Decisión de Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de Lara (Extensión Barquisimeto), de 24 de Septiembre de 2009

En el caso de marras el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se garantizó mediante la intervención del Ministerio Público, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 172 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, por cuanto debe hacerse participe en aquellas causas que interesen el bien de la familia. En ese sentido, se resalta que la parte demandada quedo citada para el proceso, tal como se refleja a los folios 20 al 26 con el agréguese de la Comisión remitida por el Juzgado del Municipio Moran del Estado Lara para la citación de la demandada de la ciudadana E.J.G.V.. Así mismo se dejó constancia que la referida ciudadana no ejerció su derecho a la defensa en la oportunidad de la Contestación, ni evacuo prueba alguna en el proceso.

La parte actora fundamentó la presente demanda en la causal 1º y 2° del artículo 185 del Código Civil, alegando que la demandada se encuentra haciendo vida conyugal con otra pareja con la quien procreo un hijo y así mismo alega que la ciudadana E.J.G.V., abandono el hogar conyugal de manera voluntaria, situación de abandono que se mantiene hasta la fecha.

De acuerdo a lo expresado por la actora, su pretensión se fundamenta en las causales a que se refieren los ordinales primero y segundo del artículo 185 del Código Civil, esto es, adulterio y el abandono voluntario, con respecto a la cual se hace menester definir el alcance y el sentido de las mismas.

Cabe destacar así, que se define adulterio como la unión carnal o sexual intima entre un hombre y una mujer que no son cónyuges entre si, cuando al menos uno de ellos está casado. De la definición se concluye que los supuestos para que se materialice la causal del adulterio son:

1. El adulterio tiene como participante a un hombre y una mujer.

2. Uno de los participantes en el adulterio, el hombre o la mujer, debe estar validamente casado con otra persona para el momento de consumarse el acto sexual que es susceptible de ser considerado como adulterio.

3. No hay adulterio cuando el acto sexual es producto de una coacción tan fuerte, que puede cambiar la voluntad del sujeto, en cuanto a consentir la relación sexual.

4. Para que realmente se conceptué como realizado el adulterio es necesario que se consume el acto sexual entre la pareja participante.

Lo antes expuesto es importante respecto a la prueba del adulterio, la cual en atención a la propia definición será de prueba directa casi imposible, ya que la distinción doctrinaria entre infidelidad social o moral e infidelidad objetiva o material, es que la primera supone una conducta sexualmente reprochable pero que no concluye en la relación sexual, lo cual técnicamente no configura la causal alegada, y la segunda es la que implica la consumación del acto sexual, siendo esta la que da lugar a la causal en cuestión.

De acuerdo con lo antes señalado acerca del adulterio se trata de una figura jurídica cuya prueba procesal resultará siempre compleja; debido a los supuestos que se deben demostrar y configuran en atención a ello, es por ello que se hace necesario que las pruebas presentadas para alcanzar la convicción del Juez, sean de tal naturaleza y entidad que no permitan la existencia de las mas ligera duda respecto a la veracidad de los hechos que pretende demostrar.

En este sentido se evidencia en las actas que el actor en la audiencia oral de evacuación de pruebas expuso que su cónyuge esta haciendo vida en común con otra persona, específicamente con el ciudadano O.J.M.M. con quien procreo un hijo tal como consta en acta de nacimiento Nº 1261 de fecha de presentación 19 de julio de 2005, expedida por la Prefectura del Municipio Moran del Estado Lara, violando así uno de los deberes conyugales como lo es la fidelidad, dicho documento fue promovido como prueba documental, la cual se valora de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil. El documento antes mencionado produce fe hasta prueba en contrario, o hasta tanto sea tachado de falso, no siendo ese el caso en este asunto; ya que el cónyuge demandado nunca asistió a ningún acto durante todo el proceso. Del mismo, declaró ante el funcionario del estado civil, que el niño de identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente es su hijo y del ciudadano O.J.M.M., titular de la cédula de identidad Nº 13.881.118, quien no es su cónyuge, constituyéndose dicha partida de nacimiento en evidencia de la existencia del adulterio, puesto que para tener un hijo con una mujer es necesario tener acceso carnal con ella.

