Decisión nº PJ0122009000091 de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Carabobo (Extensión Valencia), de 3 de Diciembre de 2009

Con respecto a la oportunidad en que fue realizada la persistencia en el despido, se desprende de las actas procesales, que ésta tuvo lugar el día 11 de marzo de 2009, por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, encontrándose la causa en fase de Sustanciación, previo a la audiencia preliminar de la fase de Mediación. Y ASI SE ESTABLECE.

A los fines de establecer los términos de la impugnación del monto consignado por la accionada, motivo de discrepancia entre las partes y que dio lugar a la presente incidencia, quien juzga, procede a considerar los argumentos esgrimidos por la parte accionante, plasmados en escrito presentado en fecha 31 de marzo de 2009, el cual riela inserta a los autos, folios 44 al 51, ambos inclusive. Del contenido de la señalada actuación se desprende que el actor ciudadano R.J.W.I., asistido por la abogado NUBIS F.R., manifiesta su inconformidad con la cantidad consignada, por los motivos que se señalan a continuación:

Con relación al salario:

.- Indicó que en mayo de 2006, casi inmediatamente de haber sido ascendido a GERENTE PRIMER ASISTENTE, tuvo que asumir por precisas instrucciones de la demandada las responsabilidades como Gerente, sustituyendo a YUSNEIDYS MOYETONES, en el restaurant MC DONALDS ubicado en el centro comercial PIAZZA y que no le fue reconocido el salario que le correspondía como Gerente, ya que le pagaron el salario que le correspondía al cargo de GERENTE PRIMER ASISTENTE, siendo transferido, en el mes de febrero de 2007 al restaurant MC DONALDS de la avenida Bolívar, ubicado frente a la tienda El Tijerazo, donde permaneció hasta el mes de enero de 2008 y que para el mes de febrero de 2008 pasó a desempeñar las funciones y responsabilidades del cargo de GERENTE PRIMER ASISTENTE hasta el momento en que es despedido injustificadamente.

.- Que para el año 2006 el sueldo que debía devengar como Gerente era de Bs. 2.080 el cual fue aumentado para el año 2007 y 2008 y que solo le pagaron el salario que correspondía al de Gerente Primer Asistente y que por ello, hay unas diferencias de salario que le adeudan correspondiente a los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006, así como todos los meses de 2007 y enero de 2008.

Con relación a las horas extras y bono nocturno:

.- Que como Gerente encargado laboró horas extras, diurnas y nocturnas, los cuales les fueron pagados con base al salario de Gerente Primer Asistente cuando lo correcto era que se le pagaran conforme al salario que legalmente le correspondía al cargo de Gerente, por lo que señala que existe una diferencia a su favor.

En cuanto al Bono Vacacional:

.- Que durante el tiempo que estuvo encargado de la Gerencia solo le fue reconocido y pagado el salario que le correspondía al Gerente Primer Asistente y durante ese periodo repagaron sus vacaciones y el bono vacacional tomando como base el salario de Gerente Primer Asistente y que por lo tanto existe una diferencia a su favor por concepto del bono vacacional correspondiente a los años 2006 y 2007.

En lo atinente a las Utilidades años 2006 y 2007:

.- Que conforme a los argumentos señalados, tampoco recibió sus utilidades de cuatro meses con base al salario del cargo de Gerente encargado, el cual ejerció durante los años 2006 y 2007.

Con relación a las Utilidades años 2003, 2004 y 2005:

.- Que le fue pagado el mínimo por concepto de utilidades, establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, como eran 15 días de salario, a pesar de haber tenido la accionada durante dichos años cuantiosas ganancias, por lo cual tenía derecho a recibir sumas mayores ya que sus utilidades debían ser calculadas sobre la base del 15 por ciento de los beneficios líquidos percibidos y declarados al SENIAT, por lo que señala que se le adeuda diferencia de utilidades de los años 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, así como las del año 2005 donde le reconocieron 30 días de salario.

