sobre otro?.

    - que efectivamente constaba de documento protocolizado en la Oficina Pública de Registro del Municipio Maneiro de este Estado en fecha 15 de septiembre de 2010, bajo el Nº 2010-860, Asiento registral Nº 1 del inmueble matriculado con el Nº 396.15.4.1.2624 correspondiente al Folio Real 2010, que DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A., constituyó otra Hipoteca a favor de terceros, calificada por las partes firmantes de ese documento como hipoteca convencional de primer grado (pese a existir hipoteca legal a favor de su mandante por el precio de compra de la parcela K-76, lo cual conocía perfectamente Desarrollos El Pedregal S.A., sobre el mismo inmueble, hasta por un millón quinientos mil bolívares (Bs. 1.500.000,00) para garantizar deudas contraídas con dicha Casa de Bolsa.

    - que si el sitio no valía nada ¿Cómo es que MAXIMIZA CASA DE BOLSA C.A., logró cederle a ALL FACTORING DE VENEZUELA C.A., por la suma de UN MILLON QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,00) dicha garantía como consta de documento protocolizado en la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado en fecha 23 de febrero de 2011, bajo el Nº 2010.860, Asiento Registral Nº 2 del inmueble matriculado con el Nº 396.15.4.1.2624, hipoteca que si bien fue calificada en el documento suscrito como de primer grado, es evidente que era de 2º grado por la fecha de su registro que es posterior a la venta hecha por su representada a los hoy demandados que decidieron ignorar dicho gravamen cuando lo inscribieron en el Registro.

    - que aún en el caso que fuese cierto que alguno de los dos terrenos que integró la demandada-reconviniente y sobre los cuales se obligó a construir, sufría de problemas de nivel freático, la propia demandada-reconviniente confesaba que fue la Alcaldía quien realizó obras de saneamiento de los mismos, en consecuencia habiendo sido saneados los terrenos como ella misma confesaba, ¿Cómo es que pretendía ahora demandar por saneamiento a su representada, cuando dicho saneamiento ya se hizo y no le costó un centavo, porque lo hizo la Alcaldía?

    - que el precio cuyo valor se estableció en el contrato de venta, se utilizaría como unidad referencial de cuenta la unidad tributaria, pues sería pagado por la codemandada DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A., a su representada, entregándole en propiedad 170 m2 en unidades vendibles a ser construidas por aquella en el terreno que su representada le estaba vendiendo, dividido ese metraje en : a) Una unidad de 148 m2 y b) los 22 m2 sobrantes, se abonarían al precio de otra unidad más, que también adquiriría su representada en ese mismo conjunto, por lo cual se celebraría un documento a parte de promesa recíproca bilateral de compra venta el cual era el instrumento fundamental de esa demanda.

    - que habiendo sido protocolizado el documento de promesa de venta en cuestión en fecha primero de noviembre de 2007 fue entonces el día primero de mayo de 2009 cuando vencieron fatalmente los dieciocho meses concedidos a DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A., para la construcción y entrega en propiedad a su representada de los inmuebles en los cuales le correspondían los 170 m2 prometidos en pago del precio de venta.

    - que la mención del hecho que el proyecto aún no se había sometido a las autoridades competentes, en nada condicionaba la construcción y entrega de los inmuebles prometidos, sino que únicamente se mencionaba a los efectos de dejar campo libre a ciertas variaciones en las áreas a ser entregadas a sus representados, pero sin condicionar o desmejorar en nada la obligación asumida por EL PEDREGAL de construir y entregar dentro de los plazos acordados.

    - que, obstáculos como los que se presentan y son normales en toda obra, como correntías, aguas de lluvia, etc., no fueron previstas por las partes como causales de fuerza mayor, tan judicialmente la parte accionada reconviniente, por lo que el cumplimiento del contrato si era posible, solo que la negligencia e impericia de El Pedregal lo demoraron más allá de toda previsión razonable, ello sin entrar a considerar los elementos de dolo que pudieran aflorar de los hechos, dado el beneficio que objetivamente y desproporcionadamente ya había obtenido la demandada, sin hacer nada, - aparte de incumplir con todo aquel con quien había contratado-.

    - que nunca había habido imposibilidad de cumplir el contrato, ni las demoras en que incurrió El Pedregal eran del listado de aquellas justificadas conforme al mismo, y adicionalmente una vez obtenidos los permisos en octubre de 2010, tampoco se dio inicio a la obra, lo cual ciertamente hubiese dado algo de tranquilidad a su representada.

    - que negaba que su representada haya incurrido en abuso de derecho en el ejercicio de la presente acción.

