Decisión de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Anzoategui (Extensión El Tigre), de 12 de Febrero de 2016

En fecha 23 de noviembre del 2011 se da inicio al presenta asunto por demanda incoada por el ciudadano RIICHAR J.C.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.716.999, representado judicialmente por el abogado en ejercicio J.G.A.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 49.946 según documento poder autenticado por ante la Notaria Publica Primera de El Tigre del Estado Anzoátegui en fecha 05 de octubre del 2011, anotado bajo el Nº 56, Tomo 99 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaria,contra la entidad de trabajo “FRANK’S INTERNATIONAL VENEZUELA, C.A,” por motivo del cobro de indemnización por daño moral y material por enfermedad ocupacional, sustanciada bajo la causa N| BP12-L-2011-000507; del mismo modo interpuso demanda en fecha 11 de abril del 2012 por motivo de reinserción laboral de acuerdo a la capacidad residual por enfermedad ocupacional, la cual fue sustanciada bajo la causa N| BP12-L-2012-000172. En la fase de sustanciación y mediación le correspondió conocer al Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, el cual procedió a la admisión de las demandas y ordenó la notificación de la pate demandada, fue instalada la audiencia preliminar en fecha 11 de enero del 2011 y en la causa que sustancia la demanda por reinserción fue instalada dicha audiencia en fecha 14 de mayo del 2012, acto en el que las partes promovieron pruebas y medios probatorios que estimaron convenientes para demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho. En fecha 19 de junio del 2012 a solicitud de ambas partes el tribunal de sustanciación procedió a acumular la causa N° BP12-L-2012-000172 a la causa BP12-L-2011-000511.

Acumulada las causas, se da por concluida la audiencia preliminar en fecha 06 de julio del 2012, sin que los sujetos procesales que conforman la litis lograran alcanzar un medio de resolución pacifica de conflictos en la fase de mediación, ordenqandose la remisión de la causa al tribunal de juicio previa incorporación de las pruebas promovidas por las partres.

En fecha 23 de julio del 2012 el Juzgado de sustanciación, Mediación y Ejecución declara improcedente la prejudicialidad opuesta por la parte demandada, quedando firme dicha decisión.

En fecha 19 de septiembre del 2012 se le da entrada a la presente causa en este Tribunal Tercero de Primera Instancia del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en la oportunidad legal pasa a pronunciarse respecto a la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes y se fijó por auto expreso oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio para las 09:00 del trigésimo (30º) día hábil siguiente. Inicialmente fue celebrada la audiencia de juicio en fecha 09 de junio del 2014.

Por auto de fecha 25 de marzo del 2015, quien suscribe con el carácter de Juez Provisorio de este Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de las partes para la reanudación del juicio, una vez reanudada la causa mediante sentencia interlocutoria de fecha 08 de junio del 2015 este tribunal, en garantía a los principios procesales de inmediación y oralidad deja sin efecto la instalación de la audiencia de juicio y se ordena la celebración de nueva audiencia para la alegación y evacuación de las pruebas promovidas por las partes, fijándose oportunidad para la realización del acto.

En fecha 20 de enero del 2016 fue celebrada la audiencia de juicio se dejó constancia de la comparecencia de las partes, dándose por concluida en fecha 25 de enero del referido año y a tenor de lo dispuesto en el articulo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fue diferido el pronunciamiento del Dispositivo Oral del fallo para el quinto día hábil siguiente a las 02:30 p.m, siendo dictado oportunamente en fecha 03 de febrero del 2016, declarando: Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano R.J.C.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.716.999 contra la entidad de trabajo FRNAKS INTERNATIONAL VENEZUELA, C.A; Segundo: Se condena a la demandada a cancelar el monto determinado en la parte motiva del contenido en extenso de la sentencia; y Tercero: No ha condenatoria en costas en virtud de que no hay vencimiento total. Y así se decide.

Se dejó dejo constancia que la publicación de la sentencia se haría dentro de los cinco días hábiles siguientes. En consecuencia siendo la oportunidad para la publicación del contenido in extenso de la sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 159 eiusdem, este Juzgador pasa a hacerlo bajo las consideraciones siguientes:

- lI -

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega el demandante que en fecha 02 de agosto del año 1997 empezó a prestar servicios de manera ininterrumpida e indeterminada bajo relación de dependencia y subordinación a la empresa FRANK’S INTERNATIONAL VENEZUELA, C.A, bajo el cargo de Superintendente HAWKJAW, y a partir del año 2005, empezó a desempeñar el cargo de Gerente HAWKJAW. Refiere que el HAWKJAW es una unidad colgante que enrosca y desenrosca la tubería de perforación.

Que su labor consistía en verificar las herramientas a utilizar, evaluar donde se ubicaría la unidad eléctrica para conectar el equipo, que para retirar la barra de seguridad utilizaba una llave ajustable de aproximadamente 20 Kg de peso, que con un ayudante subía a la parte superior de la unidad eléctrica donde se encontraban unos rollos de manguera de 1 y 1 ¼ que estaban a una altura de 2 metros 15 centímetros y median 30 metros de largo, que eran bajados con un montacargas y en ocasiones lo hacían manualmente desenrollados por él y su ayudante para ser conectados al equipo y a la unidad eléctrica, que en este proceso utilizaba llaves ajustables de 12 y 24 pulgadas.

Que en el desarrollo de esas actividades adoptó posturas forzadas señalando condiciones disergonomicas tales como. Exigencia física con carga, como levantar, halar, trasladar cargas de peso suspendido, utilización de llaves ajustables de aproximadamente 5 y 20 Kg, manipulación manual de mangueras, de aproximadamente 30 kg.

Refiere que en esa actividad adoptó posturas como bipedestación prolongada con dinámica de movimiento como: flexión, extensión, torsión del tronco, tensión del tronco por peso corporal mas peso de carga suspendida, flexión extensión de las extremidades superiores e inferiores, labores de tipo repetitivo, trabajo continuo de manos, brazos tronco, manejo de materiales pesados con desplazamiento, brazos sobre y debajo del nivel de los hombros, siendo las anteriores tareas de tipo repetitivo.

Alega que cumplía un horario de ocho horas diarias con una hora y media de descanso para comer.

Aduce que en el año 2002 le fue ordenado reubicar un grupo de mangueras de alta presión de 1 y 1 ¼ y de 25 pies de largo tiradas en el piso del conteiner para ser ubicadas en ganchos de 1,80 mts; que hizo un esfuerzo brusco y sintió un tirón y calor a nivel de la espalda. Que poco tiempo después el resultado de la resonancia magnética fue de una Hernia Discal Postero Central L4-L5, remitido a un Medico Neurocirujano.

Que el 17 de junio del 2002 fue internado en el Urológico San Román y sometido a cirugía Dicectomia L4-L5 con Foramitonomias L5-S1 y L4-L5, que el 18 de septiembre del referido año fue dado de alta y se le indicó rehabilitación y tratamiento.

Argumenta que el 15 de enero del 2003 la empresa lo remite a consulta medica con el Dr. A.M.R., medico ocupacional privado el cual le determinó que debido a la incapacidad se debía cambiar la actividad del trabajador en la empresa y asignarle labor acorde con su incapacidad, y que continuo realizando su trabajo habitual.

Relata que en fecha 06 de febrero del 2003, suscribe con la empresa una transacción laboral por ante la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de El Tigre donde se fijó un pago de Bs. 15.000.000,00, equivalente actualmente a Bs.F. 15.000,00, incluyendo el pago por enfermedad ocupacional.

Señala que el 17 de marzo del 2003 la empresa lo recontrata bajo las mismas condiciones de trabajo.

Que el día 05 de mayo se le practico nuevamente resonancia magnética resultando Hernia Discal Postero Central L4-L5, con efecto compresivo del saco tecal.

