Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Anzoategui (Extensión El Tigre), de 8 de Noviembre de 2011

BP12-L-2010-000451

PARTE ACTORA: R.E.R.S., venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de identidad Nº 8.305.020

COAPODERADAS PARTE ACTORA: L.A.R. y L.R.L.B., abogadas en ejercicio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 54.304 y 27.497, en su orden.

PARTE CODEMANDADA: ASUNTOS Y SERVICIOS PETROLEROS C.A. (PETROSEMA)

COAPODERADOS PARTE DEMANDADA: Abogados en ejercicio M.B.M., YUMANA LA R.M., ENDRYNA VELASQUEZ SALAZAR, A.A.S.U., R.A.U.F., F.R.S. y S.M.S.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los No.64.157, 41.972, 103.888, 5.986, 4.964, 2.253 y 56.667 en su orden.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

I

En fecha 12-08-2010, las coapoderadas judiciales del ciudadano R.E.R.S., presentaron escrito libelar. Refieren las coapoderadas judiciales en su libelo, que en fecha 25-05-2006 su representado comenzó a prestar servicios personales y subordinados para la sociedad ASUNTOS Y SERVICIOS PETROLEROS, C.A. (PETROSEMA) en el Taladro de Perforación denominado PGW-60, ubicado en Anaco. Municipio Anaco del Estado Anzoátegui; asimismo prestó sus servicios laborales en distintos pozos o taladros, en la zona de Punta de Mata Furrial, Leonas. Melones. San Tomé y El Tigre del Estado Anzoátegui; desempeñando el cargo de Operador de Equipos de Control de Sólidos. Clasificación y Categoría ésta, establecido en la lista de Puesto Diarios del Tabulador Único de Nómina Diaria Anexo 1 de la Convención Colectiva de Trabajo 2007-2009 y conforme a lo establecido en la Cláusula 74º numeral 14 de dicha convención.

Establece las siguientes bases salariales. Básico BsF.44,09; Normal BsF.169,33 e Integral BsF.232,50.

Detallan las coapoderadas judiciales que las funciones propias desarrolladas por su patrocinado fue de Operador de Equipos de Control de Sólidos, la cual consistía en refinación y acondicionamiento de fluidos de perforación, a través del manejo de equipos tales como Zaranda, md cleaners centrífugas de baja y alta revolución, centrífugas verticales para el secado de ripios de perforación, entre otro.

Alegan que en fecha 13 de febrero de 2009, concluyó la relación de trabajo que existió entre su representado y la demandada, ya que de forma unilateral la parte patronal dió por concluida la relación de trabajo.

Afirman que en fecha 17 de febrero de 2010 se le hizo un abono por concepto de prestaciones sociales, así como el pago de otros derechos sociales, tales como salarios pendientes, diferencia de salarios, entre otros, mediante cheque por la suma de BsF.45.345,91 de cuyo monto el abono por concepto de prestaciones sociales fue de BsF.29.228,59 cual recibió inconforme.

Precisan que el tiempo de servicio ininterrumpido de la duración de la relación de trabajo fue de dos (02) años, Ocho (08) meses y Diecinueve (19) días; con fecha de inicio 25/05/2006 al 13/02/2009.

Refieren que el abono de prestaciones sociales efectuado, no fue calculado ni pagado correctamente, por lo que reclaman diferencia de prestaciones sociales.

Con base a las estimaciones salariales, las coapoderadas reclaman, los siguientes montos y conceptos: Por concepto de Preaviso, la suma de BsF.5.079,78; Por concepto de Antigüedad Legal, la suma de BsF.20.925,36; Por concepto de Antigüedad Adicional, la suma de BsF.10.462,68; Por concepto de Antigüedad Contractual, la suma de BsF.10.462,68; Por concepto de Utilidades Fraccionadas, la suma de BsF.10.444,11; Por concepto de Utilidades anuales, la suma de BsF.17.759,59; Por concepto de utilidades anuales, la suma de BsF.20.323,66; Por concepto de Utilidades Fraccionadas, la suma de BsF.2.484,00; Por concepto de Vacaciones Anuales, la suma de BsF.5.757,08; Por concepto de Vacaciones Anuales y Fraccionadas, la suma de BsF.5.757,08; Por concepto de Vacaciones Fraccionadas, la suma de BsF.3.838,06; Por concepto de Ayuda para Vacaciones, la suma de BsF.2.424,95; Por concepto de Ayuda para Vacaciones, la suma de BsF.2.424,95; Por concepto de Ayuda para Vacaciones Fraccionadas, la suma de BsF.440,92; Por concepto de Retardo en el Pago de Prestaciones, la suma de BsF.183.888,04; Por concepto de Exámen Médico de Pre-Retiro, la suma de BsF.44,09; Por concepto de Tarjeta Electrónica de Alimentación, la suma de BsF.18.100,oo. Estima un total por los conceptos demandados de BsF.321.802,74 que con la deducción del monto abonado a su representado de BF.32.358,07 determina una diferencia que demandan de BsF.289.444,67. De igual manera solicita, la condena de costas y costos del proceso. Y se aplique la indexación monetaria.

En fecha 16 de septiembre de 2010 el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, ordenó la subsanación del libelo presentado.

En fecha 24-09-2010 la parte actora procedió a la subsanación ordenada.

