Decisión nº 069-2010 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 7 de Junio de 2010

Asunto VP01-L-2009-001584.-

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

El TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA,

CON SEDE EN MARACAIBO

200º y 151º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos

: informes de las partes.

Demandante: R.J.V.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-14.831.633, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandada: Sociedad Mercantil ROYAL DE VENEZUELA, S.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con fecha 08 de abril de 2005, bajo el N° 43, Tomo 25-A.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Ocurre en fecha 08 de julio de 2009, el ciudadano R.J.V.S., asistido por los profesionales del Derecho E.H. y M.T.R., titulares de la cédula de identidad Nº 9.734.101 y 11.227.438, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo las matrículas 126.843 y 126.865, respectivamente, e interpuso pretensión de cobro por Indemnización por Accidente Laboral, y Prestación de Antigüedad y Otros Derechos Laborales, en contra de la empresa ROYAL DE VENEZUELA, S.A., correspondiendo conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), y posterior a la distribución, al Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien mediante auto de fecha 09 de julio de 2009, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la parte demandada para la comparecencia a la Audiencia Preliminar, la cual tendría lugar el 10º día hábil siguiente, a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada.

Posteriormente en fecha 13 de julio de 2009, la parte actora presentó a través de su apoderado judicial Abogado E.H., de Inpre Nº 126.843, escrito contentivo de Reforma de la Demanda (folios 15 al 21), el cual fue recibido, agregado y admitido por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 14/07/2009, quien mediante auto de esa fecha en el que admitió la demanda, ordenó la notificación de la parte demandada para la comparecencia a la Audiencia Preliminar, la cual tendría lugar el 10º día hábil siguiente, a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada (folio 23).

En fecha 04/08/2009, posterior a la exposición del Alguacil correspondiente de que no se pudo efectuar la notificación dirigida a la empresa de nombre “Royal Café de Venezuela, S.A.” (folio 25), y de exposición de que fue positiva la notificación de la empresa de nombre “Royal de Venezuela, S.A.” (folio 29); se presentó la parte actora a través de su representación y solicita se realice la notificación en la sociedad “Royal de Venezuela, S.A.” registrada en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 08/04/2005, bajo el expediente Nº32.897 (folio 32).

Luego de ello, a través de Auto de fecha 05/08/2009 (folio 33) el Juzgado insta a la parte actora a que aclare si la referida actuación procesal debe tenerse como una reforma parcial de la demanda. Ante esto la parte actora a través de diligencia de fecha 14/08/2009, hace del conocimiento del Tribunal de la causa que debe tenerse como una reforma parcial de la demanda el acto procesal in comento (folio 35).

Así las cosas, a través de auto de fecha 17/09/2009, el Tribunal de la causa ordena emplazar mediante Cartel de Notificación a la sociedad mercantil ROYAL DE VENEZUELA, S.A., para la comparecencia a la Audiencia Preliminar, la cual tendría lugar el 10º día hábil siguiente, a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada (folio 36).

La notificación de la demandada se efectuó en fecha 30/09/2009, conforme a exposición del alguacil de fecha 01/10/2009 (folio 38); y la certificación de la Secretaria se realizó en fecha 05/10/2009 (folio 40).

Seguidamente, en fecha 20 de octubre de 2009, se llevó a efecto la distribución de la causa previo sorteo para la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo por sorteo (folio 41) la presente causa al Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Nuevo Régimen del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar (folio 45); esta se prorrogó sucesivamente hasta que en fecha 15/12/2009 al no haberse podido mediar y conciliar la causa, se dio por concluida la Audiencia Preliminar, y se ordenó incorporar las pruebas al expediente, según se indicó en el acta respectiva de la Audiencia Preliminar. (folio 48).

El día 08 de diciembre de 2009, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral, el escrito contentivo de la contestación a la demanda (folios 199 al 231); y el día 11 de enero de 2010, el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del referido Circuito Laboral, dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, remitió el expediente al Tribunal de Juicio que por distribución corresponda para proseguir con la tramitación del expediente en la segunda fase en primera instancia. En el respectivo oficio Nº T13-SME-2010-43 se indica que se remite el expediente de la causa, constante de 233 folios útiles más una pieza única de prueba de foliatura independiente contentiva de una radiografía (folio 233).

Correspondió por distribución de fecha 21 de enero de 2010, su conocimiento, al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo, bajo la rectoría de la Jueza, S.R.. La causa fue recibida y se le dio entrada en fecha 26/01/2010; y en fecha 02/02/2010, la señalada Sentenciadora se Inhibió, se remitió la causa al Juzgado Superior del Circuito Judicial Laboral a quien corresponda por Distribución, quedando la causa suspendida hasta la resolución de la incidencia (folio 236)

Finalmente, declara Con Lugar la Inhibición por el Juzgado Superior, correspondió en fecha 12/02/2010, proveniente del Juzgado Segundo de Juicio, el conocimiento de la presente causa a este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo, bajo la rectoría del Juez Titular, Neudo E. F.G., quien con tal carácter suscribe el presente fallo. (Folio 237).

El asunto fue recibido por este despacho jurisdiccional el señalado día 12 de febrero de 2010, ese mismo día se le dio entrada. En fecha 23 de febrero de 2010, se fijó la Audiencia de Juicio (folio 241), y se providenciaron los escritos de pruebas (folio 238 al 240).

Se libran los oficios correspondientes; y se efectúa Inspección Judicial en fecha 19/03/2010. Y en fecha 07/04/2010, previa solicitud de las partes, se acordó la suspensión de la causa desde el 070/04/2010 hasta el 30/04/2010, por no constar en el expediente resultas de las pruebas informativas y la experticia médica admitida por el Tribunal. En tal sentido, se reprogramó la celebración de la Audiencia de Juicio para el 24/05/2010 a las 9:00 A.M.

En fecha 21/04/2010, fue designado experto Médico Traumatólogo, y ordenada su notificación a los efectos de su aceptación y juramentación, o de que presente excusa.

En fecha 24 de mayo de 2010 se celebró la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, difiriéndose el dictado de la sentencia oral, la cual se llevó a cabo el 5º día hábil siguiente, vale decir, el 31 de mayo de 2010.

Y así, celebrada la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De lo alegado en el escrito libelar y sus reformas, así como de lo reproducido y o afirmado en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que la parte demandante realiza las siguientes alegaciones:

Que en fecha 11 de junio de 2008 comenzó a prestar servicios como trabajador para la sociedad mercantil “ROYAL DE VENEZUELA, S.A.”, desempeñándose como “TÉCNICO DE MÁQUINA VENDING”, esto hasta el 22 de junio de 2009, cuando –señala- fue objeto de un despido indirecto después de haber estado suspendido de sus labores por espacio de 7 meses y 21 días “por motivo de haber quedado incapacitado al sufrir UN ACCIDENTE DE TRABAJO en fecha 30 de agosto de 2008”. Que fue despedido por el ciudadano C.G.T., titular de la cédula de identidad Nº10.337.668. Que el horario en el que se desempeñaba era de “8:00 am a 12:00m y de 1:00pm a 5:00pm”; con un último salario de Bs.F.36.67.

Que durante la suspensión, y concretamente desde el mes de marzo del 2009 la empresa demandada dejó de cancelarle el sueldo.

Que a pesar de tener dolores y complicaciones derivadas del accidente que provocó la suspensión, la empresa le presionó para que se reincorporara y en efecto lo hizo por ser un hombre trabajador pero dispuesto a hacerlo en una actividad acorde a su lesión. Que la patronal le ofreció seguir realizando la labor de técnico pero le asignó un vehículo sincrónico, a lo que se rehusó por la imposibilidad de manejarla, además de la posibilidad de complicar la lesión. Que sugirió seguir realizando su labor de técnico pero en los talleres de la empresa ante lo cual le afirmaron que era como indicaba la empresa o como vigilante en el portón de la misma. Que “desde allí empezaron las amenazas de despido y ofensas, hasta que el día 22 de junio de 2009 me comunicó que me tenía que ir de vacaciones y cuando volviera, iba a ver que hacía conmigo, o me despedía o me colocaba como “vigilante”, en el portón de la empresa, configurándose así un Despido Indirecto establecido en el artículo 103 parágrafo (sic) primero numerales a), c) y e) de la Ley Orgánica del Trabajo”. (folio 16)

Que la empresa fue responsable del accidente al no cumplir con las normas de Higiene y Seguridad laborales. Que fue un trabajador cabal y responsable y piensa que la empresa debió tener mayor consideración con él. Que no le colaboró con los gastos ni lo indemnizó a pesar de ser una persona humilde carente de recursos o bienes de fortuna, y a pesar de la empresa contar con los medios para solventar su situación lo único que le dio fue un bastón.

Bajo el título “DEL ACCIDENTE LABORAL” indicó que el día 30 de octubre de 2008, aproximadamente, sufrió un accidente, cuando se trasladaba por órdenes de la patronal, en una moto asignada por ella, a realizar una reparación de una maquina Vending que se encontraba en el Hospital Universitario de Maracaibo. Cuando se trasladaba por la Avenida Baralt hacia el referido hospital, en la esquina de la Calle 72 otro vehículo impactó contra él, causándole daño en la pierna izquierda, provocando fractura múltiple del fémur izquierdo.

Que de inmediato fue trasladado a la Clínica Izot de Maracaibo, y esa misma noche fue operado colocándole un fijador externo para el alineamiento de fémur. Posteriormente, un (1) mes y once (11) días después, nuevamente fue operado, colocándole un “clavo bloqueado” y “material de osteosinsis definitiva”.

