Decisión nº 747 de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 14 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, catorce (14) de julio de dos mil once (2011)

201º y 152º

NUMERO DEL ASUNTO: VP01-L-2009-001314

PARTE DEMANDANTE: A.R.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal Número V-11.286.856, domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: G.B., J.C. MELENDEZ, MAYCOLT BRIÑEZ, NAIROBYS FUENMAYOR, M.S. y J.C.F. abogados en ejercicio, de su mismo domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 21.779, 88.429, 82.793, 46.447, 138.175 y 138.034, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: EMPRESA RENTAL DE LA FACULTAD DE ARQUITECTURA DE LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA (ARQUILUZ, C.A.) Inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 10 de noviembre de 1997, bajo el N° 19, Tomo 83-A.

APODERADO JUDICIAL: J.B.M., abogados en ejercicio, de su mismo domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N°. 28.983.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES:

Se inicia este proceso en virtud de demanda por Prestaciones Sociales y otros conceptos de naturaleza laboral intentada ante esta Jurisdicción por la ciudadana A.R.M., (inicialmente identificado), en contra de la Sociedad Mercantil EMPRESA RENTAL DE LA FACULTAD DE ARQUITECTURA DE LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA (ARQUILUZ, C.A.), así pues; este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, una vez celebrada la audiencia de juicio oral, publica y contradictoria, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo completo en los siguientes términos.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Que fue contratada por la empresa demandada en fecha 02 de enero de 2008, para laborar como Maestro de Obra de Primera y asistente del Ingeniero Residente de la obra “Construcción del Paseo Costanero de san Rafael de El Mojan”, y que dado a sus amplios conocimiento como Maestro de Obra, sus tareas consistían en recibir las órdenes del Ingeniero residente de la obra, organizar y dirigir todo el trabajo, de acuerdo con las instrucciones recibidas del ingeniero residente, apreciar acertadamente la calificación que el corresponde a cada uno de los trabajadores de acuerdo con el tabulador, informar a los trabajadores sobre la manera de adquirir conocimientos y alcanzar promociones de su clasificación a otra superior.

Que la empresa comenzó cancelándole un salario inferior al establecido en el Tabulador del Contrato Colectivo de la Construcción para el periodo 2007-2009 y ello trajo problemas entre los directivos de la empresa quienes le prometieron ajustarlo a medida que la obra avanzara y que recibieran el presupuesto correspondiente para pagarle todas la diferencias.

Que durante la vigencia de la relación de trabajo, se presentaron varios problemas con el ingeniero residente de la obra, que ocasionaron que la demandante lo denunciara en dos oportunidades, la primera por ante el departamento de Policial de Mara, en fecha 27 de agosto de 2008 y en una segunda oportunidad por ante el ciudadano Alcalde del Municipio M.I.. L.C., en fecha 22 de diciembre de 2008.

Que durante la vigencia e al relación laboral, salió embarazada, lo que trajo consigo una serie de gastos producto de su control médico y atención en el parto, produciéndose el alumbramiento de su hijo en fecha 25 de enero de 2009, pero que producto de la problemática que mantuvo con su jefe inmediato (ingeniero residente de la obra), el niño nació enfermo y solo vivió trece (13) días pues falleció en fecha 07 de febrero de 2009 a consecuencia de una sepsis neonatal precoz-transposición de grandes vasos, según lo certificado por la Médico Z.O..

Que luego de ello, se reincorporó al trabajo y continuó laborando hasta el 30 de marzo de 2009, fecha en la cual fue despedida, no concediéndole la empresa el permiso remunerado ni respetando la inamovilidad laboral de la que gozaba desde que empezó su embarazo y hasta un año después del parto.

Que en atención a que la patronal no ha querido reconocer los derechos patronales que le corresponden, acude ante esta jurisdicción laboral a reclamar el pago de los siguientes conceptos:

1. PREAVISO: Por la cantidad de (Bs. 2.125,45)

2. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: Por la cantidad de Bs. 2.125,45

3. ANTIGÜEDAD: Por la cantidad de Bs. 6.009,50, de conformidad con la cláusula 45 de la Contratación Colectiva de la Construcción.

4. ANTIGÜEDAD ADICIONAL: Por la cantidad de Bs. 6.009,50, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

5. UTILIDADES: Por la cantidad de Bs. 6.234,66, de conformidad con la cláusula 45 de la Contratación Colectiva de la Construcción.

6. VACACIONES: Por la cantidad de Bs. 4.463,45, de conformidad con la cláusula 45 de la Contratación Colectiva de la Construcción.

7. INTERESES SOBRE LAS PRESTACIONES: Por la cantidad de Bs. 4.266.17.

8. INTERESES DE MORA: Por la cantidad de Bs. 1.135,06.

9. DIFERENCIA SALARIAL: Por la cantidad de Bs. 5.956,30.

10. DAÑO EMERGENTE: Por la cantidad de Bs. 4.439,oo

11. DAÑO MORAL: Por la cantidad de Bs. 20.000,oo

12. UTILES ESCOLARES: Por la cantidad de Bs. 1.771,21, de conformidad con la cláusula 18 de la Contratación Colectiva de la Construcción.

13. NACIMIENTO DE HIJO: Por la cantidad de Bs. 220,oo, de conformidad con la cláusula 19 de la Contratación Colectiva de la Construcción.

    En definitiva, reclama la actora la cantidad de Bs. 60.468,82, así como los intereses, indemnización, costos y costas procesales.

    DEL CONTRADICTORIO

    Distribuido el presente asunto, correspondió activar los mecanismos de auto composición procesal al Juzgado Decido Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia; quien en fecha 27 de julio de 2010 instaló la Audiencia Preliminar, conforme lo dispone el Artículo 129 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con la comparecencia únicamente de la parte actora este proceso; dejando igualmente constancia que la parte demandada ARQUILUZ C.A., no se hizo presente, ni por si ni mediante apoderado judicial alguno. Así mismo se dejó constancia que la parte actora consigno escrito de promoción de pruebas, ordenando en consecuencia, incorporar las pruebas promovidas por las partes.