Con vista de la subsanación, resultó admitido el libelo en fecha 28-09-2010.

Posterior a la notificación de la parte demandada, en fecha 22-12-2010 èsta representación realizó el llamado de tercero de la sociedad mercantil MI SWACO, el referido Juzgado de sustanciación a quien correspondió la sustanciación del presente asunto, declaró inadmisible el llamamiento de tercero mediante sentencia de fecha 23 de diciembre de 2010. Y encontrándose ésta definitivamente firme, fijó oportunidad por auto expreso para la Instalación de la Audiencia Preliminar, cual tuvo lugar en fecha 07 de febrero de 2011, por ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, por efecto de la redistribución de asuntos del sistema Juris 2000; dejando constancia el prenombrado Juzgado, de la comparecencia de la parte demandante y de la demandada a la Instalación de la Audiencia Preliminar; así como de la consignación de los respectivos escritos de promoción de pruebas de las representaciones judiciales de las partes.

Por Acta de fecha 20 de julio de 2011 (Folio 84) pieza 1º del expediente, el antes identificado Tribunal de Sustanciación, dejó constancia de la incomparecencia de la sociedad demandada, a la Prolongación de la Audiencia Preliminar, por lo que aplica los efectos, de la sentencia 1300 proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de octubre de 2004, en el caso R.A. Pinto contra Coca Cola FEMSA de Venezuela, S.A. la admisión de los hechos de carácter relativo (Juris Tantum).

Por oficio de fecha 20 de julio de 2011, el Juzgado de Sustanciación supra identificado remitió el presente expediente, a los Juzgados de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, previa distribución.

II

A su recibo este Despacho fijó oportunidad para la admisibilidad de las pruebas, así como para la fijación de la audiencia de juicio, cual tuvo lugar en fecha 01 de agosto de 2011.

En fecha 29 de julio de 2011, este Despacho negó la apelación interpuesta por la representación de la parte demandada, a la prolongación de la audiencia preliminar de fecha 20 de julio de 2011 (folio 42-43) pieza 2º del expediente. Sin que existiera recurso contra la referida publicación.

Ahora bien, por efecto de la incomparecencia de la sociedad demandada ASUNTOS Y SERVICIOS PETROLEROS, C.A. (PETROSEMA) a la prolongación de la audiencia preliminar, operó respecto a ella el contenido de sentencia 1300 proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de octubre de 2004, en el caso R.A. Pinto contra Coca Cola FEMSA de Venezuela, S.A. la admisión de los hechos de carácter relativo (Juris Tantum) en relación a los hechos alegados por el demandante en su libelo relacionados con la prestación del servicio, en cuanto no resulten contrarios a derecho la petición del demandante, y no se desvirtúen con alguna prueba del proceso. Y así se deja establecido.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Conforme a los principios de la comunidad y exhaustividad probatoria, es necesario el análisis de las probanzas aportadas por las partes al momento de la instalación de la audiencia preliminar tal como fue referido anteriormente, las cuales fueron incorporadas a los autos y son las siguientes:

PARTE DEMANDANTE:

1. - CAPITULO I. PRUEBAS DOCUMENTALES. Promovió:

   .-Marcados “1 al 48” Instrumentos relacionados con Reporte Diario de Operaciones.

   Respecto de las documentales promovidas que rielan de los folios 88 al 135 de la 1º pieza del expediente. La parte demandada manifestó respecto de las documentales que rielan a los folios 88 y 89 de la 1º pieza del expediente, que las mismas no emanan de su representada. Al respecto observa el Tribunal, que ciertamente los mismos emana de un tercero en la presente causa, como resulta la sociedad mercantil MI SWACO, que requiere su ratificación mediante la prueba testimonial de conformidad a lo establecido en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que en el presente caso no se verificó, en consecuencia de ello, a las referidas documentales esta Instancia no les atribuye valor probatorio. Y así se decide.

   En relación al resto de las documentales, que rielan del folio 90 al 135, la parte demandada al considerar que las mismas se encontraban en fotocopia, solicitó no se le otorgase valor probatorio. Es de observar que respecto de los mismos, la parte demandante requirió su exhibición, sin que ésta entregare o exhibiese los documentos, por lo que respecto del valor probatorio sobre las documentales en análisis se pronunciará este Despacho en la prueba de exhibición correspondiente. Y así se decide.

   .-Marcados “49 y 50” instrumentos relacionados con Liquidaciones. Y por cuanto las documentales no resultaron impugnadas por la demandada de autos de quien emana, en consecuencia de ello, y de conformidad a lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les atribuye valor probatorio. Y así se decide.

   .-Marcado “51” instrumento relacionado con Carta de Despido. Y por cuanto la documental no resultó desconocida por la demandada de autos de quien emana, en consecuencia de ello, y de conformidad a lo establecido en el Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le atribuye valor probatorio. Y así se decide.

   .-Marcados “52 al 57” instrumentos relacionados con Recibos de Pago. Y por cuanto las documentales no resultaron impugnadas por la demandada de autos de quien emana, en consecuencia de ello, y de conformidad a lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le atribuye valor probatorio. Y así se decide.