Que el accidente le ha provocado secuelas físicas, deformaciones en la pierna y dolor residual n su rodilla izquierda, así como “hipertrófia muscular” en el muslo izquierdo, originando una “Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual lo que me limita a realizar actividades laborales que implique mantenerme en Bipedestación prolongada, manejo de carga, subir y bajar escaleras, de acuerdo a la Certificación de Medicinal Ocupacional de DIRESAT Zulia por el médico especialista en salud ocupacional, el doctor Raniero E. Silva, además de estar pendiente por lo menos dos (2) operaciones posteriores tanto para retirar el “clavo bloqueado” y el “material de osteosíntesis”.” (folio 17)

Que producto del accidente en sus actividades laborales, ha sufrido “la pérdida permanente de la capacidad motora en su totalidad de mi pierna izquierda, más la deformidad y el dolor residual de la cual se deriva de dicha lesión, provocándome una incapacidad total y permanente que me impide realizar actividades laborales”, y en tal sentido ocurre a los órganos jurisdiccionales a reclamar las indemnizaciones por el accidente.

Que la empresa demandada ha venido incumpliendo o inobservado las normas de seguridad de los trabajadores, y hasta el momento del accidente, era inexistente un sistema que impidiera estos infortunios laborales, quedando así demostrado en el respectivo informe emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Zulia (DIRESAT Zulia) de acuerdo a la inspección realizada por el respectivo funcionario, la cual se demostró que la respectiva empresa demandada no informaba a los trabajadores de los principios de la Prevención y Condiciones Inseguras o Insalubres (Notificaciones de Riesgos)”. Que en tal sentido, la demandada incumplió con el artículo 56 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT); que además la empresa no contaba con un Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, incumpliendo así con los artículos 61 y 56 numeral 7 eiusdem, y los artículos 80, 81 y 82 del Reglamento de la LOPCYMAT. Que tampoco tenía constituido un Comité de Seguridad y S.L., violentando así la normativa del artículo 67 de la LOPCYMAT y 64 del Reglamento de la señalada Ley. Que tampoco realizó la Participación o Notificación al INPSASEL, de la ocurrencia del accidente de trabajo, incumpliendo con lo establecido en el artículo 56 numeral 11, y el artículo 120 numeral 5 de la LOPCYMAT. Que ni siquiera eran impartidas a los trabajadores charlas relativas a Prevención y Salud laborales.

Que la empresa para trasladarse él con sus herramientas de trabajo le asignó una moto de su propiedad, para trasladarse a los diferentes puntos geográficos de la ciudad de Maracaibo, en lugar de un vehículo seguro para resguardar su integridad física.

Con el título de “FUNDAMENTACIÓN LEGAL” indicó como fundamento legal de la demanda las siguientes normas. Artículos 561 de la LOT referente a lo que se entiende por accidente de trabajo; también los artículos 236, 237, 560, 575 y 584 eiusdem. En cuanto a la violación de las normas de prevención y seguridad laborales, los artículos 46, 73, 56 numerales 3, 4, 7 y 11, artículo 120 numeral 5, todos de la LOPCYMAT. Artículos 67, 80, 81 y 82 del Reglamento de la Nombrada Ley. Artículos 564 y 566 de la LOT. En relación a las indemnizaciones, artículos 130 numeral 3 de la LOPCYMAT; 1273, 1185, 1193 y 1196 del Código Civil, y la reiterada jurisprudencia y doctrina del Tribunal Suprema de Justicia.

En cuanto a las “prestaciones sociales”, los artículos 108, 104, 125, 174 y 175 de la LOT; artículos 1, 2 y 4 numerales 3 y 5, Parágrafo Primero de la Ley de Alimentación para los Trabajadores.

De igual manera el Decreto Nº 5.752 de Inamovilidad Laboral, de fecha 27/12/2007, G.O. Nº38.839 de fecha 27/12/2007. Y las disposiciones constitucionales de los artículos 20, 30, 87 y 89.

Bajo el título de “PETITORIO”, señala que por los fundamentos expuestos viene a demandar como en efecto lo hace a la sociedad mercantil “Royal de Venezuela, S.A.” para que convenga en cancelarle o en su defecto sea obligada a cancelarle la cantidad de Bs.F.620.181,30, derivada de los siguientes conceptos.

1) Por ser la demandada responsable subjetivamente del infortunio de trabajo, es por lo que conforme al artículo 130 de la LOPCYMAT, le adeuda la cantidad de Bs.F.79.207,20 (6 años x 360 días = 2.160 días x el salario de Bs.F.36,67 diarios).

2) Por concepto de daño moral la cantidad de Bs.F.100.000,00, conforme al artículo 1.196 del Código Civil, por la Teiría del Riesgo Profesional, por la responsabilidad Objetiva, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), según la cual ante un accidente laboral el trabajador puede demandar por responsabilidad objetiva derivada del riesgo profesional y de la responsabilidad por riesgo de la cosa, indemnizaciones por daño moral, en atención de lo que la Sala ha denominado “escala de los sufrimientos morales” y otros factores a tomar en cuenta para cuantificar adecuadamente y de forma pecuniaria el daño moral.

3) Reclama bajo el rubro de “lucro cesante y daño emergente” la cantidad de Bs.F.422.438,40, esto con fundamento en que el accidente se debió al incumplimiento de la demandada de las normas de la LOPCYMAT, y en consecuencia se aplica el artículo 1273 del Código Civil, concatenado con el artículo 1.185 eiusdem. La cantidad señalada resulta de la situación de que el demandante señala ser el único sostén de su familia, tener 28 años de edad y de acuerdo al promedio de vida útil del venezolano hasta los 60 años, le quedaban 32 años de vida útil truncada, que multiplicados por 360 días por año da el monto de 11.520 días por el salario diario de Bs.F.36,67.

4) Reclama la cantidad de Bs.F.4.400 por sueldos dejados de percibir durante la suspensión, en concreto los meses de marzo, abril, mayo y junio a razón de Bs.F.1.100 por mes.

5) Por concepto de “prestaciones sociales” la cantidad de Bs.F.14.135,70, discriminado de la siguiente manera:

5.1.) Por concepto de antigüedad y con base al artículo 108 LOT, la cantidad de Bs.F.1.650,15 (45 días x Bs.F. 36,67).

5.2.) Por intereses de Antigüedad la cantidad de Bs.F.110,4, conforme al artículo 104, literal “C”.

5.3.) Por indemnización por despido injustificado, conforme al artículo 125 LOT, la cantidad de Bs.F.1.100 (30 días por Bs.F.36,67).

5.4.) Por indemnización sustitutiva del Preaviso, conforme al artículo 125 LOT, la cantidad de Bs.F.1.650,15 (45 días por Bs.F.36,67).

5.5.) Por Utilidades el monto de Bs.F.550,00 (15 días x Bs.F.36,67).

5.6.) Correspondiente a 6 meses de salario por inamovilidad laboral (hasta el 31/12/2009), la cantidad de 180 días x 36,67 lo que da Bs.F.6.600,00 que reclama.

5.7.) La cantidad de Bs.F. 2.475,00 por concepto de Cesta Tickets, en concreto 180 días hasta el 31/12/2009, por el 25% del valor de la Unidad Tributaria que es igual a Bs.F.13,75.

Solicita el ajuste por inflación de las cantidades reclamadas, desde la fecha en que se le adeudan hasta el pago efectivo.

Señala los datos para efectuar la notificación de la demandada; y solicita finalmente que la demanda sea admitida y sustanciada conforme a Derecho, y declarada Con Lugar con todos y cada uno de los pronunciamientos de Ley.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

De lo alegado en el escrito de contestación de la demanda, así como de lo reproducido y o afirmado en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que la parte demandada realiza las siguientes alegaciones:

Indica un “CAPÍTULO PRIMERO” denominado “NEGATIVA PORMENORIZADA DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE ACTORA EN SU ESCRITO LIBELAR” (folio 199). Aquí procedió a negar de manera pormenorizada los conceptos y montos reclamados.

- Indica un “CAPÍTULO SEGUNDO” denominado “NARRATIVA DE LA VERACIDAD DE LOS HECHOS Y ALEGATOS DE HECHO Y DE DERECHO QUE SE INVOCAN A FAVOR DE ROYAL DE VENEZUELA, S.A. NARRATIVA SOBRE LA OCURRENCIA DEL ACCIDENTE DE TRANSITO (folio 205). Señala que la ocurrencia del accidente de debió al hecho de un tercero, en concreto de la ciudadana R.D., que ello fue afirmado por el demandante y aparece reflejado en el expediente elaborado por la Policía Municipal del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, distinguido con el número 0994-08. Que la señalada ciudadana cruzó indebidamente hacia la izquierda en una intersección en la que ello estaba prohibido.

DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y DE LAS INDEMNIZACIONES RECLAMADAS. (folio 206). Niega la procedencia de las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva.

DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA. HECHO DE UN TERCERO COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRONAL (folio 212). Que el accidente ocurrió por un hecho ajeno a la responsabilidad de la empresa, en concreto el hecho de un tercero, la ciudadana R.D. en accidente de tránsito.

DE LAS INDEMNIZACIONES RECLAMADAS EN VIRTUD DE ALEGAR UN “DESPIDO INDIRECTO”, “RETIRO INJUSTIFICADO” O “DESPIDO INJUSTIFCADO” (folio 221). Que no medio despido indirecto ni despido en forma alguna, sino que el demandante se retiró. Que el cargo como “Vigilante” era mientras se recuperaba totalmente de la lesión en la pierna izquierda.

