Decisión nº 87 de Tribunal Segundo Primera Instancia de Juicio de Vargas, de 4 de Noviembre de 2008

Fecha de Resolución 4 de Noviembre de 2008
EmisorTribunal Segundo Primera Instancia de Juicio
PonenteJasmin Rosario
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, cuatro (04) de noviembre de 2008

Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2008-000003

SENTENCIA DEFINITIVA

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Nº DE EXPEDIENTE: WP11-L-2008-000003

PARTE ACTORA: R.J.C.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V.- 11.057.019

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: M.D.S.D.F., abogada en ejercicio inscrita en el Inpreabogado bajo el número 32.994.

PARTE DEMANDADA: “TRANSPORTE MAEGON, C.A.”, Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha diecinueve (19) de enero del año dos mil seis (2006), anotada bajo el Nº 83, Tomo 1248ª.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: E.B., Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 81.555.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

II

SÍNTESIS

Se inició el presente juicio el ocho (08) de enero de 2008 mediante libelo de demanda y subsanación interpuesto por el ciudadano R.J.C.R., contra la Sociedad Mercantil “TRANSPORTE MAEGON, C.A.. Culminadas las fases de sustanciación y mediación resultando ésta negativa, se dio por concluida la audiencia preliminar y se incorporaron las pruebas promovidas por las partes. Recibido el expediente por el Tribunal de Juicio, previa contestación de la demanda en la oportunidad legal, se admitieron las pruebas se fijó la audiencia oral, pública y contradictoria para su evacuación, la cual se celebró y culminó el día veintiocho (28)de octubre de (2008) por cuanto las partes solicitaron diferirla para llegar a un acuerdo el cual no se materializó. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se dejó un registro audiovisual de la audiencia antes señalada.

Siendo la oportunidad legal para la publicación del texto íntegro del fallo definitivo, este Tribunal conforme lo dispone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo hace con base en las siguientes consideraciones:

-III-

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

La representación judicial de la parte actora en su escrito libelar señaló que su representado comenzó a prestar servicio en forma personal e ininterrumpida en fecha 22 de enero de 2006, desempañándose como TRANSPORTISTA para la Sociedad Mercantil ”TRANSPORTE MAEGOM, C.A.”, devengando como último salario promedio la suma de DOS MILLONES CIENTO SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (2.106.753,30/ Bs.f 2.106,75) aproximadamente, toda vez que su trabajo consistía en llevar y traer mercancía a distintas partes del país y en función del costo de cada viaje se le pagaba su salario mensual, tal y como lo establecen los Parágrafos Primero y Segundo del artículo 329 de la Ley Orgánica del Trabajo. Afirma que por razones desconocidas por su mandante, fue despedido en fecha 25 de Agosto del 2007, sin justificación alguna de las contempladas en la Ley y que la supra mencionada empresa no le ha pagado a su mandante lo que legítimamente le corresponde por concepto de prestaciones sociales, violando de esta manera no solo las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo sino adicionalmente la contemplada en el artículo 92 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Afirma que de acuerdo a lo establecido en los artículos 129, 133 y 329 de la Ley Orgánica del Trabajo el salario promedio devengado en los últimos seis (6) meses laborados, equivale a lo siguiente: Bs. 12.640.519,80 /Bs. f 12.640.519,80/6 meses = 2.106.753,30/Bs.f. 2.106,75.

PERIODO TOMADO PARA

PROMEDIAR EL SALARIO

SALARIO

A LA FECHA

Del 01-02-07 al 28-02-07 (Bs.)

2.281.542,00

Del 01-03-07 al 31-03-07 932.803,00

Del 01-04-07 al 30-04-07 597.346,32

Del 01-05-07 al 31-05-07 3.295.891,50

Del 01-06-07 al 30-06-07 2.752.698,98

Del 01-07-07 al 31-07-07 2.780.238,00

En virtud de lo anterior demanda a la Sociedad Mercantil “TRANSPORTE MAEGON, C.A.”, para que convengan, o en su defecto sea condenada por este Tribunal al pago de la cantidad de Bs. 22.570.432,90 /Bs. 22.570,43 por concepto de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón de 45 días x 82.319,43 Bs. 3.704.374,55 /Bs.f. 3.704,37; 30 días por año o fracción de seis (6) meses = 60 días x 82.319,43 Bs. 4.939.166,07/Bs.f 4.939,17; vacaciones fraccionadas en conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo Vigente y la Cláusula 73 de la Convención Colectiva Contrato que ampara a los trabajadores de Carga Pesada a Nivel Nacional, equivalente a 20,90 días X Bs. 70.225,11 = Bs. 1.467.899,87 /Bs.f. 1.467,90; bono vacacional fracccionado de acuerdo con lo contemplado en el artículo 223 y Cláusula 74 de la Convención Colectiva Contrato que ampara a los trabajadores de Carga Pesada a Nivel Nacional, equivalente a 1 día de salario por cada año de servicio en la empresa o fracción trabajados Bs. 83.879,99/Bs.f.83,88 ; utilidades: según artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y Cláusula 77 de la Convención Colectiva Contrato que ampara a los trabajadores de Carga Pesada a Nivel Nacional, equivalente a 40 días por año o fracción trabajados: 39,33 días Bs. 2.762.187,66/Bs. f. 2.762,19. Antigüedad hasta la fecha de la finalización del contrato de trabajo conforme al artículo 108 Bs. 6.738.338,98/Bs.f. 6.738,34 e intereses Bs. 346.481,82/346,48; vacaciones no disfrutadas del año 2007 y bono vacacional 36 días a razón de Bs. 2.528.103,96/ Bs.f. 2.528,10.

Invoca la aplicación del Laudo Arbitral y finalmente se acuerde la Indexación Salarial, los intereses de mora y los intereses sobre la antigüedad acumulada.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

La representación judicial de la empresa demandada en su escrito de contestación admite la relación laboral, la fecha de inicio el fecha veintidós (22) de enero del año dos mil seis (2006); el cargo desempeñado por el accionante como Chofer, que el accionante laboraba cinco (05) días continuos y descansaba (2) días, semanalmente y que devengara como contraprestación por sus servicios un Salario Básico Mensual de Dos Millones Ciento Seis Mil Setecientos Cincuenta y Tres Bolívares con Treinta Céntimo (Bs. 2.106.753,30) /Bs.f. 2.106,75.

