Decisión nº PJ0062010000117 de Juzgado Primero De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 5 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Asunto nº AP21-L-2009-003946.-

En el juicio que por reclamo de diferencias de prestaciones sigue el ciudadano R.J.G.G., cédula de identidad número 13.946.765, cuyos apoderados judiciales son los abogados: Á.F., R.C. y A.F., contra la sociedad mercantil denominada «KD DELICATESSES VALLE ARRIBA, COMPAÑÍA ANÓNIMA», inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 09 de febrero de 2006, bajo el n° 29, tomo 1.262-A- y representada por los abogados: I.d.G.P., Danmara F. Dos Ramos y A.P.; este Tribunal dictó sentencia oral en fecha 28 de abril de 2010, declarando parcialmente con lugar la acción.

Por ello y siendo la oportunidad para hacerlo, este Tribunal procede a reproducir por escrito y a publicar la mencionada decisión, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo , en los siguientes términos:

1. - El accionante sustenta su reclamación en los siguientes hechos:

   Que prestó servicios para la empresa demandada desde el 20 de marzo de 2008 hasta el 20 de febrero de 2009, cuando fuera despedido injustamente del cargo de mesonero, siendo su tiempo de servicios de 11 meses; que su jornada era de lunes a domingo en horario de 04:00 pm. a 12:00 pm. siendo el martes su día de descanso semanal; que prestó 48 horas de servicio por semana, es decir, por encima del límite máximo constitucional (35 horas) y con un exceso de 06 horas extraordinarias por semana; que percibía un salario mixto conformado por:

   a.- Salario básico representado por el mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional;

   b.- La propina de la cual le correspondía como mesonero cuatro (4) puntos del «pote» (sic) semanal, representando cada uno la cantidad de Bs. 760,00 semanal;

   c.- Bono nocturno;

   d.- Horas extraordinarias en jornada nocturna;

   que devengó los salarios normales señalados en los fols. 02, su reverso y 03 de la pieza principal; que por ello demanda a la referida empresa para que le pague la cantidad de Bs. 96.831,25 por concepto de utilidades anuales, bono nocturno, horas extraordinarias en jornada nocturna, prestación de antigüedad con sus intereses, indemnizaciones establecidas en el art. 125 de la Ley Orgánica del Trabajo , vacaciones y bono vacacional fraccionados, días feriados, salario no pagado (20 de febrero de 2009), más intereses de mora e indexación.

2. - La demandada consignó escrito contestatario asumiendo la posición que se resume de seguidas:

   2.1.- Admite como cierto la fecha de inicio (20 de marzo de 2008) invocada por el demandante como mesonero; que devengara un salario básico constituido por el mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y un recargo de la jornada nocturna por laborar en jornada mixta; conviniendo en que le corresponde el pago de utilidades 2009 por los meses trabajados y 45 días de prestación de antigüedad con sus intereses.

   2.2.- Se excepciona arguyendo que el actor no asistió al trabajo desde el día lunes de carnaval 23 de febrero de 2009; que repartía –la demandada– entre sus trabajadores una utilidad convencional de 30 días por ejercicio fiscal; que pagó al accionante la cantidad de Bs. 596,00 por utilidades a razón de 30 días por ejercicio fiscal, el bono nocturno calculado sobre la base del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y el día 20 de febrero de 2009.

   2.3.- Niega que haya despedido al accionante, que éste devengara propinas, que laborara horas extraordinarias en jornada nocturna y días feriados, y que le adeude todos los conceptos que reclama.

   2.4.- Por último y de acuerdo al art. 107 LOT, solicita la compensación de la cantidad que le habría correspondido por preaviso omitido por el accionante.

3. - Teniendo como norte el principio constitucional de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias (art. 89,1° constitucional) y la obligación de los jueces de inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, este Tribunal pasa a analizar las probanzas de autos en atención al principio de la comunidad o adquisición procesal de la prueba, veamos:

4. - El demandante promovió las siguientes pruebas:

   4.1.- Copias de recibos de pagos que corren insertas a los fols. 43 al 89 inclusive de la pieza principal (anexos «A»), los cuales fueron reconocidos por la parte demandada en la audiencia de juicio al señalar que no exhibía sus originales porque también los promovió y cursan a los fols. 93 al 136 inclusive de la misma pieza. En consecuencia, se aprecian según el contenido de los arts. 10 y 78 LOPTRA, como pruebas de los salarios devengados por el accionante.

