Decisión de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 16 de Septiembre de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del

Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

203º y 154º

Caracas, 16 de septiembre de 2013

AP21-L-2013-000315

En el juicio por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos incoada por la ciudadana J.G.R., titular de la cédula de identidad Nº 12.486.848, representada por el abogado F.L., inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 97.228; contra la Sociedad Mercantil J.M.C.S. C.A. , inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 4 de agosto de 2008, bajo el Nº 46, tomo 1866 A, y solidariamente los ciudadanos R.J.L.d.N. y J.M.C.H., titulares de las cedulas de identidad Nº 15.048.626 y 6.208.803, respectivamente, representados por los abogados R.S. y otros, inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 47.925; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 14º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 26 de julio de 2013 se celebró la audiencia de juicio en la cual fueron tachadas las testimoniales de los ciudadanos Aysha C.M.M., Zolina L.R.E. y R.G. y en fecha 5 de agosto de 2013 se celebró la audiencia de la tacha, oportunidad en la cual se dictó el dispositivo del fallo, declarándose desistida la tacha de las testimoniales y sin lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes:

I

Alegatos de la parte actora

En el escrito libelar, la parte actora aduce que comenzó a prestar servicios en forma única, continua, directa, subordinada, exclusiva e ininterrumpidamente para la Sociedad Mercantil J.M.C.S. C.A. y los ciudadanos R.J.L.d.N. y J.M.C.H., en fecha 18 de septiembre de 2008, desempeñando el cargo de Manicurista, en el horario comprendido entre las 8 a.m. y las 5 p.m., de lunes a sábado, siendo los días domingos y feriados de descanso semanal, devengando un salario promedio (variable) mensual de Bsf. 6.518,88, correspondiente al 70% de comisión por el servicio prestado; hasta el día 6 de junio de 2012 cuando fue despedida sin justa causa.

Señala que durante los 3 años, 8 meses y 19 días de prestación de servicio no disfrutó de los beneficios contenidos en la legislación laboral, tales como vacaciones, bono vacacional, utilidades, pago de los días de descanso y feriados, la porción correspondiente a la parte variable de sus comisiones, seguro social y política habitacional.

Expresa que luego de haber concluido el nexo laboral realizó un reclamo por ante la Inspectora del Trabajo para el cobro de sus prestaciones sociales y demás derechos laborales, el cual se sustancio bajo el expediente Nº 027-2012-03-01298, sin embargo no obtuvo respuesta satisfactoria alguna, por lo que reclama el pago de los siguientes conceptos y montos: (1) salario de los días domingos y feriados no cancelados Bsf. 34.949,58, (2) prestación de antigüedad Bsf. 36.773,82; (3) intereses de la prestación de antigüedad Bsf. 8.168,99; (4) vacaciones y bono vacacional Bsf. 19.701,51; (5) utilidades Bsf. 10.040,95; (6) indemnización por despido injustificado Bsf. 36.773,82 y; (7) beneficio de alimentación Bsf. 7.560,00; estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 162.866,30 mas los intereses de mora, indexación y las costas del proceso.

Finalmente solicita la entrega de la constancia de trabajo, de afiliación al régimen prestacional de empleo, las planillas 14-02, 14-03, 14-100 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y el estado de cuenta del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (F.A.O.) o que en su defecto sea condenada la demandada a realizar las respectivas contribuciones.

II

Alegatos de los codemandados

Los codemandados Sociedad Mercantil J.M.C.S. C.A. y los ciudadanos R.J.L.d.N. y J.M.C.H. demandados solidariamente en forma personal al momento de contestar la demanda señalaron que niegan, rechazan y contradicen tanto en los hechos como en el derecho la demanda.

Aducen que el negocio entre las partes se explotaba basado en la buena fe y la confianza, en el cual la actora dependía de la producción en el mes y llevaba un control para repartir las ganancias mediante los tickets relacionaba por los servicios prestados y los montos cobrados a los clientes, lo que no se corresponde a una relación laboral, en la que el trabajador no presenta tickets para el cobro, sino que percibe el salario estipulado por el patrono.

Niegan, rechazan y contradicen la existencia de una relación de carácter laboral, pues no se encontraban presentes sus elementos necesarios, tales como salario, subordinación y ajenidad, ya que lo cierto es que entre las partes existió una relación de carácter mercantil, en la cual ambas partes se beneficiaban de las ganancias y asumían las perdidas del negocio, percibiendo la demandante el 70% sobre la ganancia bruta de los servicios de manicure y pedicure realizados y la empresa el 30%, por lo que no se encuentran obligados a reconocerle beneficios laborales pretendidos por la actora por lo que oponen la falta de cualidad de interés.