   .-Instrumento relacionado con Copia Certificada de Expediente Administrativo. Al respecto observa esta instancia, que el mismo se corresponde con un documento administrativo no desvirtuado mediante el ejercicio de otros medios de pruebas, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No.803, de fecha 16-12-2003, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, en consecuencia se le atribuye valor probatorio. Y así se deja establecido.

2. -CAPITULO II. PRUEBA DE EXHIBICIÓN. Se ordenó a la sociedad ASUNTOS Y SERVICIOS PETROLEROS, C.A. (PETROSEMA); a la exhibición de los instrumentos relacionado por la parte promovente en el CAPITULO II de su escrito de promoción de pruebas; cuya exhibición tendría lugar en la audiencia de juicio. De conformidad con lo establecido en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Es de observar, que la parte demandante requirió la exhibición de las copias presentadas en el numeral 1) al 4) del Capitulo I de su escrito de pruebas. Adicionalmente requirió la exhibición de: 1) Recibos de Pago de sueldos y salarios; 2) Recibos de Pago de vacaciones, bono vacacional, utilidades, liquidaciones y tarjetas TEA; y 3) Formato de Planillas forma 14-02 y 14-03 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   Se observa, de las documentales promovidas del numeral 1) al 4) del Capitulo I de su escrito de pruebas.

   *Respecto de las documentales promovidas que rielan a los folios 88 y 89 de la 1º pieza del expediente, al verificar la parte demandada que las mismas no emanan de su representada, este Tribunal no le atribuyó valor probatorio; por cuanto emana de un tercero en la presente causa, como resulta la sociedad mercantil MI SWACO, que requiere su ratificación mediante la prueba testimonial de conformidad a lo establecido en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que en el presente caso no se verificó. Y así se decide.

   *Respecto de las documentales, que rielan del folio 90 al 135, la parte demandada al considerar que las mismas se encontraban en fotocopia, solicitó no se le otorgase valor probatorio. Y por cuanto la parte demandada obligada no exhibió ni entregó, los requeridos reportes de operaciones como emanados de su representada, este Tribunal deja como exacto el texto de los documentos presentados, en consecuencia, en el supuesto a que se contrae el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal les atribuye valor probatorio a esta prueba de exhibición promovida. Y así se deja establecido.

   *Respecto de las documentales marcadas “49 al 57”, que rielan del folio 136 al 144, la parte demandada reconoció las mismas. Y por cuanto la parte demandada obligada no exhibió ni entregó, los requeridos documentos como emanados de su representada, sin embargo reconoce los mismos, este Tribunal deja como exacto el texto de los documentos presentados, en consecuencia, en el supuesto a que se contrae el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal les atribuye valor probatorio a esta prueba de exhibición promovida. Y así se deja establecido.

   *Respecto a la requerida exhibición de: 1) Recibos de Pago de sueldos y salarios; 2) Recibos de Pago de vacaciones, bono vacacional, utilidades, liquidaciones y tarjetas TEA; y 3) Formato de Planillas forma 14-02 y 14-03 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. La parte demandada entregó los requeridos instrumentos, en consecuencia de ello, este Tribunal deja como exacto el texto de los documentos presentados, en consecuencia, en el supuesto a que se contrae el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal les atribuye valor probatorio a esta prueba de exhibición promovida. Y así se deja establecido.

   PARTE DEMANDADA

1. - I. Invocó el mérito favorable de los autos. Sobre tal promoción, este Tribunal se ha pronunciado acerca de que la invocación del mérito favorable de autos, no es otra cosa que invocar el principio de la comunidad de la prueba, de obligatoria aplicación por parte del Juez, dentro del sistema probatorio venezolano; por tanto, lo contenido en este particular I, no se trata de promoción alguna que deba ser valorada.

2. -II. PRUEBAS DOCUMENTALES. Promovió:

   .-Marcado “A” Instrumento relacionado con Copia Certificada de Expediente Administrativo. Al respecto observa esta instancia, que el mismo se corresponde con un documento administrativo no desvirtuado mediante el ejercicio de otros medios de pruebas, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No.803, de fecha 16-12-2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en consecuencia se le atribuye valor probatorio. Y así se deja establecido.

   Se verifica que la parte demandada incorporó a los autos, Folio 63 al 69 de la 1º pieza del expediente, documentales en fotocopia. Sometida éstas, al debido debate y control probatorio por la parte demandante en la audiencia de juicio.

   Y por cuanto las documentales que rielan Folio 63 al 65; 67 al 69 de la 1º pieza del expediente, no resultaron impugnadas por la demandante, en consecuencia de ello, y de conformidad a lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les atribuye valor probatorio. Y así se decide.

   En relación a la documental que riela al folio 66 de la 1º pieza del expediente. Observa el Tribunal, como alega la parte demandante, que ciertamente emana de un tercero en la presente causa, como resulta la sociedad mercantil MI SWACO, que requiere su ratificación mediante la prueba testimonial de conformidad a lo establecido en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que en el presente caso no se verificó, en consecuencia de ello, a la referida documental esta Instancia no le atribuye valor probatorio. Y así se decide.

