Decisión nº 2013-107 de Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 17 de Septiembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, diecisiete (17) de septiembre de dos mil trece (2013).

203º y 154º

ASUNTO: VP01-L-2008-001779

PARTE DEMANDANTE:

Ciudadano R.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 2.882.983, domiciliado en el Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE:

Ciudadanos R.G., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 85.258.

PARTE DEMANDADA:

Sociedad Mercantil TRANSPORTE Y CONSTRUCCIONES MARITIMAS, C.A. (TRICOMAR), inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Zulia, en fecha 05-03-1958, asiento No. 14, Libro 45, Tomo 2°; cuyo documento Constitutivo fue modificado en diversas oportunidades, siendo la última la inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 24 de Noviembre de 1999, bajo el No. 53, Tomo 59-A. Es importante resaltar que ésta última no compareció ni por si, ni por medio de representante judicial alguno, a la Audiencia de Juicio Oral y Pública.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA:

Ciudadanos H.M., A.R., A.B., M.P., J.U., L.M., R.P., M.B., M.F., CARLOS MORELL Y M.H., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 14.695, 23.529, 87.732, 103.457, 107.112, 114.734, 114.738, 100.467, 23.529, 107.112, 121.031 y 129.554, respectivamente.

MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

SENTENCIA DEFINITIVA:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

- Que el 21-10-1970, comenzó a prestar servicios personales, directos y subordinados como Patrón de Lancha para la demandada, quien presta servicios petroleros marítimos, en un horario de trabajo mixto, por Guardias rotativas 2 x 4, es decir, laboraba dos días consecutivos y descansaba cuatro días, devengando como último salario básico mensual la cantidad de Bs. 930,00, es decir, un salario básico diario de Bs. 31,00.

- Que su cargo desempeñado para la demandada, consistía en operar la barcaza de acuerdo a los procedimientos operacionales de TRICOMAR y del cliente, mantener un libro de registro o bitácora para el registro de actividades, incidentes, mantener en buen estado todos los equipos de seguridad y emergencia a bordo, asegurar un buen cuidado de la barcaza, entre otros.

- Que a mediados de Agosto de 2004, comenzó a sentir malestares, dolencias y mucho cansancio a nivel de su espalda, que cada vez se hacían más intensas hasta el punto que ya no las toleraba; a partir de ese momento comenzó lo que hoy se ha convertido para él, su eterno sufrimiento, luego en el año 2005 se le practicó un examen pre-empleo por la empresa S.O. E HIGIENE INDUSTRIAL, C.A. (S.O.H.I.CA) para comenzar a trabajar en la empresa HERMANOS PAPAGAYO, que dicha empresa era la encargada de evaluarlo, y realizó un informe en la cual le diagnosticaron osteodiscopatia degenerativa L4-L5 y L51 con cambios más acentuados en este nivel con presencia de profusión discal postero-central sin condicionar efecto compresivo sobre estuche dural, anulo prominente L4-L5 sin patología hacia el canal, que luego se dirigió al Hospital Público Dr. M.N.T., para ser atendido como afiliado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y allí fue atendido por el Dr. J.C. y N.B., Médicos Neuro-Cirujano, quines previo a los exámenes médicos (Resonancia Magnética) le diagnosticaron discopatía degenerativa lumbar L4-L5 y L5-S1, que a partir de ese momento estuvo en tratamiento médico, pero los medicamentos ya no le aliviaban el dolor que cada vez se tornaba más fuerte y la sugerencia de los médicos era que debía someterse a una o varias operaciones quirúrgicas.

- Que en fecha 21-12-2005, acudió por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a los fines de la evaluación médica respectiva, en el cual fue atendido por el Dr. Raniero Silva, Médico Especialista en S.O. I, a quien le expuso su problema y le procedieron a realizar exámenes médicos, siéndole asignada historia médica No. 4741, determinándole: discopatia degenerativa lumbar lumbar L4-L5 y L51-S1, considerada agravada por el trabajo, producto de su desempeño para dicha empresa.

- Que luego de la supervisión a su puesto de trabajo en la empresa, le certificaron en fecha 09-03-2007, que padece de discopatia lumbar, discopatia degenerativa lumbar L4-L5-L51-S1 considerada como enfermedad ocupacional que le ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual como Patrón de Lancha.

- Que la demandada es responsable de la discapacidad total y permanente que en la actualidad sufre, por cuanto de la inspección que realizó el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) presenta entre otras irregularidades, que no existe un programa de promoción de la seguridad y salud en el trabajo, orientado hacia la prevención de las patologías músculo-esqueléticas; que no existe un programa de evaluación médica integral a los trabajadores expuestos a los factores de riesgos. Que estuvo expuesto a un trabajo donde adquiría posiciones disergonómicas, como sedestación prolongada, caídas a nivel y desnivel en la lancha de transporte. Que ni al inicio de la relación de trabajo ni durante la misma fue advertido de los riesgos en su trabajo, como tampoco se le notificó por escrito los factores de esos riesgos a los que se exponía en sus labores.

- Que acudió ante la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo sede General R.U. el día 29-08-2007, donde introdujo reclamación por enfermedad ocupacional, y en tal sentido, luego de sustanciado el referido procedimiento, no se logró la conciliación.

- En consecuencia, reclama: Indemnización por discapacidad total y permanente artículo 130 numeral 3° de la LOPCYMAT; indemnización por daño material y daño moral artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en concordancia con los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil y lucro cesante, por la cantidad total de Bs. 207.636,20.

ALEGATOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA (Según Escrito de Contestación):

- Niega que el actor haya laborado en forma ininterrumpida desde el 21-10-1970, pues existieron tres relaciones de trabajo, siendo la primera de estas desde el 02-05-2002 al 12-01-2004, para un período de 1 año, 8 meses y 4 días; la segunda abarca desde el día 20-04-2004 al 28-06-2004 para un período de 2 meses y 8 días; y la tercera que abarca desde el 15-02-2005 al 28-03-2005 para un período laborado de 1 mes y 13 días. Que entre la primera relación de trabajo de fecha 02-05-2002 al 12-01-2004 y la segunda que va desde el 20-04-2004 al 28-06-2004, transcurrió un período de 3 meses y 7 días, así como también entre la finalización de la segunda relación de trabajo, es decir, desde el 28-06-2004 al 15-02-2005 que es cuando comienza la tercera transcurrió un período de 7 meses y 18 días, períodos estos en los cuales no laboró para ella, no habiendo continuidad.