Al respecto Nuestro M.T. en sentencia de fecha 01 de Febrero de 2006, bajo la ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., señalo sobre el adulterio lo siguiente:

Visto así el planteamiento del recurrente, la Sala pasa a revisar la sentencia recurrida y constata que respecto a ello, en la misma, la Alzada dejó establecido lo siguiente:

Está debidamente comprobado en los autos que el ciudadano M.A.P., pasea por el centro de la ciudad con M.J.A., e inclusive que tiene una autorización formal para conducir dentro y fuera del país el vehículo de su propiedad.

Hasta aquí podría hablarse, con la mayor ingenuidad, y con el mejor candor que la relación a la que se hace referencia entre M.A.P. y M.J.A., no constituye adulterio, enfocado este vocablo desde el punto de vista de las definiciones que quedaron transcritas. Se podría angelicalmente decir que se trata de buenos amigos, y que tal relación se limita a la simple infidelidad. Sin embargo, el elemento conceptual determinante, el elemento dirimente para llegar al fondo del asunto, lo constituye la partida de nacimiento N° 223 asentada en la Prefectura del Municipio A.B.d.E.T. en fecha 21 de agosto de 1997, por el propio cónyuge demandado M.A.P., quien manifestó ser venezolano, casado y titular de la cédula de identidad N° V-4-206-140. En este documento público, que produce fé hasta prueba en contrario, o hasta tanto sea tachado de falso, el propio cónyuge demandado declaró ante el funcionario del estado civil, que asentaba la partida del n.M.J., quien era hijo y, además de M.J.S.A., nacido en el Hospital Materno Infantil Los Andes de San Cristóbal, el día 17 de junio de 1997. Ante esta evidencia, adminiculada a las demás probanzas, nada valedero se puede argüir en contra del alegato de la existencia del adulterio, consignado en su libelo por la cónyuge demandante. Para tener un hijo con alguna mujer, es necesario tener acceso carnal con ella; tener relaciones sexuales con ella, a menos que se pudiera argumentar que el hijo nació por inseminación artificial o, en otras dimensiones, que tal hijo fue “concebido por obra y g.d.E.S....”.

(Omissis)

Frente a las consideraciones anteriores, debe concluirse que, efectivamente, en el caso bajo análisis, además, del abandono voluntario, quedó igualmente comprobada la causal del adulterio en la que incurrió el cónyuge demandado M.A.P., en relación con su cónyuge de la demandante A.T.G.d.P., y así formalmente se declara.

Conforme a lo anterior, para la Alzada el adulterio del cónyuge demandado estaba comprobado como consecuencia de que a los autos corría inserta una partida de nacimiento, de la cual se evidenciaba que el n.M.J., nacido el día 17 de junio de 1997, es hijo del demandado y que la madre lo es la ciudadana M.J.S.A., quien no es su esposa.

Para arribar a tal conclusión, explicó la Superioridad, que para tener un hijo con alguna mujer, es necesario tener relaciones sexuales con ella, a menos que se pudiera argumentar que se concibió por inseminación artificial o, en otras dimensiones, lo cual no fue el caso.

Por otra parte, también explicó el Juez ad-quem, que la referida partida de nacimiento en donde el propio cónyuge demandado declaró ante funcionario competente ser el padre del niño, es un documento público que produce fé hasta prueba en contrario, o hasta tanto sea tachado de falso.

De esta forma vista las pruebas promovidas e incorporadas en la audiencia oral tal y como fue valorada por esta juzgadora queda configurada y demostrada en autos la causal de divorcio prevista en el ordinal 1° del artículo 185 del Código Civil, y así se establece.