Señalan que en el ramo de la peluquería se conocen 2 clases de clientes, el cliente fijo que asiste al salón de manera periódica para ser atendido por el mismo profesional y el cliente de paso o de calle, que acude de manera eventual buscando los servicios de un profesional de su preferencia o el que este disponible, lo cual se maneja por turnos que son organizados por los profesionales y el encargado de la peluquería.

Expresan que los instrumentos esenciales o necesarios para prestar los servicios profesionales e independientes eran de la propiedad de la demandante y que no recibía instrucciones o supervisión para realizar su oficio, ya que lo realizaba de acuerdo a su pericia y bajo su propio arbitrio.

Aducen que no existe un contrato laboral, sino un contrato mercantil; que la demandante no estaba subordinada a los codemandados, pues no recibía instrucciones, ordenes, ni cumplía horario alguno, podía establecer la cantidad de clientes que atendía por día y fijar el precio y las horas de cada cita, no percibía salario sino el 70% de los ingresos de los servicios por ella prestados.

Niegan, rechazan y contradicen que la relación laboral comenzara en fecha 18 de septiembre de 2008 y finalizara en fecha 6 de junio de 2012, por despido injustificado, pues lo cierto, es que las partes convinieron asociarse mediante un contrato mercantil en fecha 18 de septiembre de 2008, el cual finalizó en fecha 6 de junio de 2012 por la voluntad de ambas partes y no por el supuesto y negado despido sin justa causa.

Niegan, rechazan y contradicen el salario y horario de trabajo invocado en el libelo de la demanda, pues la actora no estaba sujeta a horario alguno y percibía el 70% de los servicios prestados por ella, debiendo acotar que la consecuencia de no asistir o de asistir y no prestar servicio a los clientes, era que no percibía pago alguno independientemente de su asistencia o no al salón.

Asimismo y en supuesto negado que sea desechada la falta de cualidad opuesta niegan, rechazan y contradicen la procedencia del pago de los días de descanso y feriados, pues la demandante no devenga un salario mixto, sino por el contrario un salario variable, por lo que no le corresponde pago alguno por este reclamo.

Por todos los motivos expresados solicitan sea declarada con lugar la falta de cualidad opuesta y sin lugar la demanda, así como su expresa condenatoria en costas.

III

De la controversia y carga de la prueba

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

En este sentido, corresponde a este Juzgador resolver: 1) la falta de cualidad invocada; 2) La calificación jurídica de la prestación de servicios de la actora a favor de los codemandados, y 3) La procedencia o no de los conceptos reclamados, correspondiéndole a éstos últimos la carga probatoria, de acuerdo a los términos en que se dio contestación a la demanda.

Establecido lo anterior, pasa este Sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

IV

Análisis de las pruebas

Parte actora

Documentales

Que corren insertas a los folios Nº 62 al 137, ambos inclusive y sobre las cuales se deja expresa constancia que la apoderada judicial de las codemandadas no realizó contradicción alguna, sino que por el contrario hizo valer el reclamo presentado por la parte actora en sede administrativa respecto al horario, pues señaló un horario distinto al indicado en el libelo de la demanda. En tal sentido, pasamos a.l.d.d. acuerdo de la siguiente forma:

Folio Nº 62 al 137, ambas inclusive, marcadas “B”; rielan copias certificadas del procedimiento de reclamo incoado por la parte actora contra la demandada ante la Inspectoría del Trabajo, las cuales se desechan del proceso de conformidad con el principio de alteridad de la prueba, ya que su contenido se fundamentan en los propios dichos de la reclamante, lo cual no le resultan oponibles a las codemandadas. Así se establece.

Exhibición

De: (1) los recibos de pago de salario mensual y comprobantes de egreso – emisión de cheques; (2) registro mercantil – acta constitutiva y estatutos sociales; (3) registro de vacaciones; (4) registro de asegurado – forma 14-02, participación de retiro del trabajador – forma 14-03 y constancia de trabajo para el I.V.S.S. – forma 14-100; (5) control de asistencia – entrada y salida de empleados y; (6) registro – libro – de horas extras.