Asímismo, negó, rechazó y contradijo por ser falso e incierto, que el actor R.J.C.R., haya sido despedido en fecha Veinticinco (25) de Agosto de 2.007, aduciendo que en fecha Veinticuatro (24) de Agosto de 2.007, se le abrió un procedimiento administrativo por calificación de falta, por haber faltado a sus labores injustificadamente los días 23, 26 y 27 de julio de 2.007, procedimiento que no se pudo impulsar, motivado a que el accionante había incoado contra su representado un Procedimiento Administrativo por Desmejora ante la Inspectoría de Trabajo del estado Vargas, la cual fue declarada “CON LUGAR” y en dicha P.A., se le solicitó a su representado el Reenganche al Trabajador a su puesto de Trabajo, sin pago de salarios caídos, el cual hasta la presente fecha ha hecho caso omiso, no obstante, de haber sido declarada con lugar, su petición, argumentando además es incoherente la pretensión del demandante de alegar su despido injustificado, motivado a que las pruebas y los hechos dan la veracidad de un abandono de trabajo.

Negó, rechazó y contradijo por ser falso e incierto, que al trabajador le sea extensiva la Convención Colectiva de Trabajo invocada de acuerdo a la Gaceta Oficial Extraordinaria 2.696 de fecha 05 de Diciembre de 1.989, en consecuencia con el Decreto N° 1.356 de fecha 23 de Diciembre de 1.981, contenido de la Gaceta Oficial N° 32.382 de fecha 28 de Diciembre de1.980, ya que el Decreto N° 1.356, en su artículo primero establece cuales son los requisitos a cumplir, basado en la normativa Legal que remite a los Artículos 21 y 22 del Decreto Ley 440 de fecha 21 de Noviembre de1.958, publicado en la Gaceta Oficial N° 25.818 de esa misma fecha. En virtud que el Decreto 440, establece que ampara solo a los trabajadores sindicalizados, ya que la Ley Orgánica del Trabajo establece en su Artículo 417 que para poder constituir un sindicato de empresa, la misma debe tener Veinte (20) o más trabajadores, igualmente su representado no tiene un número igual o superior de trabajadores establecido en dicho artículo, lo que le impide afiliarse a Organizaciones Sindicales, como son CODESA y FETRAGANV.

Niega, rechaza y contradice por ser falso e incierto los cálculos de las Prestaciones Sociales y otros beneficios económicos reclamados por el accionante aduciendo que en el cálculo se aplicó la normativa que supuesta y presuntamente ampara todos los trabajadores de carga a nivel nacional, ya que lo real son los beneficios establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento, para el cálculo de las vacaciones y bonos se debe aplicar lo estipulado en los Artículos 219 y 223 de la ley in comento y con respecto a las utilidades lo que establece el artículo 174 ejusdem, con el límite mínimo equivalente al salario de Quince (15) días, como primer punto que las vacaciones y bonos sean 35 días, siendo lo correcto vacaciones:15 Días y Bono Vacacional: 07 Días el primer año y proporcional a los meses prestados durante el segundo año de servicio, es decir vacaciones: 09, 33 días y Bono Vacacional: 04.69 días.

Niega, rechaza y contradice por ser falso e incierto que las utilidades sean Sesenta (60) días, alegando que lo correcto para el primer ejercicio Fiscal es de: 13,75 días y el segundo año fiscal: 08,75 días.

Niega, rechaza y contradice por ser falso e incierto, que el salario integral sea de Ochenta y Dos Mil Trescientos Diecinueve Bolívares Con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs. 82.319,43), ya que lo real es la cantidad de Setenta y Cuatro Mil Novecientos Seis Bolívares con Setenta y Ocho Céntimos (Bs. 74.906,78), aduciendo que la parte actora tomó para sus cálculos la convención que supuestamente rige la actividad económica del Transporte de Carga a nivel nacional y no la establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, que es la que procede legalmente en este caso.

Niega, rechaza y contradice por ser falso e incierto, que su representada le adeude pago alguno por concepto de Indemnización por despido y preaviso, al ciudadano R.C., alegando que no fue despedido de la empresa, sino que faltó injustificadamente a sus labores más tres (03) jornadas diarias en un mes.

Niega, rechaza y contradice por ser falso e incierto que se adeude Noventa y Cinco (95) días, por antigüedad acumulada y diferencia aduciendo que lo correcto son ochenta (80) días y las diferencias demandadas.

CONTROVERSIA

Vistos los alegatos y defensas expuestos por las partes en el escrito libelar y contestación de la demanda quedaron admitidos los hechos relativos a relación laboral, la fecha de inicio de la relación de trabajo el 22 de enero de 2006, el tipo de salario percibido (variable de acuerdo a los viajes realizados) la jornada laboral y dos (02) días de descanso, el último salario promedio mensual devengado en la cantidad de Bs. 2.106.753,30 /Bs.f. 2.106,75, el cargo desempeñado como camionero y la obligación de pagar los conceptos derivados de la relación de trabajo, sin perjuicio de la aplicación del principio de comunidad de la prueba, girando el presente asunto en torno a determinar primeramente la existencia o no del despido y de ser declarado la existencia del mismo deviene determinar la causa del mismo y la consecuente procedencia o no de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; así como la fecha de culminación de la relación laboral y la procedencia o no del pago liberatorio de los conceptos demandados en base al Laudo Arbitral alegado por el accionante y los días pagados por la empresa por concepto de utilidades.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

DELIMITACIÓN DE LAS CARGAS PROBATORIAS.

Ahora bien, en conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda.

Para ello, considera necesario este Tribunal hacer previamente algunas consideraciones de índole legal y jurisprudencial, referidas a la carga probatoria y en este sentido el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

En plena conexión con lo anterior, y más específicamente con la forma de dar contestación a la demanda en materia laboral, debe tenerse en cuenta lo consagrado en el artículo 135 eiusdem:

“Concluida la audiencia preliminar (…), el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso (…).