DE LA CAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL ALEGADA POR LA PARTE ACTORA (folio 225). Que la discapacidad señalada por DIRESAT ZULIA- INPSASEL, es errónea al señalar conforme al artículo 81 de la LOPCYMAT que el demandante tiene unA DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL conforme a informe del 09/06/2009. Que el actor se encontraba en recuperación, como lo afirma informe de fecha 13/08/2009 del Dr. P.M.E., Jefe del servicio de ortopedia y traumatología del hospital Dr. M.N.T., y en todo caso la fractura no puede entenderse como una disminución de el 67 por de su capacidad laboral para el trabajo habitual. Que el caso se adecua más al artículo 79 de la LOPCYMAT como una DISCAPACIDAD TEMPORAL Y PARCIAL

- Con el título “DE LAS PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES RECLAMADOS” (folio 228), afirma que lo único adeudado al demandante es lo correspondiente a la antigüedad y lo que resulte de los intereses de la misma. Tomado en cuenta que la relación laboral se extendió por espacio de 4 meses y 19 días excluyendo el tiempo de suspensión por accidente “NO PROFESIONAL”, y en tal sentido, corresponde 15 días de antigüedad al salario de Bs.F.38,91 da el monto de Bs.F583,65.

- Bajo el título “DE LA SUSPENSIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL” (folio 229). Señala que la relación laboral estuvo suspendida desde el 30/10/2008 fecha de la ocurrencia del accidente hasta el 22/06/2009, fecha en la que se de común acuerdo le fueron otorgado las vacaciones el accionante.

Que efectivamente durante el tiempo de suspensión la empresa pagó al demandante lo que equivalía al salario, pero no como un salario, sino con la finalidad de ayudar al trabajador “ durante el tiempo que durase la suspensión de la relación de trabajo, y evitar someterlo a las difíciles gestiones y diligencias necesarias para exigir del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el pago de la referida indemnización dineraria consagrada en la Ley del Seguro Social, en virtud de la discapacidad temporal que afectaba al trabajador, producto del accidente de tránsito en cuestión.”

Que para que la decisión del Tribunal esté ajustada a Derecho se ha de tener en cuenta los efectos de la suspensión de la relación laboral sobre los beneficios laborales.

- Indica un “CAPÍTULO TERCERO” denominado “DISPOSICIONES FINALES” (folio 231). Señala que solicita que la demanda sea declarada Parcialmente Con Lugar, en virtud del reconocimiento que se le adeuda al demandante lo correspondiente al concepto de antigüedad y sus intereses.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

En materia de Derecho Social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”.

En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del citado Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1 Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2 Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta jurisdicción.)

Ahora bien, con relación a la carga de la prueba cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad laboral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de marzo de 2002, en el caso J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., dejó establecido, lo siguiente:

Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

En el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 04/03/2006, caso: A.B.A. contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., exp. AA60-S-2005-001774.)

De igual manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha insistido que aún cuando el demandado en el acto de la contestación de la demanda, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

Los anteriores criterios jurisprudenciales los comparte a plenitud este Sentenciador, y en razón de ello los hace parte integrante de la presente motivación.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Sentado lo anterior, pasa de inmediato este sentenciador, al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa, y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la hoy casi totalmente abrogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, aplicable al caso in comento (hoy artículo 135 LOPT).

En la contestación, la demandada negó de manera genérica así como de forma pormenorizada ciertos hechos y fundamentos de la demanda, indicando el porqué del rechazo, y a la vez admitieron ciertos hechos.

Se encuentran contestes las partes en la ocurrencia de la prestación de servicios de naturaleza laboral, de igual manera en la ocurrencia de un accidente, lugar, tiempo del mismo, no se discute el cargo, funciones, horario, y salario del demandante, tampoco la fecha de inicio de la relación laboral, ni de terminación. En cuanto a la antigüedad y sus intereses, no se niega su procedencia.

Se discute el tiempo de duración de la relación laboral; de igual manera, se discute en cuanto a la culpa en la ocurrencia del accidente, y más propiamente el responsable del mismo. En consecuencia, se controvierten, igualmente la procedencia del pago de los conceptos reclamados que abrazan daño moral, daño material (lucro cesante y otros). Se controvierte la procedencia de indemnizaciones derivadas de despido injustificado, así como el pago de salarios durante la suspensión, o durante inamovilidad, así como el pago de cesta tickets, también la procedencia de las utilidades, alegándose el pago de las mismas.

Corresponde a la parte demandante la carga de probar lo pertinente a los conceptos y montos peticionados, principalmente todo lo pertinente a las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva, en especial lo referente a la culpa, puesto que el daño (lesiones e incapacidad) y el hecho dañoso (accidente), no se encuentran discutidos, para determinar la responsabilidad de la demandada. Así se establece.-

A la empresa demandada, por su parte, corresponde la carga de probar lo referente al cumplimiento de las pertinentes normas de seguridad en el trabajo en referencia con el accidente laboral ocurrido. Así se establece.-

Es labor del Sentenciador determinar los conceptos y montos que resulten procedentes en Derecho. Así se establece.-

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Testimonial:

   Promovió la testimonial del ciudadano R.R.G.R., titular de la cédula de identidad N° 12.804.210, quien en la Audiencia de Juicio señaló que conoce a las partes en conflicto. Que fue compañero de trabajo del demandante en la empresa demandada. Que le consta que hubo discusiones por la reubicación del demandante. Que ello fue en varias oportunidades.

   La declaración en referencia posee valor probatorio toda vez que señala el porque de su dicho y no incurre en contradicciones, mereciéndole fe, y en tal sentido, será analizado con el resto de las probanzas para la realización de las conclusiones. Así se decide.-

2. Documentales:

   Promueven en originales y copias documentos varios distinguidos con las letras “A” hasta la “K”, con sus respectivos sub divisiones, p.e. “A1”, “A2”, las cuales en su globalidad aparecen desde los folios 52 al 99. Estas documentales son a) recibos de pago (que no tiene valor probatorio pues no aportan nada a la solución de lo controvertido), b) acta policial de la Policía Municipal de Maracaibo, c) informes médicos emanados del Centro Médico IZOT y del Hospital Clínico (atacadas), d) Informes de Radiología (atacadas). e) Radiografías (que no tiene valor probatorio pues no aportan nada a la solución de lo controvertido). F) copias certificadas de Informe e Investigación de Accidente por parte del INPSASEL, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Zulia (DIRESAT Zulia). g) Certificados de Incapacidad emanados del IVSS (que no tiene valor probatorio pues no aportan nada a la solución de lo controvertido). h) Comunicación de IPSASEL a la demandada comunicando lesiones del demandante. i) Comunicación de INPSASEL al demandante (que no tiene valor probatorio pues no aportan nada a la solución de lo controvertido). j) copia de la planilla 14-02 donde consta la inscripción del demandante en el IVSS por parte de la empresa demandada. k) en original comunicación de la demandada al actor, y en 2 copias comunicación de la demandada al Hospital Noriega Trigo.

   De las documentales en referencia, las que aparecen entre los folios 70 al 75 que fueron impugnadas por emanar de un tercero y no haber sido ratificadas en juicio se trata de exámenes e informes médicos de instituciones privadas, marcadas con las letras “C1” , “C2”, “D1” a la “D4” , las cuales en efecto carecen de valor probatorio conforme a las previsiones del artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues debieron ser ratificados en juicio. Así se establece.-

   En suma poseen valor probatorio las documentales distinguidas b, f, h, j, k, que no fueron cuestionadas en forma alguna. En tal sentido, poseen valor probatorio en cuanto a su contenido, y serán tomadas en cuenta a los efectos de la elaboración de las conclusiones. Así se establece.-

3. Informes o Informativa:

   En cuanto al medio de prueba de Informe o Informativa, dirigida al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), no consta en el expediente resultas de la informativa solicitada, en consecuencia no hay prueba que a.A.s.d.

   - PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. Documentales:

   Promueven en originales y copias documentos, las cuales en su globalidad aparecen desde los folios 114 al 197, consistentes en: 1) copias de recibos de pago, entre el 11/06/2008 y el 21/06/2009, con soporte de transferencia electrónica. 2) Recibo de pago de las utilidades del año 2008. 3) comprobante de pago de las vacaciones, y su respectivo comprobante de transferencia electrónica (que no tiene valor probatorio pues no aportan nada a la solución de lo controvertido). 4) Informe medico evolutivo (atacado). 5) Además informe médico del IVSS. 6) Comunicación 0042.2009 del IPSASEL Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Zulia (DIRESAT Zulia). En ella se deja constancia de que el trabajador puede continuar en su trabajo, pero no puede continuar con su trabajo habitual, que padece fractura de fémur izquierdo, con secuela post operatoria tardía por colocación de material osteosíntesis. 7) Comunicación de la demandada al demandante de fecha 08/05/2009 en la que le solicita pida a sus médicos informe sobre su capacidad para trabajar. 8) Comunicación de la demandada al Hospital DR. M.N.T., en la persona del Dr. Eluit Guerra, de fecha 07/05/2009 en la que le solicita informe sobre la capacidad para trabajar del demandante. 9) Comunicación de fecha 20/07/2009, de la demandada al INPSASEL, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Zulia (DIRESAT Zulia), que aparece en los folios 170 y 171 de la que se participa al ente en referencia que se ha creado un nuevo cargo como Vigilante Diurno, que no es necesario, pero se crea en beneficio del hoy demandante, el cual en todo caso debía seguir con sus terapias (fisioterápias). La comunicación va seguida de “Identificación de Riesgos por Puesto de Trabajo” (atacada). 10) Certificados de incapacidad (que no tiene valor probatorio pues no aportan nada a la solución de lo controvertido). 11) Certificado de inscripción de comité de seguridad y s.l. de la demandada (que además de ser atacado, no tiene valor probatorio pues no aportan nada a la solución de lo controvertido). 12) C.d.S.L. (que no tiene valor probatorio pues no aportan nada a la solución de lo controvertido). 13) Copia de Expediente de Tránsito Nº I - F 00000000994-8, de la Policía Municipal de Maracaibo. 14) Factura y nota de entrega de moto (carecen de valor al no ser ratificadas en juicio). 15) Comunicación e informe que señala que el actor se encontraba en recuperación y no puede decretarse una incapacidad permanente, informe de fecha 13/08/2009 del Dr. P.M.E., Jefe del servicio de ortopedia y traumatología del hospital Dr. M.N.T.. 16) Forma 14-02 que indica la inscripción del demandante en el IVSS por parte de la empresa demandada. 17) Acta del Comité de Seguridad y Salud de la empresa (folio 194 impugnado)