Se dejó constancia que la apoderada judicial de los codemandados señaló que no exhibe los recibos de pago de salario mensual, pues entre las partes no existe una relación laboral, por lo que mal pueden ser exhibidos el registro de vacaciones, registro de asegurado – forma 14-02, participación de retiro del trabajador – forma 14-03 y constancia de trabajo para el I.V.S.S. – forma 14-100, control de asistencia – entrada y salida de empleados y registro – libro – de horas extras. En tal sentido, tenemos que no obstante que no fueron exhibidos durante la audiencia de juicio, mal podríamos aplicar la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo toda vez que no fueron aportados las copias o los datos sobre el contenido de los documentos. Así se establece.

En lo que respecta registro mercantil – acta constitutiva y estatutos sociales se dejó constancia que fue exhibido señalando que constan a los autos los mismos. Al respecto, el apoderado judicial de la parte actora no realizó observación alguna y se ordenó su inmediata devolución una vez constatado que cursan del folio Nº 77 al 83, ambos inclusive, de la pieza Nº 1. En tal sentido, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia todo lo referido a la constitución y objeto de la codemandada Sociedad Mercantil J.M.C.S. C.A. Así se establece.

Informes

A: (1) Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y; (2) Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES), cuyas resultas no rielan a los autos y sobre las cuales se dejó constancia que la parte promovente desistió de su evacuación, lo cual fue homologado por el Tribunal, por lo que mal pudiéramos otórgale valor probatorio alguno. Así se establece.

(3) Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), cuyas resultas rielan a los folios Nº 252 al 258, ambos inclusive, de la pieza Nº 1 y sobre las cuales no fueron presentadas observaciones; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia la información tributaria de los codemandados Sociedad Mercantil J.M.C.S. C.A. y los ciudadanos R.J.L.d.N. y J.M.C.H. que se encuentra en el mencionado Instituto. Así se establece.

(4) Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), cuyas resultas rielan a los folios Nº 210 al 221, ambos inclusive, de la pieza Nº 1 y sobre las cuales se dejó constancia que la apoderada judicial de los codemandados señaló que de su contenido se observa que la demandante realiza aportes voluntarios ante el mencionado Ente. Al respecto, el apoderado judicial de la parte actora señaló que es cierto que realizaba los aportes como consecuencia de la negativa de la demandada en cumplir con su obligación legal, lo cual no evidencia en modo alguno la existencia de una relación mercantil. Así las cosas, este Juzgado le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que: (a) la Sociedad Mercantil J.M.C.S. C.A. no se encuentra registrada en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ni ha realizado aportes a favor de la demandante; (b) el ciudadano R.J.L.d.N. no esta afiliado al FAOV; (c) el ciudadano J.M.C.H. estuvo afiliado desde el 30 de noviembre de 1990 hasta el 1 de noviembre de 1999, por la empresa Asoc. Civil Jar. Inf. Gran Mama y no tiene movimiento en el sistema FAOV en línea; (d) el Instituto debe realizar una fiscalización a la nomina de la empresa y determinar la deuda de los trabajadores con el FAOV y; (e) la demandante realiza aportes voluntarios al FAOV desde el 25 de enero de 2005 al 16 de noviembre de 2009. Así se establece.

(5) Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), que cursan a los folios Nº 225, 227, 229, 231, 233, 235, 237, 239 al 241, 243, 244, 246, 248, 250, 260, 262 al 266, 268, 270 y 272, de la pieza Nº 1 y sobre las cuales se dejó constancia que no se realizaron observaciones por la apoderada judicial de los codemandados, así como que la parte promovente la consideró suficientemente evacuada. Así las cosas, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que los codemandados Sociedad Mercantil J.M.C.S. C.A. y los ciudadanos R.J.L.d.N. y J.M.C.H. no poseen cuentas en el Banco Venezolano de Crédito (B.V.C.), Banco Industrial de Venezuela (B.I.V), Banco Nacional de Credito (B.N.C.), Banplus Banco Comercial, Banco Activo Banco Universal, Banco Fondo Común Banco Universal (B.F.C.), 100% Banco, Banco Sofitasa, Banco E.S., Bancrecer, Banco Internacional de Desarrollo C.A.; Del Sur Banco Universal, Banco Occidental de Descuento (B.O.D.); que el ciudadano R.J.L.d.N. posee cuentas en el Banco Plaza y Banco de Venezuela; que el ciudadano J.M.C.H. y la Sociedad Mercantil J.M.C.S. C.A. no poseen cuentas en el Banco Plaza y Banco de Venezuela; que los ciudadanos R.J.L.d.N. y J.M.C.H. poseen cuentas en el BBVA Banco Provincial; que el ciudadano R.J.L.d.N. y la Sociedad Mercantil J.M.C.S. C.A. no poseen cuentas en Corp Banca y que el ciudadano J.M.C.H. es titular de 2 tarjetas de crédito. Así establece.