En cuanto a las horas extras por los trabajos de mantenimiento general en los restaurantes donde trabajo:

.- Que por labores de mantenimiento trabajó 135 horas extras, las cuales fueron en horario nocturno y que deben ser calculadas conforme a lo dispuesto en los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, montos que no le fueron pagados en su oportunidad. Asimismo, indicó que durante el periodo de mayo de 2006 hasta 2007, estas horas extras nocturnas, como el bono nocturno, deben ser calculados tomando en cuenta los salarios que correspondía al Gerente de los Restaurantes donde laboró, ya que para esos años realizaba las labores de gerente encargado.

Del recalculo de la Antigüedad:

Que debe hacerse un recalculo de la prestación de Antigüedad en razón que no se tomó en cuenta lo siguiente:

1. - Las alícuotas de las alícuotas de utilidades que legalmente le correspondía durante los años que laboró en la empresa.

2. - El monto del salario que legalmente le correspondía durante el período de mayo hasta enero de 2008 para el cálculo de la prestación de antigüedad.

3. - Las horas extras que por mantenimiento laboró, las cuales forman parte del salario para la determinación del quantum de la prestación de antigüedad.

4. - El bono vacacional al cual tenía derecho durante los años 2006 y 2007 para determinar el salario integral que debió tomarse en cuenta para el calculo de la prestación de antigüedad.

En el aparte Segundo del escrito de impugnación ala consignación, el actor concreta sus objeciones en los aspectos siguientes:

1. La Prestación de Antigüedad, señalando que los montos y cálculos no están realizados conforme impone la Ley, la cual no fue calculada con base al salario que legalmente le correspondía, ni se tomó en cuenta el monto de salario que le correspondía desde mayo de 2006 a enero 2008 y que el bono vacacional a que tenía derecho durante los años 2006 y 2007, así como las horas extras y el bono nocturno, del mismo período, no fueron calculados con base al salario que legalmente le correspondía, ni se tomaron en cuenta las horas extras trabajadas por el mantenimiento y limpieza de los locales.

2. Las utilidades, ya que desde el año 2006 la empresa demandada le reconoció a sus trabajadores cuatro meses de salario.

3. Bono vacacional, le correspondía por dicho concepto 15 días conforme lo establece el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y no 9 días como pretende la accionada, ya que para diciembre de 2008 tenía 9 años laborando.

4. De los salarios caídos, señala su inconformidad por cuanto aduce que no le es imputable el retraso en que se incurrió para notificar a la demandada, por lo que solicita el pago de salarios caídos de los meses de enero y febrero de 2009.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES EN LA INCIDENCIA ABIERTA CON MOTIVO DE LA PERSISTENCIA DEL PATRONO:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

DOCUMENTALES

EXHIBICIÓN

TESTIMONIALES

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES

INFORMES

ANALISIS DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

DOCUMENTALES: consistente en recibos de pago que rielan del folio 58 al 140 del expediente, ambos inclusive, de los cuales se evidencian las cantidades que le eran pagadas al actor por concepto de salario horas diurnas, horas nocturnas y horas extras nocturnas; quedando demostrado conforme recibo de pago que riela al folio 140, que le actor durante el mes de noviembre de 2008, devengó un salario mensual de Bs. 2.484,00. De igual forma se desprenden de dichas documentales, las cantidades que por concepto de utilidades le era pagada al actor (folios 59, 87, 110, 115, 126, 128, 129 y 140), observándose que al actor le fue pagado por concepto de utilidades, en el año 2004 15 días, en el año 2005 30 días y para el último período fiscal –año 2008- le fue pagado 60 días de utilidades. Asimismo, emerge de documentales que rielan a los folios 122, 12, 17, 138 y 139, las cantidades que le fueron pagadas a la parte actora le fue pagado por concepto de bono vacacional, de los años 2005, 2006 y 2007, evidenciándose del recaudo del folio 19 que al actor le fue pagado una suma equivalente a 14 días por concepto de bono vacacional correspondiente al período 2006-2007, en razón de constituir el octavo año de servicios. Y ASI SE APRECIA.