   4.2.- Las exhibiciones de originales promovidas por el demandante en los puntos «1» y «3» del aparte «II» de su escrito de promoción de pruebas, fueron denegadas mediante auto de fecha 30 de noviembre de 2009 que conforma los fols. 155 y 156 de la pieza principal y que al no haber sido apelado, se tiene como cosa juzgada a los efectos de este fallo.

   4.3.- Las exhibiciones de originales promovidas por el demandante en los puntos «2» y «4» del aparte «II» de su escrito de promoción de pruebas, fueron admitidos y ya esta Instancia se pronunció con relación al punto «4» en el aparte «4.1.» de este fallo.

   En pronunciamiento a la exhibición del original del libro de registro de horas extraordinarias (puntos «2»), el Tribunal establece que la parte promovente no cumplió con afirmar, en la oportunidad de promover la prueba, el horario supuestamente trabajado por el accionante como para precisar los días en que presuntamente se excediera de la jornada ordinaria. En consecuencia, se desecha esta probanza.

   4.4.- La parte accionante no presentó los testigos que promoviera para que pudieran declarar en la audiencia oral y pública, por lo que nada hay que resolver al respecto.

5. - La demandada promovió las siguientes pruebas:

   5.1.- Copias de recibos de pagos que componen los fols. 93 al 136 inclusive de la pieza principal (anexos «RP1» al «RP44» inclusive) que ya fueron analizados en el aparte «4.1.» de este veredicto.

   5.2.- Las copias del «RECIBO DE UTILIDADES» y el cheque correspondiente, que constituyen los fols. 137 al 140 inclusive (anexos «UT1», «CE1» al «CE3» inclusive) de la pieza principal, no fueron impugnadas por el demandante en la audiencia de juicio, por lo que se tienen como probanzas de lo que le cancelara la demandada por 22,50 días de utilidades 2008 (Bs. 596,00).

   Hasta aquí las pruebas de las partes.

6. - Del examen probatorio que antecede, este Tribunal llega a las siguientes conclusiones:

   De conformidad con lo establecido en los arts. 72 y 135 LOPTRA, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado diere contestación a la demanda.

   Vistos los hechos alegados por el demandante así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se tiene como admitida la existencia pretérita de la relación de trabajo, su fecha de inicio, el salario básico y recargo de la jornada nocturna, ambos devengados por el actor, y la procedencia de algunas de las prestaciones reclamadas.

   Sin embargo, éste plantea que devengó propinas que con el básico supuestamente constituían un salario mixto y que laboró horas extras.

   La demandada contesta excepcionándose en cuanto a que el accionante no asistió al trabajo desde el día lunes de carnaval 23 de febrero de 2009; que repartía entre sus trabajadores una utilidad convencional de 30 días por ejercicio fiscal y que pagó al accionante la cantidad de Bs. 596,00 por utilidades a razón de 30 días por ejercicio fiscal, el bono nocturno calculado sobre la base del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y el día 20 de febrero de 2009. Asimismo, negó pura y simplemente que éste devengare propinas y que hubiese trabajado horas extraordinarias en jornada nocturna y días feriados.

   Consecuencialmente, corresponde al demandante demostrar que devengó propinas por cuanto el valor de estos pagos realizados por terceros formaría parte de su salario si probare que las recibiera. Además, el demandado negó pura y simplemente este hecho y mal puede evidenciar un hecho negativo absoluto como lo sería que el accionante no recibiera propinas. Todo ello, conforme al criterio del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en el fallo nº 1.795 del 13 de diciembre de 2005 (caso: E.S.F. c/ «Inversiones Inmobiliarias Iar 1997, c.a.» –Hotel Gran Meliá Caracas–), el cual en su parte relevante expuso:

   Con respecto a (…) la propina (…), la carga de la prueba correspondía a la parte actora y siendo que no cumplió con su carga procesal, se debe declarar la improcedencia de estos conceptos.