Es doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

La circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, en criterio de la Sala de Casación Social no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004).

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la jurisprudencia patria, le corresponde a la empresa demandada la carga de demostrar los hechos nuevos afirmados en su contestación de la demanda esto es la interposición de un procedimiento de calificación de falta en contra del accionante ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas así como el procedimiento de desmejora interpuesto por el demandante. Asimismo corresponde demostrar la causa del despido de ser declarado por este Tribunal la existencia del mismo, que la empresa paga 15 días por concepto de utilidades. Así se decide.

Finalmente, como un asunto de mero derecho este Tribunal se pronunciará sobre la aplicación o no del Laudo Arbitral publicado en la Gaceta Oficial Nº Oficial N° 2.696 Extraordinaria de fecha cinco (05) de Diciembre de mil novecientos ochenta (1980) y el Decreto de la extensión obligatoria del Laudo Arbitral de fecha cinco (05) de Diciembre de mil novecientos ochenta (1980), publicado en la Gaceta Oficial Nº 32.382 de fecha veintiocho (28) de diciembre de mil novecientos ochenta y uno (1981), y la metodología de cálculos a aplicarse en el caso bajo estudio en conformidad con el principio iura novit curia. Así se decide.

ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente en conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

Pruebas producidas por la parte demandante

  1. Documentales:

    1.1- Marcada con la letra “A”, dieciséis (16) instructivo contentivo de Gaceta Oficial N° 2.696 Extraordinaria de fecha cinco (05) de Diciembre de mil novecientos ochenta (1980), contentiva de Laudo Arbitral entre las empresas del Trasporte de Carga Pesada, en escala nacional y la Federación Nacional Autónoma de Sindicatos de Conductores de Gandolas, Transporte de Carga, Colectivos, Similares y sus Conexos de Venezuela (FETRAGANV), cursante a los folios del setenta y cuatro (74) al ochenta y nueve (89) y marcado con la letra “B”, instructivo contentivo de Gaceta Oficial Nº 32.382 de fecha veintiocho (28) de Diciembre de mil novecientos ochenta y uno (1981), contentiva de Decreto de la extensión obligatoria del Laudo Arbitral de fecha cinco (05) de Diciembre de mil novecientos ochenta (1980) entre las empresas del Trasporte de Carga Pesada, en escala nacional y la Federación Nacional Autónoma de Sindicatos de Conductores de Gandolas, Transporte de Carga, Colectivos, Similares y sus Conexos de Venezuela (FETRAGANV), cursante a los folios del noventa (90) al noventa y siete (97) del presente asunto, los cuales no son susceptibles de valoración de conformidad con el principio iura novit curia.

    1.3- Marcados desde el Nº “1” hasta el Nº 17, recibos de pago de salarios a nombre del accionante, así como instrumento contentivo de Libreta de Ahorro, de diez (10) folios a nombre del actor ciudadano R.J.C.R., identificada con el Nº 01020475500104827519 del Banco Venezuela, cursante a los folios del noventa y ocho (98) al ciento cuatro (104) del presente asunto y por cuanto no fueron desconocidos ni impugnados durante la celebración de la audiencia oral y pública, este Tribunal los aprecia y merecen eficacia probatoria, y de los recibos se desprende que el salario pagado al demandante se realizaba semanalmente en forma variable, desde el 23-02- al 02-03 2007 Bs. 434.542,50 /Bs.f. 434,54; del 20-04 al 27-04-2007 Bs. 269.542,50 /Bs.f. 269,54; del 13-04- al 20-04-2007 Bs. 514.542,50 / Bs.f. 514,54; de 27-04-al 04-05-2007 Bs. 372.535,50; del 11-05- al 18-05-2007 Bs. 368.451 /Bs.F. 368,45; del 18-05- al 25-05-2007 Bs. 893.451,00 /Bs.f. 893,45; del 25-05 al 01-06-2007 Bs. 893.471,00 /Bs. f. 893,48; del 01-06- al 08-06-2007 Bs. 398.451,00 /Bs.f. 398,45; del 06-07 al 13-07-2007 Bs. 368.451,oo /Bs.f. 368,45; del 08-06- al 15-06-2007 Bs. 218.451,00; del 16-06- al 22-06-2007 Bs. 455.951,00 /Bs. 455,,95; del 22-06- al 29-06-2007 Bs. 1.193.451,oo /Bs.f. 1.193,45; del 29-06- al 06-07-2007 Bs. 943.451,00 /Bs.f 943,45; del 13-07 al 20-07-2007 Bs. 818.451,00 /Bs. 818,45; del 03-08 al 10-08-2007 Bs. 143,451,00 /Bs.f. 143,45; del 27-07- al 03-08-2007 Bs. 143.451,00 /Bs.f. 143,45; En relación a los depósitos efectuados en la libreta de ahorro identificada con el número 5977780 emitida a nombre del accionante en la Institución Financiera Banco de Venezuela, Grupo Santander cuenta de ahorro número 01020475500104827519, la misma se desecha por cuanto no se evidencia que los depósitos hayan sido efectuados por la empresa demandada. Así se decide.

    1.4- Marcados con las letras “C”, “D” y “E”, instrumentos emanados de la página Web del Tribunal Supremo de Justicia contentivo de decisiones dictadas en el año dos mil siete (2007), cursante a los folios del ciento siete (107) al ciento treinta y tres (133) del presente asunto, los cuales no fueron admitidas en la oportunidad legal por no ser medios de prueba en v.d.P. iura novit curia, aunado a que las sentencias emanadas de los Tribunales del Trabajo de Primera Instancia no son vinculantes a los efectos de que este Tribunal dicte su decisión, en consecuencia, no tiene materia que valorar. Así se decide.

    1.5- Marcados con el Nº “18”, credenciales del demandante cursante al folio del ciento cinco (105) del presente asunto y por cuanto no fueron impugnados por la parte contraria en la audiencia oral y pública este Tribunal los aprecia y merecen eficacia probatoria, en conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo los mismos no aportan nada a la solución de la presente controversia toda vez que no se encuentra en discusión la prestación del servicio ni la relación laboral. Así se decide.