   De las documentales en referencia, las que aparecen los folios 64 fue impugnadas por emanar de un tercero y no haber sido ratificadas en juicio, se trata de informe médico evolutivo de médicos de instituciones privadas, la cual en efecto carece de valor probatorio conforme a las previsiones del artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues debieron ser ratificados en juicio. Así se establece.-

   De igual manera, las documentales de los folios 183 y 194, fueron atacados por aparecer en copias, y en efecto carecen de valor. De otra parte, se impugnaron los documentos de los folios 172 al 175 referente a “Identificación de Riesgos por Puesto de Trabajo” en efecto carece de valor probatorio pues sólo aparece suscrita la última página y ni parece fecha alguna, lo que le resta certeza. Así se decide.-

   En suma poseen valor probatorio las documentales distinguidas 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 13, 15 y 16, que no fueron cuestionadas en forma alguna. En tal sentido, poseen valor probatorio en cuanto a su contenido, y serán tomadas en cuenta a los efectos de la elaboración de las conclusiones. Así se establece.-

2. Testimonial:

   Promovió la testimonial de los ciudadanos DIXIO ROBLES, JUAN OTERO, LACIDEZ AGAMES, L.M., F.A., A.M., E.M., PABLO MORA ANDARA, Y T.C.. De los nombrados solo asistieron los ciudadanos DIXIO ROBLE, LACIDEZ AGAMEZ y E.M., de cédulas 16.631.652, 19.645.452, y 16.212.738, respectivamente, quienes fueron contestes en afirmar que conocían a las partes en conflicto; que el demandante era Técnico de Máquinas Vending. Los dos primeros señalaron que la patronal daba charlas de manejo defensivo, y que el demandante había recibido tales charlas. En cuanto a las herramientas estas eran destornilladores, llaves, pinzas, conforme afirmaron todos. El segundo agregó exacto, y el tercero cantil y tester. El primero y el tercero señalaron que la moto era nueva.

   El ciudadano E.M. afirmó que junto con el ciudadano DIXIO ROBLE asistió a reunión en la que se planteó la necesidad de reubicación del hoy demandante, y que el Comité de Seguridad y Salud dio el visto bueno para que se reubicara como vigilante, pero no le consta que al demandante se le haya informado.

   Los declarantes LACIDEZ AGAMEZ y E.M.. señalaron que la empresa tenia varias máquinas Vending, el primero señaló entre 40 y 50, el segundo entre 46 y 48, que eran importadas. El segundo señaló que eran bastante costosas.

   Las declaraciones en referencia poseen valor probatorio toda vez que señalan el porque de su dicho y no incurren en contradicciones, mereciéndole fe, y en tal sentido, serán a.c.e.r.d. las probanzas para la realización de las conclusiones. Así se decide.-

3. Informes o Informativa:

   En cuanto al medio de prueba de Informe o Informativa, dirigida al BANCO MERCANTIL, BANCO MERCANTIL, consta en el expediente resultas de la informativa solicitada (folios 263 y 264), en donde se indica que el demandante es titular de una cuenta de ahorro, así como de una cuenta corriente, y a la vez la demandada ROYAL DE VENEZUELA, S.A., es titular de cuenta en el referido bando, pero no pudieron informar nada respecto a los movimientos de agosto de 2008 a junio de 2009, para verificar los posibles pagos de nómina. En consecuencia la prueba en referencia no aporta nada a los efectos de lo controvertido, por lo que carece de valor probatorio. Así se decide.-

4. Prueba de Experticia Médica:

   En lo atinente a la prueba de experticia médica solicitada, la parte demandada renunció a la misma en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, de modo que no hay prueba que evaluar. Así se decide.-

5. Inspección Judicial:

   En relación a las Inspecciones Judiciales solicitada en el lugar donde ocurrió el accidente en el que resultó lesionado el demandante, la misma se llevó a cabo el día viernes diecinueve de marzo de 2.010, se trasladó y constituyó en la siguiente dirección: Calle 72 con avenida 17 (conocida como La Baralt), en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Se dejó constancia que el Tribunal se constituyó con la presencia del profesional del Derecho D.P. abogada inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 74.591, en representación de la sociedad mercantil ROYAL DE VENEZUELA, S.A., parte demandada en la presente causa. Una vez constituido en el sitio objeto de la inspección judicial, para una mejor y fidedigna constancia de lo que se quería acreditar por vía de Inspección Judicial, se procedió a reproducir lo inspeccionado por medios audiovisuales, y para ello se auxilió con el ciudadano V.H.P.B., titular de la cédula de identidad número V.- 14.207.163, en su condición de Técnico Audiovisual, adscrito al Circuito Laboral del Estado Zulia. Con relación a lo requerido por vía de Inspección Judicial, esto es, que se deje “constancia de la existencia o no, de señales de tránsito o semáforos que permitan el cruce hacia la izquierda a los vehículos que transitan por la avenida 17 en dirección norte – sur, a la altura de la calle 72”. El ciudadano Juez observó en el momento de la constitución, que en la señalización ubicada en la esquina de la Calle 72 con la Avenida 17 (también conocida como Baralt), en sentido norte – sur, no existe demarcación de cruce hacia el lado izquierdo, sólo existe demarcación de cruce hacia el lado derecho, esto es, en sentido este – oeste; e igualmente, observó que en el encendido de la Luz verde del semáforo en cuestión no marca indicación de cruce hacia el lado izquierdo. De igual manera, el Tribunal, para una mejor pedagogía y apreciación de lo descrito por vía de esta inspección, procedió a reproducir por un medio audiovisual, al igual que mediante reproducciones fotográficas, con el a.d.T.A. adscrito a este Circuito, de las cuatro esquinas que conforman el cruce de la calle 72 con la avenida 17, con indicación de los inmuebles y sus nomenclatura posibles, y una descripción de las señalizaciones en las secuencias fotográficas. Las fotos impresas aparecen en los folios 252 al 256.

   La inspección en referencia posee valor probatorio, y será analizada con el resto de las probanzas para la realización de las conclusiones. Así se decide.-

   CONCLUSIONES

   Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes, para finalmente llegar a las conclusiones pertinentes.

   Como antes se ha indicado, se encuentran contestes las partes en la ocurrencia de la prestación de servicios de naturaleza laboral, de igual manera en la ocurrencia de un accidente, lugar, tiempo del mismo, no se discute el cargo, funciones, horario, y salario del demandante, tampoco la fecha de inicio de la relación laboral, ni de terminación. En cuanto a la antigüedad y sus intereses, no se niega su procedencia.

   En cambio, se discute el tiempo de duración de la relación laboral; de igual manera, se discute en cuanto a la culpa en la ocurrencia del accidente, y más propiamente el responsable del mismo. En consecuencia, se controvierten igualmente la procedencia del pago de los conceptos reclamados que abrazan daño moral, daño material (lucro cesante y otros). Se controvierte la procedencia de indemnizaciones derivadas de despido injustificado, así como el pago de salarios durante la suspensión, o durante inamovilidad, así como el pago de cesta tickets, también la procedencia de las utilidades, alegándose el pago de las mismas.

   Entrando en materia respecto al fondo de lo peticionado se tiene que las reclamaciones que hace la parte demandante se pueden clasificar en dos grupos, de una parte, las referidas a las prestaciones sociales en sentido amplio, y de otra, las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo.

   En cuanto a las INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTE DE TRABAJO tales pretensiones se basan en un accidente ocurrido en fecha 30/10/2008, estando en labores de trabajo para la demandada, a bordo de una moto propiedad de ella, y concretamente indemnizaciones por daño moral y por daño material, así como la indexación. Las peticiones hechas entran en el ámbito de la responsabilidad objetiva así como de la responsabilidad subjetiva, alegándose que el accidente en el que resultó lesionado, fue responsabilidad de la empresa demandada.

   En todo caso, lo realmente relevante es la constatación de los hechos que den pie a la responsabilidad subjetiva u objetiva, las cuales pueden concurrir. En efecto en materia de responsabilidad son varias las fuentes y las indemnizaciones que pueden ser peticionadas, derivadas bien de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), el Código Civil (CC), la Ley del Seguro Social, sin que una excluya a la otra.