- Admite que durante las tres relaciones de trabajo indicadas, el actor laboró como Patrón de Lancha, en cumplimiento de un horario de trabajo mixto, es decir por guardias rotativas 2 x 4, laborando dos días consecutivos y descansando 4 días.

- Admite que el último salario básico mensual devengado por el actor es de Bs. 930,00 y que el último salario básico diario fue de Bs. 31,00.

- Admite que las labores desempeñadas por el actor hayan consistido en operar una barcaza de acuerdo a los procedimientos operacionales de ella y del cliente, mantener un libro de registro o bitácora para el registro de actividades, incidentes, mantener en buen estado todos los equipos de seguridad y emergencia a bordo, asegurar un buen cuidado de la barcaza, entre otros.

- Niega que desde el mes de Agosto de 2004, el actor haya comenzado a sentir malestares, dolencias y mucho cansancio a nivel de su espalda, que cada vez se hacían más intensas hasta el punto que ya no las toleraba; y que a partir de ese momento tal como lo indica éste en su demanda haya comenzado su eterno sufrimiento, toda vez que el actor para tal fecha no prestaba servicios para ella, pues su egreso de la segunda relación fue el 28-06-2004 y en el examen pre-retiro se encontraba apto para su egreso, por lo que el actor se encontraba en perfecto estado de salud y en condiciones aptas para su retiro de a empresa.

- Que durante la vigencia de la tercera relación de trabajo alegada que va desde el 15-02-2005 al 28-03-2005, el actor no indicó dolencias y alega que de las documentales referidas al examen pre-ingreso y pre-retiro se evidencia haber estado apto para su egreso y su retiro.

- Que es más incongruente considerar que al tratarse de una enfermedad degenerativa el demandante sólo se dirigiera al especialista Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) 8 meses y 7 días después de haber terminado la tercera y última relación laboral y se mantuviera según sus dicho con fuertes dolores que sufría, además que ese mencionado período de 8 meses y 7 días, es un período sumamente prolongado para que se le generara la hernia discal que alega ahora padecer.

- Niega que al actor se le haya practicado un examen pre-empleo por la empresa S.O. E HIGIENE INDUSTRIAL, C.A. para comenzar a trabajar en la empresa HERMANOS PAPAGAYO.

- Que en el supuesto negado que este examen fuere efectuado el demandante maliciosamente no establece en el libelo la supuesta fecha en que se efectuó tal examen médico, ello con la única finalidad de confundir a este Tribunal sobre el régimen que en todo caso aplicaría.

- Que para la fecha de culminación de la relación de trabajo en materia de seguridad e higiene la normativa vigente en todo caso era la establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de fecha 18-07-1986, así como el reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el trabajo y otras Normas Legales de fecha 31-12-1973, por ello el régimen aplicable en materia de prescripción de es el establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, específicamente en los artículos 62 y 64, los cuales contemplan un período de 2 años de prescripción desde la contestación de la demanda.

- Que siendo aplicable la Ley Orgánica del Trabajo se establece que la acción para reclamar la enfermedad profesional que alega el actor se generó producto de la relación de trabajo con ella, está prescrita de conformidad con lo establecido en el artículo 62 ejusdem, pues desde la fecha de terminación de la última relación de trabajo, es decir, 28-03-2005, así como desde la fecha de constatación de la enfermedad, ello es, según sus dichos en el año 2005 se le practicó examen pre-empleo por la empresa S.O. E HIGIENE INDUSTRIAL, C.A. para comenzar a trabajar en la empresa HERMANOS PAPAGAYO, han transcurrido más de 2 años. Que la Sala estableció que el computo del lapso de prescripción comienza desde la constatación de la enfermedad (desde que se diagnosticó) y no desde que se declare la incapacidad. Así como lo indica el demandante en su escrito libelar, este constató su supuesta enfermedad desde el año 2005 cuando expone que se le practicó examen pre-empleo por la empresa S.O. E HIGIENE INDUSTRIAL, C.A. para comenzar a trabajar en la empresa HERMANOS PAPAGAYO. En tal sentido, atendiendo al criterio jurisprudencial y a la fecha de constatación de la supuesta enfermedad profesional en el año 2005, fecha en la que comenzaría a computarse el lapso de prescripción de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo tanto, la misma ha prescrito.

Así las cosas, observa este Tribunal, que la accionada TRANSPORTE Y CONSTRUCCIONES MARITIMAS, C.A. (TRICOMAR), si bien es cierto compareció a la Audiencia Preliminar, dio contestación al fondo de la demanda dentro del lapso legal correspondiente, no obstante estando debidamente notificada en la presente causa, incompareció a la Audiencia de Juicio en fecha 30-07-2013. En tal sentido, este Juzgado según lo establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, llevo a efecto la Audiencia de Juicio, atendiendo en principio a la Confesión Relativa de la parte demandada; quedando sólo a esta Juzgadora, verificar la procedencia en derecho de cada uno de los conceptos reclamados por la parte actora en su libelo; no sin antes efectuar las siguientes consideraciones:

Una vez declarada abierta la Audiencia se procedió de manera inmediata a la evacuación de las pruebas, aplicando analógicamente el criterio establecido por la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18/04/2006, así como el establecido por la Sala Social en sentencia de No.115 del 17 de Febrero de 2004, caso Publicidad Vepaco.

Ahora bien, habiendo pronunciado esta Juzgadora su fallo en forma oral en la oportunidad correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a pronunciar de manera escrita y motivada el respectivo fallo definitivo, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 159 ejusdem, comenzando por analizar todas y cada una de las pruebas aportadas en el presente procedimiento.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. - En cuanto a principio de la comunidad de la prueba, ya el Tribunal se pronunció al respecto en el auto de admisión de la pruebas en fecha 13-11-2008. Así se declara.

2. - Respecto a las pruebas documentales, constantes de expediente administrativo signado con el No. 059-2007-03-002357 relativo a la reclamación que por enfermedad ocupacional interpuso el demandante en contra de la accionada de auto por ante la Inspectoría del Trabajo sede general R.U. y documentales emanadas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) relativas con la certificación de enfermedad ocupacional (folios del 28 al 69, ambos inclusive); dada la incomparecencia de la parte demandada, se tienen por reconocidas las mismas, por consiguiente se les otorga pleno valor probatorio. Así se declara.