   Igualmente, le tocaba –al reclamante– evidenciar que laboró horas extraordinarias en jornada nocturna y días feriados, por constituir alegatos de condiciones o acreencias distintas o en exceso de las legales, o especiales circunstancias de hecho (horas extras o días feriados trabajados), que corresponde probar a la parte actora, acatando así lo estatuido por dicha Sala en reiteradas oportunidades. (entre otras, sentencia nº 1.870 del 15 de diciembre de 2009 en el caso: R.N.M.G. c/ «Radio Caracas Televisión Rctv, c.a.»).

   Por su parte, a la demandada incumbe justificar que el accionante no asistió más a su trabajo; que pagaba 30 días de utilidades por ejercicio fiscal; que pagó al accionante la cantidad de Bs. 596,00 por utilidades, bono nocturno y el día 20 de febrero de 2009.

   Ahora bien, toca justificar por qué la demandada tenía la carga de probar que el demandante no asistió más a su trabajo.

   Ello es así por el modo en que la misma procuró enervar la pretensión del demandante, en el sentido que argumentó un hecho distinto (que el demandante no asistió más a su trabajo) al alegado en la demanda (que el accionante fue despedido), evidenciando que planteó una defensa que enquista en sí una afirmación diferente (hecho nuevo) al simple y genérico rechazo (no es cierto que despidiera al demandante), razón que conlleva a considerar que asumió la carga de la prueba al respecto, es decir, en cuanto a que el demandante no asistió más a su trabajo.

   Por lo demás, la mencionada Sala, en sentencia nº 492 del 15 de marzo de 2007 y con motivo del caso: E.O.R.B. c/ «Nuevo Taller c.a.», estableció lo siguiente:

   En el caso en concreto, la parte demandada alega que el actor trabajó hasta el 23 de diciembre de 1998 y que no se presentó más en su puesto de trabajo hasta el 15 de enero de 1999, sin embargo después del análisis de los artículos antes transcritos se observa que la carga de la prueba le correspondió al empleador, pues de ser cierto sus alegatos debió participar el despido alegando las causas justificadas según el literal “f” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, que se refiere a las inasistencias injustificadas del trabajador, por lo tanto se tuvo como admitido el hecho que se alega en el libelo de demanda, razón por la cual el Juez de la recurrida no incurrió en error de interpretación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   La distribución de cargas probatorias que antecede sumada al análisis de las pruebas de las partes, da como resultado lo siguiente:

   Las partes se encuentran contestes respecto a que el accionante comenzó a prestar servicios para la empresa demandada desde el 20 de marzo de 2008. La demandada se excepcionó con respecto a la fecha y forma de extinción de la relación, pero como no logró probar sus asertos, se tiene como admitido, ex art. 135 LOPTRA, que fue por despido injusto el 20 de febrero de 2009. De allí que se declara no ha lugar la compensación por preaviso omitido, opuesta por la parte demandada en su escrito de contestación y con lugar las indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT. Así se resuelve.

   En consecuencia, al haber prestado servicios el demandante desde el 20 de marzo de 2008 hasta el 20 de febrero de 2009, su antigüedad en la empresa ascendió a once (11) meses.

   Corresponde ahora determinar el salario devengado por el actor. Éste alega que estaba compuesto por un salario básico representado por el mínimo nacional + propinas + bono nocturno + horas extraordinarias en jornada nocturna y logró comprobar (con los recibos aportados por ambas partes y que conforman los fols. 43 al 89 y 93 al 136 inclusive de la pieza principal) que sólo se encontraba constituido por el mínimo nacional + bono nocturno + días adicionales laborados, pues no pudo probar que devengara propinas ni que laborara horas extraordinarias en jornada nocturna.

   De allí que las prestaciones e indemnizaciones sociales que le corresponden al actor deben calcularse sobre los salarios normales e integrales que incluyan el bono nocturno (ver recibos aportados por ambas partes, que conforman los fols. 43 al 89 y 93 al 136 inclusive de la pieza principal) más el salario mínimo nacional.

   Como se dijo, la demandada debía acreditar que pagaba 30 días de utilidades por ejercicio fiscal, lo cual cumplió con las documentales que aparecen en los fols. 137 al 140 inclusive en las que se refleja que pagó al accionante 22,50 días de utilidades 2008 (Bs. 596,00), que aplicando una simple regla de tres, concluimos que si al accionante le corresponden 30 días de utilidades por 12 meses (por año), por 09 meses (desde la fecha de inicio: 20 de marzo de 2008 hasta el final del ejercicio: 31 de diciembre de 2008) le corresponderían 22,50 días que fue lo cancelado y que exterioriza que en efectivamente la demandada pagaba 30 días por ejercicio fiscal en concepto de utilidades.