Asimismo, fue alegado por el demandante la causal segunda de abandono voluntario, entendiéndose por este el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio. Para que haya abandono voluntario, la falta cometida por alguno de los cónyuges debe cumplir tres condiciones, como es, el que sea grave, intencional e injustificada. Se puede decir que es grave cuando resulta de una actitud definitivamente adoptada por el marido o por la mujer, así mismo, se requiere que sea intencional o voluntaria, es decir, que si proviene de causas diferentes o extrañas a la voluntad del cónyuge, no podría producir efecto jurídico alguno, para servir de base a una demanda de divorcio; siendo además indispensable que sea una actitud injustificada, por parte del cónyuge que comete la falta.

Al respecto Nuestro M.T. en sentencia de fecha 25 de Febrero de 1987, bajo la ponencia del Magistrado Dr. R.P.B., señalo de igual forma lo que debe entenderse por abandono voluntario: “Se entiende por abandono voluntario el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido de forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de las obligaciones de cohabitación, asistencia, socorro y protección que el matrimonio impone de manera recíproca. Este abandono puede o no incluir el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa posibilidad configura solamente una de las muchas maneras cómo uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de la obligaciones que le corresponde; pero no ha de creerse, por tal motivo, que existan dos causales autónomas de abandono física una y moral o efectiva otra, ya que en todo instante el abandono voluntario queda configurado por el incumplimiento en sí de las obligaciones, no por la manera cómo se las incumpla”.

Adicionalmente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia distinguida con el número 790, con ponencia del magistrado Franklin Arriechi, de fecha 18 de diciembre del 2.003, señaló: En criterio de la Sala, el abandono voluntario no comprende la separación de uno de los cónyuges del lugar en que habitan que sirve de hogar, sino el “…incumplimiento injustificado por parte de un cónyuge de los deberes fundamentales que conforme a la ley le impone el matrimonio con respecto del otro…”. (Sent.13-07-76). G. F. número 93 III Etapa, pág. 333. Caso: V.G.C. c/ Sonja T.Q. de García. En este sentido, la Sala ha precisado que “…Dos cónyuges pueden vivir en casas y hasta en poblaciones distintas y, sin embargo, no haber incurrido ninguno de ellos en el abandono voluntario capaz de disolver el vínculo conyugal por divorcio. A la inversa, puede darse el caso de que los esposos vivan bajo el mismo techo y, sin embargo, haberse consumado entre ellos el abandono voluntario, por encontrarse separados realmente de cuerpo y espíritu…”. (Sent. 29-09-82). G. F. 117. Vol. I, tercera etapa. Caso: José Cirilo Rondón Lozada c/ Maria de los S.T..

Una vez analizadas las pretensiones de la actora, en atención a la doctrina y la jurisprudencia citada, debe resolverse la controversia planteada: cuando se demanda el Divorcio alegando abandono voluntario, la parte actora tiene que señalar en el libelo cuáles son los hechos constitutivos de la falta grave que imputa al otro cónyuge y las circunstancias de la misma. Siendo en la oportunidad de la audiencia oral de evacuación de pruebas donde deberá efectuarse la comprobación respectiva, quedando en todo caso a la libre apreciación del juez, la determinación de si en realidad los hechos en cuestión constituyen o no la referida causal de divorcio; puesto que, la misma es de carácter facultativo.

Ahora bien, en la oportunidad de la Audiencia Oral de Evacuación de Pruebas, celebrada en fecha 10 de Marzo de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 468 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se dejó constancia de la no comparecencia de la parte demandada ciudadana E.J.G.V., por su parte la parte demandante ratifico lo alegado en el escrito libelar sobre la causal establecida en el artículo 185 ordinal segundo del Código Civil, y procedió a la evacuación testimoniales promovidas y evacuadas en la oportunidad correspondiente quienes fueron conteste al afirmar que la ciudadana abandono voluntariamente el hogar conyugal, ya que un día llego en una camioneta recogió todas sus cosas y al niño y se fue, sin dar explicaciones, ambas testigos expusieron que le constaba todo por cuanto son vecinas e incluso una de ellas fue quien cuido al niño mientras la señora buscaba el carro para irse. Ambas señalaron que la señora ELISBETH no quería seguir viviendo con Richard que se iba los viernes y regresaba los lunes, porque ya tenía otra pareja, que es su actual pareja. De lo anterior, se constata que no existe contradicción en lo narrado por las testigos, denotándose coherencia, credibilidad y firmeza, verificándose la materialización de la causal alegada por la parte actora incumpliéndose en consecuencia, con todos las obligaciones que impone el matrimonio como lo son el respeto, la solidaridad, la comprensión, cooperación, ayuda, asistencia, que debe existir en todo matrimonio, puesto que son principios que forman parte de la vida de pareja y del debito conyugal que se deben los ciudadanos R.J.C.M. y E.J.G.V..