   III

   Ahora bien valorado precedentemente el material probatorio, en aplicación del principio de la comunidad de la prueba; se deja por establecido los siguientes hechos. Con vista de que la demandada de autos no compareció a la prolongación de la Audiencia Prelimar, ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno; en tal sentido, operó respecto a ella el contenido de sentencia 1300 proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de octubre de 2004, en el caso R.A. Pinto contra Coca Cola FEMSA de Venezuela, S.A. la admisión de los hechos de carácter relativo (Juris Tantum) en relación a los hechos alegados por el demandante en su libelo relacionados con la prestación del servicio, en cuanto no resulten contrarios a derecho la petición del demandante, y no se desvirtúen con alguna prueba del proceso. Y así se deja establecido.

   Con vista de ello, se deja establecido los hechos libelados inherentes a la prestación del servicio, valga decir, el contrato de servicio personal del demandante para con la demandada de autos, la fecha de inicio 25-05-2006 y finalización 13-02-2009 que señala y por ende el tiempo de servicio fue de 2 años, 8 meses y 17 días; el cargo desempeñado de Operador de Equipos de Control de Sólidos; el régimen jurídico que invoca el demandante, como resulta la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2007-2009, y el adelanto de prestaciones sociales recibido por cuanto no se desvirtúan con ninguna prueba del proceso.

   Resulta necesario destacar, con vista de los hechos libelados y de las probanzas de autos, que la relación de trabajo como quedó establecido precedentemente, se correspondió como fecha de inicio 25-05-2006 y finalización 13-02-2009 que señala el actor, y por ende el tiempo de servicio fue de 2 años, 8 meses y 17 días; que la relación jurídico laboral que vinculó a las partes se encontró delimitada por dos regímenes jurídicos desde el inicio, valga decir 25-05-2006 al 30-10-2007 por la Ley Orgánica del Trabajo; y la segunda comprendida desde el 01-11-2007 al 13-02-2009 por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2007-2009.

   Al respecto y en criterio de quien decide, tal modalidad en modo alguno afectó el derecho laboral que tutela al demandante, por el contrario, resultó en todo caso, atendiendo al Principio de Progresividad de los derechos de los trabajadores, más beneficioso para el hoy exlaborante, todas las indemnizaciones que le fueron extensible por el cambio de régimen jurídico de que fue sujeto.

   Sin embargo en obsequio a la justicia, no existe duda que el periodo laboral estuvo enmarcada bajo dos regimenes jurídicos distintos, resultando el último aplicable, valga decir, para el periodo comprendido desde el 01-11-2007 al 13-02-2009 el previsto en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2007-2009; no pudiendo serle extensible la referida convención a todo el periodo laboral, en virtud de que tal régimen no le resultaba aplicable por imperio de ley. En consideración a ello, esta instancia revisará y determinará los conceptos indemnizados por la demandada al actor del periodo 25-05-2006 al 30-10-2007 por la Ley Orgánica del Trabajo; y desde el 01-11-2007 al 13-02-2009 por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2007-2009. A los fines de determinar las diferencia que reclama. Y así se deja establecido.

   En relación a las bases salariales que determinada el demandante, se observa que estimó por salario Básico BsF.44,09; Normal BsF.169,33 e Integral BsF.232,50.

   En relación a ello, verifica este despacho que no se desvirtúa con ninguna prueba del proceso el último salario Básico BsF.44,09 que estimó el demandante en el libelo, en razón de ello, se deja establecido que el último salario Básico BsF.44,09 devengado por el demandante fue la suma de BsF.44,09. Y así se decide.

   En relación al salario Normal estimado por el demandante en su libelo, en la cantidad de BsF.169,33 se verifica de los cálculos efectuados para su determinación (Folio 04) 1º pieza del expediente, que se consideró el salario devengado durante las últimas dos (02) quincenas efectivamente trabajadas, y al efecto precisa semana del 01/01/2008 hasta el 15/01/2008 BsF.2005,71 y de la semana 16/01/2008 al 31/01/2008 la suma BsF.3074,61 determinado un Total de BsF.5.079,78 por lo que determina un salario normal diario de BsF.169,33.

   Es de observar que, la parte demandante a los fines de la determinación del salario normal considera salario devengado durante las últimas dos (02) quincenas efectivamente trabajadas, todo lo cual no resulta ajustado a derecho, con vista de que no fue desvirtuado y así se dejo establecido, que la relación de trabajo finalizó el día 13-02-2009 por lo que mal puede considerar este Tribunal que resulte el ultimo salario normal diario devengado por el demandante la suma de BsF.169,33.

   De tal forma que, corresponde al actor la carga de demostrar la diferencia salarial que alega, pues tal y como lo ha establecido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, todos los conceptos superiores a los empleados por la demandada en la liquidación de las prestaciones hecha con ocasión de la liquidación del actor; corresponde entonces al actor demostrar el excedente salarial que alega como fundamento de las diferencias reclamadas. Pretende el actor el cobro de diferencias sobre sus prestaciones sociales, bajo el argumento de que las bases salariales utilizadas por su empleador al momento de calcular las prestaciones sociales que le fueron pagadas con ocasión de su liquidación resultan erradas, pues utilizaron para ello, bases salariales inferiores a las que realmente le corresponden.