   En tal contexto oportuno es transcribir parte de fallo N° 236 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia el Magistrado Dr. J.R.P., de fecha 16 de marzo de 2004, Expediente N° 03-935, la cual contempla criterio pacífico en los casos de enfermedades y/o accidentes laborales

   La Sala observa:

   Nuestro ordenamiento jurídico prevé el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo, básicamente en cuatro textos normativos distintos: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

   Las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a este punto están contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem -casos de no responsabilidad patronal-. La citada Ley Orgánica, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

   Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si, primero: el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; segundo: se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; tercero: cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; cuarto: en caso de los trabajadores a domicilio, y; quinto: cuando se trate de miembros de la familia del empleador, trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

   Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará que se demuestre la ocurrencia del accidente de trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

   Ahora bien, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social.

   La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.

   Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el patrono que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

   En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

   Si el trabajador demuestra el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.

   Finalmente, el trabajador puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales y morales prevista en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.

   Al respecto, la Sala ha sostenido en diversas sentencias que las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás.

   En relación con la ley aplicable en los casos en los cuales el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, el Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos (Sentencia Nº 495, del 30 de julio de 1998, Sala Político-Administrativa; Sentencia Nº 931, del 25 de noviembre de 1998, Sala de Casación Civil; Sentencia Nº 205, del 26 de julio de 2001, Sala de Casación Social), en concordancia con lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, ha sostenido que quien pagará las indemnizaciones provenientes por este concepto, debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   (Subrayados y negrillas de este Sentenciador).

   De modo que conforme a las previsiones normativas no excluyentes de la LOPCYMAT y el Código Civil (entre otras nombradas), ambos pueden perfectamente aplicarse a los casos de accidentes de tipo laboral, y abrazar, en el caso del Código Civil, responsabilidad subjetiva, así como objetiva, responsabilidad esta última que también la prevé la Ley Orgánica del Trabajo, y en todo lo anterior, tomándose como parte del fundamento de la presente decisión la Sentencia cuyo extracto se ha transcrito.

   Ante este tejido normativo posible, para los casos de indemnizaciones por accidente de trabajo, necesario es, ante todo, el establecer la responsabilidad de la demandada para la procedencia o no de lo peticionado. A tal efecto, se aprecia que desde el punto de vista de la responsabilidad objetiva basta determinar si el accidente fue de tipo laboral, sin importar la intencionalidad o las acciones u omisiones en que hayan podido incurrir la víctima o los empleadores, puesto que se trata de una responsabilidad que al ser objetiva es independiente de la culpa en sentido amplio.

   Así las cosas, en la presente causa se observa que no se controvierte que el actor haya sido trabajador de la demandada, ni la existencia de un accidente en el cual resultó lesionado el demandante, lo que se discute en la procedencia de los distintos conceptos reclamados, básicamente con fundamento en que el accidente derivó de hecho de un tercero, no existiendo responsabilidad alguna de la demandada, según esta afirma.

   De lo alegado y probado se tiene que ciertamente el demandante se encontraba en labores de trabajo para la empresa demandada, el día de la ocurrencia del accidente, y en consecuencia a disposición de la patronal. No se controvierte que ese día salió en una moto el demandante a realizar una reparación de una maquina Vending en el Hospital Universitario de Maracaibo, y que un tercero colisionó con el accionante acarreándose el accidente.

   Se controvierte, si la demandada había cumplido con las normas de seguridad correspondientes a los fines de evitar el infortunio de trabajo.

   De la revisión del material probatorio destaca el hecho de que los testigos promovidos por la demandada y que fueron evacuados, esto es, los ciudadanos DIXIO ROBLE, LACIDEZ AGAMEZ y E.M., fueron contestes en afirmar que la patronal daba charlas de manejo defensivo tanto de vehículos como de las motos, y que el demandante había recibido tales charlas. Estas declaraciones, hacen inclinar la balanza a favor de la tesis señalada la cual el Tribunal acoge como cierta. Así se establece.-

   En todo caso, como se indicó antes, lo que es de real interés es precisar si además de la responsabilidad objetiva puede derivar una responsabilidad subjetiva de la demandada.

   De la primera, vale decir, la Responsabilidad Objetiva, ella la tiene toda patronal por el simple hecho del riesgo que deriva de la prestación de servicios en la actividad que realice la empleadora, y en la causa bajo análisis, siendo que el demandante se encontraba en labores de trabajo a favor de la demandada, no deja lugar a dudas de que se encuentra cubierta la responsabilidad objetiva. Habiendo existido la relación laboral entre el demandante y la demandada, y que el accidente ocurrió en un vehículo propiedad de esta última, se tiene que en aplicación de la responsabilidad objetiva, (derivación de la Teoría del Riesgo), no hay duda de que emana responsabilidad de la naturaleza indicada.

   Ahora bien, por responsabilidad objetiva se derivan indemnizaciones por daño material, así como indemnizaciones por daño moral. De las primeras basta decir, que se encuentran previstas en la LOT, así como en la Ley del Seguro Social, pero el pago de las mismas corresponde al IVSS, y no al empleador, esto conforme a las previsiones del artículo 585 LOT, así como del artículo 1º de la Ley del Seguro Social, correspondiendo el pago a la parte patronal de manera subsidiaria en los casos en que la víctima no se encuentre inscrita en el Seguro Social. En el caso sub iudice, el demandante se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) como aparece de copia de Registro de Asegurado (folio 99) y su original (folio 187), de modo que las indemnizaciones por daño material, derivadas de responsabilidad objetiva no corresponden a la ex patronal, sino al Seguro Social. Así se decide.-

   De otro lado, en lo que atañe al daño moral por la vía de la responsabilidad objetiva corresponde al Sentenciador el estimar su procedencia y cuantía, destacándose que a diferencia del daño material de la misma índole objetiva, aquí el pago no es cubierto por el Seguro Social, sino por la parte patronal. En el caso de autos si hay procedencia del daño moral, y el fundamento y cuantía de se establecerá ut infra en punto dedicado al daño moral. Así se establece.-

   En el mismo orden de ideas, en lo que atañe a la Responsabilidad Subjetiva, vale decir, la que depende de la ocurrencia de un hecho ilícito de la parte patronal directa, intermediaria o beneficiaria de la obra o contratante, y que puede ser disminuida o excluida dependiendo de la existencia y grado de participación de la propia víctima o de un tercero. Con la responsabilidad del tipo indicado, es menester que se dé un trinomio conformado por un daño, un hecho agente del daño o hecho dañoso, y la relación de causalidad, o causa del daño que vincula al hecho con la consecuencia o daño.

   En análisis de la base triangular señalada, se observa en primer lugar, lo referente al Daño no hay discusión entre las partes en conflicto en la ocurrencia de un accidente sufrido por el accionante, y que producto del mismo sufrió lesiones en su pierna izquierda. En tal sentido, no se presenta discusión en cuanto al grado de lesión del demandante, escapando del debate probatorio el daño como parte de los elementos necesarios para la determinación de la existencia de la responsabilidad subjetiva, y esto con independencia de la magnitud del daño y la cuantía en las peticionadas indemnizaciones derivadas del mismo. Así se establece.-

   Señalado lo anterior, en segundo lugar, el establecimiento del Hecho Dañoso, respecto del cual no hay discusión entre las partes pues, la representación de la demandada coincide con el actor, no contradiciendo en forma alguna, el hecho de que estando a bordo de una moto de la demandada ocurrió un accidente en el cual se lesionó el demandante. De modo que al igual que el daño, el hecho dañoso no forma parte de lo debatido. Así se establece.-

   Ante tal panorama se aprecian dos de los tres elementos necesarios para la existencia de la responsabilidad subjetiva restando precisar el elemento culpa, pues sin ella de nada sirven los otros dos a los efectos de la responsabilidad subjetiva.

   En cuanto a la Culpa la parte actora indica que la ex patronal le asignó una moto para sus labores en lugar de un vehículo apropiado para resguardar su integridad física en el traslado de su persona con las herramientas para realizar labores de reparación en distintos lugares de la ciudad de Maracaibo. Al respecto, se observa que de la declaración de los ciudadanos DIXIO ROBLE, LACIDEZ AGAMEZ y E.M., se extrae que la moto era de reciente adquisición de agencia, y que las herramientas de trabajo eran pocas, algunos destornilladores, llaves pinzas, entre otras. De modo, que se tiene como cierto que la moto se encontraba en buenas condiciones, toda vez que ni siquiera se afirmó lo contrario, y existe prueba de su buen estado; y de otra parte, las herramientas eran pocas o por lo menos no se observa que hayan influenciado en la ocurrencia del accidente. Así se establece.-

   De otro lado, en cuanto a la causa del accidente el actor agrega que para el momento del accidente que hasta el momento del accidente, era inexistente un sistema que impidiera estos infortunios laborales, quedando así demostrado en el respectivo informe emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Zulia (DIRESAT Zulia) de acuerdo a la inspección realizada por el respectivo funcionario, la cual se demostró que la respectiva empresa demandada no informaba a los trabajadores de los principios de la Prevención y Condiciones Inseguras o Insalubres (Notificaciones de Riesgos)

   ; que en tal sentido, la demandada incumplió con el artículo 56 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT); que además la empresa no contaba con un Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, incumpliendo así con los artículos 61 y 56 numeral 7 eiusdem, y los artículos 80, 81 y 82 del Reglamento de la LOPCYMAT. Que tampoco tenía constituido un Comité de Seguridad y S.L., violentando así la normativa del artículo 67 de la LOPCYMAT y 64 del Reglamento de la señalada Ley. Que tampoco realizó la Participación o Notificación al INPSASEL, de la ocurrencia del accidente de trabajo, incumpliendo con lo establecido en el artículo 56 numeral 11, y el artículo 120 numeral 5 de la LOPCYMAT. Que ni siquiera eran impartidas a los trabajadores charlas relativas a Prevención y Salud laborales.