3. - En lo concerniente a la prueba de exhibición, sobre las resultas de los exámenes pre-empleo y post-empleo; constancia escrita de la notificación de riesgo y constancia escrita de haber hecho entrega al trabajador de los implementos de higiene y seguridad para el trabajo; se observa, que no hubo exhibición en virtud de la inasistencia de la demandada a la audiencia de juicio; en consecuencia se aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por consiguiente se tienen como ciertos los datos afirmados por el solicitante al respecto. Así se establece.

4. - De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes a la Dirección de Salud de los Trabajadores de Zulia y Falcón (DIRESAT) del Instituido Nacional de Prevención y Seguridad Laborales (INPSASEL), al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), al servicio de Neurocirugía del Centro u Hospital “Dr. M.N.T.” y al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el sentido que informaran sobre los particulares solicitados en dichas pruebas. Admitidas las mismas cuanto ha lugar en derecho se ordenó oficiar en el sentido solicitado; en tal sentido, se observa que al momento de celebrarse la Audiencia Oral y Pública la resulta solicitada al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia ya había sido consignada al caso de autos, señalando que remiten copia certificada de Acta constitutiva de los estatutos y de las Actas de asambleas de accionistas, celebradas en fechas 19-05-98 y 11-10-99, correspondiente a la empresa demandada, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio. Así se declara.

   En cuanto a la prueba informativa solicitada al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), la misma fue consignada antes de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, y se señala en dicha resulta, que remiten informe original realizado por el Dr. Raniero Silva, Médico ocupacional adscrito al Servicio Médico de la Diresat Zulia, en la cual se describe de forma circunstanciada datos relativos a la historia médica ocupacional No. 4741 de fecha 21-12-2005, perteneciente al actor, en consecuencia, dado lo verificado en la misma respecto al padecimiento del actor se le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   En relación a la información solicitada al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), la misma fue recibida antes de la celebración de la Audiencia de Juicio, remitiendo copia certificada del expediente administrativo en el cual está contenida la investigación de origen de la enfermedad y certificación médica del actor, en tal sentido, se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

   En lo concerniente a la prueba informativa solicitada al Hospital Dr. M.N.T., la misma no consta en actas al momento de la celebración de la Audiencia de Juicio; a tal efecto, tomando en cuenta que la representación judicial de la parte actora promovente, manifestó que desistía de dicha prueba, se tiene como desistida la misma. Así se declara.

5. - En cuanto a la experticia solicitada a un Médico Especialista en Neurocirugía, se dejó constancia que la misma no consta en actas, manifestando al efecto la parte actora promovente que desistía de su evacuación, por cuanto considera que las pruebas cursantes en actas son suficientes para la decisión que haya de recaer en la presente causa; por lo tanto, se declara desistido dicho medio probatorio. Así se declara.

   Con respecto a la experticia médica promovida y admitida por éste Tribunal, para la cual fue designada la Médico Ocupacional designada, Dra. F.N., se observa que la misma fue realizada y riela del folio 251 al 255, ambos inclusive, en el cual se concluye que el ciudadano R.O., presenta diagnóstico de discopatia lumbosacra: Profusión discal L4 L5 y L5 S1 con radiculopatia L4 L5 y L5 S1 bilateral, considerándola enfermedad ocupacional, lo cual ocasiona a dicho trabajador una discapacidad total permanente para el trabajo habitual con un déficit funcional severo para realizar actividades que requieran manejo de carga, bipedestación y sedestación prolongada, posturas forzadas de tronco y miembros inferiores, movimientos repetitivos en flexión, extensión y torsión de la columna lumbosacra, subir y bajar escaleras frecuentemente, uso de la fuerza muscular, impacto y vibraciones, en tal sentido, visto lo plasmado en dicho informe, este tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1. - En cuanto a principio de la comunidad de la prueba, ya el Tribunal se pronunció al respecto en el auto de admisión de la pruebas en fecha 13-11-2008. Así se declara.

2. - En relación a la prueba documental, que riela al folio 75 contentivo de comprobante de liquidación, la parte actora la desconoció en su contenido y firma; no insistiendo la demanda en su validez por efecto de su incomparecencia a la audiencia de juicio, en consecuencia, se desecha del acervo probatorio. Así se declara.

   Respecto a las pruebas documentales que rielan a los folios 76, 77, 78, 81 y 84 relativas a solicitudes de asistencia médica, la parte actora las desconoció por no estar ratificadas en juicio y los impugna por no estar suscritos por su representado; a tal efecto, si bien es cierto la parte actora ejerce dos medios de ataques contra unas mismas instrumentales, ciertamente observa el Tribunal que dichas instrumentales no fueron ratificadas por los médicos que las suscriben, y ello aunado al hecho que la parte demandada no insistió en su validez por efecto de su incomparecencia a la audiencia de juicio, se desechan del acervo probatorio. Así se establece.

   En lo concerniente a las pruebas documentales que rielan a los folios 79, 80, 82 y 83 relativas a cuestionario médico y examen físico, la representación judicial de la parte actora los impugna por ser copias simples y no estar suscritos por su representado, a tal efecto, observa este Tribunal que dichas instrumentales se encuentran en original y debidamente firmadas por el actor; en consecuencia se les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   En relación a las pruebas documentales que rielan a los folios 85 y 86 (cuestionario médico y examen físico), la parte actora las desconoció por no estar suscritos por su representado ni tener sello de la empresa o algún médico, a tal efecto dado que la parte demandada no insistió en su validez por efecto de su incomparecencia a la audiencia de juicio, se desechan del acervo probatorio. Así se establece.

   En cuanto a los folios que van del 88 al 92 (notificación de riesgos, constancia sobre normas del uso del chaleco salvavidas y descripción del cargo), la representación judicial de la parte actora los desconoció por cuanto la firma no es la de su representado; por lo que la ciudadana Juez dada la asistencia del actor R.O. le indicó que observara si esas eran sus firmas, a lo cual el ciudadano contestó que dudaba por lo que no las reconocía; en consecuencia, dado que la parte demandada no insistió en su validez por efecto de su incomparecencia a la audiencia de juicio, se desechan del acervo probatorio. Así se establece.