    En fecha, 31 de julio de 2009, la representación Judicial de la demandada ARQUILUZ, C.A. presentó diligencia mediante al cual solicita que sea notificado del presente procedimiento la Procuraduría General de la República, toda vez; los accionistas de la Sociedad mercantil ARQUILUZ, C.A., son los entes públicos LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA (LUZ), y LA FUNDACIÓN DE LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA “DR. J.E. LOSSADA” (FUNDALUZ), ANTE LO CUAL POR DISPOSICIÓN DEL ARTÍCULO 12 DE LA Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se debe otorgar las prerrogativas establecidas en el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

    Así las cosas, en fecha 03 de agosto de 2009, el Tribunal ad quem dicto sentencia mediante la cual declara la nulidad de la audiencia celebrada en fecha 27 de julio de 2009 y reponiendo la causa al estado que se ordenase la notificación del ciudadano Procurador General de la República, decisión esta que fue apelada y oída en un solo efecto, mediante auto de fecha 11 de agosto de 2009.

    Correspondió el conocimiento en alzada al Tribunal Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, quien mediante sentencia de fecha19 de octubre de 2009, declaro Sin Lugar el recurso ejercido, confirmando así el fallo apelado

    En consecuencia, notificada la Procuraduría General de la República así como la parte demandada en este proceso, correspondió activar nuevamente los mecanismos de auto composición procesal al Juzgado Decido Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia; quien luego de cumplidas las formalidades de Ley, en fecha 23 de febrero de 2011 instaló la Audiencia Preliminar, conforme lo dispone el Artículo 129 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con la comparecencia de las partes intervinientes en este proceso; acordándose con la concurrencia de las partes prologar la misma hasta el 12 de mayo de 2011, fecha en la cual, se dejó constancia que el juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes no fue posible lograr la mediación, Así mismo se dejó constancia que la parte actora consigno escrito de promoción de pruebas, ordenando en consecuencia, incorporar las pruebas promovidas por las partes; observándose que no fue consignado el escrito de contestación a la demanda, ordenando en consecuencia remitir el presente expediente a los Tribunales de Juicio, conforme lo dispone el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Ahora bien, basándose esta sentenciadora en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en vista de encontrarse inmersos los intereses del estado, se tienen como contradichos todos los alegatos indicados en la demanda; así fue como el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el expediente a un Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, correspondiéndole conocer a éste Tribunal Segundo de Juicio, por los efectos administrativos de la Distribución de Causas, quien le dio entrada en auto de fecha 24 de mayo de 2011, dejando constancia igualmente que conforme lo disponen los artículos 75 y 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en virtud de la demandada no dio contestación a la demanda, sin embargo, goza de los privilegios otorgados al Estado por ser la misma una institución pública, según lo dispone el artículo 6 de la Ley de Hacienda Pública Nacional, entendiéndose como contradicha la misma y fijando para el día 6 de julio de 2011, la celebración de la Audiencia de Juicio, Oral y Pública.

    En la Audiencia de Juicio, Oral, Pública y Contradictoria celebrada, el Tribunal dejó expresa constancia, que la demandada no cumplió con lo ordenado en el artículo 135 de la Ley Adjetiva Laboral, teniéndose en consecuencia, como contradicha la demanda conforme a los postulados consagrados en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional.

    En tal sentido, el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que en aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en leyes especiales.

    Asimismo, La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en su artículo 63 señala, que los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República.

    Por su parte el Artículo 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, preceptúa que, cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan al acto de la contestación de las demandas intentadas contra ella, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión apareja al representante del fisco.

    De igual forma la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece que, cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses Patrimoniales de la República.

    La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 263 del 25 de marzo del año 2004, dejó establecido:

    (…) los derechos, intereses y bienes de la República no pueden concebirse afectados por la negligencia del profesional del derecho que en un momento dado ejerza su representación, en consecuencia, y en el perímetro del asunto in comento, uno de los privilegios de la República, que debe honrarse es precisamente el alegado por la parte recurrente en la denuncia a saber el contenido en el artículo 6° de la Ley de Hacienda Pública Nacional…omissis…De tal forma que, pese a la incomparecencia de la parte demandada, el Juzgador de la recurrida ha debido observar os privilegios y prerrogativas de la República y no aplicar el efecto jurídico de la no asistencia del demandado a la audiencia preliminar, como lo es la presunción de admisión de los hechos. En consecuencia, una vez operada la incomparecencia del demandado, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente debió remitir el expediente al Tribunal de Juicio respectivo, previo el transcurso de los cinco (05) días hábiles a que se contrae el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de que el Juez de Juicio que correspondiera, proveyera lo que considerare pertinente (…).

    De las normas y de la Jurisprudencia anteriormente transcritas, se puede concluir que contra la República no puede operar la figura de la confesión ficta. Por el contrario, cuando no asistan los representantes del mismo a los actos de contestación de la demanda, debe entenderse ésta como contradicha en cada una de sus partes; por lo que se entiende contradicha la demanda recayendo en principio la carga probatoria en la persona de la demandante. Así se decide.-

    Habiendo quedado establecido que por efecto de la aplicación de los privilegios de los que goza la parte demandada, se entiende como contradicha la demanda en todas y cada una de sus partes, y por ende, conforme a los dispuesto en el artículo 72 de la ley Adjetiva Laboral corresponde a la demandante probar en principio la existencia de un vinculo laboral para con la demandada, pasa de seguidas esta sentenciadora, en aplicación del principio de Exhaustividad de la sentencia, a verificar las pruebas promovidas en el presente asunto. Quede así entendido.-

    PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

    Mérito Favorable

    En relación con ésta solicitud ha reiterado éste Tribunal en diversas oportunidades que éste no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición que rige en todo el sistema probatorio venezolano, y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte; razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración. Así se decide.