Afirma que a finales del año 2006 le arreciaron los dolores y molestias y se vio en la necesidad de ir al neurocirujano Dr. L.A., se practico una resonancia magnética, y que la empresa le indicó ir a la consulta con el Dr. S.E., le fue realizado nueva resonancia magnética cuyo resultado fue: obliteración del agujero de conjunción derecho a nivel L4-L5, con presencia de material discal a ese nivel y que el día 18 de mayo del 2007 fue ingresado a la Clínica Metropolitana en la ciudad de Caracas y sometido a una nueva Cirugía laminectomia L3-L4-L5 y L5-S1, foraminectomiaexcerecis y estabilización dinámica mediante sistema DIAM; se le indico reposo por 60 días y medicación.

Esgrime que en junio del 2008 recurre nuevamente a consulta con el Dr. S.E. por presentar dolor y molestias que fue sometido a dos bloqueos epidurales lumbar con esteroides, con rehabilitación y medicación.

Refiere que en fecha 03 de noviembre del 2010 fue sometido a una tercera cirugía artrodesis lumbosacra con tornillos tras pediculares, y desde enero del 2011 está sometido a reposo y rehabilitación.

Alega que en el mes de marzo del 2009 acudió al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) en la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de los Estados Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta (DIRESAT) para que iniciara la investigación de la enfermedad de origen ocupacional y en fecha 16 de octubre del 2010 dicho organismo a través del informe determinó que la demandada incumplió normas de seguridad e higiene, lo cual expuso al actor a un ambiente de trabajo inseguro y que fue el factor determinante en la patología que actualmente padece.

Del mismo modo menciono que asistió a consulta con el Dr. L.A. y le indicó que podía reincorporarse a su puesto de trabajo con las indicaciones dadas por el medico ocupacional del INPSASEL, siéndole recomendado reincorporarse el día 03 de noviembre del 2011 con limitación para actividades que ameritan: flexión, extensión, rotaciones y lateralizaciones frecuentes de la columna lumbosacra, subir y bajar escaleras en forma repetitiva, levantar, halar, empujar cargas mayores a 4.5 kg, postura de sedentación y bipedestación prolongadas, trabajar en posturas forzadas, caminar sobre superficies irregulares o resbaladizas, impactos o vibraciones frecuentes en columna vertebral.

Arguye que la DIRESAT en fecha 14 de julio del 2011 Certificó el origen ocupacional de la enfermedad padecida, determinando que la patología del trabajador constituye un estado patológico agravado con ocasión al trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar, imputable básicamente a condiciones disergonomicas, certificando Discopatía lumbar: post operatorio tardío de artodesislumbo sacra por síndrome doloroso mixto secundario a síndrome de cirugía fallida de espalda baja, considerada como enfermedad agravada por el trabajo, que le ocasionó al trabajador Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual.

Sostiene que en fecha 03 de noviembre del 2011 cuando se presentó a la empresa con el informe para su reincorporación, la empresa le manifestó que estaba despedido.

Señaló que devengó un salario básico mensual de Bs. 4.983,00 más ayuda de ciudad Bs. 150,00, y Bono de Transporte Bs. 1.086,76. Para un total mensual de Bs. 6.219,76. Un salario integral mensual de Bs. 9.243,00 y diario de Bs. 308,1. el cual es referido para el calculo de las respectivas alícuotas bajo la tarifa de 120 días de utilidades y 55 días del bono vacacional.

Reclama los siguientes montos y conceptos:

DAÑO MORAL: Reclama Bs. 50.000,00. Alegando que por el infortunio del trabajo que le produjo lesión músculo esquelética le fue socavado y perturbado el desarrollo normal de su personalidad, en el plano personal, familiar, social, laboral, estado anímico negativo con perdida de apetito, tristeza e insomnio, ansiedad, que siente un destino incierto que con su condición física mermada sabe que no podrá obtener un trabajo donde pueda ejercer las labores que ejercía antes.

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA,: Alegando como hecho ilícito del patrono por incumplimiento de obligaciones y deberes formales y legales de conformidad con el artículo 130.3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en base a 4.5 años de salario, Bs. 308.1 x 1642,50 reclama la cantidad de Bs. 506.054,25.

DAÑO MATERIAL POR LUCRO CESANTE: Alega la responsabilidad civil extracontractual en que incurrió la demandada en la ocurrencia del infortunio por incurrir en la inobservancia de normas legales de higiene u seguridad en el trabajo establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, normas COVENIN 2273 al mediar el hecho ilícito por conducta culposa de la demandada que le generó la Discapacidad total y permanente debido a la patología que padece se encuentra impedido en un 67% de efectuar labores habituales que desarrollaba; Estimando el lucro cesante desde la fecha de la incapacidad hasta el cumplimiento de la expectativa de 72 años, desde el año 2011 hasta el 2025 determinando 14 años, reclamando 3.397,5 días por salario diario básico diario de Bs. 207,32 el monto de Bs. 704.369,70 por este concepto.

Adicionalmente reclama la reinserción o reincorporación a su puesto de trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Reclamando la cancelación del cien por ciento del salario mensual desde el primero de junio del 2011 hasta su reincorporación estimando el monto de Bs. 97.051,50 y la cancelación del sesenta y siete por ciento de su salario desde el momento de su reincorporación. Para un monto total demandado de Un millón doscientos sesenta mil quinientos veintiún bolívares (Bs. 1.260.521) más costas procesales e indexación monetaria.

DE LA LITIS CONTESTATIO.

Por otra parte el demandado en la contestación de la demanda, invoca la Prescripción extintiva de la acción, al sostener que desde el 21 de enero de 2003 fecha de terminación de la relación de un contrato de trabajo celebrado con el actor como evidencia de una transacción celebrada por ambas partes y homologada por ante la Inspectoria del Trabajo en El Tigre del Estado Anzoátegui de fecha 07 de febrero del 2003, del mismo modo desde la fecha 15 de mayo del 2.002 de la constatación de la supuesta enfermedad ocupacional hasta el día 25 de abril del 2012, fecha en que se dio por notificada del procedimiento, han transcurrido mas de dos (2) años para demandar cualquier indemnización derivadas de las supuestas enfermedades profesionales, salarios pendientes o caídos e indemnización por reinserción al puesto de trabajo.

Opuso el pago realizada al actor en el periodo laborado del 25 de febrero del 2000 hasta el 21 de marzo del 2003, por motivo antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, diferencias, indemnizaciones por incapacidad parcial del 40%, indemnizaciones de acuerdo a la cláusula 29 literal C del contrato colectivo petrolero, diferencias salariales, ayuda de ciudad, daños y perjuicios, indemnizaciones derivadas de la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, indemnizaciones de incapacidades legales y contractuales por enfermedades naturales y profesionales entre otros; por el monto de Bs. 24.525,43 y mediante la señalada transacción celebrada con el actor.

Alegó la cosa juzgada producto de la transacción celebrada con el actor. Señaló que el actor declaró en la cláusula cuarta del escrito de transacción que recibió de la empresa todos los cursos de higiene y seguridad en el trabajo, que se le entregaron los implementos de seguridad y fue instruido sobre su uso, que fue notificado sobre todos los riesgos a los que estaba expuesto en el desempeño de su trabajo y que en ningún momento la empresa incurrió en ningún hecho doloso o culposo.

Además pide sea declarada la caducidad de la acción invocando el artículo 187 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo y 100 de la LOPCYMAT.

Negó que esté obligado al reenganche y pago de salarios, aduce que cumplió con el pago del salario hasta el 05 de junio del 2011 que pago los salarios por el tiempo que el trabajador estuvo de reposo, por el periodo de 12 meses, que ceso la suspensión de la relación de trabajo.