(6) Servicio Nacional de Contrataciones, que cursa al folio Nº 197, de la pieza Nº 1, sobre la cual no fueron presentadas observaciones y en la cual se señala que no existe registro o coincidencia entre Sociedad Mercantil J.M.C.S. C.A. y los ciudadanos R.J.L.d.N., J.M.C.H. y J.G.R., lo cual nada aporta a los hechos controvertidos, por lo que en consecuencia se desecha del proceso. Así se establece.

Testimoniales

De los ciudadanos Jaspe Yánez Yelitza Alexandra, Zulimar Sneldy Berroterán Aponte, M.E.P.L., Y.L.V.H., M.M., O.E.Q.G., A.B.S.M., Arisney P.R., R.J.G.H., R.J.B.Á., E.M.B., Lilene V.S.P., Dalila Griselda Rodríguez Ledezma, Á.A.A.C., T.Á., G.J.V.S., A.J.G.O., M.O.J.B.M., Jesús Alberto Ramírez Oscariz y Eylin Karina Salcedo Pérez.

Se deja constancia de la comparecencia a la Audiencia de Juicio del ciudadano T.Á., quien previo al Juramento de Ley, rindió su testimonial señalando que: (1) conoce a la señora J.G.; (2) conoce a la Sociedad Mercantil J.M.C.S. C.A.; (3) que la empresa esta ubicada en los Palos Grandes; (4) le consta que la señora J.G. prestaba servicios en la empresa; (5) le consta que ocupaba el cargo de manicurista; (6) le consta que tenia un horario de 8 de 9 a una hora indefinida en la tarde; (7) la conoce porque nadan juntos; (8) no ha asistido al Salón de Belleza; (9) el Salón no le ha prestado ningún servicio; (10) no se ha atendido en el Salón con nadie; (11) desconoce a quien se le pagan los servicios; (12) nadaba de 7 a 8 a.m. con la señora J.G.d. martes a viernes; (13) abren a las 7 a.m. y se encuentra ubicado en el Parque Miranda en la Avenida R.G. donde nadan; (14) no tiene relación personal con la señora Jackeline solo nadan; (15) conoció a Jackeline en la piscina y ella se lo menciono.

En cuanto a la anterior testimonial se observa que el conocimiento que manifiesta tener el testigo de los hechos es obtenido de las propias afirmaciones de la demandante, motivo por el cual sus dichos no nos merecen fe y en consecuencia se desechan del proceso. Así se establece.

En cuanto a los ciudadanos Jaspe Yánez Yelitza Alexandra, Zulimar Sneldy Berroterán Aponte, M.E.P.L., Y.L.V.H., M.M., O.E.Q.G., A.B.S.M., Arisney P.R., R.J.G.H., R.J.B.Á., E.M.B., Lilene V.S.P., Dalila Griselda Rodríguez Ledezma, Á.A.A.C., G.J.V.S., A.J.G.O., M.O.J.B.M., Jesús Alberto Ramírez Oscariz y Eylin Karina Salcedo Pérez quienes no comparecieron a la Audiencia de Juicio, se declaró desierta su evacuación en esa misma oportunidad, por lo que mal podríamos otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Codemandadas

Documentales

Que corre insertas a los folios Nº 51 al 56, ambos inclusive, de la pieza Nº 1 y sobre las cuales se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte actora no realizó contradicción alguna, sino que señaló que su representada fue obligada a firmar el contrato marcado “a1”, en el cual no se evidencia una fecha y que de acuerdo a la demandante fue firmado el 17 de mayo de 2012, es decir, mucho tiempo después de haberse iniciado la relación laboral, tratando de encubrir mediante una relación comercial; en cuanto a la documental marcada “a2” señala que fue obligada por el señor Ricardo a firmar dicho documento, si compara la firmas no son las mismas y bajo amenaza de no continuar la prestación del servicio. No cumplen las formalidades del Código Civil advirtiendo que si es la firma de la parte actora. Señala que los tickets eran llenados por su representada para llevar el control de los servicios facturados.