    - que sus representados ya bien entrados en años, no tenían interés de hacer negocio “engordando” deudas a largo plazo y demandaron cuando se enteraron que los personeros de DESARROLLOS EL PEDREGAL, C.A., completamente a sus espaldas, y tratando de obviar su carácter de acreedores hipotecarios de primer grado sobre el inmueble –que era su única garantía del pago del precio y de la entrega de su ansiado apartamento– habían hipotecado, haciendo caso omiso de sus derechos preferentes, los terrenos a una Casa de Bolsa, (MAXIMIZA CASA DE BOLSA C.A.) posiblemente para hacer negocios especulativos cambiarios a través de la Permuta de Bonos, abandonando de hecho el proyecto de construir lo prometido, tan es así que nunca pagaron la deuda contraída con la casa de bolsa ni con su cesionaria, ALL FACTORING DE VENEZUELA C.A.

    - que era un hecho cierto que la cesionaria del crédito ALL FACTORING DE VENEZUELA C.A., había demandado la ejecución de dicha hipoteca por falta de pago ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

    - que consideraban muy poco cierto y hasta irrespetuoso el alegato de una “buena fe” de los demandados, o la acusación de “abuso de derecho” por parte de sus mandantes, quienes son unos ancianos que habían perdido su terreno, su dinero, y la posibilidad de recuperar cualquiera de ambos en vista de las maniobras “legales” de las personas que manejan DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A.

    - que negaba, rechazaba y contradecía que la demandada/reconviniente tuviera derecho a indemnización alguna por daños morales por cuanto el daño moral no era susceptible de ser concedido en materia contractual, menos aún cuando el contrato de promesa recíproca de compra-venta que se discutía en este juicio, prevé cláusulas penales específicas que abarcaban la totalidad de los daños, por ende era improcedente solicitar otros distintos.

    - que la conducta desplegada por DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A., en este caso, frente a sus representados, no podía hablarse ni de daño, ni mucho menos de moral cual se referían a dicha persona jurídica, pues esa conducta que podía subsumirse así: -pareciera ser que nunca fue del interés de la demanda y sus personeros el construir el inmueble prometido, sino que evidentemente –en perjuicio de su representada– se apropió del terreno de su propiedad, prometiéndose pagarles con metros de construcción que nunca siquiera comenzaron a construir; - la demandada les quitó a los septuagenarios HERNANDEZ-ROJAS, una fuerte suma de dinero (80% del precio de venta) bajo la promesa de venta de otra unidad habitacional que tampoco nunca habían comenzado a construir, según el contrato que motivaba esta demanda; - que luego de hacerse de la propiedad y del dinero de su mandante, los personeros de Desarrollos El Pedregal S.A., asumieron deudas bursátiles (muy probablemente cambiarias, dada la existencia en la época del mercado permuta de divisas a través de Casa de Bolsa) las cuales garantizó por más del triple del valor adeudado a su mandante con los terrenos en cuestión, los cuales supuestamente eran para construir los inmuebles que les había prometido pero prefirió gravar en operaciones de Bolsa de Valores; - que dicha hipoteca fue cedida a terceros, con lo cual la Casa de Bolsa recuperó su acreencia, dejando a todas éstas completamente desasistidos a sus mandantes, el matrimonio septuagenario HERNANDEZ-ROJAS quienes constituyen el sustrato personal de INVERSIONES 1309047 C.A.; - que nunca pagó la deuda asumida originalmente con MAXIMIZA CASA DE BOLSA C.A., cedida a la compañía ALL FACTORING DE VENEZUELA C.A., con lo cual ésta interpuso una traba hipotecaria en los Tribunales de Caracas, obviando por completo la existencia de la acreencia hipotecaria de su mandante, pretendiendo dejarla así sin ninguna garantía para su pago; - que en todo momento se obvió en forma deliberada señalar en los documentos por los cuales se hipotecó a terceros los terrenos que eran la garantía de su representada, que existía una Hipoteca Legal de Primer Grado a favor de INVERSIONES 130907 C.A., lo cual los personeros de DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A., a favor de MAXIMIZA CASA DE BOLSA C.A. y cabía preguntarse ¿de qué moral hablamos?.

    - que negaba, impugnaba y negaba la estimación de la reconvención hecho por DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A., y señalaba como cuantía aplicable a la misma, la cantidad de CERO BOLÍVARES (Bs. 0,00), considerando ese el valor de la reputación moral de dicha compañía.

    IMPUGNACIÓN A LA CUANTÍA DE LA RECONVENCIÓN.-

    En cuanto a la impugnación conforme al criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00631 de fecha 3.8.2007, expediente N° 06-297, –copiada anteriormente en este mismo fallo– ha establecido que el Juez no está obligado a resolver sobre la impugnación de la estimación de la demanda cuando ésta haya sido efectuada en forma pura y simple por considerarla exigua o exagerada sin aportar pruebas que sustenten su rechazo.