EXHIBICIÓN: Del Libro de Horas Extras llevados por la accionada desde los años 2000 hasta el 2006; La documentación relativa al organigrama de los cargos de los trabajadores; La nómina de los trabajadores desde el año 2006 al 2008; Toda la documentación requerida para la solvencia laboral; Las declaraciones del Impuesto Sobre la Renta; Las Declaraciones del IVA; Documentales relacionadas con el curso PRACTICAS DE LIDERAZGO EN EL RESTAURANTE, especificadas en el escrito de promoción de pruebas; Documentales relacionadas con la CONVENCIÓN DE GERENTES CARTAGENA 2006; especificadas en el escrito de promoción de pruebas; Controles Sobre el mantenimiento, aseo e higiene de los restaurantes; Fideicomiso abierto en el Banco Mercantil; Estados financieros y Recibos de pago de salarios. La parte accionada no exhibió las documentales, señalando que con respecto al Fideicomiso se solicitó informe, el cual fue enviado por el Banco y los recibos de pago la parte actora los consignó y constan en autos. No obstante, dada la no exhibición de las documentales este Tribunal no puede aplicar las consecuencias previstas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la parte promovente no señaló el contenido exacto de las mismas a objeto de tenérseles por exacto. Y ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES:

.- Copia de escrito de persistencia en el despido y sus recaudos, que riela del folio 154 al 161, la cual no constituye un medio probatorio por lo cual no es susceptible de valoración alguna. Y ASI SE ESTABLECE.

.- Copia SIMPLE DEL CHEQUE DE GERENCIA, que riela al folio 162, No. 00806437, girado contra el Banco Provincial, por el monto de Bs. 4.109,67; quien decide no le da valor probatorio por cuanto nada aporta en la resolución de la controversia, tan solo evidencia la cantidad que fue consignada por la accionada al momento de persistir en el despido del actor. Y ASI SE ESTABLECE.

.- Copia de planilla de liquidación elaborada por la empresa accionada, de fecha 04 de marzo de 2009, que riela al folio 163 al 166, en la cual figura el monto consignado por la accionada con motivo de la persistencia en el despido así como los conceptos relacionados; la cual no constituye un medio probatorio por lo cual no es susceptible de valoración alguna. Y ASI SE ESTABLECE.

.- Copia simple del Estado de Cuenta de Fideicomiso, que riela del folio 167 al 170, de la cual se desprenden los montos acreditados al actor por concepto de antigüedad, así como las cantidades debitadas de dicha cuenta, quien decide, le da pleno valor probatorio toda vez que no fue atacada en forma alguna en la audiencia de juicio. Y ASI SE APRECIA.

.- Solicitudes que rielan del folio 171 al 187, de las cuales se evidencian los anticipos de antigüedad solicitados por el actor; quien decide, le da pleno valor probatorio toda vez que no fue atacada en forma alguna en la audiencia de juicio. Y ASI SE APRECIA.

.- Solicitudes que rielan del folio 188 al 199, de las cuales se evidencian las solicitudes de vacaciones así como los pagos realizados por la accionada al actor por concepto de vacaciones y bono vacacional; quien decide, le da pleno valor probatorio toda vez que no fue atacada en forma alguna en la audiencia de juicio. Y ASI SE APRECIA.

.- Comunicaciones que rielan del folio 200 al 204, de las cuales se evidencian los aumentos salariales otorgados a la parte actora durante la relación de trabajo y por ende las variaciones salariales; quien decide, no le otorga valor probatorio toda vez que nada aportan en la resolución de la controversia, toda vez que no resulta un hecho controvertido el salario devengado por el actor. Y ASI SE ESTABLECE.

.- Autorización suscrita por el actor, que riela al folio 205, mediante la cual se evidencia la voluntad del actor de acreditar en la contabilidad de la empresa lo concerniente a su prestación de antigüedad; quien decide, le da pleno valor probatorio toda vez que no fue atacada en forma alguna en la audiencia de juicio. Y ASI SE APRECIA.