   Ahora, el accionante yerra en su pretensión del máximo legal por dicho beneficio (pago de 120 días por utilidades) cimentado en que el capital social de la accionada excede un «millón de bolívares, y ocupa en puestos de trabajo a más de cien trabajadores», pues estos supuestos se aplican para limitar el pago a 02 meses (60 días) y no para tener derecho a los 120 días (04 meses).

   Entonces, si se exige el pago de utilidades en la extensión que determina el límite máximo consagrado en la ley (el equivalente al salario de 04 meses = 120 días conforme al art. 174 LOT), se deben demostrar los beneficios líquidos repartibles que obtuviera el patrono en los respectivos ejercicios anuales y mediante experticia contable (la cual no puede ser suplida por el Tribunal), que aplicando el sistema de distribución consagrado en el art. 179 LOT, el monto adeudado al trabajador era superior a los 30 días que el empleador pagaba por la participación en los beneficios (al respecto ver fallo nº 314 del 16 de febrero de 2006, caso: J.A. c/ «Videos & Juegos Costa Verde, c.a.», emanado del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social). Por tales razones, los cálculos de prestaciones tomarán en cuenta la alícuota de las utilidades sobre la base de 30 días por ejercicio y no de 120 días, como lo pretende el accionante. Así se decide.

   Así las cosas, pasa esta Instancia pasa a cuantificar las prestaciones sociales adeudadas al accionante, veamos:

   6.1.- Se reclaman 100 días de utilidades (Bs. 19.488,00).

   Como quedara establecido en este fallo, el accionante prestó servicios desde el 20 de marzo de 2008 hasta el 20 de febrero de 2009 (11 meses), por que el Tribunal ordena a la demandada que pague al demandante 27,50 días por diferencias de utilidades fraccionadas (30 días por año como fuera cancelado por la accionada) tomando en cuenta en el salario base para tal cálculo, la incidencia de los bonos nocturnos que aparecen cancelados en los recibos aportados por ambas partes (ver recibos que conforman los fols. 43 al 89 y 93 al 136 inclusive de la pieza principal).

   Tales cálculos se efectuarán a través de una experticia complementaria del fallo, a realizar por un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución, cuyos emolumentos serán por cuenta de la parte demandada y quien se regirá por los parámetros señalados, deduciendo la cantidad Bs. 596,00 que pagaran al demandante por ese concepto (fols. 137 al 140 inclusive).

   6.2.- Se demanda la cantidad de Bs. 12.668,68 por bono nocturno y la accionada demostró (ver recibos aportados por ambas partes que conforman los fols. 43 al 89 y 93 al 136 inclusive de la pieza principal) que los canceló durante la vigencia de la relación, por lo que no procede su pago pero sí su incidencia en el salario.

   6.3.- Se demandan horas extraordinarias en jornada nocturna y días feriados.

   Como se dejara establecido, tales reclamos constituyen alegatos de condiciones o acreencias distintas o en exceso de las legales, o especiales circunstancias de hecho que correspondía probar a la parte actora y como no lo logró, se declaran sin lugar.

   6.4.- Se accionan 45 días por prestación de antigüedad e intereses y la demandada conviene en ello.

   Por tanto, el Tribunal ordena se pague al demandante 45 días por dicha prestación de antigüedad, tomando en cuenta en el salario base de cada mes, la incidencia de los bonos nocturnos que aparecen cancelados en los recibos aportados por ambas partes (ver recibos que conforman los fols. 43 al 89 y 93 al 136 inclusive de la pieza principal) y adicionándole para lograr el salario integral, las alícuotas de utilidades (30 días de salario por ejercicio anual) y de bono vacacional (07 días según el art. 223 LOT).

   Tales cálculos se efectuarán a través de experticia complementaria del fallo a realizar por el mismo perito contable de la anterior, quien se regirá por los parámetros señalados.