Negó la prestación de servicio en forma initerumpida fundamentando su negativa en el hecho de la prestación de servicios en varios contratos evidenciado mediante la transacción la cual fue homologada por la cual se pagaron todos lo beneficios por el tiempo laborado por el actor.

Admite la terminación de la relación de trabajo en fecha 03 de noviembre del 2011.

Negó las labores y actividades referidas por el actor en el libelo, negó el trabajo en condiciones disergonomicas y que en el año 2002 se le haya ordenado reubicar mangueras de alta presión en unos ganchos de 1 y ¼ pies de largo, además del esfuerzo físico alegado por el actor; al igual negó que haya sido notificado de algún accidente en el puesto de trabajo.

Sostiene en su defensa que las hernias y discopatía discales no son enfermedades ocupacionales que las mismas existen en forma común en la población, en argumento a un aviso publico del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales donde señala que pudo haber sido adquirido en cualquier actividad común; señala que no existe relación de causalidad alguna entre la patología alegada y el trabajo desempeñado por el actor. Complementa su negativa en que el informe de investigación y la certificación no demuestra el nexo de causalidad entre la enfermedad y el servicio prestado.

Afirma que cumplió con las normas de higiene y seguridad en el trabajo, que el actor fue notificado de todos los riesgos del cargo desempeñado y de la responsabilidad de su cargo, que su labor no ameritó de esfuerzo físico, que sus facultades eran de supervisión a personal a su cargo.

Negó y rechazó los informes médicos y diagnósticos en los periodos referidos por el actor en el libelo de la demanda, fundamentando su negativa en que los informes médicos emanan de terceros que no son parte en el juicio y en el cargo de Supervisor y Gerente alegado por el actor. Al igual que negó que haya ordenado nuevamente intervención quirúrgica para colocarle barras y tornillos.

Rechazó, negó y contradijo el origen ocupacional de la enfermedad y la discapacidad total permanente para el trabajo.

Negó los salarios referidos por el actor, y señala los salarios devengados por el actor, básico de Bs. 4.984,00, normal mensual Bs. 6.219,60 e integral mensual de Bs. 9.070,00.

Rechaza y niega los conceptos y montos reclamados por daño moral, indemnización por responsabilidad subjetiva e indemnización alguna por lucro cesante, además niega que haya incurrido en hecho ilícito, que el actor nunca le reporto dolor relacionado con enfermedad de columna, ni de condición insegura, señala que le proporcionó los implementos de seguridad.

Que en el supuesto negado de ser procedente el lucro cesante le corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el cual debe pagar al beneficiario una pensión por incapacidad, por estar inscrito el demandante en dicho instituto.

Negó la supuesta enfermedad se haya ocasionado o agravado por el trabajo, así mismo las patologías, negó lasa hernia discal L-4, L5, L5-S1.

Del mismo modo rechaza la reincorporación del trabajador alegando que el trabajador estuvo de reposos por más de 12 meses y pagó los salarios por ese tiempo, alegando que cesó la causal de suspensión de la relación de trabajo conforme al artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo al igual que señala haber cumplido con el pago de un (1) año de salarios que señala el artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo, afirma que reubicó al trabajador en un puesto de trabajo acorde a sus capacidades.

Rechaza la estimación de la demanda, la indexación y costas y costos procesales, argumentando que no le corresponde al actor ninguno de los conceptos demandados, y pide sea declarada sin lugar.

En cuanto a la distribución de la carga de la prueba le corresponde al actor demostrar el origen ocupacional de la enfermedad sufrida así como la discapacidad alegada y la relación de causalidad entre el daño sufrido y el servicio prestado y a la demandada le corresponde probar el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo.

- III-

VALORACION DE LAS PRUEBAS

De seguidas se procede a la apreciación de todas las pruebas incorporadas al proceso conforme al principio de comunidad, exhaustividad y adquisición de la prueba:

PARTE DEMANDANTE:

DOCUMENTALES:

.- Marcados de la letra “A” folios 106 al 119 1era pza del expediente, relacionado con el informe de investigación de la dirección estadal de salud de los trabajadores de los Estado Anzoátegui, sucre y Nueva Esparta del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 16/12/2010, en atención a la orden de servicio Anz-10-0971 elaborado por la funcionario Coromoto Sandoval titular de la cédula de identidad N° 12.267.480 en su carácter de Inspectora de Seguridad y Salud en el Trabajo el cual tiene el carácter de documento publico administrativo, pudiendo evidenciarse el incumplimiento por parte de la demandada a la normativa legal en materia de higiene y seguridad en el trabajo, en el punto 4) referido a la Información por escrito de los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubre se constató en cuanto a la notificación de los factores de riesgo potenciales por puesto de trabajo recibidas por el trabajador en forma general sin evaluarlos por cada paso de la actividad; al mismo tiempo en las conclusiones del análisis del informe por referencia del quedó evidenciado las condiciones disergonomicas de las actividades desempeñadas por el actor como supervisor HawkJaw, que consistían en labores de bipedestación con dinámicas de movimiento como; flexión-extensión, torsión del tronco, tensión del tronco por peso corporal mas peso de carga, flexión-extensión de las extremidades superiores e inferiores, trabajo continuo de manos, brazos, tronco, manejo de materiales pesados con desplazamientos, tareas de tipo repetitivo; al igual que al folio 113 y 114 se verifica las actividades realizadas para la instalación del referido equipo en el patio de la empresa, constatándose que en el mismo se requiere actividad física con el uso de herramientas como llaves ajustables, retirar barra de seguridad y tendido de mangueras, constatándose el uso de equipos mecánicos y en ocasiones en forma manual; en consecuencia al no ser esta documental objetada por la demandada se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Marcado “B” instrumento relacionado con Certificación de la medico Adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, CMO-C-105-11 de fecha 14 de julio de 2011, conforme a la Historia ANZ- 073-09, el cual constata las intervenciones quirúrgicas al que fue sometido el extrabajador del 17-06-2002, 18-05-2007 y reintervenido en fecha 03-11-2010, en dicha certificación se señala que la patología del trabajador constituye un estado patológico agravado con ocasión al trabajo, certificando que la misma se trata de Discopatia lumbar: post operatorio tardío de artrodesis lumbosacra por síndrome doloroso mixto secundario a síndrome de cirugía fallida de espalda baja, considerada como Enfermedad Agravada por el Trabajo, que le ocasiona al Trabajador una Discapacidad Total Permanente para el trabajo habitual, en consecuencia esta documental al no ser impugnada por la parte contraria y estar referido a documento publico administrativo se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

.- Marcado “C” referido al informe pericial emanado de la DIRESAT, Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, N| 391-2011 de fecha 19 de agosto del 2011, donde se constata a los folios 124 al 127 1era pza del expediente, el monto de indemnización estimado de conformidad con el artículo 130 de la LOPCYMAT, al nos ser objetado por la parte contraria, se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

En oportuno sustentar el valor probatorio de los documentos públicos administrativos. En tal sentido, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1307 de fecha 22 de mayo de 2003 (caso: N.M. NucettePirela), estableció:

El concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político Administrativo, y se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige.