    1.6- Marcados con el Nº “19”, recibo de pago de utilidades, cursante al folio del ciento seis (106) del presente asunto y por cuanto no fue impugnado por la parte contraria este Tribunal aprecia y merece eficacia probatoria, en conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose del mismo que la empresa pagó al accionante 55 días de utilidades del año 2006 por un período de 11 meses completos trabajados por la cantidad de Bs.2.259.147,05 y se deduce que paga 60 días anuales por este concepto. Así se establece.

  2. - Prueba de Informes:

    Dirigida al Banco de Venezuela, Agencia Principal a los fines de que informe si el ciudadano R.J.C.R. es titular de la cuenta identificada con el Nº 01020475500104827519 e informar sobre los depósitos y trasferencias efectuadas a favor del ciudadano desde el mes de junio del dos mil seis (2006) hasta el mes agosto del dos mil siete (2007). Al respecto, no cursa en autos las resultas del referido informe, en consecuencia, este Tribunal no tiene medio de prueba que valorar. Así se decide.

    PRUEBAS PRODUCIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

  3. En el capítulo primero: Reprodujo el mérito favorable de los autos. Al respecto este Tribunal ratifica lo señalado en el auto de admisión de pruebas indicando que esta invocación no constituye medio de prueba alguno al constituir uno de los principios rectores de nuestro sistema probatorio, criterio que es reiterado por nuestro m.T. en diversas decisiones entre las cuales cabe señalar, decisión N° 765 de fecha diecisiete (17) de abril de dos mil siete (2007), que estableció lo siguiente:

    …sobre este aspecto se ha pronunciado en reiteradas ocasiones la Sala, afirmando de que la reproducción del mérito favorable de autos, no es otra cosa que invocar el principio de la comunidad de la prueba, de obligatoria aplicación por parte del Juez, dentro del sistema probatorio venezolano; por tanto, lo contenido en tal Capítulo I, no se trata de promoción alguna de pruebas que deban ser valoradas

    .

    En consecuencia, al no implicar tal alegación medio probatorio alguno, no se pronuncia este Tribunal al respecto. Así se decide.-

  4. Documentales:

    2.1- Marcadas con los Números del uno (1) al treinta y tres (33) copias simples del Procedimiento Administrativo que por desmejora interpuso el actor, contra la empresa demandada, cursante a los folios del ciento treinta y nueve (139) al ciento setenta y uno (171) del presente asunto y por cuanto no fue impugnado por la parte contraria en la audiencia oral y pública este Tribunal lo aprecia y otorga eficacia probatoria en conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desprendiéndose del mismo que el salario alegado por el accionante al intentar el procedimiento de desmejora fue el de Bs. 818.000,00 /Bs.f. 818,00 desde el 22 de enero de 2006. Se observa que el procedimiento se inició el 31 de julio de 2007 por desmejora desde el 25-07-2007, aduciendo que lo tenían en una silla cumpliendo horario, culminando en una p.a. número 339/07 de fecha 20 de diciembre de 2007 emanada del ente administrativo decisor que declaró con lugar la solicitud de desmejora ordenando a la empresa demandada a restituir inmediatamente al accionante en las mismas condiciones que poseía antes del momento en que se efectuó la ilegal desmejora en v.d.D.P.. Así se establece.

    2.2- Marcadas con los números del treinta y cuatro (34) al setenta y ocho (78) copias simples del procedimiento que por calificación de falta interpuso la empresa demandada contra el actor, cursante a los folios del ciento setenta y dos (172) al doscientos dieciséis (216) del presente asunto el cual será adminiculado con la promovida por este Tribunal.

    2.3- Marcada con la letra “A” acta de contestación del procedimiento de amparo interpuesto por el actor, cursante al folio ciento treinta y siete (137) del presente asunto el cual forma parte integrante del procedimiento de desmejora por lo que se da por reproducida la valoración supra indicada. Así se decide.

    2.4- Marcada con la letra “B” recibo de pago a nombre del actor, cursante al folio ciento treinta y ocho (138) del presente asunto y por cuanto no fue impugnado por la parte contraria este Tribunal lo aprecia y merece eficacia probatoria, en conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley adjetiva laboral, desprende el salario semanal pagado al accionante desde el 20-07 al 27-07-2007 por la cantidad de Bs. 368.451,oo /Bs.f. 368,45. Así se establece.

    Este Tribunal en uso de las atribuciones conferidas por los artículos 71 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo acordó oficiar a la Inspectoría del Trabajo en el estado Vargas a los fines de que informe el estado en el cual se encuentran los procedimientos de desmejora y calificación de falta seguidos en esa instancia administrativa signados bajo expedientes números 036-2007-01-00605 y 036-2007-01-00713, respectivamente, remitiendo copias certificadas de los referidos expedientes y por cuanto las partes no impugnaron las resultas del informe emanado de la Inspectoría del Trabajo mediante oficio Nº 459/08 de fecha 14 de octubre de 2008, cursante a los folios dos (02) al cien (100) de la pieza número dos (02) del expediente este Tribunal lo aprecia y merece eficacia probatoria, en conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Del informe remitido por la Inspectoría del Trabajo se demuestra el estatus del procedimiento de desmejora seguido en el expediente número 036-2007-01-00605 y se encuentra por notificar a la empresa sobre dicha decisión, por cuanto el trabajador se dio por notificado en fecha 13 de febrero de 2008, aclarando el ente decisor administrativo que el referido trabajador no solicitó la designación del funcionario para notificar y verificar el cumplimiento de la providencia.