    En este asunto se desprende que la impugnación planteada por la parte accionante-reconvenida se hizo de forma tempestiva, sin embargo la misma no cubre las expectativas establecidas en el fallo precedentemente apuntado, dado que se limitó a expresar para sustentar dicho medio de ataque que la estimación de la reconvención no se corresponde con el valor estimado por cuanto la cuantía aplicable a la misma sería de cero bolívares (Bs. 0,00) por considerar que ese es el valor de la reputación moral de la compañía DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A., en este caso el monto establecido por el impugnante no se corresponde con los hechos controvertidos en este juicio, ni con los montos reclamados en el libelo, ni mucho menos en la contrademanda, ya que en la primera se aspira que se resuelva el contrato contenido en el documento autenticado en la Notaría Pública Primera de Porlamar, Estado Nueva Esparta, en fecha 26 de octubre de 2007, bajo el Nº 25, Tomo 171, se restituya la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares fuertes (Bs. F. 250.000,00) y en pagar la cantidad de doscientos mil bolívares fuertes (Bs. F. 200.000,00) en razón de los literales b y c de la cláusula cuarta del referido contrato; en la segunda con el objeto de que se convenga que en franco abuso de derecho se ha dedicado a diseñar e implementar estrategias jurídicas no ajustadas a derecho tendientes a evadir la responsabilidad que le corresponde como es el saneamiento del inmueble vendido instaurando dos procesos judiciales de manera temeraria que devienen en una mala fe procesal, en pagar a DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A., por concepto de daño moral la cantidad de dos millones seiscientos mil bolívares (Bs. 2.600.000,00) y la suma de seiscientos mil bolívares fuertes (Bs. 600.000,00) por concepto de daños y perjuicios, por lo cual el monto aspirado como cuantía de la reconvención debe ser desestimado. Adicionalmente se infiere que el accionante a pesar de que impugnó y estableció que el monto en que debía ser estimada la reconvención es por la suma de 0,0 bolívares no aportó pruebas que justificaran dicha aseveración. Y así se decide.