Marcado “D”, referido a constancia emendada de Recursos Humanos de la Oficina Administrativa El Tigre de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 12-05-2011, esta documental evidencia el régimen parcial sobre la pensión de vejez, incapacidad y sobreviviente, señala que dicho instituto no cancela reposos ni indemnizaciones diarias, al no ser objetada por la parte contraía se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la LOPTRA.-

Marcados “H, I”, referidos a carnet del trabajador con logo de la empresa demandada, rielan a los folios 129 y 130 1era pieza, estos instrumentos muestran los periodos y cargos laborados por el trabajador para la demandada, fueron objetados por la parte contraria por no estar firmados por la demandada, este tribunal los valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Marcado “J”, esta documental esta referido a informe medico del Dr. L.A., neurocirujano, refiere las patología, estado actual del trabajador con diagnostico de mejoría relativa de la cirugía de fecha 03-11-2010 de artrodesis lumbosacra sin claudicación con tratamiento medico, dolor a posturas prolongadas a nivel lumbar y recomienda realizar actividades de no esfuerzo físico de cargas de peso no mayor a 5 kg, y evitar impacto a novel de columna; esta documental fue impugnada por la parte contraria al no ser ratificada mediante la prueba testimonia, no obstante este juzgador al apreciarla se evidencia que desde la fecha de la ultima intervención quirúrgica, el trabajador se ha mantenido de reposo medico mayor a las 52 semanas, sin pronostico favorable, se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Marcado “K” al estar referido a un video almacenado en un disco compacto CD se ordenó su reproducción audio visual, fue impugnada por la parte contraria por no haberse obtenido la prueba en forma legal, este juzgador al no constar la certeza de su grabación en cuanto al origen de la misma, no le atribuye valor probatorio.

.- Marcado “L” referidos a recibos de pagos de salarios, de los mismos se constata el último salario básico mensual del trabajador de Bs. 4.983,00, al folio 133 de la 1era pieza del expediente, comprende la quincena del 16/03/ al 31/03/2011, mas los conceptos de ayuda de ciudad de Bs. 75,00 y vehículo de Bs. 543,38 quincenales, suman un salario quincenal normal de Bs. 3.109,88, con deducciones de ISLR, régimen prestacional de vivienda, régimen prestacional de empleo y seguro social, lo cual constata un salario normal mensual de Bs. 6.219,76, del mismo se evidencia que el trabajador se encontraba de reposo medico, al igual se aprecia de la documental que riela al folio 234 que el extrabajdor se encontraba de reposo al 15/10/2010. Al no ser objetados por la parte contraria se les atribuye valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Marcados “LL y M”, instrumentos relacionados con constancias de trabajo, consignadas en copias fotostáticas las cuales fueron impugnadas por la parte contraria, motivo por el cual no se le atribuye valor probatorio.

Marcado “N” Instrumento relacionado con copia fotostática de informe medico radiológico, y marcado “O” relacionado con copia fotostática de carta de terminación de la relación laboral fue impugnado por copia, motivo por el cual no se le atribuye valor probatorio.-

En lo que respecta a los documentales que rielan a los folios 05 al 07 de la 2da pieza del exp., referidos a la Certificación CMO-C-105-11 emanada del INPSASEL, los mismos fueron precedentemente apreciados, al cual se le atribuyó pleno valor probatorio; al igual que la documental que cursa al folio 8 de la misma pieza al ser apreciada no se le atribuyó valor probatorio por haber sido impugnada por ser copia fotostática.-

TESTIMONIALES:

Se evacuó la testimonial del ciudadanos J.C., titular de la cédula de identidad N° 7.361.263, este testigo declaró haber laborado para la empresa demandada hasta el año 2002, y que conocía al demandante como supervisor del equipo, que presenció cuando el demandante colocaba una manguera de 8 mts, que lo auxilio cuando se cayó, que el demandante le dio charlas de seguridad. Este testigo fue conteste en su testimonial, al declarar conocer las funciones que realizaba el demandante Richard contreras Vegas, al realizar actividades físicas en la instalación del equipo HawkJaw y del hecho generador de la lesión; motivo por el cual se le atribuye valor probatorio.-

Se le tomo declaración a la ciudadana Yukin Ontiveros; esta testigo declaró haber laborado para la empresa como recepcionista desde el año 2000 y culminó en el 2010, afirmó conocer al demandante por haber laborado para la empresa, que no existía departamento de seguridad, que el demandante fue intervenido quirúrgicamente, que la empresa le mandó a hacer exámenes médicos en el grupo medico oriente y que recibió el informe y lo remitió a recursos humanos y luego fue archivado en administración; que sostuvo hace un mes un acto administrativo con la empresa; este testigo fue hábil y conteste en su declaración lo cual ilustra a este juzgador a considerar que la demandada sabia de la patología sufrida por el trabajador y no se cumplían las normativas en materia de higiene y seguridad laborales, motivo por el cual se le da valor probatorio.

En cuanto a la promoción de los testimoniales del ciudadano J.M.G. y del Dr. L.A., al no comparecer al llamado se declararon desiertos, en consecuencia nada tiene que valorarse.

PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

.- Se ordenó a la demandada a la exhibición de los siguientes instrumentales:

Instrumentos que rielan al folio 238 de la 1era pza que guarda idéntica relación con la documental del folio 8 de la 2da pza del exp, no la exhibe al señalar que la documental se encuentra en la prueba de informes de la Inspectoría del Trabajo, este tribunal al considerar que dicha documenta fue acompañado en copia fotostática, se le aplica la consecuencia jurídica atribuida en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia se tiene por exacto el texto del documental.

En relación a la no exhibición de los documentales marcados “N”, al no emanar de la demandada, no se le atribuye la consecuencia jurídica de la no exhibición.

PRUEBAS DE INFORMES

El Tribunal ordeno oficiar a:

INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, riela al folio 94 de la 3era pza, sus resultas en la que se evidencia que el demandante fue inscrito en dicho instituto desde el año 2000 y egresado el 03-11-2011, prueba que el demandante no ha solicitado evaluación por incapacidad, en consecuencia se le atribuye valor probatorio.-

GRUPO MEDICO ORIENTE, C.A. De la respuesta emitida por el centro medico se evidencia que el demandante en fecha 05 de mayo del 2003 se le práctico resonancia magnética de columna lumbosacra, cuyo resultado evidencia cambios degenerativos discales L3-L4, L4-L5 y L5-S1, esta documental al concatenarla con la certificación de la enfermedad emitida por el Inpsasel y la testimonial de la ciudadana Yukin Ontiveros, demuestra que la demandada conocía de la patología del trabajador y por consiguiente sustenta su agravamiento con ocasión al trabajo, motivo por el cual al no ser impugnada por la parte contraria, se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

INSPECTORIA DEL TRABAJO DE LOS MUNICIPIOS ANACO, ARAGUA DE BARCELONA, FREITES, S.A., LIBERTADOR Y MAC-GREGOR DEL ESTADO ANZOATEGTUI: Sus resultas se encuentran incorporadas a los folios 73 al 93 de la 4ta pza del expediente; de esta instrumental se puede apreciar que la misma versa sobre un procedimiento administrativo ante el reclamo por parte del extrabajador sobre reenganche y pago de salarios caídos, a cuyo procedimiento le fue declarada perención, fue acompañada en copia fotostática certificada al folio 88 lo que prueba que la relación de trabajo culminó en fecha 03-11-2011, al no ser impugnada se le atribuye valor probatorio.-.

INSPECCION JUDICIAL:

Fue admitida inspección judicial a la Cooperativa Indio Jaruma, la cual no fue practicada por no corresponderse con la presente causa, en consecuencia nada tiene este juzgador que valorar.