    Con relación al expediente número 036-2007-01-00713 relacionado con la solicitud de calificación de faltas incoado por la sociedad mercantil demandada contra el accionante, quedó demostrado que para el 11 de octubre de 2007, el funcionario administrativo decisor dictó auto mediante el cual ordenó la suspensión del procedimiento, por cuanto el trabajador accionado, inició un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos (sic) en fecha 31-07-2007. Se desprende igualmente de la referida solicitud de calificación de falta la demandada “que los días 23 y 25 de agosto de 2007 el accionante faltó a sus labores sin justificar causa alguna de sus inasistencias, regresando el día 26 y laborando medio día para después retirarse hasta el día siguiente, fecha en que regresa y no da motivo de su ausencia, siendo amonestado en forma verbal por parte del seños J.G., Jefe de la Unidad de Transporte”, observando y deduce este Tribunal que el accionante efectivamente prestó servicios hasta el día 27 de agosto de 2007. Así se establece.

    Ahora bien, vistos los alegatos y defensas adujo el accionante que fue despedido el 25 de agosto de 2007 sin justificación alguna contemplada en la ley y la empresa demandada alega que no fue despedido por cuanto el demandante introdujo un procedimiento de desmejora no cumplido y por parte de la empresa fue introducido un procedimiento de calificación de falta. Al respecto, observa este Tribunal que de las pruebas cursante en autos quedó demostrado lo aducido por la representación judicial de la empresa demandada en el sentido que el demandante introdujo una solicitud en fecha 31 de julio de 2007 por desmejora desde el 25-07-2007, aduciendo que lo tenían en una silla cumpliendo horario, deviniendo en una p.a. número 339/07 de fecha 20 de diciembre de 2007 por parte del ente administrativo decisor en la declaratoria con lugar la solicitud de desmejora ordenando a la empresa demandada a restituir inmediatamente al accionante en las mismas condiciones que poseía antes del momento en que se efectuó la ilegal desmejora en v.d.D.P. siendo que hasta la fecha de la recepción del informe emanado de la Inspectoría del Trabajo la referida providencia no fue impulsada por el interesado demandante a los fines de reincorporarse a su lugar de trabajo desde la fecha que se dio por notificado, esto es, en el mes de febrero de 2008. Aunado a lo anterior, quedó evidenciada la suspensión de un procedimiento de calificación de falta incoado por la empresa demandada cuyo objeto es obtener la autorización para despedir al ciudadano accionante.

    Así las cosas, este Tribunal observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 98 y 99 de la ley sustantiva laboral la relación de trabajo puede terminar por despido, retiro, voluntad común de las partes o causa ajena a la voluntad de ambas, entendiéndose por despido la manifestación de voluntad del patrono de poner fin a la relación de trabajo que lo vincula a uno o más trabajadores, siendo justificado, cuando el trabajador ha incurrido en una causa prevista por la Ley e injustificado, cuando se realiza sin que el trabajador haya incurrido en causa que lo justifique. Por su parte el artículo 100 eiusdem define que por retiro ha de entenderse la manifestación de voluntad del trabajador de poner fin a la relación de trabajo considerando el retiro como justificado cuando se funde en una causa prevista por la Ley, y sus efectos patrimoniales se equipararán a los del despido injustificado.

    En este orden de ideas, prevé el artículo 103 en el literal g) y su parágrafo primero como causa justificada de retiro, cualquier acto constitutivo de un despido indirecto considerándose como despido indirecto:

    (…) a) La exigencia que haga el patrono al trabajador de que realice un trabajo de índole manifiestamente distinta de la de aquel a que está obligado por el contrato o por la Ley, o que sea incompatible con la dignidad y capacidad profesional del trabajador, o de que preste sus servicios en condiciones que acarreen un cambio de su residencia, salvo que en el contrato se haya convenido lo contrario o la naturaleza del trabajo implique cambios sucesivos de residencia para el trabajador, o que el cambio sea justificado y no acarree perjuicio a éste;

    b) La reducción del salario;

    c) El traslado del trabajador a un puesto inferior;

    d) El cambio arbitrario del horario de trabajo; y

    e) Otros hechos semejantes que alteren las condiciones existentes de trabajo. (…)

    (Subrayado de este Tribunal)

    Asimismo el artículo 453 ibidem establece:

    Artículo 453. Cuando un patrono pretenda despedir por causa justificada a un trabajador investido de fuero sindical, trasladarlo o desmejorarlo en sus condiciones de trabajo, solicitará la autorización correspondiente del Inspector del Trabajo de la jurisdicción donde esté domiciliado el sindicato… (Subrayado del Tribunal)

    Este dispositivo legal establece el procedimiento a seguir para el despido traslado o desmejora de un trabajador inamovible que haya incurrido en alguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la citada Ley Orgánica del Trabajo facultando al Inspector del Trabajo para conocer sobre la procedencia o no de las causas alegadas por el patrono para autorizar el despido, traslado o desmejora del trabajador. En caso de despido traslado o desmejora sin cumplir el patrono el procedimiento previsto en el citado artículo 453, es decir, sin la previa calificación de falta y autorización del Inspector del Trabajo, el trabajador queda facultado para solicitar el reenganche o reposición a su sitio de trabajo en las misma condiciones anteriores al despido, traslado o desmejora de conformidad con el artículo 454 de la precitada Ley Orgánica del Trabajo.

    De la disposición citada, artículo 103, primeramente se colige que en el literal “e” del parágrafo primero se encuentran hechos que no fueron definidos expresamente por el legislador como constitutivos de despido indirecto, dentro de los cuales en criterio de este Tribunal se encuentra la desmejora en las condiciones de trabajo del trabajador, hoy demandante, que en el caso bajo estudio en aplicación del principio de comunidad de la prueba quedó evidenciada la desmejora en la que incurrió la demandada, según la p.a. Nº 339/07 dictada por el funcionario administrativo decisor, siendo ello un elemento de convicción suficiente que permite a quien sentencia concluir que la empresa demandada despidió indirectamente al ciudadano accionante siendo procedentes los efectos patrimoniales que del mismo se derivan, esto es, las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