   Para determinar que efectivamente existen las diferencias señaladas por el actor, debió éste y no lo hizo, haber promovido los cuatro últimos recibos de pago devengados por el actor, toda vez que al ser el régimen jurídico aplicable la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009, en cuya cláusula 9 numeral 4º en su primer aparte; donde se establece: “Es entendido que las indemnizaciones previstas en esta Cláusula está comprendida la indemnización de antigüedad contemplada en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y que dichas indemnizaciones, por todo el tiempo de servicio prestado ininterrumpidamente, serán calculadas y pagadas con base al SALARIO devengado por el TRABAJADOR durante el último mes efectivamente trabajado, antes de la terminación de la relación laboral”.

   Para que con vista de ello, esta instancia conforme a la literalidad de la Cláusula 4 numeral 17º la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009, determinara en todo caso, la legalidad de la estimación.

   El propio actor señala en su demanda que la relación de trabajo finalizó en fecha 13 de febrero de 2009, con ocasión del despido del cual fue sujeto por parte de su empleador, siendo así, debió haber promovido en ejercicio de su carga probatoria, los recibos de pago con los cuales pretende demostrar el excedente salarial en el cual fundamenta las diferencias reclamadas. Para quien decide, el hecho de que la parte actora no cumpliera con su deber de suministrar los medios de prueba en los cuales fundamenta sus pretensiones, ha impedido que este Tribunal analice los conceptos para la determinación de las base salariales, pues todos los recibos de pago que fueron aportados son anteriores al último mes de servicio efectivo prestado por el actor, y ello contraviene lo establecido en la convención colectiva petrolera, que es el régimen jurídico que debe aplicarse en el presente asunto. Por tanto, tal conducta probatoria del actor no fue desplegada para considerar tal base salarial.

   Con vista de ello, se deja por establecido la base salarial contenida en la Liquidación del pago de prestaciones sociales por Convención Colectiva de fecha 13 de febrero de 2009 la cantidad de BsF.95,75 como último salario normal devengado por el demandante. Y así se decide.

   Corresponde a este Tribunal revisar la legalidad de la estimación del salario integral. Pudiendo verificar que el monto estimado en la liquidación no se encuentra ajustado a derecho en su cálculo. Y en el entendido de que el salario integral se conforma con el salario normal diario devengado de BsF.95,75 con la alícuota diaria de utilidades (BsF.31,92) y la alícuota del Bono Vacacional diaria de (BsF.14,63) todo lo cual permite concluir, y dejar por establecido que el último salario integral diario devengado, fué la suma de BsF.142,30. Y así se decide.

   En relación a la causa de terminación de la relación laboral, se observa que la parte demandante señala que obedeció al despido de que fue sujeto. Y al no existir una prueba pertinente que desvirtúe el despido injustificado de que fue sujeto el demandante, se deja establecido que la causa de terminación de laboral fue el despido injustificado. Y así se decide.

   Quedando sólo pendiente por revisar la procedencia en derecho de los conceptos y montos que reclama el actor. De seguidas el Tribunal procede a efectuar los cálculos que por concepto de indemnizaciones por antigüedad y demás conceptos laborales, corresponden al extrabajador por la prestación de sus servicios:

   PERIODO 25-05-2006 al 30-10-2007 por Ley Orgánica del Trabajo.

   TIEMPO: 01 año, 05 meses y 05 días

   A los fines de la determinación del salario devengado por el demandante en este periodo, se verifica de las pruebas documentales, relacionadas con los recibos de pago consignados por la demandada en audiencia de juicio ante el requerimiento de su exhibición por la parte demandante, incorporada a la 2º pieza del expediente, que el salario devengado por el demandante durante el precisado periodo fue variable; con vista de ello, debe atender esta Despacho tal circunstancia a los fines del calculo de los conceptos a indemnizar.

   Del último recibo de pago de salario devengado, incorporado al folio 109 de la 2º pieza del expediente, se verifica que el salario mensual devengado fue la suma de Bs.1.274.785,64 hoy BsF.1.274,79 todo lo cual permite establecer que el salario normal diario se correspondió a la cantidad de BsF.42,49. Por ende se desvirtúa el salario referido en el instrumento de liquidación de este periodo (Folio 136) 1º pieza del expediente. Y así se deja establecido.

   Pudiendo verificar que el monto estimado por salario integral en la referida liquidación, se encuentra ajustado a derecho en su cálculo, por cuanto beneficia al demandante una vez que esta instancia realizara la operación aritmética correspondiente; todo lo cual permite concluir, y dejar por establecido que el último salario integral diario devengado, fué la suma de BsF.58,55. Y así se decide.

   1)PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD conforme al contenido del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   2006-2007= 45 días x salario integral

   Fracción año 2007= 5 meses = Corresponden 25 días x salario integral. Y se determina conforme a los cálculos antes efectuados, un número de 70 días a indemnizar, que conforme al reconocimiento de la demandada de calcularlos conforme al último salario integral; establecido precedentemente en la cantidad de BsF.58,55 determina un monto TOTAL por concepto de Prestación de Antigüedad de BsF.4.098,50

   2) VACACIONES FRACCIONADAS conforme al contenido del Artículo 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, corresponde al demandante por el periodo laborado y por este concepto:

   Y por cuanto se verifica de autos que la parte demandada canceló al demandante por este periodo anual 2007 que reclama la suma de BsF.905,30 tal como se evidencia del instrumento relacionado con el recibo de pago de liquidación de vacaciones periodo 2007, cual riela al folio 67 de la 2º pieza del expediente, se determina que no existe una diferencia a favor del demandante por este concepto anual. Y así se deja establecido.