   De las referidas violaciones a las normas de sobre condiciones de seguridad, Higiene y Medio Ambiente de Trabajo, que en parte se reflejan de copias certificadas de Informe e Investigación de Accidente por parte del INPSASEL, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Zulia (DIRESAT Zulia), no se aprecia como alguna de esas denunciadas violaciones haya podido derivar en la ocurrencia del accidente, o para minimizar sus efectos. Lo que se observa es que el infortunio de trabajo fue ajeno a la voluntad de la patronal y de las previsiones que haya podido tener la misma pues se trató de un accidente de tránsito en donde participaron como conductores el hoy demandante y un tercero ajeno a las partes en conflicto. Accidente que según el dicho del actor recogido por la Policía Municipal de Maracaibo (folio 190) se debió a imprudencia de un tercero.

   De tal manera que no ha quedado demostrada en la presente causa la alegada responsabilidad subjetiva, quedando tan sólo acredita al responsabilidad objetiva. Así se decide.-

   Ahora bien establecido lo pertinente a la responsabilidad objetiva y la subjetiva, es menester revisar los conceptos peticionados, pues como antes se indicó un mismo hecho como lo es la ocurrencia de un accidente de trabajo, en nuestro ordenamiento jurídico puede ser objeto de indemnización a través de diferentes cuerpos normativos como lo son la LOT, LOPCYMAT, el Código Civil, y la Ley del Seguro Social, que según el caso emanaran de la responsabilidad objetiva o de la subjetiva.

   En cuanto a los conceptos peticionados en el libelo de la demanda se tiene que por una parte solicita indemnizaciones por daño material, y por la otra, indemnizaciones por daño moral, como de manera específica se analiza de seguidas.

   Y es necesario señalar que no fue contradicha la afirmación de la parte accionante respecto al salario, del cual afirmó era de Bs.F.36,67 diarios, y al no ser contradicho, ni existir prueba en contrario, se ha de tener como cierto el indicado salario. Así se establece.-

   1) Por otra parte, en lo referente al DAÑO MORAL, el cual como indemnización puede acompañar a la indemnización por daño material, se tiene que el mismo puede prosperar, como ut supra se indicó, no sólo con ocasión de la determinación de la responsabilidad subjetiva de la patronal o ex patronal, sino además como derivación de la responsabilidad objetiva, o del riesgo profesional, que tiene su origen en la guarda de la cosa. En este sentido, se destaca Sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, de la Sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado Doctor O.M.D., caso J.F.T.Y. contra Hilados Flexilón, S.A., en la cual se estableció que:

   “Nuestra ley especial en la materia como se señaló supra, acogió esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual encontramos en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo “De los Infortunios Laborales”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional.

   Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez sentenciador. Así se declara.

   En cuanto a la estimación del daño moral causado por un accidente o enfermedad profesional, debemos señalar lo que al respecto expresó este Alto Tribunal:

   …lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama… Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien…

   Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...

   (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 19 de septiembre de 1996, caso: Stergios Zouras Cumpi contra Pepeganga, C.A. en el expediente N° 96-038).

   (Negrillas de este Sentenciador).

   Por otra parte, y a mayor abundamiento de que la Teoría del Riesgo Profesional da pie a la posibilidad de indemnización por daño moral con independencia a que se haya verificado responsabilidad subjetiva del patrono o ex patrono, se cree preciso insertar extracto de lo que ha estatuido nuestro M.T.d.J., en fallos diversos, entre ellos el Nº 1797, Expediente N° 00554 de fecha 13 de diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en la que se estableció:

   (Omissis)

   De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

   Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:

   (Omissis)

   También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:

   ‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.

   Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.

   Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.

   (…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de N.C. contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala).

   ‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por E.G. contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. N° 12.265) (Subrayados de la Sala).

   De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…)

   (Omissis)

   Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.

   En virtud de las anteriores consideraciones, observa la Sala que resultan procedentes las pretensiones del actor en cuanto a la indemnización del daño moral sufrido con ocasión del accidente de trabajo, ya que el mismo produjo lesiones físicas que efectivamente incapacitan y disminuyen el normal desenvolvimiento del trabajador, no sólo en lo referente a su capacidad para el trabajo, sino en relación con los aspectos básicos de la vida cotidiana. Así se decide.

   (Cursivas y doble subrayado de este Sentenciador.)

   El contenido del anterior extracto de jurisprudencia lo comparte este Sentenciador y lo hace parte integrante de las motivaciones del presente fallo, reiterándose que el daño moral puede derivarse tanto de responsabilidad subjetiva como objetiva, verificándose esta última nombrada en la presente causa, siendo al Sentenciador a quien en definitiva corresponde el monto o cuantía de la indemnización que en modo alguno puede tarifarse y menos aún hacer que el daño moral desaparezca, mas en todo caso debe el Juez ser prudente en la determinación del mismo, auxiliándose de elementos varios que la jurisprudencia ha venido elaborando y entre ellos:

   1. La entidad o importancia del daño, b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, c) la conducta de la víctima, d) el grado de educación y cultura (CAMBIO DE PROFESIÓN O TRABAJO) del reclamante, e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada, g) los posibles atenuantes a favor del responsable, así como h) “Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede establecer, en concordancia con lo establecido en nuestra legislación social, que la vida útil para el trabajo, en el caso del varón, se extiende hasta los sesenta (60) años de edad.” (Extracto de la Sentencia 1797 antes citada.). Aspectos estos que de seguidas se analizaran en razón del caso sub examine.

   1. Así en cuanto a la entidad o importancia del daño, o llamada escala de los sufrimientos morales, se tiene que en el caso concreto, el demandante sufrió un accidente en su trabajo, que lo propinó fracturas en su pierna izquierda, que resultó en la necesidad de intervenciones quirúrgicas. Se trata de un accidente que ha derivado en una incapacidad total y permanente, para las labores que venía realizando como técnico de maquinas Vending, como se afirma del Informe Médico de DIRESAT ZULIA, el cual se respeta, más en todo caso, no excluye la posibilidad de que realice otros trabajos, y la esperanza de mejoría que aun cuando no plena, mejore su condición, pues el actor se encontraba en recuperación, y no se puede decretar una incapacidad permanente, como lo afirma informe de fecha 13/08/2009 del Dr. P.M.E., Jefe del servicio de ortopedia y traumatología del hospital Dr. M.N.T..

      Aquí es oportuno señalar que en la vida hay personas que son ejemplo de coraje y dedicación, que superan sus limitaciones físicas y son capaces de hacer cosas maravillosas como tocar guitarra con los pies ante la carencia de manos, practicar básquetbol a pesar de estar en una silla de ruedas, correr a niveles cercanos a marcas mundiales no obstante utilizar prótesis en sus piernas, y así muchos otros seres humanos dignos de admiración. De la misma forma, los avances científicos y desarrollos médicos. Ahora bien, estas realidades, que se han de tomar en cuenta, no borran la lesión sufrida.

   2. Respecto al grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto que causó el daño, debe observarse, respecto al citado parámetro que se ha declarado ut supra, la no probanza, o dicho en otros términos, la inexistencia de la responsabilidad subjetiva, lo que se da aquí como reproducido.

   3. Relacionado con lo anterior, en lo que atañe a la conducta de la victima, no consta nada en actas que apunte a una actitud dolosa de la víctima, es decir, su intencionalidad, tampoco un hecho culposo, pues el hecho de dirigirse en la moto asignada por la empresa, y por instrucciones de ésta, a realizar trabajos de reparación de maquina Vending en el Hospital Universitario de Maracaibo, no se traduce en forma alguna en una actitud culposa.

   4. En cuanto al grado de educación y cultura del reclamante, se observa, que el ex trabajador, hoy demandante tiene como profesión u oficio “Técnico de Máquina Vending” al haber sido formado para ello en la empresa demandada, y su labor es de preeminencia manual, para ser más precisos física, y como se ha indicado anteriormente, lo cual a raíz del accidente ha sido disminuido en su capacidad laboral, limitándolo en su destreza, en especial en su desplazamiento y carga de peso.

   5. Respecto a la posición social y económica del reclamante, se aprecia como un trabajador (Técnico), que en su relación con la demandada recibía, una remuneración, que conforme se alegó en la demanda y no fue contradicho era de Bs.F.36,67 diarios. En cuanto a su posición social, afirma el demandante que era el único sostén de familia, de otro lado no hay nada que contradiga el hecho de que como la inmensa mayoría de los venezolanos, fuese conformante de la clase trabajadora, vale decir, que su fuente de ingreso depende del sueldo que reciba de una patronal.

   6. En lo que atañe a la capacidad económica de la parte accionada, no se encuentran datos referentes a la capacidad económica de la demandada. En todo caso, se observa que al tenerse como cierto que la demandada realiza labores de reparación de máquinas Vending, que no son muy comunes, que tiene entre 40 y 50 maquinas de esas, las cuales son importadas; y ello se traduce en una clientela selecta, y personal especializado, que la empresa tiene carros y motos que le asigna a sus trabajadores, ello implica ad initio cierta estabilidad y solidez en los ingresos.

   7. Ahora bien, en análisis de los posibles atenuantes a favor de los responsables, se tiene que no consta mayor cosa en ese sentido, salvo que la demandada sin tener obligación realizaba pagos durante la suspensión de la relación de trabajo, como lo afirman las partes. De otra parte, el intento de reubicar al hoy demandante con el visto bueno del Comité de Seguridad y Salud.