    En relación a las condiciones de trabajo aplicables por derecho, considera necesario este Tribunal señalar que, el caso concreto, se refiere, por sus características particulares, a un trabajador transportista en virtud del cargo de chofer desempeñado por el actor para circular con un vehículo tipo camión de carga y transporte de mercancía por el territorio nacional, por lo cual se establece que las condiciones de trabajo serán analizadas según las disposiciones contenidas en el capítulo VII, Sección Primera del Trabajo en el Transporte Terrestre, además de las normas generales contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto le sean aplicables, de acuerdo a lo alegado por las partes en el escrito libelar y en la contestación de la demanda y de lo demostrado en la fase probatoria. Asimismo, en relación a la aplicación del Laudo Arbitral publicado en la Gaceta Oficial Nº Oficial N° 2.696 Extraordinaria de fecha cinco (05) de Diciembre de mil novecientos ochenta (1980) y el Decreto de la extensión obligatoria publicado en la Gaceta Oficial Nº 32.382 de fecha veintiocho (28) de diciembre de mil novecientos ochenta y uno (1981), invocado por el demandante, el referido Laudo Arbitral establece lo siguiente:

    Cláusula 2:

    Empresa:

    Este término indica a todas aquellas personas naturales o jurídicas que se dediquen a la explotación de la rama industrial del transporte de carga, que fueron convocados en escala nacional según Resolución Nº 2.279 del Ministerio del Trabajo de fecha 12-03-80 y publicada en GACETA OFICIAL Nº 2.580 Extraordinaria de fecha 18-03-80 así como también todas aquellas empresas que se adhieran al presente Laudo y las que por extensión obligatoria les sea aplicado por Resolución del Ejecutivo Nacional.

    Cláusula 81

    Efectos:

    Queda entendido que las relaciones laborales en la Industria de Transporte de Carga Terrestre se regirán, en escala nacional, por las normativas contenidas en este Laudo.

    Cláusula 83:

    Reforma Legal e Indisputabilidad

    En caso de promulgarse cualquier disposición legal que conceda a los trabajadores, de alguna manera, beneficios mayores o iguales a los establecidos en este Laudo, al entrar en vigor dicha disposición ésta sustituirá a la decisión arbitral en tales beneficios, y por lo tanto no s sumará un beneficio a otro (…)

    El Decreto Nº 1.356 de fecha 23 de diciembre de 1981 publicado en la Gaceta Oficial Nº 32.382 publicada el 28 de diciembre de 1981 establece:

    (…)

    Considerando:

    Que la uniformidad en las condiciones de trabajo en esa actividad se traducirá en beneficios positivos por cuanto hace más estables y provechosas las relaciones laborales entre patronos y trabajadores.

    Decreta.

    Artículo 1: Conforme a lo establecido en los artículos 21 y 22 del mencionado Decreto Ley Nº 440, y cumplidos como han sido todos los requisitos y formalidades legales del caso, se decreta la extensión obligatoria del Laudo Arbitral vigente en la actividad económica del Transporte de Carga de fecha 05 de diciembre de 1980, en Escala Nacional.

    Artículo 2. El Laudo Arbitral referido regirá las relaciones obrero patronales entre las empresas de Transporte de Carga, establecidas o que se establezcan en el país y los trabajadores que en ellas presten servicios.

    Artículo 4. La extensión decretada comenzará a regir a partir de la publicación del presente Decreto en la GACETA OFICIAL DE LA REPUBLICA DE VENEZUELA y concluirá al vencimiento de dicho Laudo Arbitral, en la fecha que el mismo establece.

    Por su parte el artículo 557 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé lo siguiente:

    Artículo 557.

    La Convención Colectiva o Laudo declarado de extensión obligatoria se aplicará a pesar de cualquier disposición en contrario contenida en los contratos individuales o convenciones colectivas, salvo en aquellos puntos en que las estipulaciones de estas últimas sean favorables a los trabajadores.

    La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 1219 proferida el 27 de septiembre de 2005, expresó lo siguiente:

    (…) Sobre el particular, la Sala observa que el Tribunal de alzada expresó que el Laudo Arbitral publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 2.696, de fecha 5 de diciembre de 1980, dispone en su artículo 81 que las relaciones laborales en la industria del transporte de carga terrestre, en escala nacional, se regirán por las normas contenidas en dicho Laudo, prorrogado por Gaceta Oficial N° 32.382 de 28 de diciembre de 1981, al cual le dio vigencia y aplicación por no existir una convención colectiva que rigiera las relaciones laborales entre los trabajadores con la empresa demandada, en incumplimiento de la obligación por parte del patrono de celebrar una convención colectiva de trabajo, de acuerdo con las exigencias impuestas por la Organización Internacional del Trabajo, desarrollada en la “Recomendación 163 sobre la negociación colectiva (1981), fundamento que la Sala comparte”.

    De la normativa prevista en la Ley Orgánica del Trabajo conectada con las disposiciones contenidas en el Laudo Arbitral objeto de estudio el cual fue declarada su extensión mediante Decreto emanado del Ejecutivo Nacional para regir las relaciones entre los trabajadores y las empresas de transporte el cual fue avalado por la Sala de Casación Social, en un caso en el cual el accionante invocó el referido Laudo concluye este Tribunal que es procedente la aplicación del mismo en el caso de autos, por cuanto fue invocado por la parte demandante y visto que en todo caso beneficia al trabajador en cuanto a lo atinente a las vacaciones, con fundamento en los principios indubio pro operario y de la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores. En virtud de ello este Tribunal determina y precisa que el laudo arbitral rige las relaciones obrero patronales entre la empresa de transporte de carga demandada y los trabajadores que en ella presten servicio, entre los cuales se encuentra el ciudadano demandante, R.J.C.R.. Así se decide.

    Delimitado lo anterior resulta pertinente aplicar igualmente en el presente caso la sentencia de fecha veintiocho (28) del mes de mayo de dos mil ocho, proferida por de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Cadena de Tiendas Venezolanas S.A. Cativen S.A.), que señaló lo siguiente:

    (…) Contrario a lo afirmado por la parte actora, los razonamientos contenidos en el fallo recurrido no contravienen las más elementales reglas de la lógica –principios de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente-, por cuanto el Juez de alza.p. el establecimiento de la verdad material de los hechos, congruente con el mandato contenido en el artículo 89.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sopesando la validez de los contratos de trabajo aportados por la parte actora, frente a la certeza derivada del resto de elementos probatorios.