   Y por último en relación a las pruebas documentales que riela a los folios 74 y 87 (comprobante de liquidación y forma de empleo), dado que no fue ejercido ningún medio de ataque sobre las mismas para enervar su valor en juicio, se les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   USO DEL ARTÍCULO 103

   DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO

   Este Tribunal deja expresa constancia que no hizo uso de la facultad que le confiere dicho artículo.

   PARA RESOLVER ESTE TRIBUNAL OBSERVA:

   Conforme a todo lo anteriormente expresado, observa esta Sentenciadora, que de acuerdo al criterio sentado por la Sala de Casación Social, la incomparecencia de la parte demanda Sociedad Mercantil TRANSPORTE Y CONSTRUCCIONES MARITIMAS, C.A., si bien en principio reviste un carácter relativo, no obstante, en el presente caso, luego de la evacuación de las pruebas promovidas por las partes y admitidas por este Tribunal de Juicio, siguió siendo de carácter relativo, dado que no logró demostrar a su favor con las pruebas aportadas al juicio, la improcedencia del daño moral reclamado solo en lo que respecta a la responsabilidad objetiva por enfermedad ocupacional, lo cual se fundamentará más adelante.

   Así las cosas, se tiene pues que por efecto de su incomparecencia a la Audiencia de juicio quedaron admitidos los siguientes hechos: La existencia de una relación de trabajo entre el actor y la accionada, la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo, es decir, que el actor inició en fecha 21-10-1970 y egresó el 28-03-2005 (tal como consta de la documental que riela al folio 74); el cargo, la labor desempeñada (Patrón de Lancha), que devengó como último salario el que especifica en el escrito libelar y el padecimiento alegado por el actor. Así se decide.

   No obstante, dado que en el presente procedimiento fue incoado por motivo de enfermedad ocupacional, la carga de la prueba respecto del carácter ocupacional del padecimiento alegado por la parte demandante, tal y como se ha establecido por vía jurisprudencial; le corresponde al actor así como la comprobación de la existencia o no de un hecho ilícito, para en consecuencia establecer si le corresponden las indemnizaciones que se encuentran especificadas y reclamadas en el escrito libelar.

   Ahora bien, antes de entrar a analizar los puntos relativos al carácter ocupacional de la enfermedad alegada y la existencia o no de un hecho ilícito en la presente causa que hagan procedentes la reclamación planteada por el accionante; es importante determinar la procedencia o no de lo aducido por la parte demandada sobre la defensa de prescripción de la acción de la presente demanda, ya que según su decir para la fecha de culminación de la relación de trabajo en materia de seguridad e higiene la normativa vigente en todo caso era la establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de fecha 18-07-1986, así como el reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el trabajo y otras Normas Legales de fecha 31-12-1973, por ello el régimen aplicable en materia de prescripción de es el establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, específicamente en los artículos 62 y 64, los cuales contemplan un período de 2 años de prescripción desde la contestación de la demanda. Igualmente señala, que siendo aplicable la Ley Orgánica del Trabajo se establece que la acción para reclamar la enfermedad profesional que alega el actor se generó producto de la relación de trabajo con ella, está prescrita de conformidad con lo establecido en el artículo 62 ejusdem, pues desde la fecha de terminación de la última relación de trabajo, es decir, 28-03-2005, así como desde la fecha de constatación de la enfermedad, ello es, según sus dichos en el año 2005 se le practicó examen pre-empleo por la empresa S.O. E HIGIENE INDUSTRIAL, C.A. para comenzar a trabajar en la empresa HERMANOS PAPAGAYO, han transcurrido más de 2 años. Que la Sala estableció que el cómputo del lapso de prescripción comienza desde la constatación de la enfermedad (desde que se diagnosticó) y no desde que se declare la incapacidad. Que así como lo indica el demandante en su escrito libelar, este constató su supuesta enfermedad desde el año 2005 cuando expone que se le practicó examen pre-empleo por la empresa S.O. E HIGIENE INDUSTRIAL, C.A. para comenzar a trabajar en la empresa HERMANOS PAPAGAYO. En tal sentido, atendiendo al criterio jurisprudencial y a la fecha de constatación de la supuesta enfermedad profesional en el año 2005, fecha en la que comenzaría a computarse el lapso de prescripción de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, la presente acción ha prescrito.

   En tal sentido, el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala lo siguiente: “La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad”.(Subrayado del Tribunal)

   En este mismo orden de ideas, el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece: “Las acciones para reclamar las indemnizaciones a empleadores o empleadoras por accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales prescriben a los cinco (5) años, contados a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, o de la certificación del origen ocupacional del accidente o de la enfermedad por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Correspondiente, lo que ocurra de último”.(Subrayado del Tribunal)

   De manera, que el lapso de 2 años contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad, previsto en la Ley Sustantiva laboral, fue ampliado a 5 años, cuyo cómputo se inicia a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, o de la certificación del origen ocupacional del accidente o enfermedad, lo que ocurra de último.

   Ahora bien, en el caso de autos aún sí se toma, como constatación de la enfermedad la confesión del propio actor, relativa a que desde el mes Agosto de 2004 comenzó a sentir malestares y dolencias a nivel de su espalda, lo cual concuerda aproximadamente en tiempo con lo referido en el informe médico remitido por la Dra. F.N., de fecha 25-03-2011, quien fue designada en la presente causa como Médico Experta, Especialista en S.O., adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Z.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) (folio 253), cuando señala “…se trata de un trabajador masculino, quien refiere presentar dolor lumbar de moderada intensidad desde hace 7 años aproximadamente, irradiado a miembros inferiores…” ; se tiene que si bien ésta ocurrió (constatación de la enfermedad) bajo la vigencia del artículo 62 la Ley Orgánica del Trabajo (19/06/1997), el cual estipula la prescripción de 2 años, no obstante, para el momento que entro en vigor la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del 26/07/2005, no se había consumado el lapso de 2 años que prevé la norma up supra citada de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997; y en tal sentido es preciso resaltar que la nueva Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente de Trabajo en todo su contenido no prevé norma alguna que derogue expresamente lo dispuesto en el referido artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Así las cosas, ante dicha problemática dado que como se señaló, con la entrada en vigencia de la nueva ley (Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo) no se derogó expresamente la regulación de la prescripción de la acción en supuestos de infortunios laborales previstos en la Ley Orgánica del Trabajo; se tiene, que tanto el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo como el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, se regula lo referente a la prescripción de las acciones para reclamar las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, por lo que ambas leyes tienen igual ámbito de aplicación.