    Documentales:

    Cálculo de Prestaciones Sociales correspondiente a la actora. Al efecto, la parte contra quien se opuso la desconoció por cuanto la misma no emanada de la empresa y por lo tanto no puede serle oponible, en consecuencia; queda la misma desechada del proceso. Así se decide.-

    Informe médico Ginecólogo-obstetra, emitido por el Dr. E.A.M.M.. Al efecto, la parte contra quien se opuso la desconoció por cuanto la misma no emana de la empresa sino de un tercero ajeno al proceso, y por lo tanto no puede serle oponible, en consecuencia; queda la misma desechada del proceso. Así se decide.-

    Fotografías del lugar donde debía prestar sus servicios la demandante. Al efecto. Al efecto, la parte contra quien se opuso la desconoció por cuanto la misma no emana de la empresa y por lo tanto no puede serle oponible, en consecuencia; queda la misma desechada del proceso. Así se decide.-

    Facturas de gastos por chequeo médicos y traslados en taxis con motivo del parto. Al efecto, la parte contra quien se opuso la desconoció por cuanto la misma no emana de la empresa sino de un tercero ajeno al proceso, y por lo tanto no puede serle oponible, en consecuencia; queda la misma desechada del proceso. Así se decide.-

    Constancia de trabajo emanada de la empresa, en fecha 30 de marzo de 2009. Al efecto, la parte contra quien se opuso la impugnó por estar presentada en copia simple, en consecuencia; queda la misma desechada del proceso. Así se decide.-

    Recibos de pago de salario correspondientes a la actora desde el 15 de enero de 2008 al 30 de marzo de 2009. Al efecto, la parte contra quien se opuso la desconoció por cuanto la misma no emanada de la empresa sino de un tercero ajeno al proceso, y por lo tanto no puede serle oponible, en consecuencia; queda la misma desechada del proceso. Así se decide.-

    Denuncia de fecha 27 de agosto de 2008, interpuesta por la actora ante el Departamento Policial Mara, de la Secretaría de Seguridad y Orden Público de la Policía Regional. Al efecto, la parte contra quien se opuso la desconoció por cuanto la misma no emanada de la empresa, y por lo tanto no puede serle oponible, en consecuencia; queda la misma desechada del proceso. Así se decide.-

    Denuncia de fecha 22 de diciembre de 2008, interpuesta por la actora ante el ciudadano Alcalde del Municipio M.d.E.Z.. Al efecto, la parte contra quien se opuso la desconoció por cuanto la misma no emana de la empresa, y por lo tanto no puede serle oponible, en consecuencia; queda la misma desechada del proceso. Así se decide.-

    Denuncia de fecha 04 de marzo de 2009, interpuesta por la actora ante la Licenciada NORELIS GONZÁLEZ. Al efecto, la parte contra quien se opuso la desconoció por cuanto la misma no emanada de la empresa, y por lo tanto no puede serle oponible, en consecuencia; queda la misma desechada del proceso. Así se decide.-

    C.M. emanada del Dr. E.M. de fecha 3 de diciembre de 2009. Al efecto, la parte contra quien se opuso la desconoció por cuanto la misma no emanada de la empresa sino de un tercero ajeno al proceso, y por lo tanto no puede serle oponible, en consecuencia; queda la misma desechada del proceso. Así se decide.-

    Facturas de fechas, 16/02/2009; 12/12/2008, 10/10/2008, 19/01/2009; 27/01/2009, conjuntamente con facturas de gastos médicos varios, pagos de taxis. Al efecto, la parte contra quien se opuso la desconoció por cuanto la misma no emanada de la empresa sino de un tercero ajeno al proceso, y por lo tanto no puede serle oponible, en consecuencia; queda la misma desechada del proceso. Así se decide.-

    Certificado de nacimiento del menor Oneal de J.U.M. y partida de nacimiento emitida en fecha 29 de enero de 2009. Al efecto, la parte contra quien se opuso la impugnó por estar presentada en copia simple y no emanar de la empresa; en consecuencia, se desecha del proceso. Así se decide.-

    Factura por gastos funerarios de fecha 14 de mayo de 2009, por sepelio del menor Oneal de J.U.M.. Al efecto, la parte contra quien se opuso la desconoció por cuanto la misma no emanada de la empresa sino de un tercero ajeno al proceso, y por lo tanto no puede serle oponible, en consecuencia; queda la misma desechada del proceso. Así se decide.-

    Documento emanado por la Alcaldía del Municipio Mara, relativa a una orden de servicio en el cementerio san José para enterrar al menor Oneal de J.U.M. de fecha 07 de febrero de 2009. Al efecto, la parte contra quien se opuso la desconoció por cuanto la misma no emanada de la empresa sino de un tercero ajeno al proceso, y por lo tanto no puede serle oponible, en consecuencia; queda la misma desechada del proceso. Así se decide.-

    Acta de defunción del menor Oneal de J.U.M. expedida en fecha 04 de marzo de 2009. Al efecto la parte contra quien se opuso la desconoció por cuanto la misma no emanada de la empresa, no obstante la misma se constituye como un documento público, por lo que el medio de ataque no resulta el idóneo, en consecuencia se desestima el ataque efectuado, evidenciándose de dicho medio de prueba el fallecimiento del hijo de la ciudadana actora en fecha 07 de febrero de 2009, producto de una Sepsis neonatal precoz, y gozando de valor probatorio de parte de quien sentencia. Así se decide.-

    Contrato Colectivo para los trabajadores de la Construcción, vigente para el periodo 2007-2009. En relación a esta documental, este Tribunal considerando el carácter normativo otorgado por vía jurisprudencial al régimen de la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Industria de la Construcción, en aplicación del principio Iura Novit Curia, por el cual el Juez conoce el derecho, señala que se hace inoficiosa el análisis de dicho medio de prueba. Así se decide