    Todas y cada una de las afirmaciones contenidas en la sentencia impugnada van de la mano con la concreción de postulados legales y las valoraciones derivadas del cúmulo probatorio, no contiene afirmaciones carentes de sustento lógico, sino una postura ajustada a derecho, que le proporcionó, a criterio de esta Sala, la correcta solución del caso.

    En efecto, estableció que aún cuando constan sendos contratos de trabajo suscritos por las partes, en los cuales se habría pactado un determinado cargo y salario, de las pruebas aportadas se desprende otra realidad, como lo son el cargo desempeñado por el accionante, como Jefe de Departamento y su último salario mensual por un monto de Un millón quinientos treinta mil ciento cuarenta y cuatro bolívares (Bs. 1.530,144,00). Para concluir:

    En consecuencia, no siendo ciertas las condiciones contratadas por las partes y habiendo sido satisfechas las acreencias laborales procedentes, no existen diferencias en cuanto a las cantidades referidas a las prestaciones sociales del actor, por cuanto la empresa canceló en función a la realidad de funciones desplegadas por el mismo desde el inicio de la relación laboral (…)

    En el caso bajo estudio se patentó una situación análoga a lo supra citado; así observó quien sentencia, no obstante que las partes admitieron un salario promedio devengado por la cantidad de Bs. 2.106.753,30/ Bs.f. 2.106,75 el cual fue calculado por la representación judicial de la parte demandante en base a un promedio de seis (06) meses laborados, según se desprende del escrito libelar, método para obtener la base de cálculo del salario que no se encuentra previsto en la Ley Sustantiva laboral, siendo necesario aplicar primeramente el principio iura novit curia, en ese sentido. Aunado a lo anterior, el referido salario (Bs.f. 2.106,75) no se corresponde con la realidad de los hechos observados por este Tribunal de las probanzas cursantes en autos, toda vez que se evidenció de la p.a. Nº 339/07 que declaró con lugar la desmejora del trabajador por parte de la empresa accionada, un salario alegado por el trabajador al Inspector del Trabajo por la cantidad de Bs. 818.000,00 /Bs.f. 818,00 desde el inicio hasta el término de la relación laboral que contradice lo aducido por ambas partes y lo evidenciado de los salarios arrojados de los recibos de pago cursantes en autos que tampoco fueron aportados en su totalidad y por ello insuficientes para el establecimiento del salario promedio anual y mensual a los fines de efectuar los cálculos que en definitiva le corresponden por derecho al trabajador.

    Siendo ello así, en aplicación a los principios iura novic curia, de la primacía de la realidad de los hechos prevista en el numeral 1 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el aval de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia antes señalado este Tribunal en aras de no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por la Leyes Sociales a favor de los trabajadores y visto que no consta en autos la totalidad de los recibos de pago de salarios siendo ello necesario para establecer el salario realmente devengado por el accionante durante la relación de trabajo así como los montos y conceptos definitivos le resulta forzoso ordenar el establecimiento de los mismos mediante una experticia complementaria realizada a través de un único experto contable designado por el Tribunal de Ejecución en conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos honorarios profesionales estarán a cargo de la demandada. El experto contable que a tal efecto sea designado por el tribunal de ejecución, para calcular el salario y los conceptos procedentes en derecho de acuerdo a lo que ordene quien sentencia, revisará los salarios de cada semana tanto en las recibos de pago que cursan en el expediente así como los documentos, libros, registros, controles y otros papeles que posea la empresa demandada donde conste las relaciones de pago de viajes realizados y el monto pagado por cada viaje que respaldan el recibo de pago semanal y que se correspondan con el mes a acreditar los cuales está la empresa obligada a suministrar al experto. Así mismo el accionante deberá obligatoriamente suministrarle al perito designado la totalidad de los recibos de pago que pudiera poseer y en ambos casos deberán ser consignados anexos al informe respectivo. De seguidas se señalan las especificaciones que deberá seguir el experto designado:

    Trabajador: R.J.C.R.

    Fecha de ingreso: 22-01-2006

    Fecha hasta la cual se prestó servicio: 27-08-2007.

    Tiempo de Servicio: 1 año 7 meses y 05 días

    Conceptos procedentes: Por cuanto se evidenció que el tipo de salario devengado es variable se ordena la determinación del mismo en los términos siguientes y aplicando en el presente caso la metodología de cálculos observadas en las sentencias www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/febrero/0023-240205-041006.htm; www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/febrero/0847-16-05-06-051854.htm y www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/mayo/0597-060508-071458.htm;

  5. Prestación de Antigüedad (Artículo 108 LOT):

    Salario base de cálculo: Quedó admitido que el salario era variable. En tal sentido el experto contable determinará primeramente el salario normal variable devengado mensualmente según lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 146 de la LOT y dividirlo entre 30 para conocer el salario promedio normal e integral diario devengado mes a mes desde el inicio de la relación de trabajo y se acreditará la prestación de antigüedad a partir del cuarto mes del inicio de la relación laboral hasta el 27 de agosto de 2007.

    Se acuerdan 80 días de antigüedad a razón de:

    Desde el 22-01-2006 hasta el 22-01-2007= 45 días

    Desde el 23-01-2007 hasta el 27-08-2007= 35 días.

    Lo acreditado mensualmente se determinará en base a cinco (05) días de salario promedio integral por cada mes de servicio completo prestado a partir del 22 de mayo de 2006.

    El salario promedio normal mensual: Será determinado de acuerdo a lo reflejado semanalmente en los recibos de pago de salario y los documentos que lo soportan, esto es listados o relaciones de los viajes realizados semanalmente partiendo desde el 22 de enero de 2006. El monto que resulte será dividido entre 30 días y quedará así determinado el salario variable normal diario.

    El salario promedio diario integral se determinará adicionando al salario variable normal devengado en el mes las alicuotas de utilidades y bono vacacional de acuerdo con la siguiente fórmula:

    Alicuota utilidad=

    Salario variable diario normal devengado multiplicado por 60 días entre 360 días durante todo el período laborado.

    Alicuota bono vacacional=

    22-01-2006 a 22-1-2007 = 7 días x salario variable diario normal / 360 días.