INFORMES:

Requeridos al BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, cuyas resultas corren del folio 283 al 388 del expediente, de la cual se desprenden los montos acreditados al actor por concepto de antigüedad, así como las cantidades debitadas de dicha cuenta; quien decide, le da pleno valor probatorio toda vez que no fue atacada en forma alguna en la audiencia de juicio. Y ASI SE APRECIA.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso de marras, el patrono persistió en el despido del trabajador accionante, para lo cual asume el pago de las indemnizaciones procedente a los fines del despido injustificado del trabajador.

En este sentido establece el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo siguiente:

El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo, la Ley Orgánica del Trabajo regula lo atinente a la persistencia en el despido, en los artículos 125 y 126, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 125.- Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el Artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:

1) Diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses.

2) Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:

a) Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses.

b) Treinta (30) días de salario, cuando la antigüedad fuere superior a seis (6) meses y menor de un (1) año.

c) Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o superior a un (1) año.

d) Sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años; y

e) Noventa (90) días de salario, si excediera de límite anterior.

El salario base para el cálculo de esta indemnización no excederá e diez (10) salarios mínimos mensuales.

PARÁGRAFO ÚNICO: Lo dispuesto en este artículo no impide a los trabajadores o sus causahabientes el ejercicio de las acciones que puedan corresponderles conforme al derecho común.

Artículo 126.- Si el patrono, al hacer el despido, pagare al trabajador la indemnización a que se refiere el artículo anterior, no habrá lugar al procedimiento. Si dicho pago lo hiciere en el curso del mismo, éste terminará con el pago adicional de los salarios caídos.

Por cuanto la accionada persistió en el despido y habiendo la parte accionante manifestado su inconformidad con el monto consignado, en aplicación de lo establecido en la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia, de fecha 02 de noviembre de 2005, caso F.R.S.C., con ponencia del Magistrado Luis Velásquez Alvaray, Expediente 2005-0368, se procedió a abrir una incidencia de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fijándose el lapso de (03) días para que las partes promovieran las pruebas que considerarán pertinentes. Resulta necesario precisar, que la apertura de la incidencia y el lapso establecido para que las partes promovieran pruebas en el presente caso, surge en aras de garantizar a las partes el derecho a la defensa mediante un contradictorio que sólo puede llevarse a cabo ante un Juez de mérito, el cual deberá resolver sobre el conflicto de intereses de las partes al existir inconformidad del trabajador con el monto consignado por el patrono en virtud de la persistencia en el despido.

Establecido lo anterior y determinados los aspectos en los cuales se encuentra circunscrita la impugnación de la actora en el monto consignado por la accionada, este Tribunal procede a pronunciarse en los términos siguientes:

Fundamentalmente, la parte actora sustenta su impugnación en el hecho manifestado, según el cual, durante la relación de trabajo ejerció el cargo de Gerente encargado y le fue pagado el salario correspondiente a Gerente Primer Asistente. En razón de ello, indica que el monto del salario que legalmente le correspondía durante el período de mayo hasta enero de 2008 para el cálculo de la prestación de antigüedad no debió realizarse con el salario devengado sino con el salario que el actor considera debió devengar y por ello tampoco se ajustan las alícuotas de utilidades y de bono vacacional a los efectos de la conformación del salario integral. En este mismo sentido, sustenta el actor su inconformidad señalando que el bono vacacional a que tenía derecho durante los años 2006 y 2007, así como las horas extras y el bono nocturno, del mismo período, no fueron calculados con base al salario que legalmente le correspondía, ni se tomaron en cuenta las horas extras trabajadas por el mantenimiento y limpieza de los locales. Con relación a dicha motivación, se observa que la parte actora al momento de realizar su solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, refiere haber devengado un salario de Bs. 2.484,00, el cual se corresponde con el salario utilizado de base por la accionada al momento de realizar los cálculos concerniente a los montos consignados, constatándose igualmente de recibo de pago que riela al folio 140 que se corresponde al salario devengado por el actor en el mes de noviembre de 2008. Siendo este el salario referido por el accionante en su solicitud, así como el utilizado por la accionada al momento de persistir en el despido, no resultando controvertido dicho salario. En razón de lo expuesto, mal puede pretender el accionante que habiendo señalado devengar un determinado salario le sea reconocido en la presente incidencia un salario distinto al alegado; es por lo que se infiere que el actor para el momento del despido devengaba un salario de Bs. 2.484,00 mensual. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto a lo aducido por el actor, conforme al cual impugna la consignación dado que las utilidades a partir del 2006, que la empresa le reconoció a sus trabajadores era de cuatro meses de salario, quedó establecido conforme a las documentales aportadas al proceso que al actor le eran pagado por concepto de utilidades, en el año 2004 15 días, en el año 2005 30 días y para el último período fiscal –año 2008- le fue pagado 60 días de utilidades. Por su parte la parte actora no logra evidenciar en el proceso el hecho alegado de haberle sido reconocido al actor el pago de cuatro meses de utilidades, de manera que tal alegato surge improcedente y por ende se encuentra debidamente calculada por parte de la accionada la alícuota de utilidades con base a 60 días anuales. Y ASI SE DECLARA.