En tal sentido, pasamos a.l.d.d. acuerdo de la siguiente forma:

Folio Nº 51 al 53, marcadas “a1” y “a2”, sobre las cuales el apoderado judicial de la parte actora alegó en la audiencia de juicio que fue obligada a firmar y que además no cumple con las formalidades de Ley, lo cual consideramos en modo alguno puede enervar el valor probatorio del documento, pues constituyen hechos nuevos que no se encuentran contenidos en el libelo de la demanda, los cuales no pueden ser considerados en esta etapa del proceso conforme al artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de lo cual ni siquiera constan pruebas a los autos; por lo que se le otorga valor probatorio y de su contenido se evidencia que la parte actora manifiesta estar de acuerdo en mantener una relación comercial con la Sociedad Mercantil J.M.C.S. C.A. a cambio del 70% del dinero resultante del total de su servicio, el cual será impuesto por la demandante a través de un sistema de tickets y en forma independiente, sin horario, ni subordinación y que conviene de mutuo acuerdo terminar la relación o alianza comercial. Así se establece.

Folio Nº 54 al 56, ambas inclusive, marcadas “b1” al “b4”, rielan los tickes de control de servicios prestados por la parte actora; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia los controles llevados por la demandante de los servicios prestados. Así se establece.

Informes

A: (1) Inspectoría del Trabajo Sede Norte del Municipio Libertador y; (2) Complejo Deportivo Parque Miranda, cuyas resultas no rielan a los autos y sobre las cuales se dejó constancia que la parte promovente desistió de su evacuación, lo cual fue homologado por el Tribunal, por lo que mal pudiéramos otórgale valor probatorio alguno. Así se establece.

Testimoniales

De los ciudadanos Aysha C.M.M., Zolina L.R.E., M.A. de Sánchez, R.G. y M.S..

Se dejó constancia de la comparecencia a la Audiencia de Juicio de las ciudadanas Aysha C.M.M., Zolina L.R.E., M.A. de Sánchez y R.G., quien previo al Juramento de Ley, rindieron sus testimoniales.

Asimismo se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte actora tachó a los testigos: (1) en cuanto a la ciudadana Aysha C.M.M. por cuanto presta servicios como peluquera para la demandada e igualmente culminada la relación laboral amenazo el reclamo presentado por la demandante ante la Inspectoría del Trabajo, en el folio Nº 31 se evidencia la denuncia realizada contra la mencionada ciudadana por violencia personal; (2) en lo que refiere a la ciudadana Zolina L.R.E. fue igualmente denunciada en la Prefectura de Chacao por acoso y violencia por la señora Jackeline, lo cual consta en el expediente administrativo; (3) en lo que respecta a M.A. de Sánchez quien labora en la empresa y colaborada con los demás miembros de la peluquería y amenazo a la demandante – sin embargo luego el apoderado judicial de la parte actora señaló que no era tachada la testimonial de esta ciudadana - ; (4) en lo relativo a la ciudadana R.G. consta la denuncia al folio Nº 65, la testigo es la contadora de la empresa y quien supuestamente redacto los contratos marcados “a1” y “a2”.

La ciudadana Aysha C.M.M. señaló que: (1) conoce a la ciudadana J.G. que presta servicios al igual que ella; (2) que J.G. mantenía una relación comercial con el Salón y en donde ganaba el 70% y la empresa el 30%; (3) se maneja una cita donde cada persona decide a que hora atender y ella pasaba un ticket con el precio que ella consideraba por su servicio; (4) se le cancelaba el 70% de forma quincenal; (5) cuando no asiste no se le cancela nada; (5) no se le aplica sanciones por no asistir, pueden ir a citas medicas, no tienen horario; (6) manejan agenda para manejar su horario; (7) J.G. cuando ella llego todavía esta estudiando derecho, allí se gradúo y realizaba sus diligencias, como ir al medico, no se encontraba restringida la salida, ya que no había horario; (8) el señor T.Á. es el novio o lo conoció como el novio de J.G.; (9) ingreso el 27 de junio de 2010; (10) presta servicio de peluquería y su ganancia es variable, es el 50% y lo cancela el señor Ricardo; (11) no cumple horario, se maneja una agenda donde decide de acuerdo a la hora que tiene los clientes, el horario que abre el local es de 11 a.m. hasta las 7 p.m. pero no esta obligada a cumplir horario; (12) tiene un contrato donde se establece que gana el 50%, no tiene prestaciones y gana a destajo; (13) J.G. presentó una denuncia en su contra y se presentó el día y la hora indicada; (14) el motivo de la denuncia es un supuesto acoso laboral y otras cosas; (15) no se considera amiga de los ciudadanos R.J.L.d.N., J.M.C.H., tienen una relación de trabajo; (16) la denuncia fue presentada durante la vigencia del nexo; (17) los productos y herramientas son de la demandante, en su caso que es peluquera, tiene su secador, sus instrumentos, en el caso de la demandante, ella tenía sus instrumentos y herramientas, si el cliente quería algo adicional ella lo cobraba a parte, la demandante fijaba el precio; (18) podía ir cuando quisiera, tomar sus vacaciones cuando quisiera, no hay un horario, no se percibe un salario fijo, (19) tiene un contrato donde devenga el 50% de lo que produce, fue pactado por ambas partes por estar de acuerdo.