   Fracción 2007= 5 meses

   Total días a indemnizar 14,17 dìas x salario normal BsF.42,49

   Y se determina conforme a los cálculos antes efectuados, un monto TOTAL por concepto de VACACIONES FRACCIONADAS de BsF.602,08

   3) BONO VACACIONAL FRACCIONADO conforme al contenido del Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, corresponde al demandante por el periodo laborado y por este concepto:

   Y por cuanto se verifica de autos que la parte demandada canceló al demandante por este periodo anual 2007 que reclama la suma de BsF.1.455,oo tal como se evidencia del instrumento relacionado con el recibo de pago de liquidación de vacaciones periodo 2007, cual riela al folio 67 de la 2º pieza del expediente, se determina que no existe una diferencia a favor del demandante por este concepto anual. Y así se deja establecido.

   Fracción 2007= 20,83 días

   Total días a indemnizar 20,83 dìas x salario normal BsF.42,49

   Y se determina conforme a los cálculos antes efectuados, un monto TOTAL por concepto de VACACIONES FRACCIONADAS de BsF.885,07.

   4) Los trabajadores, de conformidad con el Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados, cuales deberá ser calculado conforme al salario normal. Y por cuanto esta instancia, no puede deducir el capital social actual de la accionada, como tampoco el número de trabajadores que laboran para la demandada, lo cual es fundamental para la determinación, en lo que respecta al número de días que por concepto de utilidad debe bonificarse al extrabajador, en garantía del pago mínimo, correspondería al extrabajador por el periodo laborado de fraccionado de CINCO (05) meses y CINCO (05) días, la cantidad de 50 días calculados conforme al último salario normal devengado de BsF.42,49 establecido anteriormente, corresponde al demandante por este concepto la suma de BsF.2.124,50 Y así se decide.

   Por cuanto se verifica de autos que la parte demandada canceló al demandante por este periodo anual 2006-2007 que reclama tal como se evidencia del instrumento relacionado con el recibo de pago de liquidación de utilidades periodo 2006-2007, cual riela al folio 61 al 65 de la 2º pieza del expediente, se determina que no existe una diferencia a favor del demandante por este concepto anual. Y así se deja establecido.

   Todos los anteriores conceptos arrojan la cantidad SIETE MIL SETECIENTOS DIEZ BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS (BsF.7.710,15) y por cuanto no resultó un hecho desvirtuado que el actor recibió la suma de BsF.5.740,31 lo cual se verifica de autos, se determina que existe a favor del demandante por concepto de diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales de este periodo, la cantidad de UN MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (BsF.1.969,84). Sin perjuicio de la suma que en definitiva se determine, por vía de experticia complementaria del fallo que se ordena realizar. Así se decide.

   En relación al PERIODO 01-11-2007 al 13-02-2009 por Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2007-2009

   TIEMPO: 01 año, 03 meses y 12 días.

   Verificó este despacho que no se desvirtúa con ninguna prueba del proceso el salario Básico BsF.44,09 que estimo el demandante en el libelo, en razón de ello, se deja establecido que el último salario Básico BsF.44,09 devengado por el demandante fue la suma de BsF.44,09. Y así se decide.

   Se dejó por establecido la base salarial contenida en la Liquidación del pago de prestaciones sociales por Convención Colectiva de fecha 13 de febrero de 2009 (FOLIO 137) 1º pieza del expediente, la cantidad de BsF.95,75 como último salario normal devengado por el demandante. Y así se decide.

   Asimismo este Tribunal revisó la legalidad de la estimación del salario integral. Pudiendo verificar que el monto estimado en el referido finiquito no se encuentra ajustado a derecho en su cálculo. Y en el entendido de que el salario integral se conforma con el salario normal diario devengado de BsF.95,75 con la alícuota diaria de utilidades (BsF.31,92) y la alícuota del Bono Vacacional diaria de (BsF.14,63) todo lo cual permite concluir, y dejar por establecido que el último salario integral diario devengado, fué la suma de BsF.142,30. Y así se decide.

   1) PREAVISO, conforme al contenido de la Cláusula 9° literal a) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera (2007-2009)

   30 días x salario normal =

   30 x BsF.95,75 = BsF.2.872,50

   2) INDEMNIZACION ANTIGÜEDAD LEGAL conforme al contenido de la Cláusula 9° literal a) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera (2007-2009)

   30 días x salario integral =

   30 x BsF.142,30= BsF.4.269,oo

   3) INDEMNIZACION ANTIGÜEDAD ADICIONAL conforme al contenido de la Cláusula 9° literal b) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera (2007-2009)

   15días x salario integral =

   15 x BsF.142,30= BsF.2.134,50

   4) INDEMNIZACION ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL conforme al contenido de la Cláusula 9° literal c) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera (2007-2009)

   15días x salario integral =

   15 x BsF.142,30= BsF.2.134,50

   5)VACACIONES ANUAL y FRACCIONADA Conforme al contenido de la Cláusula 8° literal A) y C) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera (2007-2009) vigente para la fecha en que se generó el derecho, corresponde:

   AÑO 2007- 2008= 34 DIAS

   Corresponde un total de 34 días calculado conforme al último salario normal devengado de BsF.95,75= 34 x BsF.95,75 =BsF.3.255,50.