Con relación a la inconformidad del actor, sustentada en que el bono vacacional que le correspondía era de 15 días y no de 9 días; quedó evidenciado en el proceso que la accionada pagó al actor el bono vacacional de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Considera este Juzgado, que la actora realiza tal argumento basado en el hecho que la accionada en los conceptos que refleja en la liquidación que figura en el escrito de persistencia en el despido señala 9 días de bono vacacional vencido; sin embargo, al realizar un simple cálculo para determinar la alícuota de bono vacacional del actor, tomando en consideración los 15 días que conforme a la Ley le corresponden para el momento de la terminación de la relación de trabajo, la misma asciende al monto de Bs. 3,741,67. Por lo que se concluye que la accionada incorporó a los fines del salario integral una suma que supera dicha alícuota de bono vacacional, no encontrando procedente quien decide la inconformidad del actor en dicho aspecto. Y ASI SE DECLARA.

En lo atinente a los salarios caídos, resulta improcedente la inconformidad alegada por el actor en este sentido, toda vez que en materia de estabilidad laboral, los salarios caídos se generan desde la fecha de notificación de la demandada hasta la persistencia del patrono en el despido, razón por la cual surge improcedente la misma. Y ASI SE DECLARA.

De manera que los montos consignados por la demandada por concepto de antigüedad e indemnizaciones por despido, así como lo salarios caídos se encuentran ajustados al salario devengado por el actor, encontrándose suficiente la suma consignada. Conceptos éstos a los cuales se encuentra delimitada la decisión de la presente incidencia por persistencia en el despido, acogiendo el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 22 de julio del 2003 (caso: B.G. contra PRODUCTOS AMADIO, C.A.), en la cual se estableció que cualquier pronunciamiento del Juez sobre los activos laborales distintos a las indemnizaciones y pago del correspondiente número de días de salarios caídos, así como sobre la determinación de los integrantes del salario para el cálculo de las prestaciones de antigüedad, lo harían incurrir en extralimitación de competencia, dado que lo procedente cuando el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, es proceder a pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiera dejado de percibir, las indemnizaciones por despido previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Es por lo que, habiéndose determinado que las cantidades consignada resultan suficientes surge improcedente la impugnación de la actora con respecto a la consignación y debe ser declarada Sin Lugar. Y ASI SE DECLARA.

DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos y a las pruebas valoradas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR LA OPOSICIÒN EFECTUADA POR LA PARTE ACTORA CON RESPECTO A LA CONSIGNACIÒN REALIZADA POR LA ACCIONADA Y SUFICIENTE EL MONTO QUE LA ACCIONADA COMPAÑÍA OPERATIVA DE ALIMENTOS COR, C.A., CONSIGNO CON MOTIVO DE LA PERSISTENCIA DEL DESPIDO DEL ACCIONANTE ciudadano R.J.W., titular de la cédula de identidad Nº 15.102.244

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Esta decisión deja a salvo eventuales derechos que pudieran corresponderle a la actora, con motivo de la extinción de la relación laboral.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los tres días del mes de diciembre del año 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZ,

Abg. B.R.A.

LA SECRETARIA,

Abg. C.L.S.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 2:01 p.m.-

La Secretaria,

Abg. C.L.S.