   La prestación de antigüedad ha generado intereses que serán determinados por el mencionado experto tomando en consideración la duración del vínculo y los términos establecidos en el literal c) del art. 108 LOT. El perito hará sus cálculos capitalizando los intereses en estricta conformidad con el fallo nº 1.779 de fecha 16 de noviembre de 2009 (caso: A.M.B. de Alonso y otros c/ Instituto de S.P.d.E.B.).

   6.5.- Se reclaman las indemnizaciones establecidas en el art. 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Por cuanto el demandante prestó servicios por un lapso de 11 meses, siendo despedido injustificadamente, le corresponde treinta (30) días por concepto de indemnización por despido injustificado [art. 125.2 LOT] y treinta (30) días por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso [art. 125. b) LOT], cuyo cálculo por experticia complementaria del fallo deberá realizarse sobre la base del salario integral diario devengado en el último mes de servicios y a determinar en la experticia ordenada en el aparte «6.4.» de este fallo. Entonces, son 60 días por las indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT.

   6.6.- Se procuran las vacaciones fraccionadas.

   Entonces, si por 12 meses le corresponden 15 días, por 11 meses le corresponderían 13,75 días. De allí que el Tribunal ordena a la demandada que pague al demandante 13,75 días por vacaciones fraccionadas, cuyo cálculo por experticia complementaria del fallo deberá realizarse sobre la base del salario normal diario devengado en el último mes de servicios y que incluya la incidencia de los bonos nocturnos que aparecen cancelados en los recibos aportados por ambas partes (ver recibos que conforman los fols. 43 al 89 y 93 al 136 inclusive de la pieza principal).

   6.7.- Se reclama el bono vacacional fraccionado.

   Entonces, si por 12 meses le corresponden 07 días, por 11 meses le corresponderían 06,41 días. De allí que el Tribunal ordena a la demandada que pague al demandante 06,41 días por bono vacacional fraccionado, cuyo cálculo por experticia complementaria del fallo deberá realizarse sobre la base del salario normal diario devengado en el último mes de servicios y que incluya la incidencia de los bonos nocturnos que aparecen cancelados en los recibos aportados por ambas partes (ver recibos que conforman los fols. 43 al 89 y 93 al 136 inclusive de la pieza principal).

   6.8.- Se peticiona el salario del día 20 de febrero de 2009 y la accionada logró demostrar que lo canceló con los recibos (aportados por ambas partes) que conforman los fols. 48 y 93. Siendo así, se declara sin lugar este pedimento.

   En fin, no habiendo procedido en derecho todos los conceptos libelares, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta. Así se concluye.

7. - Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   7.1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano: R.J.G.G. contra la sociedad mercantil denominada «Kd Delicatesses Valle Arriba, c.a.», ambas partes identificadas en los autos y se condena a ésta a pagar a aquél lo siguiente:

   27,50 días por diferencias de utilidades fraccionadas, 45 días por dicha prestación de antigüedad con sus intereses, 60 días por las indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT, 13,75 días por vacaciones fraccionadas y 06,41 días por bono vacacional fraccionado, a determinar mediante las experticias complementarias concretadas en este fallo.

   De conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (al respecto ver sentencia nº 266 del 23 de marzo de 2010), se ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (20 de febrero de 2009), los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, a realizar por un perito contable designado por el Juez de la ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago.

   Se condena a la parte demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, quien de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (20 de febrero de 2009), para la antigüedad y desde la notificación de la demandada (25 de septiembre de 2009, vid. fols 23 y 24) para los otros conceptos laborales acordados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la LOPTRA.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 LOPTRA.

   7.2.- No hay condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en este proceso de conformidad con el art. 59 LOPTRA.

   7.3.- Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día -exclusive- en el cual venza el referido en el art. 159 LOPTRA para la consignación de la misma en forma escrita.

   Publíquese y regístrese.

   Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día cinco (5) de mayo de dos mil diez (2010). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   El Juez,

   _____________________

   C.J.P.Á..

   La Secretaria,

   _________________

   RAYBETH PARRA.

   En la misma fecha, siendo las once horas y cuarenta y cinco minutos de la mañana (11:45 am.), se consignó y publicó la anterior decisión.

   La Secretaria,

   _________________

   RAYBETH PARRA.

   Asunto nº AP21-L-2009-003946.

   CJPA/rp/ifill-

   01 pieza y 01 cuaderno de medidas.