    EXHIBICIÓN:

    Solicitó la exhibición de las Constancias Médicas emanadas por el Dr. E.A.M., de fecha 20 de octubre de 2008 y 10 de octubre de 2008, así como de los cheques N° 86004992 y 42770078, de la cuenta N° 01340073330733025131, girados por ARQUILUZ contra BANESCO a favor de la ciudadana actora. Al efecto, la parte demandada manifestó no poder exhibir dichas documentales pues las mismas no emanan de la empresa y por ende no se encuentran en su poder, en tal sentido, dentro del marco previsto en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, se desecha del proceso este medio de prueba, toda vez; que la parte promovente no llenó los requisitos de procedibilidad contemplado en el referido artículo. Así se decide.-

    INSPECCIÓN JUDICIAL:

    Solicitó que le tribunal se trasladase y constituyese en la sede del Archivo de este Circuito Judicial Laboral, a los fines de que se verificase si en los registros desde el 30 de marzo de 2009, hasta el 06 de abril de 2009, si la demandada efectuó la Participación de despido correspondiente. Al efecto, siendo el día y la hora fijada para llevar a efecto la evacuación de dicho medio de prueba, fue notificada la ciudadana I.L., quien es coordinadora de archivo, y una vez indicados los puntos de la referida inspección la notificada ingresó al Sistema Juris 2000, a los fines de verificar por intervinientes el nombre de la ciudadana demandante A.R.M. al igual que su cedula de identidad Nro. 11.286.856, dicho sistema solo arrojo como resultado que cursa por ante este Circuito Laboral una sola causa hasta la fecha con esos datos cuyo numero asignado es VP01-L-2009-001314, Por otra parte, la notificada mostró diversidad de carpetas de color marrón en donde se verificó el control de participaciones de despido las cuales fueron exhaustivamente revisadas tanto por la representación judicial de la parte demandante como por quien suscribe, de ambas búsquedas se dejó constancia que no constan por ante este circuito participación de despido alguna con relación a la ciudadana A.R.M. antes identificada. En tal sentido, considera esta sentenciadora que dicho medio de prueba no aportó al proceso elementos de convicción tendentes a dirimir lo controvertido, motivo por el cual se desecha del proceso. Así se decide.-

    TESTIMONIALES:

    Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos K.J.F. y WILCO A.M.S., ambos identificados en autos, quienes en la oportunidad procesal correspondiente para su evacuación, dieron respuesta a las preguntas efectuadas tanto por las partes como por el Tribunal en los siguientes términos:

    K.F.: Manifestó conocer a la demandante de el Mojan, en el Centro Costanero donde trabajaron, que la demandante era asistente del Ingeniero, que planificaba el trabajo de la obra, los albañiles, graniteros, etc., que el Ingeniero Martínez era el jefe y luego venía ella, manifestó que la demandante fue despedida estando embarazada “o algo así fue” y luego manifestó que la despidieron el 30 de marzo cuando dio a luz, que luego que la demandante salió, ella quedo a cargo de la obra junto con otros compañeros, expuso que la relación del Jefe con la demandante era “horrible”, que nunca tuvo consideración con ella.

    WILCO MENDEZ: Manifestó conocer a la demandante en el Terminal de Pasajeros donde comenzaron a trabajar, que la demandante era como capataz pues era quien los dirigía, que era como la Capataz pero no la Jefe de la Obra, que el Jefe de la obra era F.M., que cuando él se retiró la demandante estaba embarazada, que él se retiró y la demandante siguió trabajando y que si llegó a ver los in paces entre la demandante y el ingeniero F.M..

    De conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considera esta sentenciadora que dichas testimoniales aportan elementos de convicción únicamente sobre la existencia de una relación de trabajo, el cargo desempeñado por al demandante y las funciones desplegadas por ésta, y en ese sentido, gozan de valor probatorio de parte de quien sentencia. Así se decide.-

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

    PUNTO PREVIO:

    Opuso como defensa previa, la prescripción de la acción por cuanto la demandante manifiesta en su escrito de demanda, que prestó sus servicios hasta el 30 de marzo de 2009, pero que en la presente causa se presentó una incidencia que fue resuelta mediante sentencia de fecha 19/10/2009, mediante la cual se dejó sin efecto la certificación realizada el 10/07/2009, lo cual conllevó a que el Tribunal a quo a notificar nuevamente mediante carteles a la demandada, notificación que se hizo efectiva el 23/11/10, por lo que desde la fecha de terminación de la relación de trabajo y la fecha en la cual fue notificada la demandada, transcurrió un año, diez meses y veintitrés días, lo que excede con creses el lapso previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    DOCUMENTALES:

    Marcados con los N° “1” y “2”, recibos de pago de honorarios profesionales correspondientes a la demandante en el mes de marzo de 2009. Siendo que los mismos fueron reconocidos por la parte contra quien se opusieron, y de ellos se evidencia el salario devengado por la demandante en el mes de marzo de 2009, gozan de valor probatorio de parte de quien sentencia.

    Marcado con el N° “3”, Contrato de Trabajo. Al efecto, la parte contra quien se opuso la impugnó por carecer de firma, en consecuencia, se desecha del proceso. Así se decide.-

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Habiendo analizado esta sentenciadora las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el proceso, considera pertinente, analizar en primer lugar, la defensa de PRESCRIPCIÓN opuestas por la parte demandada ARQUILUZ C.A., haciéndose esta jurisdicente conteste con el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 823, de fecha 16 de mayo de 2008, en la cual estableció:

    En este orden de ideas, esta Sala ha admitido mediante decisión N° 501/2002, que la valoración de las pruebas forma parte de la autonomía e independencia que los jueces tienen al decidir los conflictos. En efecto, dicho fallo dispuso:

    (...) la valoración de las pruebas forma parte de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, quienes, dentro del marco de la Constitución y de las leyes, al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole flagrantemente derechos o principios constitucionales

    .