    PROCEDENCIA DE LA RECONVENCIÓN.-

    De acuerdo a los alegatos y defensas expresados por las partes, en el caso estudiado se infiere que la demanda fue propuesta a fin de exigir la resolución del contrato titulado “Promesa Bilateral de Compra-Venta” mediante el cual la empresa demandada - reconviniente se comprometió a construir en las parcelas de terreno distinguidas con las letras y números K setenta y seis (K-76) y K setenta y siete (K-77), contiguas entre sí, situadas en el sector C (Cerro Moreno), calle El Carite de la Urbanización Playas del Ángel, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, un conjunto residencial que sería destinado por el sistema de propiedad horizontal y venderle a la demandante - reconvenida una unidad de vivienda que formaría parte del referido conjunto residencial, con una superficie estimada entre sesenta y ocho metros cuadrados (68 mts.2) y ciento cinco metros cuadrados (105 mts.2), de los cuales ya veintidos metros cuadrados (22 mts.2) se habían cancelado con ocasión de la firma del contrato de compra venta de la referida parcela de terreno K setenta y seis (K-76) celebrado en esa misma fecha 26.10.2007 mediante documento autenticado, bajo el Nro. 24, Tomo 171 y posteriormente protocolizado en fecha 01.11.2007 por ante el Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, bajo el Nº 33, folios 151 al 156, Protocolo Primero, Tomo 5, Cuarto Trimestre de dicho año, y la demandante - reconvenida a pagar el precio por dicha venta, de la cual pagó en especie una porción del mismo, conforme al ya anunciado documento de venta, y el resto, en diferentes cuotas, tal y como se estableció en puntos anteriores en este mismo fallo; y que la reconvención propuesta por la demandada se sustentó en hechos que a continuación se mencionan: que la empresa demandante obró de mala fe; que le vendió un terreno defectuoso, por cuanto el mismo adolecía de vicios que debían ser saneados; que actuó con abuso de derecho al proceder a ejercitar estrategias jurídicas no ajustadas a derecho, ya que instauró dos procesos judiciales de manera temeraria que devienen en una mala fe procesal, toda vez que al momento de suscribir el contrato en fecha 26.10.2007 aún no se sabía si el proyecto del conjunto residencial podía ser o no aprobado por las autoridades competentes y aún así se fija un término perentorio de dieciocho (18) meses, permiso que se otorga en fecha 09 de octubre de 2010 y una vez iniciada la construcción de la obra surgieron múltiples problemas de afloramiento de aguas provenientes del subsuelo, defecto que constituyen un riesgo inminente que hacía sumamente riesgoso la construcción del inmueble para el cual fue adquirida la citada parcela, y de construirse pondría en peligro la salud e integridad física (vida) de todas las personas que habiten dicho complejo habitacional y empero el caso doloso es que la vendedora en vez de conciliar al tener conocimiento que la fecha de otorgamiento del permiso de construcción fue en una fecha de casi tres años después de la firma del contrato que fundamenta la demanda y en virtud a los vicios ocultos de la cosa vendida, procedió a hacer demandas por dos tribunales distintos, una acción por vía ejecutiva por cobro de bolívares y otra por vía ordinaria de resolución de contrato, ambas casi con el mismo tenor, con franca mala fe y a los fines de evitar el saneamiento al cual estaba obligado contractualmente, ejerciendo acciones dos años después de haberse vencido el término al cual sometía el contrato la finalización de la obra; que igualmente en ejercicio abusivo del derecho solicitó también medida de embargo de la parcela colindante, lo cual no solo le causó un severo daño y perjuicio sino que le generó un severo daño moral y que por consiguiente, la demandante reconvenida esta obligada a pagar por concepto de daños moral la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.600.000,00) y por concepto de daños y perjuicios la cantidad de SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 600.000,00). Del mismo modo se desprende de los autos que una vez llegada la etapa probatoria la demandante-reconvenida comprobó con las documentales que aportó que pagó la suma de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00) en dos porciones, la primera, la suma de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00) al momento de suscribir el contrato de marras, la segunda, que es por un monto igual, según la prueba de informes emitida por Banesco, Banco Universal en fecha 30.01.2008 mediante cheque Nº 49828791; y en lo que concierne a la actuación probatoria de la parte accionada - reconviniente se desprende que a pesar de todos los alegatos que hizo para justificar su actuación, y reclamar por vía de la demanda de mutua petición el resarcimiento de los daños y perjuicios que en su decir se le generaron, no cumplió con su carga procesal probatoria, en vista de que no demostró fehacientemente que su incumplimiento obedeció a una conducta legalmente justificada, o basada en una de las causales eximentes de responsabilidad civil previstas en el artículo 1.272 relacionado con el caso fortuito o, de fuerza mayor, cuando el obligado ha dejado de dar o de hacer aquello a que estaba obligado o ha ejecutado aquello que estaba expresamente prohibido, o en fin que su incumplimiento al no ejecutar el proyecto destinado a la construcción del conjunto residencial que sería destinado por el sistema de propiedad horizontal, y mucho menos cumplir con la entrega de la unidad de vivienda cuyo precio hasta la fecha se pagó parcialmente según el contrato que se mencionó antecedentemente en este mismo fallo dentro de la fecha tope prefijada en el contrato denominado Promesa Bilateral de Compra-Venta obedeció a un motivo plenamente justificado y amparado por la ley. A lo anterior se adiciona el hecho de que la demandada - reconviniente para justificar su retraso o mejor dicho el incumplimiento de su obligación contractual argumentó, que todo obedeció a la presencia de serios vicios que afectaban la integridad del terreno, y obstruían de manera determinante la ejecución de la obra, sin que durante la secuela probatoria proporcionara pruebas fehacientes, pertinentes y mas aun, conducentes que comprobaran los vicios que presentaba la parcela de terreno en cuestión, ya que como se indicó no promovió la prueba de experticia la cual de haberse evacuado hubiese permitido a quien juzga formarse un criterio razonable sobre éstos y discernir sobre la viabilidad o no de iniciar y de ejecutar la obra en los términos en que fue pactado.