PRUEBAS PARTE DEMANDADA

2. PRUEBAS DOCUMENTALES.

.- Instrumento marcado “A”, referida a transacción laboral, celebrada entre las partes en fecha 06 de febrero del año 2003, y homologada por la Inspectoría del Trabajo de el Tigre del Estado Anzoátegui en fecha 07 del referido mes y año, la parte promovente señaló en el objeto la prescripción, el pago y la cosa juzgada sobre la reclamación del trabajador, este prueba no fue impugnada por la parte demandante, de la cual se puede apreciar que las partes suscribieron un acuerdo para dar por terminada la relación laboral posterior a la intervención quirúrgica del trabajador al cual se le practicó dicepctomia L4-L5 con foraminotomias L5-S1 y L4-L5, con el pago de una incapacidad al tiempo en que las partes suscribieron dicho acuerdo; del mismo modo se dió por reconocido el informe medico del Dr. A.M.R. en el cual se le determinó al trabajador los siguiente: La patología presentada a conducido a una disminución de su capacidad para el cargo actual de supervisor. Con las características descritas en un 40%. Reanudar labores con cambio de actividad laboral, donde la mayor carga de tiempo y trabajo sea de orden mental y escasos esfuerzos físicos, en lo cual no cargue pesos, no realice maniobras de torsión o flexión del tronco y no maneje vehículos pesados (…). Del mismo modo esta instrumental demuestra el reconocimiento de la demandada sobre la patología y condición física del trabajador el cual le fue determinado una disminución de su capacidad en un 40%, este tribunal le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Marcado “B” referente a copia fotostática de la planilla 14-02, sobre la inscripción del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fue impugnada por la parte actora, es de observarse que el informe emitido por el seguro social demuestra que el trabajador se fue inscrito por la demandada en el año 2002; en consecuencia referente a ese hecho se le atribuyó valor probatorio.-

Marcados “C” cursantes a los folios 37 al 71, de los cuales fueron impugnados los referidos a los folios 37, 38, 40, 45, 48, 50, 51, 61 al 71, los cuales la parte promovente no insistió en su valor probatorio por lo tanto quedan desechados del proceso.

Los referidos al folio 39 no fue desconocido, esta referidos a reglas de seguridad genéricas, de fecha 5-5-2003, se le atribuye valor probatorio; al folio 41 referido a reglas de seguridad en el trabajo cuya data es de 01-02-2000, no se le atribuye valor probatorio en virtud de que la primera relación de trabajo culminó en fecha 21-02-2003.

Al folio 42, 43 y 44 referido a normas de seguridad del trabajador para el uso de vehículo, esta documental no aporta nada a dilucidar los hechos controvertidos, toda vez que el hecho controvertido está referido al servicio prestado por el extrabajador en el equipo denominado HawkJaw, por lo tanto no se le atribuye valor probatorio.

El instrumento referido al folio 46 fue objetado, está referido a la renuncia del trabajador a reclamar indemnización por daños sufridos, no aporta nada al proceso, en consecuencia no se le atribuye valor probatorio.

Al folio 47, referido a la declaración al conocimiento de prevención al consumo y manejo de sustancias y manual de procedimientos, este instrumento al no especificar las respectivas normas y no tener data alguna, no se le atribuye valor probatorio. Al igual que el instrumento cursante al folio 49, 52, 53 está referido a normas para conducir vehículos, no contribuye a dilucidar los hechos controvertidos.

Al folio 54 referido a normas de seguridad sobre vehículos, se prueba la relación de trabajo de fecha 05-5-2003, se le atribuye valor probatorio.

Al folio 55 y 56 referido a la notificación de riesgos, en la misma no se especifica los riesgos a los que esta sometido el trabajador, data de fecha 5-5-2003 se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Los contenidos a los folios 57 y 58 referidos a notificaciones de riesgos genéricas de fecha 01-02-2000, los mismos no se le atribuye valor probatorio, toda vez que esta referido a un parido en el cual había culminado la primera relación laboral.

Al folio 59 y 60 referidas a normas de seguridad genéricas, se constata que no se establecen las condiciones ergonómicas y posturas, ni las normas de seguridad y riesgos específicos a los que está expuesto el trabajador, se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo.

Marcados “D” referidos a recibos de pagos de salarios, los cuales fueron valorados precedentemente.-

Marcado “E” referido a copia simple de pronunciamiento de la dirección de medicina ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en relación con el uso de resonancia magnética nuclear lumbar en el examen medico pre empleo, fue impugnada por la parte contraria; este juzgador no le atribuye valor probatorio dado a que el hecho controvertido está referido a determinar la responsabilidad sobre la patología agravada con ocasión al trabajo.

Marcado “I”, relacionado con copia simple de actuaciones de la presente causa, al no están referidos a medios probatorios, este juzgador no tiene valoración que atribuirles.

Marcado “II y III” referidos a copia de la transacción ya han sido aparecidas precedentemente.-

Marcado IV, referidos a recibos de pagos de salario, rielan al folio 146 al folio 167 de la 2da pza del expediente, se evidencia que el trabajador estuvo de reposo medico desde el 16 de julio del 2010 al 15 de junio del 2011, la demandada canceló el salario correspondiente a dicho periodo, no fueron impugnados por el trabajador, se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado “V” vid folio 168 referido a informe medico, del Dr. L.A., neurocirujano, se recomienda cirugía al trabajador por la que diagnostica espondiloartrosis, discopatiamuliple nivel, estenosis de canal lumbar, fibrosis post quirúrgica, protusión discal L3-L5 y L5-S1, de fecha 05-05-2010, las partes solicitaron su valor probatorio aun cuando el mismo emana de un tercero y no fue ratificado, este tribunal lo valora de conformidad con el artículo 10 de la LOPTRA.

Marcado V2 riela a los folios 169 al 186 de la 2da pza del expediente, referentes a forma 15-30 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que convalida reposos médicos desde el 06/06/2010 al 05/06/2011, al igual que demuestra al folio 176 que el demandante fue sometido a cirugía en fecha 03-11-2010, al no ser objetado por la parte actora se le atribuye valor probatorio.-

Marcado V3 folios 187 y 188 2da pza del expediente, referidos a informes médicos del Dr L.A. y la DraMariaCanibe, los cuales evidencian la patología del trabajador, la limitación física y funcional para realizar actividad laboral y recomienda mantener reposo por 52 semanas, las partes solicitaron su valor probatorio aun cuando no fueron ratificados por los terceros, este tribunal los valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo.

Los instrumentos que rielan a los folios 189 al 195 de la 2da pza, fueron apreciados precedentemente.

PRUEBAS DE INFORMES. Se libró oficio de requerimiento a las siguientes instituciones:

Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Diresat Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, sus resultas se encuentran incorporada a los folios 127 al 221 en copia certificada del expediente administrativo ANZ-03-IE-09-0162, las mismas están referidas a instrumentos que fueron apreciados precedentemente, razón por la cual se hace innecesaria su apreciación nuevamente.

INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. Fue librado oficio de requerimiento, la parte promovente desiste de la evacuación de esta prueba la cual fue consentida por la parte actora, el cual fue homologado oportunamente, motivo por el cual nada tiene que valorarse.-

BANCO DE VENEZUELA, sus resultas fueron incorporadas como anexo 1 al expediente, del mismo se constata los pagos de salarios hechos al actor, por el periodo de reposo, al no ser impugnado se le atribuye valor probatorio.-

BANCO VENEZOLANO DE CREDITO: Sus resultas están incorporada al los folios 98 al 123 de la 3° pza del expediente, relacionados a pagos de fideicomiso hechos por la demandada al actor, este tribunal los aprecia y por cuanto no guardan relación con los hechos controvertidos, no se le atribuye valor probatorio.-

CLINICA S.R., este medio probatorio fue desistido, al expresar su consentimiento la parte actora se le imparte la homologación, motivo por el cual nada tiene que valorarse.-

En cuanto al requerimiento e inspección judicial al Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, se hace innecesario su apreciación por cuanto su objeto consta en actas proséales.-

En relación a la prueba Testimonial para que la DraMariaCanibe ratifique la documental marcada V3 fue declarada desierta. Al igual que los testimoniales promovidos de los ciudadanos F.J.S. y R.P., al no comparecer al llamado hecho por el alguacil fueron declarados desiertos.

Inspección Judicial a la Inspectoría del Trabajo de los municipios Freites, Aragua, Anaco, Libertad, S.A. y Mac-Gregor del Estado Anzoátegui, sus resultas rielan al folio 37 al 39 de la 4ta pza del expediente, la cual no fue impugnada por la parte contraria, al apreciar esta prueba se constata que su contendió guarda relación con las documentales incorporadas al expediente mediante la prueba de requerimiento que riela a los folios 73 al 93 de la 4ta pza del expediente la cual fue valorada precedentemente.