    No obstante de lo anterior, se aprecia que de la valoración efectuada por dicho Juzgado, se advierte que resulta omitido o se prescinde de algún aspecto de éstas que guarde relación con un hecho que haya sido alegado y controvertido dentro del proceso, el cual pudiera ser determinante para la resolución de la causa, por lo que se puede afirmar la existencia de un grave error de juzgamiento que la doctrina y jurisprudencia denominan silencio de pruebas que, por lo general, comporta violación al derecho a la defensa y, por ende, al debido proceso que reconoce el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Debido a esto, esta Juzgadora debe valorar lo alegado en el escrito de promoción de pruebas por ser un hecho concluyente para resolver la presente causa, por lo cual para considerar la procedencia de la reclamación laboral interpuesta, debe este Tribunal pronunciarse sobre lo alegado con respecto a las defensas de fondos, pasando a resolver el punto previo alegado por la accionada. Así se decide.-

    De conformidad con lo dispuesto en los artículos 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, opuso la representación judicial de la demandada, la prescripción de la acción en la presente causa, bajo el fundamento de que la actora prestó sus servicios hasta el 30 de marzo de 2009, pero que en la presente causa se presentó una incidencia que fue resuelta mediante sentencia de fecha 19/10/2009, mediante la cual se dejó sin efecto la certificación realizada el 10/07/2009, lo cual conllevó a que el Tribunal notificara nuevamente mediante carteles a la demandada, notificación que se hizo efectiva el 23/11/10, por lo que desde la fecha de terminación de la relación de trabajo y la fecha en la cual fue notificada la demandada, transcurrió 01 año, 10 meses y 23 días, lo que excede con creses el lapso previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Al respecto resulta necesario aclarar cual es la oportunidad en la cual debe oponerse la prescripción, la cual está consagrada como principio general en el artículo 1.952 del Código Civil de Venezuela, e igualmente el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala:

    En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar (…)

    En concordancia con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece:

    Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuales de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar.

    De los artículos citados ut supra, se entiende que es en la contestación de la demanda la oportunidad legal y procesal para que el demandado pueda hacer uso de todas las defensas que considere convenientes, sin embargo esta Juzgadora considera que es necesario hacer alusión a la sentencia No. 0319 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, dictada por el Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, de fecha 25 de abril del 2005, la cual expone:

    (…) En el caso bajo análisis, el punto controvertido en autos está dirigido a la oportunidad de la oposición de la defensa de prescripción de la acción en el nuevo proceso laboral, por lo que se considera necesario puntualizar lo siguiente:

    El artículo 1.952 del Código Civil dispone que la prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el transcurso del tiempo y bajo las demás condiciones que fije la Ley: Igualmente, el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil establece que es en la oportunidad de la contestación de la demanda que el demandado debe oponer las defensas o excepciones perentorias que enerven la pretensión del demandante.

    En consecuencia, la prescripción al ser una defensa de fondo que no extingue la obligación de pleno derecho, conforme al antiguo procedimiento laboral, debía necesariamente ser alegada por la parte demandada en la primera oportunidad que actuara en juicio, es decir, en la oportunidad procesal preclusiva de la contestación a la demanda, por cuanto era esa la oportunidad procesal que el demandado tenía para oponer las defensas tendientes a enervar la pretensión del actor, las cuales serían objeto del debate probatorio.

    Pero es el caso, que al precisar la Sala que en el nuevo procedimiento laboral la primera oportunidad que tiene la parte demandada para actuar en juicio y frente a la que puede con la parte accionante mediar y conciliar sus posiciones para poner fin a la controversia a través de los medio de autocomposición procesal o, por el contrario, oponer las defensas tendientes a enervar lo pretendido por el demandante es en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar y no en el acto de contestación de la demanda (tal y como así ocurría en el procedimiento laboral que se sustanciaba antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), debe necesariamente establecer este alto Tribunal que se considerará opuesta la prescripción de la acción cuando la misma sea presentada por la parte accionada en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar. Así se establece. (…)

    Por lo tanto, de acuerdo al criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social establecido, se puede determinar que la prescripción de la acción debe considerarse opuesta cuando la parte la alegue, ya sea en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar o en el acto de contestación de la demanda, debido a que en el nuevo proceso laboral la primera oportunidad para presentar sus defensas es en la audiencia preliminar con el escrito de promoción de pruebas, por lo tanto el hecho de que el demandado alegue la prescripción en esta oportunidad debe considerarse que se realizó de manera oportuna, ya que si no es menos cierto que fue de forma anticipada esto no puede entenderse como negligencia, por lo tanto se puede concluir que dicha defensa fue opuesta de forma oportuna. Quede así entendido.-

    De modo que en relación al fondo de la prescripción alegada, es necesario señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 1952 del Código Civil, la prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley. Aplicando el principio de la prescripción, a materia laboral, el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo concatenado con el artículo 64 ejusdem, estipulan:

    Artículo 61. Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios.

    Artículo 64. La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

    1. Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

    2. Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

    3. Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

    4. Por las otras causas señaladas en el Código Civil.

       Ahora bien, sabemos que la prescripción se interrumpe con la interposición de la demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que se logre la notificación antes de expirar el lapso de prescripción, o bien se protocolice ante la oficina de Registro correspondiente la copia certificada mecanografiada del libelo de la demanda con la orden de comparecencia del demandado antes de la expiración del lapso, sin embargo en materia laboral se ha otorgado un lapso de gracia equivalente a dos meses para lograr la notificación del demandado; quiere decir esto, que las acciones laborales no prescribirán sino hasta después de dos (02) meses mas, al término de un (1) año que otorga la Ley, esto no quiere decir que en ese lapso se puede interrumpir la prescripción; ese término adicional es simplemente para que el accionante pueda tener la posibilidad de ejercer la interrupción hasta el último día del año fijado por la Ley, quedándole dos (02) meses para llevar a cabo el segundo acto que va a producir el efecto interruptivo, que sería la notificación de la parte demandada dentro del plazo previsto en la norma.