   No obstante, tomando en consideración que la Sala de Casación Social, ha apuntado que la entrada en vigor de una nueva ley, trae consigo lo que la doctrina ha denominado colisión de leyes en el tiempo, razón por la cual en aplicación a los principios, garantías y derechos constitucionales, específicamente a la tutela judicial efectiva, se debe recurrir al derecho intertemporal, que es aquel que se propone determinar que norma jurídica, entre dos o más vigentes sucesivamente, debe aplicarse a una relación de la vida real, para posteriormente determinar cual de las normas debe aplicarse, ésta (Sala Social) ha establecido que debe tomarse en cuenta el principio de irretroactividad de la ley, el cual se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento, a nivel constitucional, en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y es por ello que para el caso de autos si se aplicara de forma inmediata el lapso complementario de la norma sobre prescripción de las acciones de indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo y/o enfermedad profesional, previsto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de Julio de 2005), conllevaría en principio, a regirse por las consecuencias futuras de un supuesto nacido bajo la norma anterior a su vigencia, cuando aún no había concretado sus efectos jurídicos.

   En este sentido, la doctrina ha señalado, que la ley tendrá efectos retroactivos cuando se aplique a hechos consumados o a situaciones en curso en la parte que es anterior al cambio de legislación, mas no tendrá efecto retroactivo sino inmediato, cuando se aplique a hechos futuros o a situaciones en curso en la parte que es posterior al cambio de legislación.

   Por consiguiente, la aplicación inmediata del lapso previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al presente asunto, resulta totalmente viable conforme a los preceptos constitucionales, y en ningún momento puede considerarse una aplicación retroactiva de la Ley, sino por el contrario, el modo consecuencial de eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, esto es, en virtud de ampliar el lapso de prescripción aún no consumado bajo la vigencia de la derogada ley.

   En consecuencia, tomando en cuenta incluso, la fecha antes señalada de Agosto de 2004, como fecha de constatación de la enfermedad, tal y como fue referido anteriormente, se tiene que si bien, en principio se aplicó en este caso el lapso establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (2 años), el mismo es ampliado a 5 años por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ya que los efectos jurídicos previstos en el referido articulo 62 de la Ley Sustantiva laboral, aún no se habían consumado. Así se decide.

   Sentado lo anterior, se tiene que al haber el actor interpuesto antes de la consumación del lapso de prescripción de 5 años, esto es en fecha 29-08-2007 (folio 37), una reclamación administrativa por enfermedad ocupacional Inspectoría del Trabajo “ General R.U.”, en la cual quedo debidamente notificada la accionada en fecha 13/09/2007, se tiene que éste interrumpió el lapso de prescripción, que había comenzado a correr en Agosto de 2004, naciendo un nuevo lapso de prescripción de 5 años; en consecuencia, para la fecha que fue interpuesta la presente demanda esto es, el 31/07/2008 y notificada la accionada el 01/08/2008, se concluye que la presente causa no se encuentra prescrita. Así se decide

   Por consiguiente, a criterio de esta Juzgadora no operó el lapso de prescripción y por lo tanto, declara improcedente la Prescripción de la Acción alegada por la demandada. Así se decide. (Sentencias dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso A.M. vs. General Motors Venezolana, C.A., de fecha 30-06-2008, Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, la cual fue revisada por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 31-10-2008, con ponencia de la Dra. C.Z.d.M.; y sentencia de fecha 04-11-2009 caso E.M. y otro vs. Papeles Venezolanos, C.A. (PAVECA), con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez).

   Así las cosas, en cuanto a lo relacionado con la reclamación por enfermedad ocupacional, se permite éste Tribunal hacer las siguientes consideraciones:

   Ha señalado la Sala de Casación Social, que en la actualidad el régimen de indemnizaciones por enfermedad profesional está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

   Así las cosas, se tiene que las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo (vigente durante el período que prestó servicios el demandante) en cuanto a las indemnizaciones por enfermedad profesional o accidentes de trabajo están contenidas en el Título VIII de la citada ley “De los infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 ejusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. En tal sentido, se constata que, la propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

   Entonces, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en que se haya producido el mismo.

   En este orden de ideas, se tiene que, para que prospere una reclamación en estos casos bastará que se demuestre el accidente o padecimiento de la enfermedad profesional, siendo la demostración del grado de incapacidad sobrevenida relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. Sin embargo, cabe resaltar, que por su parte el artículo 585 de la Ley Sustantiva Laboral, prevé que en los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley especial de la materia y las disposiciones de este Título, en ese caso, tendrán carácter supletorio para lo no previsto por la Ley pertinente.

   Ahora bien, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por su parte, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, y a tal fin dispone en sus normas de un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención; en cuyo caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, siendo siempre preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

   Sentado lo anterior, se constata que en el presente caso, que el actor demanda las indemnizaciones derivadas de los artículos 129 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, Daño Material, Daño Moral y Lucro Cesante lo cual equivale a solicitar el resarcimiento de los daños sufridos, por responsabilidad subjetiva por hecho ilícito.

   Así las cosas, según lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 562, se entiende por Enfermedad Profesional, un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergonómicas o meteorológicas, factores psicológicos o emocionales, que se manifiestan por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes.

   Asimismo, G.C., entiende por enfermedad profesional, la provocada por el ejercicio habitual de una ocupación subordinada con efectos más o menos perjudiciales para la salud del trabajador. Proviene del desempeño de una tarea peculiar en determinado ramo de la actividad, propenso a originar padecimientos fisiológicos o psíquicos; ya se deba la resultante a la realización de las labores o sea efecto de las condiciones especiales o excepcionales en que las mismas se desempeñan.