   8. En lo concerniente a referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Teniendo presente que el último salario mensual devengado por el accionante en su relación con la demandada era el salario mínimo, Bs.F36,67 diarios, así como en atención de todas las indicaciones antes señaladas, y con el objetivo de establecer una indemnización justa en base a consideraciones de equidad y equilibrio para la cuantificación de la misma, se establece que el monto que por daño moral debe pagar la codemandada al accionante es la cantidad de Bs.F. 10.000,00.

      De tal manera que conforme a los fundamentos antes expuestos resulta procedente la reclamación por daño moral estableciéndose el monto que por daño moral debe pagar la demandada, al accionante R.J.V.S. es la cantidad de Bs.F.10.000,00, por responsabilidad objetiva. Así se decide.-

      2) En lo que respecta a la reclamación de INDEMNIZACIÓN por discapacidad total permanente para el trabajo habitual, bajo el supuesto de ser la demandada responsable subjetivamente del infortunio de trabajo, y en base al artículo 130 de la LOPCYMAT, en la cantidad de Bs.F.79.207,20 (6 años x 360 días = 2.160 días x el salario de Bs.F.36,67 diarios). Se tiene como antes se indicó que la reclamación resulta improcedente toda vez que no quedó evidenciada la alegada responsabilidad subjetiva de la empresa demandada, y la indemnización en referencia tiene como supuesto la existencia de la responsabilidad señalada. Así se decide.-

      3) De otro lado, en lo que respecta a la reclamación de LUCRO CESANTE y DAÑO EMERGENTE, que el demandante reclama en la cantidad de la cantidad de Bs.F.422.438,40, que se reclama con fundamento en que el accidente se debió al incumplimiento de la demandada de las normas de la LOPCYMAT, y en consecuencia se aplica el artículo 1273 del Código Civil, concatenado con el artículo 1.185 eiusdem; se tiene que, partiendo del hecho de que en la presente causa no se ha encontrado responsabilidad subjetiva, como se analizó ut supra, resulta impretermitible declarar, como en efecto se hace, la IMPROCEDENCIA del señalado concepto. Así se decide.-

      4) En lo que respecta a la reclamación de la cantidad de Bs.F.4.400 por sueldos dejados de percibir durante la suspensión, en concreto los meses de marzo, abril, mayo y junio a razón de Bs.F.1.100 por mes. Observa este Juzgador que toda vez que el demandante se encuentra inscrito en el IVSS, no es a la patronal a quien corresponde dar un salario o cantidad para la manutención durante la suspensión de la relación laboral, sino que el mencionado instituto se encarga de ello. No obstante, se observa de actas que la demandada otorgó el salario durante los primeros meses posteriores al accidente, es decir, al inicio de la suspensión de la prestación de servicios, de igual manera no fueron atacadas recibos de pago de los meses de marzo, mayo y junio (Folios 114 y ss.), lo cual se convirtió fue quizás un error o en una liberalidad del empleador a favor del trabajador, mas ello no puede catalogarse como un derecho adquirido. De tal manera que resulta improcedente el pago de sueldos dejados de percibir durante la suspensión. Así se decide.-

      5) Corresponde ahora dilucidar lo pertinente a la prestación de antigüedad y demás derechos laborales reclamados, que el demandante afirma ascienden a la cantidad de Bs.F.14.135,70, y para ello es menester precisar el tiempo de duración de la relación laboral.

      Corresponde en primer lugar dilucidar EL TIEMPO PRECISO DE DURACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL, y seguido de ello lo referente a la causa de culminación de la relación.

      La fecha de inicio de la prestación de servicios conforme señalan las partes fue el 11 de junio de 2008, ocurre un accidente en fecha 30/10/2008, que hace que la relación quede suspendida, y luego trabajador y empleador no coinciden en la labor que debe y puede desempeñar el demandante, hasta que en medio de ello deciden darle las vacaciones el fecha 22/06/2009. En concreto afirma que “empezaron las amenazas de despido y ofensas, hasta que el día 22 de junio de 2009 me comunicó que me tenía que ir de vacaciones y cuando volviera, iba a ver que hacía conmigo, o me despedía o me colocaba como “vigilante”, en el portón de la empresa, configurándose así un Despido Indirecto establecido en el artículo 103 parágrafo (sic) primero numerales a), c) y e) de la Ley Orgánica del Trabajo”. (folio 16)

      En tal sentido, no hay duda de que la fecha que el trabajador así como la empresa tienen como de culminación de la prestación de servicios es el 22/06/2009.

      En cuanto a la causa de culminación de la prestación de servicios, el accionante afirma que se trató de un despido indirecto toda vez que ad initio pretendió que efectuara el mismo trabajo que venía realizando como técnico, pero ahora en una carro sincrónico, lo cual no aceptó en razón de que no se empeorara la lesión en pierna izquierda, lo cual afirma no fue del agrado de la demandada; que propuso lo dejaran como técnico en al sede de la empresa. Que en todo caso, luego de ello, lo querían forzar a realizar un trabajo distinto al que estaba formado, es decir, de Técnico de Máquina Vending a “Vigilante”. La demandada señala que el trabajo como vigilante era momentáneo, mientras, se recuperaba para poder efectuar su labor habitual, siendo que no tenía certeza de la condición médica definidita del hoy demandante. Que el trabajo sólo consistía en oprimir un botón para dar acceso a las personas que iban a entrar o a salir de la empresa.

      Se trata sin duda de una situación confusa en la que no se ponían de acuerdo las partes, respecto a la labor que debía y podía hacer el hoy accionante. Luce lógico, la indicación del demandante de que no podía aceptar que le asignaran un vehículo sincrónico, como igualmente apropiado luce el que lo hubiesen colocado como técnico en la sede de la empresa. No obstante, es de tenerse presente más allá de los conflictos y presiones entre las partes para ese momento, que el propio demandante afirma que “… el día 22 de junio de 2009 me comunicó que me tenía que ir de vacaciones y cuando volviera, iba a ver que hacía conmigo, o me despedía o me colocaba como “vigilante”, ...” es decir, que era después de vacaciones que se definiría su situación, lo cual sumado al hecho de que no hay prueba de que el patrono haya señalado que cuando regresara lo iba a despedir si no aceptaba el cargo de “Vigilante. De otro lado, consta la intensión de la patrona de conocer la capacidad laboral del actor, como se desprende de Comunicación de la demandada al demandante de fecha 08/05/2009 en la que le solicita pida a sus médicos informe sobre su capacidad para trabajar (Folio 167), y de Comunicación de la demandada al Hospital DR. M.N.T., en la persona del Dr. Eluit Guerra, de fecha 07/05/2009 en la que le solicita informe sobre la capacidad para trabajar del demandante (folio 168). Lo mismo de Comunicación de fecha 20/07/2009, de la demandada al INPSASEL, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Zulia (DIRESAT Zulia), que aparece en los folios 170 y 171 de la que se participa al ente en referencia que se ha creado un nuevo cargo como Vigilante Diurno, que no es necesario, pero se crea en beneficio del hoy demandante, el cual en todo caso debía seguir con sus terapias (fisioterápias); lo que en suma dista de una actitud hacia el despido.

      A juicio de este Sentenciador, no hubo un despido, sino que el trabajador tomó la decisión de retirarse, es decir, se trató de un retiro voluntario, sin mediar despido injustificado. Así se decide.-

      En consecuencia, siendo que la relación inició en fecha 11/06/2008, y culminó el 22/06/2009, al periodo en referencia se ha de extraer el tiempo en el cual estuvo suspendida la relación laboral como se estipula en la parte in fine del artículo 97 de la Ley Orgánica del Trabajo que indica que “La antigüedad del trabajador comprenderá el tiempo servido antes y después de la suspensión salvo disposición especial.” Así siendo que el accidente se produjo en fecha 30/10/2008, se ha de computar el tiempo desde el 11/06/2008 a la fecha del accidente, que da 4 meses, 19 días, que sumado al día en que se le otorgaron las vacaciones al demandante, y culminó la relación laboral, da un total de 4 meses y 20 días, que es la duración a tomar en cuenta a los efectos de los cálculos. Así se establece.-

      Es momento ahora de revisar la procedencia o no de los conceptos reclamados, bajo el rubro de “prestaciones sociales” en sentido amplio con indicación de la cantidad o modo cálculo correspondiente. Y para ello, es necesario indicar que el salario base de cálculo dependerá eventualmente del concepto de que se trate, así para el caso de la antigüedad es el salario integral del mes correspondiente en el que se generó, para el caso de las indemnizaciones por despido injustificado, el salario integral vigente para el momento de culminación de la prestación de servicios, para las utilidades el salario normal al momento en que se generaron, para el caso de las reclamaciones por “salario por inamovilidad” el salario normal a la fecha de la terminación de la prestación de servido; y para el caso de las cesta tickets, se tomaría como referencia el valor de la unidad tributaria vigente a la fecha de eventual pago del concepto de ser procedente.

      Así es menester señalar que el salario no varió a lo largo de la relación laboral como se evidencia de los recibos de pago, manteniéndose en Bs.F.36,67 diarios.

      * En lo que respecta a la ANTIGÜEDAD, se ha de tener presente que la parte demandada no negó deberle el concepto en referencia, de modo que ello de por sí hace procedente el concepto en referencia.

      La antigüedad de conformidad con las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se genera a razón de cinco (5) días por mes, pasado el tercer mes ininterrumpido de prestación de servicios, al salario integral del mes que corresponda, que en caso bajo estudio, se obtiene sumando al salario normal las alícuotas de las utilidades y de bono vacacional. Las alícuotas se logran de dividir lo que corresponde en un año completo entre doce (12) meses y el resultado entre 30 días mes, así se obtiene la incidencia diaria.