       En el caso bajo análisis, se observa que en el escrito libelar la demandante señala que la fecha de culminación de la relación laboral, atiende al 30 de marzo de 2009, con lo cual, su acción debía prescribir en fecha 30 de marzo de 2009. En este sentido quien Sentencia observa, a través del comprobante de recepción de documentos emitido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, cursante al folio nueve (09), que la demanda fue presentada en fecha 08 de junio de 2009, es decir, a escasos 02 meses y 08 días del fenecimiento del vínculo laboral, de lo cual fácilmente se deduce que la demandante accionó antes del lapso previsto en el artículo 61 de la Ley Sustantiva Laboral. Quede así entendido.-

       Por otra parte, ciertamente se evidencia de autos que en la presente causa se presentó una incidencia que fue resuelta mediante sentencia de fecha 19/10/2009 emanada del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual dejó sin efecto la certificación realizada el 10/07/2009, lo cual conllevó a que el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución notificara nuevamente mediante carteles a la demandada, notificación que se hizo efectiva el 23/11/10. Bajo esta percepción, según lo alega la demandada, el hecho de que la demandante accionara antes del vencimiento del lapso previsto en el artículo 61 ejusdem, perdería su trascendencia, pues la interrupción conforme se establece en el literal a) del artículo 64, surte sus efectos “siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes”; sin embargo, igualmente debe quien sentencia hacer referencia a que cursa al folio 137 de las actas procesales, diligencia suscrita por la representación judicial de la parte demandada, con lo cual, a criterio de quien sentencia, la demandada se dio por notificada del presente procedimiento, en el entendido, que la notificación posteriormente ordenada por el Tribunal a quo, atiende a que, una vez resuelto por Tribunal de Alzada el recurso planteado por la parte actora, habían transcurrido mas de 10 meses desde la primera notificación, de tal manara, que en forma alguna ha de entenderse como prescrita la presente acción, pues la reposición de la causa al estado de que se practicase la notificación del ciudadano Procurador General de la República, no altera la estadía a derecho de la demandada, pues la misma dejó constancia expresa en autos de estar en conocimiento de la presente acción incoada en su contra. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE, de excepción al fondo de prescripción opuesta por la representación judicial de la parte demandada, haciéndose menester analizar el fondo de lo controvertido. Así se decide.-

       CONCLUSIONES AL FONDO

       Analizado detenidamente todo el material probatorio aportado por la parte demandante en el presente juicio y resuelto previamente lo relativo a al excepción al fondo de prescripción opuesta por la representación judicial de la parte demandada, este Tribunal pasa a emitir su pronunciamiento orientado a las siguientes consideraciones:

       Del contenido del escrito libelar se evidencia, que la demandante manifiesta ser acreedora de la totalidad de sus Prestaciones Sociales, habida cuenta que la demandada a la terminación de la relación laboral no ha hecho efectivo el pago de las mismas, y esto indiscutiblemente se convierte en el punto controvertido en el caso bajo estudio.

       Lo anterior deviene, de la inversión de la carga probatoria que se suscita, cuando en principio, por aplicación de las prerrogativas otorgadas a la demandada conforme lo previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, se entiende contradicha la demanda en todas sus partes, sin embargo, bajo la interpretación de la normativa establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal, tal situación jurídica pierde su trascendencia, pues del análisis del material probatorio aportado en actas quedó demostrado que efectivamente existió un vinculo jurídico de naturaleza laboral entre la ciudadana A.R.M. y la Sociedad Mercantil ARQUILUZ, C.A., de tal manera que al quedar establecida la prestación de un servicio por parte de al demandante y a favor de la accionada, tiene esta última la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones de la actora, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, quedando así el demandante, eximido de probar sus alegatos cuando quede comprobada la prestación de un servicio personal, aun cuando el demandado no la califique como relación laboral (presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo), endosándose pues en la demandada, la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, en el caso de marras, es la demandada quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que conforman los puntos controvertidos bajo examen. Quede así entendido.-

       Partiendo pues de las consideraciones que anteceden, observa esta sentenciadora que la parte demandada no aportó al proceso medio de prueba alguna capaz de rebatir los alegatos de la demandante, siendo que de las probanzas cursantes en actas, valoradas bajo el principio de comunidad de la prueba, ha quedado establecido la existencia de una relación laboral, el cargo desempeñado por la demandante, el salario devengado entre otros elementos constitutivos del vinculo laboral que existió con la demandada, pero no es posible extraer de las mismas que efectivamente esta última, haya honrado su obligación frente a la accionante, por lo que solo queda de quien sentencia; analizar los conceptos demandados y verificar la procedencia en derecho de los mismos. Así se establece.-

       En ese sentido, la demandante fundamenta su reclamo bajo el amparo de la Contratación Colectiva de la Construcción, sin embargo, ha quedado plenamente demostrado con el devenir del proceso, que la demandante se desempeñó como “ASISTENTE DEL INGENIERO RESIDENTE”, cargo este que no se encuentra contemplado dentro del Tabulador del referido cuerpo normativo.

       Al efecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de noviembre de 2007, caso J.E.B.V.. CADAFE, dejo sentado lo siguiente:

       Omissis….”A modo de reflexión, esta Sala considera oportuno señalar que, la determinación de la norma más favorable debe hacerse casuísticamente y estar basada en la flexibilidad y en la equidad: flexibilidad para poder adoptar, en cada caso, el método más adecuado, lo que implica la posibilidad de que existan y coexistan varios; y equidad, para que la solución a la que se llegue por vía de su aplicación no resulte reñida con los derechos inalienables de los trabajadores, ni agravie los igualmente legítimos intereses de los empleadores”.