    23-01-2007 a 27-08-2007= 8 días x salario variable diario normal /360 días.

  6. Indemnizaciones del artículo 125:

    Determinar el salario base de cálculo que será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior computado desde el 27 de agosto de 2006 hasta el 27 de agosto de 2007, sumando los salarios integrales devengados y dividirlos entre 360 días y se acuerda:

    2.1. Indemnización por Despido Injustificado: 60 días x salario promedio diario integral devengado en el último año de servicio.

    2.2. Indemnización Sustitutiva de Preaviso: 45 días x salario promedio diario integral devengado en el último año de servicio.

  7. Vacaciones no disfrutadas 2006-2007: 22-01-2006 a 22-01-2007, en conformidad con lo establecido en la sentencia Nº 78, de fecha 05 de abril de 2000 y lo establecido en el Laudo Arbitral en la cláusula 73.

    35 días x salario promedio diario normal devengado el último año de servicio.

    Bono vacacional no disfrutado: 2006-2007, en conformidad con lo establecido en la sentencia Nº 78 de fecha 05 de abril de 2000 y Ley Orgánica del Trabajo.

    7 días x salario promedio diario normal devengado el último en el último año de servicio.

  8. Vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado: 22-01-2007 a 27-08-2007 de acuerdo a lo establecido en la cláusula 73 del Laudo Arbitral y sentencia Nº 31 de fecha 5 de febrero de 2002, ratificada en la sentencia 0597 del 06 de mayo de 2008.

    35 días / 12 meses x 7 meses efectivos de servicio= 20,44 días x salario promedio diario normal devengado durante el último año de servicio.

    Bono vacacional fraccionado:

    8 días / 12 meses x 7 meses efectivos de servicio= 4,69 días x salario promedio diario normal devengado durante el año inmediatamente anterior (último año de servicio).

    Utilidades fraccionadas: 01-01-2007 a 27-08-2007. Al quedar demostrado que la empresa pagaba al accionante 60 días de utilidades se ordena el pago de la proporción del último año de servicio:

    60 días / 12 meses x 7 meses efectivos de servicio= 35 días x último salario diario integral promedio menos la alicuota de utilidades, para lo cual deberá sumar todos los salarios percibidos en el último año y dividirlo entre trescientos sesenta días (360) días. (Artículo 174 LOT.)

    Asimismo se acuerda el pago de los intereses generados sobre la prestación de Antigüedad, mediante experticia complementaria del fallo, la cual se regirá por los siguientes parámetros: 1) Será realizada por el único experto designado por el Tribunal que le corresponda la Ejecución 2) El cálculo se computará a partir del cuarto mes del inicio de la relación laboral, hasta la fecha de terminación de la relación laboral, sobre el capital acumulado equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes, tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) eiusdem. Así se decide.

    En relación a los intereses moratorios, este Tribunal ha mantenido el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en virtud del cual los mismos sólo eran procedentes en caso de incumplimiento de la sentencia por parte del patrono, en las causas tramitadas bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para las cuales debía aplicarse la normativa establecida en el artículo 185 eiusdem. Sin embargo, ha observado quien sentencia que este criterio ha venido la Sala Social modificándolo paulatinamente en algunas sentencias. Es por ello, estima oportuno esta sentenciadora señalar, que si bien es cierto, ha considerado que los intereses moratorios se generan de acuerdo a lo previsto en el artículo 185 ibidem a partir de la presente fecha cambia el criterio sostenido y a partir de la presente decisión se acuerdan los mismos en conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello en aras de garantizar la uniformidad de la Jurisprudencia y la confianza legitima. En tal sentido, se acuerdan los intereses moratorios los cuales serán determinados mediante experticia complementaria del fallo, que se regirá por los siguientes parámetros: 1) Será realizada por el único experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución 2) El cálculo se hará sobre el total del monto definitivo que arroje la experticia complementaria una vez firme ésta, tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. 4) Serán calculados desde la terminación de la relación laboral, fecha a partir del cual el crédito es exigible en conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta la ejecución definitiva del fallo. Así se decide.

    De igual manera, se ordena la corrección monetaria y solo procederá en el caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, es decir, sólo para el caso de ejecución forzosa se solicitará al Tribunal que corresponda la ejecución, o éste de oficio ordenará nueva experticia complementaria de la decisión para calcular la indexación a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo del mismo, en conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y para lo cual el experto contable solicitará al Banco Central de Venezuela un informe contentivo del índice de inflacionario en base al índice de precios del consumidor I.P.C. del Area Metropolitana de Caracas y lo aplicará al monto definitivo arrojado en la experticia complementaria que haya quedado firme, sin incluir los intereses moratorios y los generados por prestación de antigüedad. Así se decide.

    Habiendo asistido la razón al accionante en cuanto a la procedencia de la totalidad de los conceptos demandados, la presente demanda ha de ser declarada con lugar en el dispositivo del fallo. Así se decide.

    V

    DISPOSITIVO

    En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano R.J.C.R., anteriormente identificado contra Sociedad Mercantil ”TRANSPORTE MAEGON C.A. en consecuencia, se condena a la referida empresa a pagar al accionante R.J.C.R., la cantidad en bolívares fuertes que arroje la experticia complementaria de la sentencia realizada por un único experto contable designado por el Tribunal que le corresponda la ejecución, en conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de acuerdo a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo. SEGUNDO: Asimismo se le condena al pago de los intereses sobre el monto que arroje la prestación de antigüedad; y se ordena el cálculo de intereses de mora y la corrección monetaria, de conformidad con los parámetros que se indican en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: Se condena en costas a la empresa demandada.

    Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los cuatro (04) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Años:198° de la Independencia y 149° de la Federación. LA JUEZA

    ABG. J.E.R.

    LA SECRETARIA

    Abg. MAGHJOLY FARIAS.

    En la misma fecha de hoy se publicó y registró la anterior decisión, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo las doce meridiem (12:00 m.)

    LA SECRETARIA

    Abg. MAGHJOLY FARIAS.

    EXP: WP11-L-2008-000003

    JER.

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