      Además, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 71 del Reglamento de la LOT, después del segundo año o fracción superior a 6 meses el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad acumulativos hasta 30 días de salario, calculado con base en el promedio de lo devengado en el año respectivo, lo cual no aplica al caso bajo estudio pues la relación no llegó a cumplir los dos años. Así se establece.-

      De otra parte, en el Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo se establece:

      PARÁGRAFO PRIMERO.- Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a:

      a) Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (3) meses y no fuere mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente;

      Así las cosas, aun cuando el demandante, solo tenía acumulado luego del tercer mes ininterrumpido de labores 5 días de antigüedad, se le computan 15 por el mandato del citado Parágrafo Primero del artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, al actor le corresponden 15 días de antigüedad, que multiplicados por el salario integral mes a mes, que según el caso fue de Bs.F.38,91, dan la cantidad acumulada de Bs.F.583,61, que abarca los 5 días de antigüedad acumulada más los 10 días por mandato del artículo 108, Parágrafo Primero, Literal “a” de la Ley Orgánica del Trabajo, como se aprecia en el siguiente cuadro:

      ANTIGÜEDAD Art 108 LOT

      A B C D E F

      Fecha Salr Mes Salr Día Alíc Bono Vac Alíc Utilidades Salr Intgr Día Días de Antig Antig Mes Antg Acumulada

      11/06/2008 (15 x salr) /360 (7 x salr)/360 (A+B+C) 0 (E x D)

      11/07/2008 0

      11/08/2008 0

      11/09/2008 1100 36,67 1,53 0,71 38,91 5 194,54 194,54

      11/10/2008 1100 36,67 1,53 0,71 38,91 0,00

      11/11/2008 1100 36,67 1,53 0,71 38,91 0,00

      11/12/2008 1100 36,67 1,53 0,71 38,91 0,00

      11/01/2009 1100 36,67 1,53 0,71 38,91 0,00

      11/02/2009 1100 36,67 1,53 0,71 38,91 0,00

      11/03/2009 1100 36,67 1,53 0,71 38,91 0,00

      11/04/2009 1100 36,67 1,53 0,71 38,91 0,00

      11/05/2009 1100 36,67 1,53 0,71 38,91 0,00

      11/06/2009 1100 36,67 1,53 0,71 38,91 Parágr 1° del artículo 108 LOT 0,00

      22/07/2009 1100 36,67 1,53 0,71 38,91 10 389,07 583,61

      TOTAL 583,61

      De modo que el monto de la antigüedad es de Bs.F.583,61, que en definitiva adeuda la parte demandada al demandante por el concepto en referencia, estableciéndose por separado lo referente a los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicio. Así se decide.-

      * Indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

      En virtud de que la relación laboral culminó por retiro voluntario del demandante, no mediando conforme a actas, despido injustificado como se estableció ut supra, en consecuencia resulta improcedente la petición en referencia, que abarca tanto Indemnización por despido injustificado, como la Indemnización sustitutiva de preaviso. Así se decide.-

      * En lo referente a las reclamación de las utilidades, que el accionante reclama en la cantidad de 15 días, concepto que por demás está controvertido al afirmar la demandada que ya lo ha cancelado. Las utilidades se pagan con referencia al año de ejercicio económico, que de común coincide con el año calendario, y por ello las utilidades de pagan final de año. De otra parte el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo establece un mínimo de 15 días, lo cual además de ser la cantidad común pagada por la mayoría de los empleadores, ha señalado la jurisprudencia que una cantidad mayor afirmada por el trabajador o ex trabajador demandante, es de su carga probatoria.

      Así siendo que la relación duró un total de 4 meses y 20 días, (excluyendo el lapso de suspensión), y que no hay prueba de una utilidad mayor a 15 días por año, se tiene que para un año completo corresponden 15 días, para cuatro (4) meses completos acumulados, sólo se derivan 5 días, los que multiplicados por la cantidad de 36,67 que era el sueldo normal diario durante toda la duración de la prestación de servicio, ello da el monto de Bs.F.183,35, como se refleja en el cuadro siguiente.

      Utilidades

      Concepto Días Salr normal Totales

      Utilidades 2008 5 36,67 183,35

      Utilidades 2009 0 0,00 0,00

      Total 5 183,35

      No obstante de actas consta (folios 160 y 161) que el demandante recibió por concepto de utilidades 2008, la cantidad de 12,58 días a una ‘rata’ de 38,46, para un total de Bs.F.496,54. De tal manera que evidente es que el concepto en referencia resulta improcedente por haber sido cancelado. Así se decide.-

      * Reclama el demandante el pago correspondiente a 6 meses de salario por inamovilidad laboral (hasta el 31/12/2009), al multiplicar la cantidad de 180 días x 36,67 lo que da Bs.F.6.600,00. Al respecto se tiene que, el concepto en referencia es improcedente, no sólo por el hecho de no quedar acreditado despido indirecto ni en forma alguna el despido injustificado, sino además por el hecho de que la reclamación de salario por inamovilidad debió estar enmarcada o precedida de un procedimiento de calificación de despido, lo cual no consta en actas, ya que el despido injustificado por sí solo lo que genera son las indemnizaciones del artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo que por demás se declararon improcedentes ut supra. De tal manera que la petición de pago de salarios por el tiempo faltante de la inamovilidad laboral resulta improcedente. Así se decide.-

      * Reclama el demandante el pago de la cantidad de Bs.F. 2.475,00 por concepto de Cesta Tickets, en concreto 180 días hasta el 31/12/2009, por el 25% del valor de la Unidad Tributaria que es igual a Bs.F.13,75. Al respecto se tiene que, el concepto en referencia es improcedente, no sólo por el hecho de no quedar acreditado despido indirecto ni en forma alguna el despido injustificado, sino además por el hecho de que el concepto de cesta tickets se paga (como regla) por trabajo efectuado o jornada de trabajo efectivo, no por expectativa de un trabajo no realizado.

      De tal manera que la petición de pago de cesta tickets por el tiempo faltante de la inamovilidad laboral resulta improcedente. Así se decide.-

      De la SUMATORIA de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, arrojan la cantidad de DIEZ MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES CON 61 CENTIMOS (Bs.F 10.583,61) por antigüedad e indemnización por daño moral e la relación de trabajo que unió al ciudadano R.J.V.S., con la demandada ROYAL DE VENEZUELA, S.A. Así se decide.-

      De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.).

      En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, y los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes).

      Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el 22 de junio de 2009, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

      En cuanto a los intereses de antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicios, los mismos son procedentes, conforme a las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Literal “C”, y se han de computar en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, con la salvedad de las fechas, toda vez que de los intereses en referencia se generaron cinco (5) días pasado el tercer (3er) mes de la prestación de servicios, hasta el 22/06/2009, fecha de terminación de la relación laboral. Y en la fecha de culminación de la misma el 22 de junio de 2009 se generaron 10 días más pero producto de la culminación de la prestación de servicio, en aplicación del Parágrafo Primero del artículo 108 antes señalado. Así se decide.

      Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

      En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 22/06/2009; mientras que para el resto de los conceptos procedentes (salvo la indemnización por daño moral), la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 30/09/2009 (folio 38); y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

      De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar (en el caso del daño moral sólo la indexación), calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

      En mérito de las precedentes consideraciones, al quedar demostrado la procedencia de parte de los conceptos peticionados, se declara PARCIALMENTE PROCEDENTE en derecho la demanda incoada por el ciudadano R.J.V.S., contra de la sociedad mercantil ROYAL DE VENEZUELA, S.A., lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

      DISPOSITIVO

      Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión por cobro de INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTE de trabajo y PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por el ciudadano R.J.V.S., en contra de la sociedad mercantil ROYAL DE VENEZUELA, S.A., todos plenamente identificados en las actas procesales. En consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la sociedad mercantil ROYAL DE VENEZUELA, S.A., a pagar al ciudadano R.J.V.S., la cantidad total de DIEZ MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES CON 61 CENTIMOS (Bs.F 10.583,61) por concepto de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva.

SEGUNDO

Se condena a la sociedad mercantil ROYAL DE VENEZUELA, S.A. a pagar al ciudadano R.J.V.S., la cantidad resultante de los INTERESES MORA de la suma indicada en el punto anterior, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO

Se condena a la demandada sociedad mercantil ROYAL DE VENEZUELA, S.A., a pagar al ciudadano R.J.V.S., la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 10.000,00), por Daño Moral.

CUARTO

Se condena a la demandada sociedad mercantil ROYAL DE VENEZUELA, S.A., a pagar al ciudadano R.J.V.S., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN, de la prestación de antigüedad y los demás conceptos laborales, así como de la indemnización por daño moral, en los mismos términos ya indicados en la presente decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No procede la condenatoria en COSTAS, toda vez que se produjo un vencimiento parcial y no total, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Se deja constancia que la parte actora R.J.V.S., estuvo representada por el profesional del Derecho E.H., abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 126.843; así también, la parte demandada, ROYAL DE VENEZUELA, S.A., estuvo representada por el profesional del Derecho D.P., abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el INPREABOGADO bajo la matrícula 74.591, todos domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los siete (07) días del mes de Junio del año dos mil diez (2.010).- Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

En la misma fecha y previo el anuncio de Ley dado por el Alguacil actuante en la Sala de Atención al Público del Circuito Laboral, y siendo las tres y dieciocho minutos de la tarde (03:18 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 069-2010.

La Secretaria,

NFG/.-