En el mismo orden de ideas, es importante señalar que la cónyuge demandada no se hizo presente en ninguno de los actos del proceso lo que demuestra el poco interés que tiene en esta causa y desvirtuar los alegatos de la parte actora; razón por la cual atendiendo a lo establecido en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente esta Juzgadora declara procedente la acción intentada en cuanto a la causal segunda alegada y así se decide.

Siendo un Derecho Humano de los niños, niñas y adolescentes, opinar libremente, sin presiones, injerencia o coacciones, sobre todos los asuntos en que tenga interés y, a que sus decisiones sean debidamente oídas y tomadas en cuenta para adoptar cualesquiera decisiones que recaigan sobre ellos, esta Juzgadora de conformidad con lo definido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con lo definido en el artículo 12 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, escucho en fecha 16 de Marzo de 2009, la opinión de la niña de identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

De lo expresado por la niña de autos, esta juzgadora observo que la niña se muestra muy feliz, vivaz, inteligente, con una madurez acorde a su edad, demostrando gran afectividad hacia grupo familiar, razón por la cual dicha opinión, si bien no constituye medio probatorio en la presente causa será debidamente ponderada a los efectos de establecer los regimenes de protección a la niña de identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente todo esto tomando en cuenta su capacidad evolutiva, apreciándose que la niña que de manera espontánea, clara y sencilla, manifestó sus sentimientos, pensamientos y deseos, respecto a la convivencia con sus padres, lo cual permitirá a esta sentenciadora determinar su interés superior en el caso en concreto.

Con las pruebas aportadas al presente proceso antes analizadas es necesario concluir indicando que efectivamente se comprobó el Abandono Voluntario, siendo esta una de las causales de divorcio establecidas en el numeral 2 del artículo 185 del Código Civil, por cuya razón esta acción debe ser declarada procedente y así se decide.

Ahora bien, se hace necesario pronunciarse en cuanto a las instituciones familiares en beneficio de la niña de identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se desprende del Acta de la Audiencia Oral de Evacuación de Pruebas que el padre solicita que sea acordado un Régimen de Convivencia Familiar que le permita compartir con su hija ya que la madre le prohíbe compartir con su hija, asimismo ratifico que la Custodia quedará a cargo de su madre y por su parte la P.P. y la Responsabilidad de Crianza sean compartidas en igualdad de condiciones, respecto a la Obligación de Manutención el padre señala que aporta puntualmente la cantidad de SETENTA BOLIVARES SEMANALES, y los gastos ordinarios y extraordinarios serán compartidos por ambos progenitores; en este sentido y debiendo esta juzgadora establecer la protección de la niña de autos, por ser sujeto de derecho según lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente y por representar el objeto que determina la competencia de esta juzgadora en aras de garantizar el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, en consecuencia se fija el monto de SETENTA BOLIVARES FUERTES SEMANALES (Bs. F 70,00) como Obligación de Manutención que el obligado deberá suministrar, igualmente deberá contribuir con los gastos ordinarios y extraordinarios de forma compartido, es decir, en un cincuenta por ciento cada uno.