   El artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que, el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) El accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; b) Se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) Cuando se trate de persona que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) Cuando se trate de miembros de la familia del empleador que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

   Entonces, según las previsiones del artículo 560 ejusdem, y por supuesto, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 de la Ley Orgánica del trabajo, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en la cual se haya producido el mismo. (Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 17 de Mayo de 2000, caso J.T. contra Hilados Flexilón, S.A., con ponencia del Magistrado, Dr. O.M.D.).

   Igualmente, la noción de enfermedad profesional está desarrollada por la n.d.A. 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo del 2005 en los siguientes términos

   Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

   Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud

   .

   Por otro lado, A.M.R. (Médico Cirujano Universidad de los Andes), Traumatólogo, Ortopedista. Médico Ocupacional. Profesor de la Universidad Gran Mariscal de Ayacucho. Jefe de División Médica de Medicina del Trabajo IVSS, define técnicamente la “enfermedad ocupacional”, como aquella enfermedad derivada del trabajo, o el agravamiento/ complicación o crisis de una enfermedad común pre-existente producida o exacerbada por la exposición crónica a situaciones adversas, sean éstas producidas por el ambiente en el que se desarrollo el trabajo o por la forma en que éste se encuentra organizado, con deterioro lento y paulatino de la salud del trabajador. Por lo tanto, si la enfermedad ocupacional conlleva al menoscabo gradual y paulatino de la salud, generalmente aparece después de varios años de exposición al factor (es) de riesgo, en consecuencia, hay que adelantarse a investigar antes que esperar a que aparezca los síntomas y se presente la enfermedad para actuar, ya que generalmente los efectos de estas enfermedades son irreversibles.

   Ahora bien, en el presente asunto, la existencia del padecimiento del accionante de autos no se encuentra controvertida, sin embargo en virtud de la carga probatoria de las enfermedades profesionales le correspondía al actor demostrar en el juicio, el carácter ocupacional de su padecimiento y la existencia de un hecho ilícito, esto es, si la enfermedad se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, y el incumplimiento por parte de la accionada de las normas de higiene y seguridad en el trabajo.

   De manera que, el accionante de autos debe probar: 1) Que de acuerdo con los exámenes médicos practicados con antelación al ingreso a la empresa demandada, se encontraba en perfecto estado de salud, es decir, que no padecía de problemas en las rodillas ni tenía el riesgo de padecer. 2) Que en la revisión de la descripción del cargo o puesto de trabajo en el que se desempeñaba existían factores de riesgo laboral confluentes. 3) La concentración de los factores de riegos en el ambiente de trabajo y el tiempo y gradiente de exposición de trabajador. 4) Que gozaba de muy buena salud, la edad que tenía al momento del padecimiento, es decir, que no tenía sobrepeso, si utilizaba cigarrillos, alcohol, entre otros, es decir, que gozaba de un perfecto estado físico y estado de salud. 5) Traer a las actas los exámenes especiales del padecimiento orientados a la probable patología a investigar. 6) La relación causa-efecto.

   En cuanto a este último punto (relación causa-efecto), la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, pues es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición.

   Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

   En tal sentido, alega la parte demandante en su escrito libelar que a mediados de Agosto de 2004, comenzó a sentir malestares, dolencias y mucho cansancio a nivel de su espalda, que cada vez se hacían más intensas hasta el punto que ya no las toleraba; a partir de ese momento comenzó lo que hoy se ha convertido para él, su eterno sufrimiento, luego en el año 2005 se le practicó un examen pre-empleo por la empresa S.O. E HIGIENE INDUSTRIAL, C.A. (S.O.H.I.CA) para comenzar a trabajar en la empresa HERMANOS PAPAGAYO, dicha empresa encargada de evaluarme, realizó un informe en la cual le diagnosticaron osteodiscopatia degenerativa L4-L5 y L51 con cambios más acentuados en este nivel con presencia de profusión discal postero-central sin condicionar efecto compresivo sobre estuche dural, anulo prominente L4-L5 sin patología hacia el canal, luego se dirigió al Hospital Público Dr. M.N.T., para ser atendido como afiliado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, allí fue atendido por el Dr. J.C. y N.B., Médicos Neuro-Cirujano, quienes previo exámenes médicos (Resonancia Magnética) le diagnosticaron discopatía degenerativa lumbar L4-L5 y L5-S1, a partir de ese momento estuvo en tratamiento médico, pero los medicamentos ya no le aliviaban el dolor que cada vez se tornaba más fuerte y la sugerencia de los médicos era que debía someterse a una o varias operaciones quirúrgicas. Que en fecha 21-12-2005, acudió por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a los fines de la evaluación médica respectiva, en el cual fue atendido por el Dr. Raniero Silva, Médico Especialista en S.O. I, a quien le expuso su problema y le procedieron a realizar exámenes médicos, siéndole asignada historia médica No. 4741, determinándole: discopatia degenerativa lumbar lumbar L4-L5 y L51-S1, considerada agravada por el trabajo, producto de su desempeño para dicha empresa. Que luego de la supervisión a su puesto de trabajo en la empresa, le certificaron en fecha 09-03-2007, que padece de discopatia lumbar discopatia degenerativa lumbar L4-L5-L51-S1 considerada como enfermedad ocupacional que le ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual como Patrón de Lancha. Que la demandada es responsable de la discapacidad total y permanente que en la actualidad sufre, por cuanto de la inspección que realizó el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) presenta entre otras irregularidades, que no existe un programa de promoción de la seguridad y salud en el trabajo, orientado hacia la prevención de las patologías músculo-esqueléticas; que no existe un programa de evaluación médica integral a los trabajadores expuestos a los factores de riesgos. Que estuvo expuesto a un trabajo donde adquiría posiciones disergonómicas, como sedestación prolongada, caídas a nivel y desnivel en la lancha de transporte. Que ni al inicio de la relación de trabajo ni durante la misma fue advertido de los riesgos en su trabajo, como tampoco se le notificó por escrito los factores de esos riesgos a los que se exponía en sus labores. Que acudió ante la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo sede General R.U. el día 29-08-2007, donde introdujo reclamación por enfermedad ocupacional, y en tal sentido, luego de sustanciado el referido procedimiento, no se logró la conciliación.