       Por su parte, la cláusula 1°, literales D) y J) de la Convención Colectiva para los Trabajadores de la Industria de la Construcción, vigente para el periodo 2007-2009, define lo siguiente:

       D. Trabajador: Este término se refiere a todos lo trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen alguno de los oficios que estén contemplados en el tabulador de oficios y salarios de la presente Convención, de conformidad con los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo. Trabajador por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o comisión: Es aquel que ejecuta su trabajo por metro, por unidad de obra, por pieza o por tarea, cuyo salario o pago no podrá ser inferior al previsto en el tabulador de oficios y salarios que forman parte de esta Convención. El trabajador tendrá derecho a todos los beneficios previstos en esta Convención y en la Ley Orgánica del Trabajo vigente

       .

       J. Partes: Son partes de esta Convención, las Cámaras, las Federaciones y los Sindicatos, en representación de los Empleadores y de los Trabajadores previstos en las definiciones

       . (subrayado el Tribunal).

       Así pues, en base a los argumentos de hecho y de derecho explanados ut supra, consecuencialmente con el criterio jurisprudencial que antecede, así como de la valoración y compendio del material probatorio aportado, sin menoscabo al principio de primacía de la realidad sobre las formas, se constata que el cargo desempeñado por la ciudadana A.M., a saber; “ASISTENTE DEL INGENIERO RESIDENTE” efectivamente no se encuentra contemplado en el tabulador de oficios anexo y parte integrante de la Contratación Colectiva, de allí que forzosamente colige esta operadora de justicia, que el régimen legal aplicable a la demandante y para la resolución del conflicto aquí planteado, es la Ley Orgánica del Trabajo, pues la demandante no se subsume dentro de los supuestos de aplicabilidad de la Convención Colectiva para los Trabajadores de la Industria de la Construcción, vigente para el periodo 2007-2009, resultando en consecuencia, IMPROCEDENTES las reclamaciones relativas a las DIFERENCIAS SALARIALES, así como los beneficios contemplados en las cláusulas 18 y 19 del referido cuerpo normativo, relativos a los UTILES ESCOLARES y la BONIFICICACIÓN POR NACIMIENTO. Así se decide.-

       Así pues, ha quedado demostrado en autos, que la relación de trabajo se extendió, desde el 02 de enero de 2008, hasta el 30 de marzo de 2009, fecha en la cual fue despedida sin justificación alguna, Así pues, queda reconocido por efectos procesales contenidos en el artículo 72 de la Ley Adjetiva Laboral, efectivamente se extrae que la demandante en cuestión, laboró de manera continua por espacio de un (01) año, dos (02) meses y veintiocho (28) días. Que así entendido.-

       Partiendo de lo anterior, no queda mas que entrar a analizar pormenorizadamente, los conceptos y montos reclamados por el actor, a fin de determina la procedencia en derecho o no de los mismos. En tal sentido, se extrae del escrito libelar, y así que ha quedado reconocido en autos y admitido por la parte demandada, que la demandante devengó durante la vigencia de la relación de trabajo, un salario mensual de (Bs. 1.700,oo), lo que equivale a un salario diario de (Bs. 56.66). Ahora bien, una vez determinado el salario devengado por el actor, al sumarle, la alícuota de Bono Vacacional y la alícuota de Utilidades, en base a los límites establecidos en los artículos 219 y 174, efectivamente se obtendrá un Salario Integral diario el cual será el utilizado para el cálculo de la Prestación de Antigüedad. Quede así entendido.-

       PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

       De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Sustantiva Laboral, y claros en base a los argumentos de derecho que anteceden, resulta por aplicación del referido artículo lo siguiente:

       Periodo Salario Normal Mensual Salario Normal Diario Alíc. Bono Vac. Alic. Utilidades Salario Integral Días Acumulado

       Ene-08 Bs 1.700,00 Bs 56,67 Bs 1,10 Bs 0,27 Bs 58,04 0 Bs 0,00

       Feb-08 Bs 1.700,00 Bs 56,67 Bs 1,10 Bs 0,27 Bs 58,04 0 Bs 0,00

       Mar-08 Bs 1.700,00 Bs 56,67 Bs 1,10 Bs 0,27 Bs 58,04 0 Bs 0,00

       Abr-08 Bs 1.700,00 Bs 56,67 Bs 1,10 Bs 0,27 Bs 58,04 5 Bs 290,19

       May-08 Bs 1.700,00 Bs 56,67 Bs 1,10 Bs 0,27 Bs 58,04 5 Bs 290,19

       Jun-08 Bs 1.700,00 Bs 56,67 Bs 1,10 Bs 0,27 Bs 58,04 5 Bs 290,19

       Jul-08 Bs 1.700,00 Bs 56,67 Bs 1,10 Bs 0,27 Bs 58,04 5 Bs 290,19

       Ago-08 Bs 1.700,00 Bs 56,67 Bs 1,10 Bs 0,27 Bs 58,04 5 Bs 290,19

       Sep-08 Bs 1.700,00 Bs 56,67 Bs 1,10 Bs 0,27 Bs 58,04 5 Bs 290,19

       Oct-08 Bs 1.700,00 Bs 56,67 Bs 1,10 Bs 0,27 Bs 58,04 5 Bs 290,19

       Nov-08 Bs 1.700,00 Bs 56,67 Bs 1,10 Bs 0,27 Bs 58,04 5 Bs 290,19

       Dic-08 Bs 1.700,00 Bs 56,67 Bs 1,10 Bs 0,27 Bs 58,04 5 Bs 290,19

       Ene-09 Bs 1.700,00 Bs 56,67 Bs 1,26 Bs 0,31 Bs 58,23 7 Bs 407,64

       Feb-09 Bs 1.700,00 Bs 56,67 Bs 1,26 Bs 0,31 Bs 58,23 5 Bs 291,17

       Mar-09 Bs 1.700,00 Bs 56,67 Bs 1,26 Bs 0,31 Bs 58,23 5 Bs 291,17

       TOTAL Bs 3.601,68

       De cuadro que antecede se desprende un total adeudado a la demandante por concepto de Antigüedad de TRES MIL SEISCIENTOS UN BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 3.601,68). Así se decide.-