    En este sentido, explica el profesor Maduro Luyando en su conocido ‘Curso de Obligaciones’…que los hechos, obstáculos o causas que impiden al deudor el cumplimiento de la obligación, reciben en doctrina la denominación genérica de ‘Causa Extraña No Imputable’ y configuran el cumplimiento (sic) involuntario por parte del deudor, quien queda exonerado del deber de cumplir la prestación y de la responsabilidad civil que el incumplimiento de la obligación pueda acarrearle, señalando al propio tiempo como condiciones para la procedencia de la causa extraña no imputable, las siguientes: i) la causa extraña no imputable debe producir la imposibilidad absoluta de cumplir la obligación; ii) el hecho que impida el incumplimiento debe ser inevitable e imprevisible; iii) si en la cadena de hechos determinante del incumplimiento aparece un hecho imputable al deudor, sea por dolo, negligencia o imprudencia, aquél no puede ser liberado y cesa la causa extraña no imputable; iv) debe ser sobrevenida, esto es, debe ocurrir después que las partes han asumido la obligación, en el entendido de que si la imposibilidad es preexistente o simultánea con el nacimiento de la obligación, ‘estaríamos en presencia de una obligación nula por objeto imposible, pero no habría lugar a la aplicación de la noción de causa extraña no imputable’, indicando al propio tiempo como hechos constitutivos de la misma el caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho de un tercero, el hecho del príncipe, la culpa de la víctima o del acreedor. En cuanto al hecho del tercero, los nombrados autores comentan, en primer lugar, que el tercero debe ser totalmente ajeno al civilmente responsable; en segundo lugar, que no es indispensable que el hecho del tercero deba reunir todos los requisitos de la causa extraña no imputable; en tercer lugar, que habría que demostrar en todo caso que el hecho del tercero jugó un papel preponderante en la producción del daño y no necesariamente que fue la causa exclusiva del mismo; en cuarto lugar, que el hecho del tercero no tiene necesariamente que ser culposo. Sin embargo, se insiste que al estudiar el tribunal la realidad procesal debatida, y la conducta probatoria asumida en este caso no se aportaron elementos de prueba suficientes para comprobar que en este asunto el incumplimiento contractual experimentado por la reconviniente se justificó en alguna de las causales eximentes de responsabilidad civil.

    De ahí, que bajo tales consideraciones siendo evidente que en este asunto, conforme a los anteriores señalamientos si bien se refirió a que el incumplimiento surgió por hechos que se le endilgan a la empresa accionante, que tiene que ver con las condiciones de la parcela de terreno, y la alegada imposibilidad absoluta de cumplir la obligación, no se aportaron elementos de prueba que permitieran precisar si en efecto, la parcela de terreno en cuestión adolecía de las fallas o los defectos aludidos, ni menos aun ser cierto lo dicho, que tales condiciones eran imprevisibles para la reconviniente al momento de celebrar el contrato, sobrevenidas, o sea que surgieron luego de la celebración del contrato, y que además, las mismas afectaban en forma absoluta, inevitable la ejecución de la obra comprometida al punto de que obstaculizaron la ejecución del proyecto.

    Por otra parte se advierte que la parte reconviniente también señaló que para el momento en que se suscribió el contrato de promesa bilateral de compra-venta el proyecto del conjunto residencial no había sido aprobado por el órgano municipal por lo cual el mismo estaba sometido a un acontecimiento futuro e incierto como es el otorgamiento del permiso de construcción por parte de los organismos competentes hecho al cual se escapaba de la voluntad de las partes contenido en el contrato por cuanto incluso las autoridades podían objetar el proyecto y otorgar o no, demorar o no, el permiso de construcción, sin embargo no demostró que la autoridad competente municipal le haya negado el permiso de construcción, o desaprobado el proyecto para la construcción del conjunto residencial; tampoco comprobó durante la etapa probatoria que procedió en forma diligente a tramitar la permisología a fin de que se aprobara el precitado proyecto, ni mucho menos que dentro del tiempo de ejecución pactado inició los trabajos de construcción del conjunto, ni mucho menos de la unidad de vivienda que prometió construir a favor y en beneficio de la empresa accionante –cuyo pago parcial se había producido con los veintidos metros cuadrados (22 mts.2) antes mencionados y los abonos que en conjunto suman la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00)– sino que se limitó a traer a los autos una prueba de inspección judicial que fue evacuada extra proceso, sin el control probatorio de la contraparte, la cual no fue valorada por cuanto al momento de solicitar su evacuación no alegó debidamente la urgencia, ni mucho menos la justificó con hechos concretos, a pesar de que la Sala de Casación Civil del m.T. en interpretación del contenido del artículo 1.429 del Código Civil el cual expresamente reseña: “En los casos en que pudiera sobrevenir perjuicio por retardo, los interesados podrán promover la inspección ocular antes del juicio, para hacer constar el estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo.”, ha señalado de manera reiterada y constante, como por ejemplo en la sentencia Nº RC 00300 del 22 de mayo del 2008 que esta prueba extra proceso para que sea apreciada por el Juez de la causa no es necesario que sea ratificada en el juicio que transcurre, sino que el solicitante al momento de solicitar su evacuación alegue y justifique los motivos que a su juicio lo llevaron a solicitar su práctica fuera o antes del juicio y sin el concurso presencial de las partes o personas involucradas, a saber:

    …De igual forma esta Sala en sentencia de fecha 20 de octubre de 2004, expediente Nº 03-563, fallo RC-01244, en el juicio de INVERSIONES GHA, C.A., contra LICORERIA DEL NORTE C.A., estableció:

    ...Nuestra doctrina ha expresado en torno a la procedencia de la inspección judicial preconstituida, que la misma es válida sólo cuando se pretenda demostrar el estado o las circunstancias de hechos que podrían desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Entonces, el solicitante debe demostrar ante el órgano jurisdiccional la urgencia o perjuicio por el retardo que pudiera ocasionar su no evacuación inmediata.