   Ahora bien, del examen y valoración de las pruebas aportadas al proceso, y principalmente de la Certificación del INPSASEL a la cual este Tribunal le otorgó pleno valor probatorio, ya que éste es un documento público administrativo, que hace plena fe frente a terceros de la naturaleza de la enfermedad o accidente sufrido por el trabajador, así como de los hechos que el funcionario público declare haber visto u oído, siempre que esté facultado para hacerlos constar, mientras no sea declarado falso- ya no bastará la prueba en contrario para desvirtuar su contenido, sino que deberá ser tachado de falso o probarse la simulación (Sentencia de fecha 22-09-2011, caso L.M.A.D.V.. Coca Cola Femsa); se evidencia que el demandante sufre de, discopatia degenerativa lumbar L4-L5 Y L5-S1, enfermedad que le ocasiona al trabajador una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, considerada como: Enfermedad Ocupacional.

   Al respecto, si bien en principio se tiene que, la enfermedad profesional es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo, del texto de las normas up supra estudiadas, surge que el legislador previó, que puede tratarse de una enfermedad ocupacional, no solamente la contraída con ocasión del desempeño de la labor para la cual fue contratado el trabajador, sino incluso el “agravado” por el trabajo. Sin embargo, para que una enfermedad pueda ser considerara ocupacional debe a.m. entre otras, las siguientes variables: 1) El diagnóstico o sospecha de enfermedad, como deterioro de la salud. 2) Revisión de la Descripción del cargo, puesto de trabajo y factores de riesgo laboral confluentes. 3) Orientación del o los agentes causales, determinación de la exposición al riesgo. 4) Evaluaciones especiales del ambiente, puesto de trabajo y actividades. 5) Determinar si existe o existió la presencia de varios agentes disergonómicas al mismo tiempo. 6) La concentración de los factores de riegos en el ambiente de trabajo. 7) El tiempo y gradiente de exposición de trabajador. 8) Las características personales/médicas del trabajador en estudio. Enfermedades comunes preexistentes, que se agravaron con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar. 9) La relatividad de la salud/edad/sobrepeso/cigarrillos/alcohol/deporte. 10) Exámenes especiales orientados a la probable patología a investigar. 11) Demostrar científicamente la relación causa-efecto. 12) Relacionar los factores de riesgo laboral presentes y la patología en los sistemas u órganos con detrimento.

   Así las cosas, en el caso de autos, luego de analizar las pruebas aportadas al proceso, se evidencia que el demandante de autos se desempeñó como Patrón de Lancha, pero que como tal realizaba una serie de actividades en las cuales predominaba a criterio de quien aquí decide la labor supervisoria sobre la manual.

   En tal sentido de las pruebas valoradas quedó demostrado: Específicamente de la copia certificada remitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) del expediente administrativo No. 0005-2006, en la cual está contenida la investigación de origen de la enfermedad (evaluación de puesto de trabajo) y certificación médica del actor, en cuanto a la descripción del puesto de trabajo, según lo estipulado en el manual de salud, seguridad y ambiente consignada por la empresa, en dicha investigación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que las funciones del actor eran: Operar la barcaza de acuerdo a los procedimientos operacionales de Tricotar y del cliente; mantener un libro de registro o bitácora para el registro de actividades, incidentes, condiciones atmosféricas referentes a su cargo en la barcaza; mantener en buen estado todos los equipos de seguridad y emergencia a bordo; asegurar un buen cuidado de la barcaza y que la misma sea navegada de acuerdo a los estándares profesionales; asegurar que la embarcación sea operada de manera segura y correcta; entre otros.

   Asimismo, quedó demostrado de las documentales remitidas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que fueron observados en la referida investigación realizada, los siguientes riesgos: Físicos: calor ambiental; ruido causado por los motores de la lancha de transporte, vibraciones propias de los movimientos de desplazamiento de la lancha de transporte. Disergonómicos: sedestación prolongada, caídas a nivel y a desnivel en la lancha de transporte.

   Igualmente, quedó demostrado que la empresa posee servicio médico en clínica privada. Y en cuanto a medidas de seguridad, preventivas y control existentes se señala en dicha investigación, el uso del chaleco salvavidas; así mismo que existe un departamento de higiene y seguridad, un programa de higiene y seguridad laboral, un comité de seguridad y salud laboral, un programa de prevención para enfermedades ocupacionales, un programa de asistencia médica; que realizaba exámenes médicos pre-empleo, post-empleo, pre-vacacional y post-vacacional, evaluaciones especiales y posee un plan de educación en s.o. .

   De la experticia médica realizada por la Médico Ocupacional designada, Dra. F.Ú., quedó demostrado (folios del 251 al 255, ambos inclusive), que el ciudadano R.O., como enfermedad actual: Se trata de un trabajador masculino, quien refiere presentar dolor lumbar de moderada intensidad desde hace 7 años aproximadamente, irradiado a miembros inferiores, acompañado de parestesia de los mismos, consulta a medico especialista en Neurocirugía, indicando la intervención quirúrgica de la columna lumbar debido discopatia lumbosacra. El día 21 de diciembre de 2005 es evaluado en el Servicio de Medicina Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) de la Dirección Estadal de salud de los Trabajadores del Zulia (DIRESAT ZULIA), aperturándosele historia médica ocupacional No. 4741, y el día 06-12-2011 asiste para la experticia médica solicitada, y durante la evaluación el trabajador refiere persistencia de la sintomatología descrita; al examen físico presenta disminución de la fuerza muscular en los miembros inferiores, refiere dolor lumbar a la digitopresión y a los movimientos de torsión, flexión y extensión del tronco, maniobra de Lassague (+) bilateral; concluyendo la mencionada Médico Ocupacional, que presenta diagnóstico de discopatia lumbosacra: Profusión discal L4 L5 y L5 S1 con radiculopatia L4 L5 y L5 S1 bilateral, considerándola enfermedad ocupacional, lo cual ocasiona a dicho trabajador una discapacidad total permanente para el trabajo habitual con un déficit funcional severo para realizar actividades que requieran manejo de carga, bipedestación y sedestación prolongada, posturas forzadas de tronco y miembros inferiores, movimientos repetitivos en flexión, extensión y torsión de la columna lumbosacra, subir y bajar escaleras frecuentemente, uso de la fuerza muscular, impacto y vibraciones.