La ciudadana Zolina L.R.E. señaló que: (1) conoce a J.G.; (2) la conoce de la peluquería donde se atiende; (3) en la peluquería se presta servicio de corte, secado y manicure; (4) para acceder a los servicios a veces llamaba a la señora J.G. o llegaba si no tenía gente y la atendía; (5) trataba para recibir el servicio especifico con J.G. y llamaba y a veces la atendía ella; (6) cuando termina el servicio iba a la caja a pagar y allí había un ticket con su nombre; (7) no conoce al señor T.Á.d. nombre no; (8) su hija les lleva la contabilidad y buscaba los papeles y se los llevaba, pero trabajo adicional no; (9) es técnico superior en administración; (10) su hija lleva la contabilidad de la empresa, ella llevaba y buscaba papeles, su hija es contadora, ella es administradora; (11) no tiene conocimiento de ninguna denuncia de Jackeline contra ella; (12) Jackeline le pregunto que iba hacer con el talonario de facturación y ella le dijo que lo llenara como legalmente se llena, el nombre de la peluquería, el RIF y los honorarios que estaba cobrando por sus servicios; (13) no había facturas elaboradas por Jackeline en los documentos que buscaba en la empresa; (14) no percibe remuneración por servicio alguno por la demandada, ni los socios; (15) nunca sugirió que llenara alguna facturación, lo que le dijo era como se podía llenar, ella no entregó talonarios, ni nada, la demandante no le entrega facturas, ni ninguna persona.

La ciudadana M.A. de Sánchez señaló que: (1) conoce a J.G.d. sitio donde trabajaba; (2) ella prestaba el servicio de manicurista; (3) el cliente pide cita para que los atienda y tener un mejor servicio; (3) las ganancias se distribuyen 70 para el que realiza el trabajo y 30 para el dueño del local; (4) si trabajan ganaban, sino no; (5) no tiene conocimiento que fuera amonestada por no asistir o no cumplir horario; (6) tiene entendido que todos sus materiales e instrumentos eran comprados por Jackeline; (7) tiene entendido que ellas se manejan libremente, si tienen gente atienden, pueden salir y entrar; (8) cree que el señor T.Á. es el novio de la demandante; (9) ingreso en la empresa el 16 de julio de 2009; (10) desempeña funciones de esteticista; (11) trabaja independiente, tiene alquilado un cubículo donde ejecuta su labor, paga un alquiler por un espacio, es fijo el pago por un año, estipulado por las 2 partes, (12) firmó ese contrato el 16 de julio de e 2009, no es un contrato notariado, sino verbal; (13) el señor T.Á. es el novio de Jackeline, le calcula mas de 50 años, bajo, delgado; (14) Jackeline se los presento como su novio en la peluquería.

La ciudadana R.G. señaló que: (1) la conoce ya que compartieron 4 años de trabajo; (2) ella era manicurista; (3) había un numero de teléfono donde cualquiera podía pedir cita o por su celular; (4) la mayoría de los clientes de J.e. por agenda; (5) sino va o no tiene clientes no tenía ganancias; (6) sino asistía no tenía sanciones; (7) Jackeline percibe el 70%; (8) los materiales utilizados eran propios; (8) no estaba sometida a ningún horario; (9) T.Á. era el novio de Jackeline; (10) tiene 8 años con ellos, se retiro 2 años y luego regreso de nuevo; (11) es estilista – peluquera; (12) la recomendó un amigo para trabajar allí; (13) pagan los 16 y los 30, trabajan con una tickera, que les queda uno a nosotros y otro a ellos, sacamos la cuenta y verifican cuanto genero; (14) ella devengaba el 50% y le pagaba Ricardo; (15) no sabe que Jackeline la denunciará; (16) la demandante ganaba un poquito mas del 70%, ya que realizaba hidrataciones, en su caso siempre ha ganado el 50%; (17) solo había una manicurista.

En tal sentido, con motivo de la tacha de las testimoniales de las ciudadanas Aysha C.M.M., Zolina L.R.E. y R.G. ejercida se tramitó la correspondiente incidencia de tacha, en la cual la parte actora promovió pruebas documentales: que cursan de los folios Nº 290 al 307, ambas inclusive, de la pieza Nº 1, contentivas de la denuncia presentada contra los ciudadanos R.J.L.d.N., J.M.C.H.; las cuales se desechan de proceso de conformidad con el principio de alteridad de la prueba, ya que su contenido se fundamentan en los propios dichos de la reclamante, lo cual no le resulta oponibles a los codemandados. Así se establece.