En relación a la P.P. y la Responsabilidad de Crianza de la niña de autos, deberá ser ejercida por ambos padres por cuanto no se desprende de las actas, hechos que originen la privación de la misma todo de conformidad con lo establecido en el artículo 352 ejusdem, con respecto a la Custodia de la niña de las actas se evidencia que la misma ha venido ejerciéndola la madre, por lo que debe esta juzgadora atribuirle a la misma el ejercicio de dicha facultad por cuanto no existen, ni se ha demostrado en autos pruebas que conlleven a quien aquí decide a determinar que por razones de salud o de seguridad resulte conveniente que la niña se separe de su madre y así se establece. Con respecto al Régimen de Convivencia Familiar se establece que el padre podrá compartir con su hija el primer fin de semana de cada mes, debiendo buscarla en el hogar materno a las 10:00 a.m. del día sábado y deberá reintegrarla el día domingo 5:00 p.m. Compartirá igualmente con su padre, el tercer fin de semana de cada mes, quien las buscará desde las 10:00 a.m., reintegrándola al hogar materno a las 5:00 p.m. Igualmente el padre compartirá con su hija el Día del Padre y el día del cumpleaños de la niña, pudiendo asistir a la celebración. En las navidades 24 y 25 de Diciembre de este año el padre podrá disfrutar con su hija, buscándola en el hogar materno el día 24 a las 10:00 de la mañana, reintegrándola con su madre el día 26 a las 10:00 a.m., y año nuevo con su madre; siendo en los años siguientes alternados con la madre, es decir, el día de navidad 24 y 25 con la madre y el año nuevo con el padre, y así sucesivamente.

D E C I S I O N

En consecuencia, este Tribunal Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con el Artículo 177 Parágrafo Primero Literal “I” de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, y en concordancia con el artículo 185 numeral 1 y 2 del Código Civil, se declara CON LUGAR la acción de DIVORCIO intentada por el ciudadano R.J.C.M. en contra de la ciudadana E.J.G.V.. En consecuencia queda DISUELTO EL MATRIMONIO que existía entre estos ciudadanos, el cual consta de acta que riela bajo el acta Nº 39, folio 60 vuelto, del libro de matrimonios llevados por ante la Prefectura del Municipio Moran del Estado Lara, en fecha 05 de Octubre de 2002, llevado por ese despacho en el año 2002.

En cuanto a las Instituciones Familiares en beneficio de la niña de identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se establece lo siguiente:

La P.P. y la Responsabilidad de Crianza de la niña de autos será ejercida por ambos progenitores, siendo que La custodia será ejercida por la madre. Se fija como Obligación de Manutención la suma de SETENTA BOLIVARES (Bs. F 70,00) SEMANALES. Igualmente los gastos ordinarios y extraordinarios serán compartidos en un cincuenta por ciento cada uno. En lo referente al Régimen de Convivencia Familiar, se establece que el padre podrá compartir con su hija el primer fin de semana de cada mes, debiendo buscarla en el hogar materno a las 10:00 a.m. del día sábado y deberá reintegrarla el día domingo 5:00 p.m. Compartirá igualmente con su padre, el tercer fin de semana de cada mes, quien las buscará desde las 10:00 a.m., reintegrándola al hogar materno a las 5:00 p.m. Igualmente el padre compartirá con su hija el Día del Padre y el día del cumpleaños de la niña, pudiendo asistir a la celebración. En las navidades 24 y 25 de Diciembre de este año el padre podrá disfrutar con su hija, buscándola en el hogar materno el día 24 a las 10:00 de la mañana, reintegrándola con su madre el día 26 a las 10:00 a.m., y año nuevo con su madre; siendo en los años siguientes alternados con la madre, es decir, el día de navidad 24 y 25 con la madre y el año nuevo con el padre, y así sucesivamente.

La presente sentencia se dicta fuera del lapso legal, por lo cual se ordena notificar a las partes.

Regístrese y Publíquese.

Dada, Firmada y sellada en la Sala de Juicio Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, en Barquisimeto a los veinticuatro de Septiembre de Dos Mil nueve. Años: 199° y 150°.

La Juez de Sala de Juicio Nº 02,

Abg. L.G.L. Agüero,

La Secretaria,

Abg. O.D.

Seguidamente se publicó en esta misma fecha siendo las 9:00 a.m.

La Secretaria,

Abg. O.D.

LGLA/OD/ Joannellys.-