   Y por cuanto se verifica de autos que la parte demandada canceló al demandante por este periodo que reclama la suma de BsF.905,30 tal como se evidencia del instrumento relacionado con el recibo de pago de liquidación de vacaciones periodo 2008, cual riela al folio 70 de la 2º pieza del expediente, se determina que existe una diferencia a favor del demandante por este concepto y por este periodo de BsF.2.350,20.

   AÑO 2008-2009 (PERIODO FRACCIONADO) 03 MESES = 8,49 DIAS

   Corresponde un total de 8,49 días calculado conforme al último salario normal devengado de BsF.95,75= 8,49 x BsF.95,75 =BsF.812,92.

   4) AYUDA VACACIONAL ANUAL y FRACCIONADA Conforme al contenido de la Cláusula 8° literal B) y C) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera (2007-2009) vigente para la fecha en que se generó el derecho, corresponde:

   AÑO 2007- 2008= 55 DIAS

   Corresponde un total de 55 días calculado conforme al último salario básico devengado de BsF.44,09= 55 x BsF.44,09 =BsF.2.424,95.

   Y por cuanto se verifica de autos que la parte demandada canceló al demandante por este periodo que reclama la suma de BsF.1.851,75 tal como se evidencia del instrumento relacionado con el recibo de pago de liquidación de vacaciones periodo 2008, cual riela al folio 70 de la 2º pieza del expediente, se determina que existe una diferencia a favor del demandante por este concepto y por este periodo de BsF.573,20.

   AÑO 2008-2009 (PERIODO FRACCIONADO) 03 MESES = 13,75 DIAS

   Corresponde un total de 13,75 días calculado conforme al salario básico devengado de BsF.44,09= 13,75 x BsF.44,09 =BsF.606,24

   5) UTILIDAD ANUAL y FRACCIONADA

   AÑO 2007- 2008= 120 DIAS

   Corresponde un total de 120 días calculado conforme al último salario normal devengado de BsF.95,75= 120 x BsF.95,75 =BsF.11.490,00.

   Y por cuanto se verifica de autos que la parte demandada canceló al demandante por este periodo que reclama la suma de BsF.5.937,55 tal como se evidencia del instrumento relacionado con el recibo de pago, cual riela al folio 59 de la 2º pieza del expediente, se determina que existe una diferencia a favor del demandante por este concepto y por este periodo de BsF.5.552,45.

   AÑO 2008-2009 (PERIODO FRACCIONADO) 03 MESES = 30 DIAS

   Corresponde un total de 30 días calculado conforme al último salario normal devengado de BsF.95,75= 30x BsF.95,75 =BsF.2.872,50.

   6) EXAMEN MEDICO PRE RETIRO

   Corresponde al actor 01 día a indemnizar calculado conforme al salario básico devengado de BsF.44,09 determina la suma de BsF.44,09.

   7) Se declara procedente el concepto de TARJETA DE BANDA ELECTRONICA TEA, que reclama el demandante, por el periodo que señala y especifica en el libelo, pero con la debida adecuación al monto correspondiente por este concepto, establecido en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, vigente a la fecha en que se generó el beneficio, en tal sentido corresponde al actor por este concepto:

   NOVIEMBRE 2007 conforme a la Cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera, vigente a la fecha en que se generó el beneficio periodo 2007-2009, la suma de hoy BsF.950,oo

   DICIEMBRE 2007 conforme a la Cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera, vigente a la fecha en que se generó el beneficio periodo 2007-2009, la suma de hoy BsF.950,oo

   ENERO 2008 conforme a la Cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera, vigente a la fecha en que se generó el beneficio periodo 2007-2009, la suma de hoy BsF.950,oo

   FEBRERO 2008 conforme a la Cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera, vigente a la fecha en que se generó el beneficio periodo 2007-2009, la suma de hoy BsF.950,oo

   MARZO 2008 conforme a la Cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera, vigente a la fecha en que se generó el beneficio periodo 2007-2009, la suma de hoy BsF.950,oo

   ABRIL 2008 conforme a la Cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera, vigente a la fecha en que se generó el beneficio periodo 2007-2009, la suma de hoy BsF.950,oo

   MAYO 2008 conforme a la Cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera, vigente a la fecha en que se generó el beneficio periodo 2007-2009, la suma de hoy BsF.950,oo

   JUNIO 2008 conforme a la Cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera, vigente a la fecha en que se generó el beneficio periodo 2007-2009, la suma de hoy BsF.950,oo

   JULIO 2008 conforme a la Cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera, vigente a la fecha en que se generó el beneficio periodo 2007-2009, la suma de hoy BsF.950,oo

   AGOSTO 2008 conforme a la Cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera, vigente a la fecha en que se generó el beneficio periodo 2007-2009, la suma de hoy BsF.950,oo

   SEPTIEMBRE 2008 conforme a la Cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera, vigente a la fecha en que se generó el beneficio periodo 2007-2009, la suma de hoy BsF.950,oo

   OCTUBRE 2008 conforme a la Cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera, vigente a la fecha en que se generó el beneficio periodo 2007-2009, la suma de hoy BsF.950,oo

   NOVIEMBRE 2008 conforme a la Cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera, vigente a la fecha en que se generó el beneficio periodo 2007-2009, la suma de hoy BsF.950,oo

   DICIEMBRE 2008 conforme a la Cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera, vigente a la fecha en que se generó el beneficio periodo 2007-2009, la suma de hoy BsF.950,oo

   ENERO 2009 conforme a la Cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera, vigente a la fecha en que se generó el beneficio periodo 2007-2009, la suma de hoy BsF.950,oo

   Se determina un total por este concepto de BsF.14.250,oo a favor del actor. Y así se deja establecido.