   A tal efecto, observa ésta Juzgadora, que si bien el demandante cumplió con la carga de probar que su padecimiento fue contraído con ocasión del desempeño de la labor para la cual fue contratado (nexo causal); no obstante de actas se evidencia que la empresa demandada cumple con la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, ya que posee servicio médico en clínica privada, un departamento de higiene y seguridad, un programa de higiene y seguridad laboral, un comité de seguridad y salud laboral, un programa de prevención para enfermedades ocupacionales, un programa de asistencia médica y en cuanto a medidas de seguridad, preventivas y control existentes le fue entregado era usado el chaleco salvavidas, que realizaba exámenes médicos pre-empleo, post-empleo, pre-vacacional y post-vacacional, evaluaciones especiales y posee un plan de educación en s.o., por lo que se concluye que el actor no logró demostrar la comisión de un hecho ilícito por parte del patrono, razón por la cual no le proceden las reclamaciones demandadas en base a la responsabilidad subjetiva. Así se decide.

   Ahora bien, dado que como se expresó anteriormente, dado que el actor logró demostrar con la certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, la cual no ha sido anulada ni suspendido sus efectos, el nexo causal entre la enfermedad y la labor ejercida, quedó demostrado en la presente causa que el actor sufre de, discopatia degenerativa lumbar L4-L5 Y L5-S1, enfermedad que le ocasiona al trabajador una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, considerada como: Enfermedad Ocupacional.

   A tal efecto, quien suscribe esta decisión debe declarar improcedentes las pretensiones esgrimidas por el actor, dirigidas a obtener el pago de las indemnizaciones en base a responsabilidad subjetiva, tal y como ya antes se dejó sentado, así como cualquier otra reclamación planteada con fundamento a un hecho ilícito, dado que no quedó demostrado en la presente causa; sin embargo procede el daño moral por responsabilidad objetiva, ya que basta con demostrar que la enfermedad profesional o el accidente de trabajo se produjo con ocasión del trabajo o la exposición al ambiente donde el trabajador estaba obligado a realizarlo.

   Al respecto cabe resaltar lo dispuesto en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece que, ya sea que el accidente y enfermedades profesionales provenga del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte del trabajador, también le procede el pago de una indemnización por daño moral a favor de la parte actora, independientemente, de la culpa del patrono, es decir, a pesar de no haber quedado establecido el hecho ilícito del patrono, de conformidad con la doctrina establecida por la Sala de Casación Social, con respecto a la responsabilidad objetiva derivadas de accidentes o enfermedades de trabajo. Así se decide.

   De manera que, siguiendo el criterio de la Sala de Casación para establecer lo que le correspondería por daño moral a la parte actora, se tiene que tomar en consideración lo siguiente:

   - La importancia del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales).

   - La conducta de la víctima.

   - Grado de educación y cultura del reclamante.

   - Posición social y económica del reclamante.

   - Capacidad económica de la parte accionada.

   - Los posibles atenuantes a favor del responsable.

   - Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

   En el caso de autos se observa que, el ciudadano R.O. tiene una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, tal y como fue certificada por el instituto competente para ello, como consecuencia de las labores que desempeñó en la empresa demandada, circunstancia que es susceptible de generar una intensa aflicción moral ya que dicho ciudadano presenta una DISCOPATIA DEGENERATIVA LUMBAR L4-L5 Y L5-S1, CONSIDERADA COMO ENFERMEDAD OCUPACIONAL, QUE LE OCASIONA UNA DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL. En cuanto a la conducta de la víctima, se aprecia de actas que ésta no desplegó una conducta deliberadamente orientada a causar el origen de la enfermedad, tal y como se aprecia de las pruebas valoradas anteriormente analizadas, todo lo cual debe ser tomado en cuenta a los efectos de fijar una indemnización equitativa.

   En relación al grado de educación y cultura del trabajador, no consta de actas éste. Respecto a la posición social y económica del trabajador demandante, de acuerdo a los oficios desempeñados por el actor, se aprecia que tenía una condición económica social que puede calificarse como de medianos recursos. Asimismo, es importante señalar que el actor manifiesta que su vida ha cambiado de una manera inexplicable, puesto que no sólo se encuentra discapacitado total y permanente para el trabajo, sino para cualquier actividad normal de la vida cotidiana, no puede trabajar como una persona en plena facultades físicas y por tanto se le imposibilita brindarle a su familia una v.d. y decorosa.

   En lo referente a la capacidad económica de la parte accionada, no consta de autos la disponibilidad de recursos o bienes de capital que posee; sin embargo, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, observando igualmente las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, la accionada es una empresa, que posee un capital económicamente alto.

   Por último, como atenuante en beneficio del responsable, se tiene en cuenta que el actor no alegó no haber estado inscrito en el Seguro Social, y que cumplía con las normas de seguridad y entrega de implementos de seguridad.

   En consecuencia, este Tribunal, analizado lo anterior; condena a la accionada TRANSPORTE Y CONSTRUCCIONES MARITIMAS, C.A. (TRICOMAR), a cancelar al actor R.O., por Daño Moral, la cantidad de Bs. 50.000,00. Así se declara.

   Por concepto de daño moral, la indexación será calculada conforme al criterio reciente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de octubre de 2009, caso P.R.P. contra las Sociedades Mercantiles Fertilizantes y Servicios para el Agro S.A. y Petroquímica de Venezuela S.A, con Ponencia del Magistrado Omar Mora, en los siguientes términos: A partir del momento en que expire el lapso que la Ley prevé para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que la parte demandada haya efectuado el pago. Así se decide.

   Se ordena notificar al Procurador General de la República, según lo establecido en el artículo 97 del DECRETO No. 6.286 CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DEL DECRETO CON FUERZA DE LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA publicado en No. 5.892 Extraordinario de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Ofíciese.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, ESTE JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

   1) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano R.O. en contra de TRANSPORTE Y CONSTRUCCIONES MARITIMAS C.A., por motivo de ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

   2) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, dada la parcialidad del fallo.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los diecisiete (17) días del mes de septiembre de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   LA JUEZ,

   ABOG. BREZZY M.A.U..

   EL SECRETARIO,

   ABOG. R.H..

   En la misma fecha siendo las dos y cuarenta y tres minutos de la tarde (2:43 p.m.) se dictó y publicó el anterior fallo.

   EL SECRETARIO,

   ABOG. R.H..

   BAU/kmo.-

   Sentencia No. 2013-107.-