En la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de tacha se dejó constancia de la incomparecencia de la parte tachante, ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que conforme al parágrafo único del artículo 85 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se declaró el desistimiento de la tacha de las testimoniales de los ciudadanos Aysha C.M.M., Zolina L.R.E. y R.G. propuesta por el abogado F.L., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora. Así se establece.

Resuelto lo anterior, tenemos que en lo que respecta a las testimoniales de las ciudadanas Aysha C.M.M., Zolina L.R.E., M.A. de Sánchez y R.G. nos merecen fe por cuanto resultaron contestes en sus dichos y no hubo contradicción, motivo por el cual se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que las partes se vincularon para asociarse y distribuir las ganancias por los servicios prestado por la demandante a favor de los clientes, por los cuales percibía el 70% de los ingresos y la empresa el 30%, no estando sometida a horario, ni supervisión alguna y utilizando sus materiales y herramientas. Así se establece.

En cuanto a la ciudadana M.S. quien no compareció a la Audiencia de Juicio, se declaró desierta su evacuación en esa misma oportunidad, por lo que mal podríamos otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

V

Motivación para decidir

De acuerdo al tema a decidir establecido, nos corresponde resolver la falta de cualidad opuesta por los codemandados, en este sentido tenemos que la falta de cualidad, se vincula con la legitimación de las partes para obrar en juicio, por tanto, la legitimación es la cualidad de las partes, por ello el juicio no puede ser instaurado indiferentemente entre cualquier sujeto, sino entre aquéllos que se encuentran frente a una relación material o interés jurídico controvertido, que los hace titulares activos y pasivos de dicha relación, en consecuencia, la persona que afirma ser titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva).

Siendo así, tenemos que la legitimación entonces no funciona como un requisito de acción sino como un requisito de legitimidad del contradictorio entre las partes y en el caso de marras, el tema a decidir se circunscribe a determinar la calificación jurídica de la prestación de servicios del actora a favor de los codemandados, quienes alegaron que tal nexo fue de naturaleza distinta al laboral pues las partes suscribieron un contrato mercantil, cuestión que se refiere al fondo del controvertido en este asunto, y en tal sentido es forzoso para quien decide declarar la improcedencia de la falta de cualidad alegada por la representación judicial de la pare demandada. Así se decide.

Establecido lo anterior, nos corresponde determinar la calificación jurídica de la prestación de servicios de la reclamante, pues los codemandados reconocen una prestación de servicios pero de naturaleza distinta a la laboral, por lo que les corresponde la carga de la prueba para desvirtuar la presunción legal de relación de trabajo iuris tantum (artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo) que opera a favor de la demandante, la cual en cualquier caso, puede ser desvirtuada por elementos probatorios de autos, correspondiéndole a quien decide calificar la relación existente entre las partes.

En tal sentido, de acuerdo a lo establecido tanto por la Doctrina como por la Jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para calificar a un nexo como de naturaleza laboral, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Asimismo, debemos tomar como norte el principio de la realidad de los hechos sobre las formas u apariencias, advirtiendo que en el campo de las denominadas zonas grises o fronterizas del Derecho del Trabajo, nos obliga a precisar: La naturaleza civil, mercantil o laboral de una prestación de servicio; si un trabajo se presta en forma dependiente o independiente, o si, pese a que se confundan algunos elementos constitutivos tradicionales en la materia, con otros elementos comunes a otros contratos de distinta naturaleza, o a que se desdibujen otros, seguimos en el campo de aplicación de la normativa laboral, de orden público. Lo cual, es una tarea compleja para la cual debemos valernos del test de laboralidad desarrollado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 489, de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), en el cual estableció un inventario de indicios a considerar, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria

(...).

. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)

Así las cosas, de un análisis de los elementos probatorios aportados por los sujetos procesales, así como de la declaración de parte aplicando el test al caso concreto, se evidencio lo siguiente:

1. Forma de determinar el trabajo, la actora ejecutaba los servicios de acuerdo a su pericia en su oficio (manicurista) de acuerdo a las exigencias de los clientes, no existiendo una supervisión de la empresa respecto a sus servicios.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones, prestaba el servicio en la sede de la codemandada, en el horario de atención al publico sin estar obligada a cumplir algún horario de trabajo, percibiendo el 70% de su producción y la demandada el 30% restante, en el entendido que sino había producción, no había pago alguno a pesar de asistir a prestar el servicio; lo cual no es propio de una relación laboral. Tampoco disfrutó de vacaciones, ni percibió pago alguno por utilidades y vacaciones, no constando a los autos prueba alguna que reclamara sus disfrutes o su cancelación, tampoco se encontraba inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ni se realizaban descuentos propios de una relación laboral, tampoco se evidenció lo afirmado por el apoderado judicial de la parte actora quien señaló en la audiencia de juicio que su representada solicitó a los codemandados el cumplimiento de las obligaciones laborales y que vista la negativa de la empresa la demandante se vio obligada a realizar los aportes voluntarios al FAOV, sin embargo a pesar de lo expresado, se evidencia al folio Nº 217 de la pieza Nº 1, que la actora realizaba los aportes voluntarios desde el 25 de enero de 2005 hasta el 16 de noviembre de 2009, lo cual resulta contradictorio atendiendo a que el nexo entre las partes comenzó en fecha 18 de septiembre de 2008 y finalizó en fecha 6 de junio de 2012, es decir, que la actora realizaba los aportes voluntarios antes de vincularse a la empresa demandada.

3. Forma de efectuarse el pago, se cancelaba el 70% de la producción de la actora, quedando claro que no haber realizado su actividad no cobraba el porcentaje, asumiendo el riesgo de la actividad, es decir, que los frutos de dicha actividad no le eran ajenos a la actora, lo cual desdibuja la noción de salario, en el entendió que es la ganancia del trabajador, produzca, o no el resultado, el patrono lo debe por igual.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario, la actora prestaba el servicios personales a los clientes que asistían a la demandada, por lo que no hay una subordinación técnica ya que eran los clientes atendidos por la actora y no la parte demandada quien giraba las instrucciones especificas para el servicio prestado a los clientes de acuerdo a sus exigencias.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria la demandada aporta el local y la demandante aporta sus herramientas y materiales necesarios para la ejecución de sus actividades, efectuando las inversiones necesarias para la prestación del servicio.

6. Otros: Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria: tenemos que no hay ajenidad en los riesgos, ni en el producto, ya que la actora asume los riesgos de negocio, así como los frutos de este, pues percibe el 70% de la producción, que no existir no hay pago alguno, lo cual no es propio de una relación de naturaleza laboral, pues en éstas es el patrono el que asume los riesgos del negocio.

Resaltamos que el nexo laboral no se prueba ni se desvirtúa mediante documentales, las cuales son un indicio, pero deben concatenarse con otros graves, precisos y concordantes, así las cosas para resolver el presente caso, debemos escudriñar en la verdadera naturaleza de la prestación del servicio en atención al principio de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, para lo cual uno de los elementos que genera mayor convicción con relación a la real naturaleza jurídica de una relación prestacional, es la intención de las partes al haberse vinculado, que se manifiesta en el caso de marras con el contrato y finiquito de alianza comercial, los cuales se cumplieron en los términos allí pactados por las partes, no siendo invocado ni menos aun probado un vicio en el consentimiento, ya que se limitan a señalar que obligada a suscribirlos y que no cumplen los requisitos de Ley, lo cual en modo alguno puede enervar el merito de los mismos, pues conforme a los elementos probatorios aportados por los sujetos procesales, tenemos que concluir que la demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues quedó demostrado que las condiciones en que la demandante prestó servicios, desdibujan los elementos propios de una relación de trabajo, tales como: subordinación, ajenidad y remuneración, pues se trata de una relación en la cual las partes se asociaron mediante una relación comercial a cambio del 70% del dinero obtenido por la prestación de sus servicios, motivo por el cual se declara sin lugar la presente demanda. Así se decide.

VI

Dispositivo

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Desistida la tacha de las testimoniales de los ciudadanos Aysha C.M.M., Zolina L.R.E. y R.G. propuesta por el abogado F.L., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora. Segundo: Sin lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos incoada por la ciudadana J.G.R. contra la empresa J.M.C.S. C.A y solidariamente los ciudadanos R.J.L.d.N. y J.M.C.H., parte suficientemente identificadas a los autos. Tercero: Se condena en costas a la parte actora por haber resultado totalmente vencida, conforme a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, al día dieciséis (16) días del mes de septiembre de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez de Juicio

O.F.C.

El Secretario,

M.L.

Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.

El Secretario,

M.L.

ORFC/mga.

Dos (2) piezas.