   Todos los anteriores conceptos arrojan la cantidad a favor del actor la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (BsF.38.472,10). Y por cuanto las pruebas (FOLIO 145 al 181) de la 1º pieza del expediente, permiten demostrar que el actor recibió por ante la Inspectoria del Trabajo en los Municipios Anaco, Freites, Libertad, Aragua de Barcelona, S.A. y Mac Gregor del Estado Anzoátegui, en fecha 17 de febrero de 2010 mediante dos instrumentos cambiarios el primero librado contra el Banco Mercantil signado 13416366 de fecha 11 de febrero de 2010 a favor del ciudadano R.R., por la cantidad de BsF.45.345,91 y el segundo instrumento cambiario, librado contra el Banco Provincial signado 00001541 de fecha 17 de febrero de 2010 a favor del ciudadano R.R., por la cantidad de BsF.470,63 cuyos montos suman la cantidad de BsF.45.816,54 permiten concluir que no existe diferencia a favor del actor por concepto de diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales por este último periodo; por cuanto queda comprendido el determinado monto por concepto de diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales en el pago efectuado al demandante. Y así se deja establecido.

   Se declara PROCEDENTE la indemnización por retardo en el pago de prestaciones sociales que reclama el actor, por cuanto la parte demandada demostró haber consignado el pago de las mismas por ante la Inspectoria del Trabajo en los Municipios Anaco, Freites, Libertad, Aragua de Barcelona, S.A. y Mac Gregor del Estado Anzoátegui, en fecha 17 de febrero de 2010. Considerando que la fecha de terminación de la relación de trabajo se correspondió al día 13 de febrero de 2009, bajo este presupuesto se evidencia un retardo en el pago de prestaciones sociales, por ende dar lugar la aplicación de esta Cláusula. Y conteste con lo previsto del contenido de la sentencia publicada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, en el juicio seguido por el ciudadano L.A.R.M. contra las sociedades mercantiles BOVE PEREZ, C.A. y PDVSA, PETROLEO S.A. de fecha 04 de mayo de 2010, que establece para el caso como el de autos su procedencia. En virtud de que no quedó demostrado en autos, que el actor recibió al término de la relación laboral las prestaciones sociales por la extinta prestación de su servicio, en consecuencia de ello, se computa a razón de tres (03) salarios normales, por el retardo de 364 días, comprendidos desde la fecha de terminación de la relación laboral (13-02-2009) hasta la fecha de pago de prestaciones sociales (17-02-2010) calculado conforme al salario normal devengado (BsF.95,75) todo lo cual determina un monto por este concepto de BsF.104.559,00 cuyo monto deberá ser excluido del cálculo de la indexación que se ordena practicar en el presente asunto, por cuanto este concepto se corresponde con una indemnización sustitutiva de los intereses de mora. Y así se deja establecido.

   La experticia que se ordena será llevada a cabo por un único experto designado por el Tribunal de Ejecución que corresponda, y cuyos honorarios pagara la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El experto designado deberá calcular, conforme al criterio establecido en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso: J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A.) con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIERREZ, bajo los parámetros siguientes:

   1) El pago de los intereses sobre la Prestación de Antigüedad, desde la fecha en que se generan hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, conforme a lo establecido en el ordinal c) del Tercer Aparte del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   2) Los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta la fecha que la sentencia quede definitivamente firme.

   3) La indexación causada por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta la fecha que la sentencia quede definitivamente firme.

   4) La indexación de los otros conceptos derivados de la relación laboral, deberán calcularse desde la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso laboral y de citación en el procedimiento derogado, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   5) Por último, si la demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia, se ordena la corrección monetaria de las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo, para lo cual el Juez de ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   No hay condenatoria en costas en virtud del carácter parcial del fallo.

   DECISION

   En virtud de las consideraciones anteriores, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, administrando justicia en nombre de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la Demanda que por Cobro de diferencia de Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales, incoara el ciudadano R.E.R.S., contra la sociedad mercantil ASUNTOS Y SERVICIOS PETROLEROS C.A. (PETROSEMA).

SEGUNDO

Se condena a la demandada sociedad mercantil ASUNTOS Y SERVICIOS PETROLEROS C.A. (PETROSEMA) a pagar al demandante ciudadano R.E.R.S., las sumas de dinero establecidas; por concepto de diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, determinados y especificados precedentemente, sin perjuicio de las sumas que se causen por efectos del cálculo de intereses de mora y la indexación o corrección monetaria acordada en la presente sentencia, cuyos costos de realización también le corresponderá pagar a las sociedades codemandadas.

TERCERO

Dado el carácter parcial del presente fallo, no hay condenatoria en costas procesales.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En El Tigre, a los OCHO (08) días del mes de NOVIEMBRE del año DOS MIL ONCE (2011). Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.