    Esta condición de procedencia debe ser alegada y probada ante el juez, para que éste previo análisis de las circunstancias, así lo acuerde.

    Una vez cumplidos estos requisitos, la prueba debe considerarse promovida y evacuada válidamente, pues la inspección judicial preconstituida no necesita ser ratificada en el proceso para que surta efectos probatorios, por cuanto hubo inmediación del juez que aprecia por sus sentidos las circunstancias de una situación de hecho.

    Si no se prueba la urgencia ello sí afectaría su legalidad, por cuanto esta prueba preconstituida sólo es posible evacuarla para dejar constancia de las circunstancias o estado de las cosas que puedan desaparecer o modificarse en el transcurso del tiempo. Si no está demostrado en el proceso donde ella sea producida, la prueba no puede ser apreciada...

    . (Negrillas de la decisión citada).

    La doctrina reiterada ha establecido de manera clara la eficacia y el mérito probatorio de la prueba de inspección judicial evacuada extra litem, señalando al respecto que solo se permite en los casos que se pretenda hacer constar el estado o las circunstancias que puedan desaparecer con el transcurso del tiempo, dentro de los presupuestos procesales del artículo 1.429 del Código Civil, dándole el valor de una prueba legal cuyo mérito está obligado el juez a analizar en la correspondiente sentencia….

    Del mismo modo se debe destacar sobre este particular, sobre el alegato vinculado con los vicios ocultos en la parcela de terreno vendida, y su prueba, que de haber cumplido la reconviniente con las pautas legales para evacuar la inspección por la vía graciosa, la misma igualmente no se habría valorado por cuanto no es el medio de prueba conducente para comprobar los hechos expresados y que presuntamente –según lo dicho– generaron el incumplimiento contractual en el que incurrió la reconviniente, que se relaciona con los múltiples problemas de afloramiento de aguas provenientes del subsuelo puesto que dicha circunstancia no puede ser apreciada con los sentidos, sino que requieren mas bien de un estudio profundo que solo puede efectuarse a través de la prueba de experticia, la cual a pesar de su relevancia no fue promovida. Debió en consecuencia, la parte accionada-reconviniente para comprobar la existencia de tales vicios, asumir una conducta seria y diligente y promover la prueba de experticia por ser ésta la única prueba eficaz y conducente para acreditar tales hechos relacionados con las condiciones de la parcela de terreno K setenta y seis (K-76), situada en el sector C (Cerro Moreno), calle El Carite de la Urbanización Playas del Ángel, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta y la presunta problemática que según lo expresado le impidió cumplir con la postura contractual que asumió en dicha convención.

    En lo que atañe al alegato vinculado con el abuso del derecho basado en que la parte actora pretende mediante el ejercicio de esta demanda evadir la responsabilidad que le correspondía como es el saneamiento de la parcela de terreno vendida tras verse dedicado a diseñar e implementar estrategias jurídicas no ajustadas a derecho que devienen de una mala fe procesal, se advierte que de acuerdo a criterio reiterado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia extraído del fallo Nº 363 de Sala de Casación Civil, expediente Nº 00-132 de fecha 16.11.2001 el mismo se configura cuando:

    “…Ahora bien, la figura que la doctrina y la jurisprudencia conciben como "abuso de derecho" se encuentra recogida en la parte final del artículo 1.185 del Código Civil, que se refiere al exceso en que se puede incurrir, en el ejercicio de un derecho, por mala fe o por violación de la finalidad social que se persiga. Asimismo, el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente:"El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, esta obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho."En fundamento a la norma anteriormente transcrita, no existe culpa ni responsabilidad civil, cuando se ejerce un derecho sin abuso, aunque se cause un daño; de manera que el ejercicio de un derecho no resulta abusivo, sino cuando hay mala fe o violación del objeto por el cual se otorgó ese derecho. Del último párrafo del artículo 1.185 del Código Civil, se desprende que el ejercicio de un derecho no acarrea responsabilidad cuando su titular actúa de buena fe y en armonía con la finalidad social del derecho. En tal sentido, este M.T. ha establecido que, para que el ejercicio de un derecho "...engendre responsabilidad civil..., debe haberse actuado en forma abusiva, pues tratándose del ejercicio facultativo de un derecho... sólo si se procediere de mala fe o si se excediese el particular en el uso de esa facultad..., sólo en este caso, lógicamente, podría darse entonces la posibilidad legal de indemnización..." (Sentencia del 13 de agosto de 1987 de la Sala Político-Administrativa).Haciendo una apreciación integral del artículo anteriormente citado, se contemplan dos situaciones completamente distintas y naturalmente se fijan los elementos que diferencian la una de la otra. El primer parágrafo del artículo corresponde a una de esas situaciones en la que se trata de probar que el daño causado fue producto de un hecho intencional, negligente o imprudente de otro, lo cual pareciera sencillo y hasta elemental. En cambio, el segundo caso que corresponde al último parágrafo del artículo en el que se sostiene: "debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual ha sido conferido ese derecho"; presenta una situación grave y hasta complicada que representa un delicado y complejo problema jurídico, el cual se refiere a: "precisar cuando se ha hecho uso racional de un derecho, y cuando se ha abusado del mismo" o cuando el ejercicio de ese derecho excede "los límites fijados por la buena fe o por el objeto por el cual ha sido conferido ese derecho."Por lo tanto, el artículo 1.185 del Código Civil, contempla dos situaciones jurídicas totalmente distintas: cuando se procede sin ningún derecho y cuando se abusa del derecho. Por consiguiente, ajustado lo anterior al caso bajo decisión, la recurrida estaba obligada a resolver a cual de las dos hipótesis analizadas corresponde el caso de autos, analizando los argumentos en los cuales la actora sustenta la producción del daño reclamado, con el propósito de determinar su existencia para que el hecho ilícito produzca entonces sus efectos normales, como es la obligación de reparar…".

    Es decir, conforme al criterio inveterado de la Sala Civil para que se configure el abuso de derecho se requiere que la persona que haga uso de su legal derecho actué de manera irracional, de mala fe, de manera abusiva, con la expresa intención de generar daño traspasando los limites por el cual se le ha asignado ese derecho que utiliza al margen de los límites de ley. Con lo dicho queda claro que el hecho de que una persona en ejercicio de su derecho ejerza acciones en contra de otra, aunque con dicho proceder cause daños, se requiere para que se configure el abuso de derecho y con ello, que se genere responsabilidad civil que se configuren las circunstancias antes descritas, las cuales como se expresó son determinantes y de necesaria concurrencia.

    Conforme a lo dicho, en este asunto, se desprende que los fundamentos para alegar el abuso de derecho se relacionan con el hecho de las demandas interpuestas por la hoy actora en dos Tribunales Civiles distintos a fin de evitar el saneamiento de la parcela de terreno vendida, sin embargo durante la secuela probatoria la parte reconviniente nada probó con respecto a este punto, ya que se limitó a promover las testimoniales de los ciudadanos N.R., A.M., A.D.P. y J.P.D.P., en lugar de optar por la prueba de experticia que es la conducente para comprobar que la parcela de terreno K setenta y seis (K-76), situada en el sector C (Cerro Moreno), calle El Carite de la Urbanización Playas del Ángel, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta presentaba una problemática que imposibilitaba la construcción del conjunto residencial.

    Del mismo modo, la prueba de informes dirigida a la Oficina Pública de Registro del Municipio Maneiro de este Estado a fin de que informara sobre los hechos litigiosos que aparecen en el documento de fecha 01.11.2007 registrado bajo el Nº 33, folios 151 al 156 y si en la parte infine del contrato consta la expresión “Con el presente otorgamiento el vendedor hace a la compradora la tradición del inmueble antes descrito poniéndola en posesión de él y se obliga al saneamiento de ley”, no aportó elementos de prueba que permitan a esta sentenciadora palpar alguna circunstancia cierta y determinante que justifique de alguna forma el incumplimiento experimentado por la reconviniente, así como tampoco el decreto de la medida de embargo ejecutivo, pues con solo advertir la fecha en que la misma se materializó surge la convicción de que la misma en nada influyó en el inicio y culminación de la obra prometida, dado que el proyecto debió iniciarse en fecha 27.10.2007 y culminar en fecha 26.04.2009 y la medida antes referida se materializó el día 09.11.2011 cuando habían transcurrido cuatro (04) años contados desde la fecha en que se suscribió el contrato; y en cuanto a la prueba de informes dirigida a la Alcaldía del Municipio Maneiro de este Estado se advierte que ciertamente el proyecto fue aprobado en fecha 09.11.2010, sin embargo no se evidencia que después de su aprobación, se haya completado o realizado el desarrollo habitacional autorizado por el ente municipal, ni al menos que las obras se hubieran iniciado a partir de esa fecha. No puede dejar de referirse quien decide a la postura asumida por la reconviniente durante el proceso, mediante la cual procedió a desconocer copias certificadas de documentos públicos aportados por la parte actora, a sabiendas que los mismos eran fehacientes, solo para distraer la atención de su contraparte y generarle nuevas cargas procesales y patrimoniales ya que debió darle cumplimiento a lo normado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el cual contempla que en caso de que la parte se quiera servir de una fotocopia impugnada deberá promover su original o en su defecto la copia certificada de la misma.