PPRUEBA DE EXHIBICION: Fue requerida la exhibición de los documentos marcado “C” que riela a los folios 37 al 71 de la 2da pza, la parte actora señaló no exhibirlos por haber sido impugnados, este tribunal al constatar que fueron impugnados los documentales referidos en el control ejercido por la parte actora, la exime de su exhibición, por el cual no se le atribuye la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ahora bien en relación a los que fueron reconocidos se les atribuyó precedentemente valor probatorio. Y en relación a los recibos de pagos fueron reconocidos por las partes al momento de su evacuación resulta inoficioso la exhibición, los cuales se les atribuyó valor probatorio.

- III-

MOTIVACION PARA DECIDIR.

La presente litis se contrae a la reclamación de indemnizaciones por daño moral, responsabilidad subjetiva y lucro cesante por enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, así como la reubicación del trabajador.

A este tenor los artículos 87 y 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en garantía de los derechos sociales contemplando el primero de los citados, referido a la obligación de los patronos de garantizarle a los trabajadores condiciones de seguridad, higiene y medio ambiente en el trabajo adecuados y el segundo al hecho social trabajo el cual goza de la protección del Estado, al establecer que la ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y las trabajadoras. Contempla dentro de sus principios que en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias

Fundamentándose la presente decisión en los principios, normas y derechos constitucionales que garantizan y protegen al hecho social trabajo, en aplicación de la ley Orgánica del Trabajo de 1997 con aplicación tempusregitactum y en la Ley Orgánica de Prevención, condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005.

DEL LA DEFENSA DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION, DEL PAGO, COSA JUZGADA y CADUCIDAD.

En la contestación de la demanda la parte demandada alego la defensa de prescripción de la acción al señalar que desde la fecha de la terminación de la relación de un contrato de trabajo del 21 de enero del 2003, de la constatación de la supuesta enfermedad reclamada del 15 de mayo del 2002, conforme a la transacción celebrada con el actor, homologada en fecha 07 de febrero del 2003, a la fecha 02 de diciembre del 2011 en la cual se practico la notificación de la demanda, han transcurrido mas de dos años, invocando el artículo 62 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo con vigencia rationaetempores; al igual que fundamenta la excepción del pago con la transacción laboral citada, atribuyéndole el alcance de la cosa juzgada conforme a la ley.

Este tribunal a los fines de resolver el presente punto, constata que la presente demanda versa sobre la reclamación de indemnizaciones derivadas de enfermedad agravada por el trabajo; al apreciar la transacción invocada por la demandada se verifica que tanto su aplicación, eficacia y vigencia surte sus efectos al termino de la relación laboral, empero al evidenciarse de las alegaciones de las partes como de las pruebas valoradas quedó demostrado que la relación laboral culminó al 03 de noviembre del año 2011, y pretender extender sus efectos en plena vigencia de la relación laboral seria subvertir el orden publico del derecho laboral, contrario a los principios y garantías consagrados constitucionalmente en el artículo 89 del texto fundamental, que garantiza a todas luces la irrenunciabilidad de esos derechos en plena vigencia de la relación, de manera pues que ese acuerdo transaccional no puede surtir sus efectos cuando el trabajador continuo prestando servicios para el patrono; De manera pues que al termino de la relación laboral se encontraba en plena vigencia la ley Orgánica de Prevención, condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, publicada en gaceta oficial N° 38.236 de fecha 26 de julio del 2005, al indicar en su artículo 9 señala claramente el lapso de prescripción de las acciones para reclamar las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, el cual establece:

Artículo 9: Las acciones para reclamar las indemnizaciones a empleadores o empleadoras por accidente de trabajo o enfermedades ocupacionales prescriben a los cinco (5) años, contados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, o de la certificación del origen ocupacional del accidente o de la enfermedad por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, o lo que ocurra de ultimo.

En este sentido, al haber culminado la relación laboral en fecha 03 de noviembre del 2011 y la demanda se interpuso en fecha 23 de noviembre del referido año, no está prescrita la acción, en consecuencia se declara improcedente dicha defensa; al igual no resulta oponible el contrato de transacción suscrito por las partes en el año 2003, cuando el trabajador continuo prestando servicios a partir del 01 de mayo del 2003 hasta el año 2011. Y así se establece.-

En referencia a la caducidad de la acción invocada por la demandada sobre la reclamación de reingreso o reubicación del trabajador alegada por el actor a tenor del artículo 100 de la LOPCYMAT, habida cuenta que dicha norma está referida a la inamovilidad del que goza el trabajador de un (01) año, contado a partir desde la fecha de su efectivo reingreso o reubicación; en este orden, es evidente que dicha caducidad es para el procedimiento de inamovilidad consagrado en el artículo 454 la Ley Orgánica del Trabajo de 1997; del cual este tribunal no tiene atribuida la jurisdicción sobre tales procedimientos, cuyo conocimiento le corresponde a la Inspectorías del Trabajo en sede administrativa, en consecuencia, este juzgador declara improcedente la caducidad invocada. Y así se establece.

Resuelto el punto anterior, entra este juzgador pasa a valorar el merito de la causa:

Observa este operador de justicia tanto de los hechos libelados como de las pruebas aportadas que la relación laboral fue determinada en dos periodos, un primer periodo que culminó en fecha 21 de enero del 2003 tal como se establece en el escrito transaccional y luego reinicio el 01 de mayo del 2003 hasta el 03 de noviembre del 2011; quedó admitido la prestación de servicio durante dicho periodo, del mismo modo quedó admitido que para el momento en que culminó el primero periodo el trabajador tenia una patología de hernia discal postero central L4-L5 y tenia una incapacidad funcional del 40%, luego de la cirugía, quedó demostrado el cargo de Supervisor y Gerente HawkJawa, están referidos a las mismas funciones, al valorar la prueba de informes del INPSASEL del expediente administrativo que rielan a los folios 127 al 221 de la tercera pza del expediente y en particular el folio 160 y 161 se constata que la nomina de la empresa solo cuenta con el cargo de Gerente HawkJaw y está referido por el demandante R.C.V., al constatarse las actividades realizadas en la instalación del referido equipo que enrosca y desenrosca las tubería durante el proceso de perforación, así como las diferentes actividades inherentes al cargo que aun cuando se realzaban en forma mecánica, requerían de la manipulación de llaves ajustables de aproximadamente 20 Kg y exigencia postural en labores de bipedestación con dinámicas de movimientos como flexión, extensión, torsión del tronco, torsión del tronco por peso corporal mas peso de carga, flexión, extensión de las extremidades superiores, e inferiores, labores de tipo repetitivo; cuya actividad consistía en el desenrollado de mangueras utilizadas en dicho proceso, tal como se evidencia del informe de investigación emendado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales; Quedó evidenciado igualmente de las pruebas aportadas del informe de investigación del referido informe de fecha 16/12/2010 y de las testimoniales evacuadas quedó demostrado que las actividades realizadas por el actor consistían en dirigir y realizar la instalación del referido equipo en el que participaba directamente en actividad física, dado a que debía recorrer los sitios a los distintos taladros donde fuere instalado.