       VACACIONES VENCIDAS:

       En relación a este concepto manifiesta la parte demandante en su escrito libelar, que le son adeudadas las vacaciones originadas con ocasión del servicio prestado a la demandada, observando esta sentenciadora que la parte demandada, titular de la carga probatoria en relación al concepto bajo estudio, no logro demostrar y/o traer al proceso elementos de convicción en cuanto a los hechos que conllevaran a esta jurisdicente a concluir que efectivamente le fue cancelado dicho conceptos, por lo que; partiendo de lo contemplado en los artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, tenemos que le es adeudado a la actora, en total la cantidad de 22 días, a razón de Bs. 56.67, lo que arroja un total adeudado por concepto de VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDOS, de UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.246,74). Así se decide.-

       UTILIDADES VENCIDAS

       En este mismo orden de ideas, tenemos que en relación a este concepto, igualmente no logro la demandada demostrar y/o traer al proceso elementos de convicción en cuanto a los hechos que conllevaran a esta jurisdicente a concluir que efectivamente le fue cancelado dicho conceptos, por lo que considera esta jurisdicente que debe serle cancelado a la demandante, dentro del marco previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo un total de 15 días a razón de Bs. 56.67, lo que arroja un total adeudado por concepto de UTILIDADES VENCIDAS de OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 850,05). Así se decide.-

       INDEMNIZACIONES:

       Al respecto, el artículo 125 de la Ley Orgánica del trabajo establece:

       Artículo 125. Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:

       1) Diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses.

       2) Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

       Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:

    1. Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses;

    2. Treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis (6) meses y menor de un (1) año;

    3. Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o superior a un (1) año;

    4. Sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años; y

    5. Noventa (90) días de salario, si excediere del límite anterior.

       El salario de base para el cálculo de esta indemnización no excederá de diez (10) salarios mínimos mensuales.

       PARÁGRAFO ÚNICO.-. Lo dispuesto en este artículo no impide a los trabajadores o sus causahabientes el ejercicio de las acciones que puedan corresponderles conforme al derecho común.

       Bajo el amparo de la norma que antecede, tenemos que por concepto de Indemnización Sustitutiva de Preaviso, conforme al literal c), corresponde a la demandante la cantidad de 45 días, así mismo, en lo que se refiere a la Indemnización por Despido, corresponde al demandante la cantidad de 30 días conforme a los previsto en el numeral 2° del artículo 125 ejusdem, lo cual crea un total adeudado de 75 días, que a razón de su último Salario Integral, a saber (Bs. 58,23), arroja un monto adeudado de CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 4.367,25). Así se decide.-

       Por otro lado, en lo que respecta a la reclamación por Indemnizaciones por DAÑO EMERGENTE y DAÑO MORAL, que plante la demandante, vale destacar que cuando se demanda la indemnización de daños materiales por hecho ilícito del patrón, el sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones deberá aplicar la normativa del derecho común. Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las Leyes especiales, deberá probar de conformidad con el Artículo 1.354 del Código Civil los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa el patrón, criterio éste mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado por la Sala de Casación Social.

       En ese sentido, vale destacar que tanto la doctrina patria como la Jurisprudencia han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito, como principal generador de las indemnizaciones, que en esta oportunidad reclama la actora, los siguientes:

1. - El Incumplimiento de una conducta preexistente;

2. - El carácter culposo del incumplimiento;

3. - Que el incumplimiento sea lícito o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo;

4. - Que se produzca un daño; y

5. - La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto.

   De igual forma en sentencia de fecha 17 de mayo de 2005, N° 505, Expediente N!° 2004-1625, se estableció que para que pueda establecerse una responsabilidad patronal debe existir la relación de causalidad entre el daño y el trabajo prestado o los hechos ilícitos que se le atribuyen al empleador, donde el trabajador, tiene la carga de probar esa relación de causalidad.

   “…La doctrina ha sentado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es victima su empleado. La relación de causalidad es, pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente; en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviviente se llama complicación; la condición es empleado, en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender algunas cosa de una condición (PAVESE-GANIBELI. ENFERMEDADES PROFESIONALES EN LA MEDICINA DEL TRABAJO EN EL DERECHO LABORAL)…”

   En este orden de ideas, la parte actora reclama el pago de las indemnizaciones por DAÑO EMERGENTE y DAÑO MORAL, derivadas de la muerte de su hijo de nombre ONEAL URDANETA, quien falleció a trece (13) días de su nacimiento, y según lo alega en su escrito libelar, a causa de las constantes problemáticas suscitadas con el Ingeniero Residente de la Obra; situación que con el escaso material probatorio aportado no quedó demostrada, pues en primer término; se desprende de la documental rielante al folio 78, relativa al acta de defunción del niño, su deceso fue producto de una Sepsis Neonatal Precoz.

   Al respecto, según un Boletín de la Sociedad de Pediatría de Venezuela, emitido en el año 2006. Se denomina sepsis neonatal al síndrome clínico caracterizado por signos y síntomas de infección sistémica, que se confirma al aislarse en el hemocultivo, bacterias, hongos o virus y que se manifiesta dentro de los primeros 28 días de vida, aunque actualmente se tiende a incluir las sepsis diagnosticadas después de esta edad, en recién nacidos de muy bajo peso (RNMBP