    De ahí que ante la escasa e ineficaz actividad probatoria de la reconviniente, quien como se expresó anteriormente a pesar de que alegó para justificar su incumplimiento que la parcela de terreno vendida por la empresa INVERSIONES 130907 C.A., presentaba vicios ocultos, y más aún que exista la necesidad de que se efectuara el saneamiento de la misma, que su contraparte abuso de derecho con el propósito de evadir la responsabilidad de dicho saneamiento y los vicios ocultos de la cosa vendida y se comprometió a demostrar sus dichos en la etapa correspondiente, no lo hizo, conformándose con aportar como prueba durante la etapa correspondiente las pruebas de inspección extralitem aportada en copias fotostáticas, que no fue valora por los motivos antes expresados, prueba de informe dirigida a la Oficina Pública de Registro del Municipio Maneiro, al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de este Estado y a la Alcaldía del Municipio Maneiro, las cuales se valoraron para comprobar que ante esa Oficina de Registro cursaba el contrato donde la vendedora hacia a la compradora la tradición de de la parcela de terreno y se obligaba al saneamiento de ley; para comprobar la existencia de un juicio de cobro de bolívares vía ejecutiva instaurado a consecuencia de dicho contrato suscrito entre los sujetos procesales y que la Alcaldía de Maneiro ejecutó obras de drenaje en el sector K de la Urbanización Playa El Ángel, Municipio Maneiro de este Estado y por último, la prueba testimonial que fue valorada para demostrar el hecho de que el ciudadano A.J.M.R. sirvió de experto en la referida inspección extralitem sin embargo se consideró que no era motivo suficiente para descalificar sus dichos, por lo que en aplicación del principio in dubio pro reo previsto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, a los jueces les está prohibido declarar con lugar la demanda cuando a su juicio no exista plena prueba de los hechos alegados en ella, así como también sentenciar por intuición o sobre la base de conjeturas o suposiciones, debido a que dada la trascendencia de la función jurisdiccional se le exige que actúen con extrema prudencia, ponderación, transparencia, seriedad y eficiencia, para lo cual se requiere que en todo momento se atengan a lo alegado y comprobado en autos, resulta inexorable desestimar dichos alegatos, como la reconvención planteada. Y así se decide.

  4. DISPOSITIVA.-

    En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE PROMESA BILATERAL DE COMPRA-VENTA incoada por la sociedad mercantil INVERSIONES 130907 C.A. en contra de la sociedad mercantil DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A., ambas ya identificadas.

SEGUNDO

Resuelto el contrato de promesa bilateral de compra-venta autenticado en fecha 26 de octubre de 2007 ante la Notaría Pública Primera de Porlamar del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el Nº 25, Tomo 171, y en consecuencia, se condena a la demandada-reconviniente a restituir a la actora-reconvenida la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 200.000,00) que es la sumatoria de los montos que ésta le entregó como pago de las cantidades establecidas en los literales b y c.

TERCERO

Se desestima el punto tercero del petitorio de la demanda, relacionado con la cláusula penal.

CUARTO

Se desestima el punto cuarto del petitorio de la demanda, relacionado con la corrección monetaria.

QUINTO

SIN LUGAR la demanda de mutua petición propuesta por la abogada D.M.G., en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A. en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES 130907 C.A., ya identificadas.

SEXTO

Se condena en costas a la demandada-reconviniente, la sociedad mercantil DESARROLLOS EL PEDREGAL S.A., por haber resultado totalmente vencida en la reconvención de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, ya que en la demanda principal no hubo vencimiento total.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y NOTIFÍQUESE a las partes de la presente decisión por haber sido dictada fuera del lapso de ley.

Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en La Asunción, a los trece (13) días del mes de agosto del año dos mil trece (2.013). AÑOS: 203° y 154°.

LA JUEZA TITULAR,

Dra. JIAM S.D.C..

LA SECRETARIA TEMPORAL,

Abg. M.I.L..

JSDC/MIL/Cg.-

EXP: Nº.11.295/11.-

Sentencia Definitiva.-

En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste,

LA SECRETARIA TEMPORAL,

Abg. M.I.L..

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