La demandada al contratar nuevamente al actor en las mismas funciones anteriores dado a que no logró demostrar que el mismo realizara actividades intelectuales de dirigir personal sin actividades físicas, con el conocimiento de la patología reconocida en la transacción y sus anexo del informe del medico ocupacional emitido por el Dr. A.M.R. que recomendó que la actividad laboral del actor sea de orden mental y escasos esfuerzos físicos, en el cual no cargue pesos, no realice maniobras de torsión o flexión del tronco y no maneje vehículos pesados; del mismo modo en que fue certificada la enfermedad ocupacional por un estado patológico agravado con ocasión al trabajo, con discopatía lumbar post operatorio tardío de artrodesis lumbosacra por síndrome doloroso mixto secundario a síndrome de cirugía fallida de espalda baja, considerara por el órgano competente como enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona al trabajador una discapacidad total permanente para el trabajo habitual; De allí se denota la relación de causalidad entre el servicio prestado y el daño o lesión sufrida por el trabajador. Aunado al hecho de que la demandada no probó que el actor no haya realizado tales actividades, así como que las funciones del mismo dentro de la empresa sean exclusivamente las de dirigir personal sin actividad física, y que no fue notificado específicamente de las condiciones de seguridad y de los riesgos a los que estaba expuesto, al igual que quedó demostrado que no cumplió con la normativa vigente en materia de higiene y seguridad para el trabajo conforme a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la conlleva a incurrir en la conducta culposa del hecho ilícito que le acarrea responsabilidad subjetiva a tenor del artículo 130.3 de la LOPCYMAT. Y así se establece.

De acuerdo a la discapacidad total y permanente certificada al trabajador y conforme al informe pericial emitido por el órgano competente en materia de higiene, salud y seguridad laboral, el artículo 130.3 eiusdem, regula la responsabilidad subjetiva del patrono al evidenciarse el no cumplimiento de la normativa legal, tiene la obligación de indemnizar al trabajador de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente a:

3. - El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni mas de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

En el caso bajo análisis existió manifiestamente la materialización de un riesgo, que se configuraba por la prestación del servicio por parte del extrabajador a la demandada, debiendo desempeñar su labor como Gerente HawkJaw en las operaciones de perforación al realizar y dirigir la instalación del referido equipo en los distintos taladros de perforación, cuya enfermedad ocupacional está atribuida específicamente a condiciones disergonomicas; tampoco quedó evidenciado que la demandada haya probado la falta de previsión del propio actor, en consecuencia ese riesgo forzosamente debe ser asumido por el empleador. Y así se establece.

De las anteriores paráfrasis, este juzgador pasa a resolver la presente reclamación en los siguientes términos:

Este juzgador, a los fines de determinar la procedencia o no de los montos reclamados, trae a colación la sentencia Nº 10 de fecha 21/10/2011 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, al sostener los diferentes conceptos que puede reclamar el trabajador que ha sufrido un infortunio laboral. Señala:

Deber advertirse que, como ya se ha venido sosteniendo de forma pacifica y reiterada por la Sala, en materia de infortunios laborales, el trabajador tiene diversas opciones a su favor al momento de reclamar las indemnizaciones por daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente ocupacional, pudiendo concurrir tres pretensiones, con fundamentos legales diversos, a saber: a) reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la LOT, DERIVADOS DE LA RESPONSAVBILIDAD objetiva del patrono, tanto por daños materiales como moral, b) el reclamo de las indemnizaciones previstas en la LOPCYMAT, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, y; c) las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil.-

Cabe señalar que en la presente demanda se han reclamados el pago de indemnizaciones por daño moral y la responsabilidad subjetiva del empleador respecto a las indemnizaciones previstas en la LOPCYMA, así como el lucro cesante derivadas del hecho ilícito del patrono.

En cuanto a la reclamación por indemnización por responsabilidad subjetiva del patrono prevista en el artículo 130 de la LOPCYMAT. En este sentido es de sostenerse que el factor de riesgo quedó demostrado con las actividades disergonomicas y la patología del trabajador que al continuar realizando las mismas actividades le generó en una patología agravada con ocasión al trabajo, que ameritaron varias intervenciones quirúrgicas y le desencadenó una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, habidas cuentas que se mantuvo de reposo por un periodo mayor a las 52 semanas, sin pronostico favorable; tampoco fue desvirtuada el cumplimiento de condiciones seguras en el trabajo tal como quedó evidenciado en el informe de investigación realizado por la técnico en higiene y seguridad en el trabajo de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) estado Anzoátegui, Monagas Nueva Esparta y Sucre del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), (vid. f. 106 al 119 1era pza); sobre el particular se observa que la demandada no dio cumplimiento a la normativa legal en material de seguridad y salud en el trabajo, no se evidencia el suministro adecuado de implementos de seguridad, la debida notificación de los riesgos y menos el trabajo intelectual que predominara sobre el manual sin esfuerzo físico, tampoco las eximentes de responsabilidad, por lo que mal puede liberarse de responsabilidad alguna, por tanto este sentenciador aprecia que al actor habérsele agravado su patología con ocasión al trabajo a consecuencia de haber incumplido la demandada con la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, por tal motivo se condena a cancelarle al actor la indemnización por responsabilidad subjetiva del patrono en la enfermedad ocupacional que le produjo una Discapacidad Total Permanente. Así se decide.-

Del mismo modo este juzgador para ilustrarse en la determinación de la responsabilidad subjetiva de la empresa, cita sentencia Nº 1489 del 09/12/2010 dictada por la Sala de Casación Social, cuyo criterio fue el siguiente:

El actor sufrió un accidente laboral, no pudiéndose constatar que la demandada estuviere sometida a los controles y requisitos determinados en la Ley, para la prevención de tales infortunios, por lo que, el empleador, incumplió con las normas sobre prevención, higiene y seguridad en el trabajo, como la notificación de riesgos, el seguro de trabajo, la dotación de uniformes y equipos de protección personal, entre otros, que implican responsabilidad del patrono, por lo que, en consecuencia, resulta procedente la indemnización reclamada por concepto de accidente de trabajo, contemplada en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, (…).

Así las cosas, visto que la discapacidad total permanente que limita su capacidad física para su oficio habitual la indemnización deberá ser determinada de conformidad con el numeral 3) del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por ser una discapacidad total permanente tomando en consideración el salario integral constituido por el básico y las incidencias del bono vacacional y las utilidades. Ahora bien, en el caso bajo análisis se observa que el salario normal mensual devengado por el actor es de Bs. 6.219,76,y diario de Bs.F. 207,32; ahora bien para determinar el salario integral debe adicionársele al salario normal las incidencias de bono vacacional y de utilidades, así tenemos que para calcular el bono vacacional se multiplica el salario normal diario de Bs. 207,32 x 55 (base de calculo) entre 360 días = 31,67 y para calcular la incidencia de utilidades se multiplican el salario normal de Bs.F. 207,32 X 120 días (base de calculo) entre 360 = 69,10; cuyas bases de calculo no fueron rechazadas por la parte demandada a no fundamentar la negativa del salario integral demandado; por lo que ambas incidencias se le suman al salario normal diario dando como resultado el siguiente salario integral: (S.N 207,32 + A.B.V 31,67 + A.U 69.10 = Bs.F..308,09) salario este que servirá para determinar el monto a cancelar al actor por concepto de indemnización por discapacidad total permanente. Así se decide.-

En consecuencia, la indemnización se fija de acuerdo a la gravedad de la falta y la lesión, con su debida graduación se determina en el equivalente al salario de 4.5 años representado 1642 días continuos, por salario integral de Bs. 308,09 = 506.037,82 en consecuencia, se condena a la parte demandada a cancelarle a la actora la cantidad QUININETOS SEIS MIL TREINTAQ Y SIETE BOLIVARES CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (Bs.F. 506.037,10,). Así se decide.-

En cuanto al lucro cesante por daños materiales, al actor habérsele determinado una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, no le permite realizar actividades laborales sin limitaciones en cuanto a su ocupación u oficio habitual, requiere un trabajo intelectual con limitaciones físicas de movimiento a nivel del tronco, las cuales le limitan el sustento de su vida diaria, aunado a que quedó demostrado el hecho ilícito del patrono con la conducta culposa con ocasión a la relación de causalidad entre el servicio prestado y la consecuencia de la patología agravada con ocasión al trabajo; en consecuencia se condena a la demandada a cancelar el promedio de su vida útil en razón a 14 años, así tenemos que al referido periodo se le debe deducir el correspondiente al periodo para estimar la responsabilidad subjetiva, siéndole procedente estimar 3.397,5 días por salario normal diario de Bs. 207,32, resultando un monto condenado de Bs. 704.369,70. Y así se establece.-

Por su parte, en lo que respecta al daño moral demandado, es necesario puntualizar lo establecido por la Sala de Casación Social de Nuestro M.T.d.J., en reiteradas oportunidades, referente a que la Ley Orgánica del Trabajo adoptó la teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades ocupacionales, con la particularidad de tarifar la indemnización que ha de cancelarse al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional, en tanto que el daño moral, al no poder ser cuantificable, menos aun tarifado por la Ley, queda en libertad de ser estimado por el sentenciador de instancia, pero que a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, ha de aplicar la ley y la equidad, quien analizara la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable y equitativa. Por tal motivo, el alcance sobre la indemnización por la responsabilidad objetiva del empleador ha de cubrir no solo los daños materiales tarifados en los artículos 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, sino que también se ha de extender al daño moral, aun cuando no haya mediado culpa o negligencia de su parte en la ocurrencia de infortunio, de tal manera que, habiéndose demostrado la existencia de la enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo, con una limitación para actividades que ameriten flexión, extensión, rotaciones y lateralizaciones frecuentes de la columna lumbosacra, subir y bajar escaleras en forma repetitiva, levantar, halar y empujar cargas mayores de 4,5 kg., sedentaciòn y bipedestación prolongadas, trabajar en posturas forzadas, caminar sobre superficies irregulares o resbaladizas, impacto o vibraciones frecuentes en columna vertebral, con discapacidad total para el trabajo habitual; ello incide en la esfera moral y psicosocial del actor, y en tal sentido debe declararse procedente la indemnización por daño moral demando. Así se decide.-

En lo que respecta a la indemnización del daño moral sufrido por el actor, ha sido criterio de la Sala, a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues como la responsabilidad patronal por dicho daño es objetiva, éste debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.

En consecuencia, señalado lo anterior este Sentenciador acto seguido pasa a cuantificar el daño moral con fundamento en el análisis de los supuestos objetivos asentados en la sentencia N° 144 del 07 de marzo de 2002, en los términos que siguen:

1. La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): Se observa que el trabajador presenta complejas limitaciones funcionales permanentes por la patología agravada con ocasión al trabajo en la columna lumbosacra, aun con dolor a las posturas prolongadas a nivel lumbar.

2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, debe observarse que se le imputa la producción del daño a la conducta negligente de la empresa, al no cumplir con las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, tal y como se señalo anteriormente; aunado al hecho de que los servicios prestado por el actor para la demandada en el cargo de Gerente Hawk Jaw agravaron su patología conocida por la demandada.

3. La conducta de la víctima: De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente ni mucho menos intencional o dolosa para provocarlo ni que haya contribuido a causar el daño.

4. Posición social y económica del reclamante: Se observa que el trabajador demandante ocupaba el cargo de gerente Hawk Jaw, con labores dirigir e instalar el equipo Hawk Jaw con actividades físicas para el proceso de su instalación y responsable de las operaciones del funcionamiento del mismo, que tenia para el momento de la certificación del Inpsasel de la discapacidad total permanente 58 años de edad, que es casado, tiene una condición económica modesta, con nivel intelectual y profesional de técnico; cuyo salario que percibía no es ostentoso.

5. Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa que la empresa demandada lo inscribió en el Seguro Social Obligatorio, le cancelo los salarios durante el tiempo de periodo de reposo y corrió con parte de los gastos médicos y consultas, cancelados por la demandada el periodo pre y post operatorio.

6. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Se puede concluir que dado que se trata de una empresa de reconocida trayectoria en la industria petrolera y que mantiene unos ingresos económicos muy sólidos, y como quiera que el actora demando el daño moral por la cantidad de Bs.F. 50.000,00 en base a una Discapacidad Total Permanente para el trabajo habitual tal y como consta de la referida evaluación que le fue practicada, y en consideración a que el actor tiene limitaciones funcionales de movimientos a nivel de flexo extensión y dolor a posturas prolongadas, al no poder empujar y cargar peso mayor a 4,5 kg, lo que le conlleva a re4alizar actividades laborales de índole intelectual y al tener un grado de instrucción de técnico, este Sentenciador por vía de estimación y de equidad considera prudente fijar la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES (Bs.F. 30.000,00) como indemnización por concepto de daño moral, Así se decide.-

En relación

En consecuencia se condena a la entidad de trabajo FRANK’S INTERNATIONAL VENEZUELA, C.A a cancelar al demandante ciudadano R.D.J.C.V., antes identificado la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS SEIS BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs.F. 1.240.406,68), mas los montos que correspondan por indexación. Y así se decide.

En lo que respecta a una eventual reubicación al demandante, caso concreto quedó establecido que el actor, por la enfermedad padecida, estuvo de reposo desde el 06 de junio del 2010 al 03 de noviembre del 2011, en forma sucesiva, pues dichos reposos han sido convalidados por el seguro social según se desprende de los documentales que rielan al folio 169 al 186 2da pza, y durante todas estas suspensiones transcurrieron en exceso las 52 semanas a que se refiere el articulo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que el trabajador presentara una condición favorable que permitiera su reingreso, lo que conllevó a la demandada a dar por finalizada la relación laboral por voluntad ajena a las partes, en consecuencia, resulta improcedente el pedimento relativo a la aplicación del artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Y así se establece.

En fundamento de lo anterior este juzgador comparte el criterio sostenido por la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 07-06-2013, caso A.B.M. contra Maersk Contractors Venezuela, C.A. con ponencia del magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez; la cual declaró improcedente el reingreso del trabajador al haber superado las 52 semanas sin que haya superado la patologia.

En cuanto a la corrección monetaria de la condena por daño moral, esta Sala estableció en la sentencia Nº 161 de fecha 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario VicenzoPisciotta Figueroa contra Minería M.S., C.A.), lo que a continuación se transcribe:

Salvo la clara excepción hecha por la Sala respecto al daño moral al fijar la forma de cálculo de la corrección monetaria en los casos que proceden indemnizaciones tarifadas por la ley en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, lo cual ha sido recientemente explicado, encuentra la Sala que no se precisó al igual que con los otros supuestos, cómo es que se debe hacer la condena de la indexación en las reclamaciones declaradas con lugar por daño moral, por lo que aprovecha la Sala la oportunidad para ampliarlo en clara sintonía con el criterio asumido en la ya mencionada sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008.

De manera pues, que de acuerdo a las razones y fundamentos esbozadas en el reciente criterio jurisprudencial ut supra transcrito, lo procedente es que las condenas por daño moral se calculen desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En aplicación del precedente criterio, se acuerda el pago de la corrección monetaria sobre la cantidad condenada por daño moral en el presente fallo, calculada desde la fecha de la publicación de la sentencia hasta la ejecución, y excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales; para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Asimismo se acuerda la indexación de la cantidad condenada por LOPCYMAT, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a realizarse por un único experto contable designado por el Tribunal que corresponda la ejecución; en la oportunidad que se proceda a la ejecución del fallo, se tomará del Banco Central de Venezuela, información sobre el índice inflacionario acaecido en el país, entre la fecha de admisión de la presente demanda y la ejecución del fallo, a fin de que este índice se compute a la hora de ordenar la ejecución de la sentencia, con exclusión del lapso o lapsos que la causa haya estado paralizada por hechos no imputables a las partes.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- VI -

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en El Tigre, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: