Decisión nº PJ068-2011-000141 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 11 de Agosto de 2011

Asunto: VP01-L-2010-002326.-

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA

CON SEDE EN MARACAIBO

201º y 152º

SENTENCIA DEFINITIVA

Demandante: El ciudadano C.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-17.569.317, domiciliado en la ciudad y municipio Maracaibo, Estado Zulia.

Demandada: La ASOCIACIÓN CIVIL CLUB NAÚTICO DE MARACAIBO, constituida de acuerdo a Acta de la Asamblea de Constitución celebrada el 16 de Agosto de 1949, protocolizada por ante la Ofician Subalterna de Registro de Maracaibo, el día 03/10/1949, bajo el N° 1, Folios 1 al 4 del Protocolo Primero, Tomo 5, Cuarto Trimestre, domiciliada en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL

OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Celebrada la Audiencia de Juicio en fecha 26/05/2011, y efectuando celebración de prolongación el día 28/07/2011, y se observa que en fecha 04 de Agosto de 2011, se dictó la decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, así las cosas se pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vale decir, en el lapso de los cinco días hábiles siguientes.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar presentado por el ciudadano C.A.R., asistido por la profesional del derecho T.M., inscrita en el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO (INPRE O IPSA) bajo el Nº 96.070 y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que fundamentó la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

Que en fecha 12 de Noviembre de 2008, comenzó a laboral para la ASOCIACIÓN CIVIL CLUB NAÚTICO DE MARACAIBO, desempeñando el cargo de Mesonero, que fue contratado, y en ello hace referencia a varios artículos a saber el artículo 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, concordado con los artículos 10, 194 y 195 eiusdem, y señala que se evidencia que el legislador ha previsto la convención de la jornada de trabajo entre el patrono y el trabajador(a), y no se impide que se establezca una jornada inferior a la legalmente establecida, y ello es lo que ocurrió en el caso sub iudice, y expresa:

en el que se convino que el trabajador, prestara su servicio desempeñando labores como Mesonero, durante los días viernes, sábado, domingo en la semana durante toda la relación laboral, en un horario comprendido desde las 11:00 de la mañana hasta, las 11:00 de la noche, disfrutando dentro de esa jornada de una hora de descanso, desde las (sic) 1:00 de la tarde hasta las 2:00 de la tarde, para una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias, horario este que cumplí, hasta la fecha de terminación de la relación laboral, y devengué como único y último salario la cantidad de Ciento Dieciséis Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs.116,66)

(Folio 2)

Que en fecha 28 de Noviembre de 2009, fue despedido sin justa causa, una vez terminada su jornada de labores por la ciudadana Tibizay de Maldonado, en su condición de Jefe de Recursos Humanos de la demandada, quien le comunicó en las instalaciones del Club, que estaba despedido y que no trabajaría más ahí, y al preguntarle sobre el pago de las ‘prestaciones sociales’, aquella le respondió que cuando lo creyeran conveniente se las cancelarían. Que pasados once meses desde la fecha de culminación de la relación labora, sin haber recibido el pago de la prestación de antigüedad ni los otros conceptos adeudados es por lo que acude a los Tribunales a fin de que la demandada le cancelo lo que corresponde por la relación laboral de un (1) año y dieciséis (16) días.

En punto denominado “SALARIO DEVENGADO Y LA DETERMINACIÓN DEL SALARIO NORMAL E INTEGRAL”, expresa que el salario estaba compuesto de la siguiente manera:

Que desde la fecha de inicio de la relación laboral en fecha 12/11/2008, tenía un salario básico de Bs.F.116,66, y un salario normal de Bs.F.140,86, que deriva de alícuota de bono nocturno que deriva de Bs.F.4,37 (116,66 / 8 horas = 14,58 x 30% = Bs.F.4,37). Y siendo que se trataba de 4 horas nocturna diarias, por 3 días de la semana, las 4 semanas del mes, ello da la cantidad de 48 horas que multiplicadas por Bs.F.4,37, da el monto de Bs.F.209,76, que al dividirse entre 30 días del mes da la cantidad de Bs.F.6,99.

Que le corresponden Bs.F.5,55 por la alícuota de los días feriados laborados (domingos laborados).

Que por alícuota de las horas extraordinarias, se tiene que resulta de Bs.F.7,29 (116,66 / 8 horas = 14,58 x 50% = Bs.F.7,29). Y siendo que se trataba de 4 horas nocturna diarias, por 3 días de la semana, las 4 semanas del mes, ello da la cantidad de 48 horas que multiplicadas por Bs.F.7,29, da el monto de Bs.F.349,92, que al dividirse entre 30 días del mes da la cantidad de Bs.F.11,66.

De otra parte, en lo que respecta al SALARIO INTEGRAL señala que se ha de sumar la alícuota de 15 días de utilidades por año y de 7 de bono vacacional por año, multiplicados en base al salario básico de Bs.F.116,66 diarios, y el resultado entre 12 meses y a su vez el resultado entre 30 días, lo que da la cantidad de Bs.F.147,11 (salr normal 140,86 + alíc de utilidades Bs.F.4,86 + alícuota de bono vac Bs.F.2,25).

Seguidamente como FUNDAMENTOS DE DERECHO indica lo siguiente: que invoca la aplicación de los artículos 89 de la Constitución Nacional, que contempla el Principio de Primacía de la Realidad; de igual manera el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece la presunción de laboralidad; el artículo 92 de la Carta Magna que prevé que las prestaciones sociales son de exigibilidad inmediata, y toda mora en su pago genera intereses. Y en base a las normas anteriores afirma que debe considerarse procedente el pago de los siguientes conceptos: antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, días de descanso compensatorio (domingo), bono nocturno, y lo relativo al despido injustificado, conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, indemnización por despido injustificado y la sustitutiva del preaviso. Además hace referencia a los artículos 3 (irrenunciabilidad de los derechos laborales) y 10 (orden público) de la Ley Orgánica del Trabajo. De igual manera, señala la procedencia de la indexación en aplicación del “principio que establece que el acreedor tiene derecho a percibir su prestación, no disminuida por efectos de la inflación.” (Folio 5)

Bajo el título de “CONCEPTOS RECLAMADOS” indica los siguientes conceptos y montos:

De la ANTIGÜEDAD, afirma que con base en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 45 días que multiplicados por el salario integral de Bs.F.147,11, da el monto de Bs.F.6.619,95.

De la INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO, afirma que conforme al artículo 125, numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde 30 días que multiplicados por Bs.F.147,11, da la cantidad de Bs.F.4.413,3.

Por INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, afirma que con base en el artículo 125, literal “c”, de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 45 días de salario que multiplicados por el monto de Bs.F.147,11 da la cantidad de Bs.F.6.619,95.

Del concepto de VACACIONES, es decir, el DESCANSO VACACIONAL, señala que conforme al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo le adeudan 15 días de descanso vacacional, que se han de multiplicar en obsequio del artículo 145 eiusdem, en base al salario de Bs.F.140,85, que es el salario normal promedio del año de trabajo que va desde el 12/11/2008 al 12/11/2009, lo que arroja el monto de Bs.F.2.112,9.

Por el concepto de BONO VACACIONAL, reclama la cantidad de Bs.F.986,02, que responden a 7 días de bono por el periodo que va desde el 12/11/2008 al 28/11/2009, y los 7 días al multiplicarse por el monto de Bs.F.140,86 de salario normal, da la cifra reclamada.

Por el concepto de UTILIDADES reclama la cantidad de Bs.F.1.749,9, y ello responde al reclamo de 15 días de salario básico de Bs.F.116,66.

Por concepto de DÍAS FERIADOS (DOMINGOS), señala que de conformidad con el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo se ha de tener los domingos como feriados, y se han de pagar con un recargo del 50%, de acuerdo a lo pautado en el artículo 154 eiusdem. Que en el caso concreto se le cancelaban las labores los domingos, empero no se le paga el recargo señalado. Así que se le adeuda la cantidad de 54 domingos los cuales detalla, que se han de multiplicar por Bs.F.58,33, que representa el 50% del salario de Bs.F.116,66, todo lo que arroja la cantidad de Bs.F.3.149,8.

Reclama por concepto de BONO NOCTURNO, la cantidad de Bs.F.28.168,94, que es el resultado de multiplicar 576 horas nocturnas, multiplicadas por Bs.F.4,37 que es el 30% del salario de Bs.F.116,66, que tiene su explicación en el hecho afirmado de que laboraba desde las 11 de la mañana a 11 de la noche, lo que representa 3 horas nocturnas, tres veces a la semana, desde el 12/11/2008 al 28/11/2009.

Como PETITUM expresa que demanda al CLUB NÁUTICO DE MARACAIBO, para que convenga en pagar o en defecto de ello sea obligado por el Tribunal, la cantidad de Bs.F.28.168,94, por los conceptos laborales reclamados. Peticiona los intereses de antigüedad y de mora, y el ajuste por inflación, así como la condenatoria en costas de la demandada.

Indica datos para la notificación de la demandada, y del Domicilio Procesal.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA ASOCIACIÓN CIVIL CLUB NAÚTICO DE MARACAIBO.

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento de contestación presentado por la parte demandada, ASOCIACIÓN CIVIL CLUB NAÚTICO DE MARACAIBO, través de su representación fornece la profesional del derecho L.M.C., venezolana, mayor de edad, inscrita en el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO (INPRE O IPSA) bajo el Nº 105.913, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio por su también representación judicial, el profesional del derecho J.M.C., de INPRE N°57.837, se concluye que esta fundamentó la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

Como HECHOS QUE NIEGA, RECHAZA Y CONTRADICE, indica la prestación de servicios, y por ende la fecha de inicio de la relación afirmada en la demanda, el cargo de mesonero, el horario, el afirmado salario, el despido, la alegada negativa al pago de prestaciones sociales, así como cada uno de los conceptos y montos reclamados.

Aparte bajo la denominación “DE LA INEXISTENCIA DE UNA RELACIÓN LABORAL ENTRE EL ACTOR Y (MI) REPRESENTADA ASOCIACIÓN CIVIL CLUB NÁUTICO DE MARACAIBO”, afirma que nunca existió una relación de trabajo. Que es de destacar que:

… los trabajadores a tiempo determinado, fijos y permanentes se encuentran incluidos en la nómina de trabajadores del CLUB NÁUTICO DE MARACAIBO, gozan de todos los beneficios de ley, se encuentran amparados por una Convención Colectiva suscrita por el Sindicato de Trabajadores del CLUB NÁUTICO DE MARACAIBO y reciben beneficios de índole social de parte de una Asociación Civil sin fines de lucro denominado FUNDACIÓN PLAYA VIRGINIA creada por un grupo de socios de CLUB NÁUTICO DE MARACAIBO a fin de mejorar las condiciones de vida de los trabajadores y su familia, y socorrerlos en situaciones difíciles.

El actor nunca ha sido trabajador del CLUB NAUTICO DE MARACAIBO, y en consecuencia nunca se inscribió en el Sindicato de Trabajadores que los agrupa, ya que si hubiere sido el caso que le correspondiera, el mismo Sindicato habría interpuesto una reclamación para su inmediata inclusión y eso no ocurrió, por la sencilla razón que el actor no prestó mis servicios para mi representada.

(Folio 53)

Que no existió relación alguna y por ello no hay en manos del demandante ni de la demandada ninguna documental que contenga pago de salarios, vacaciones, utilidades, etc, puesto que no fue trabajador de la demandada.

Que al haberse negado la relación laboral y ante la imposibilidad material de probarla, solicita se declare Sin Lugar la demanda, con todos los demás pronunciamientos de Ley.

Hace referencia a los datos del Domicilio Procesal.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la “presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL, la cual establece:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte actora en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta Jurisdicción).

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación; decisión en la que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo, por tratarse las normas substantivas y procesales en materia laboral de carácter imperativas, es decir, de eminente orden público, entró a conocer de oficio la infracción del comentado artículo 68 (de la hoy parcialmente derogada) Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

No obstante, lo arriba expuesto sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro máximo tribunal de justicia en Sala de Casación Social en pacífica doctrina, y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de carga de quien los alega.

En este sentido, y como corolario adicional de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador, es por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación. Así se establece.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito de contestación de la demandada, y lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia:

Se trata de demanda por cobro de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, incoada por el ciudadano C.A.R., en contra de la ASOCIACIÓN CIVIL CLUB NAÚTICO DE MARACAIBO.

Señala que laboró como MESONERO, desde el 12/11/2008 hasta el 28/11/2009, cuando fue despedido injustificadamente, con un último salario básico diario de Bs.F.116,66, salario normal de Bs.F.140,86, e integral diario de Bs.F.147,11.

La parte demandada niega que haya existido una prestación de servicios, es decir, y la posición de la demandada fue la de negar la existencia de relación laboral alguna, y consecuencialmente de todos y cada uno de los conceptos y montos demandados. Corresponde a la parte actora demostrar la existencia de la prestación de servicios para que opere la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual admite prueba en contrario. De otro lado, de establecerse la presunción de laboralidad, sin ser desvirtuada, conforme al artículo 72 nombrado, “El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo.” De otra parte, es carga de la demandada la demostración de las condiciones laborales, a excepción de aquellas que exceden de las normales. En todo caso, es de subrayar que la carga de probar es relevante en caso de falta de pruebas.

Corresponde a este Sentenciador, determinar si el demandante es acreedor o no de los conceptos reclamados, en el libelo de la demanda, y en el supuesto de que así fuese, precisar el monto. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Prueba Testimonial:

   1.1. Promueve la declaración de los ciudadanos R.A.S.H. y V.J.P.G., mayores de edad, titulares de la cedula de identidad Nº .17.415.167, y 3.909.029, domiciliados en este Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Este Tribunal al verificar que los señalados ciudadanos no comparecieron al acto de la Audiencia de Juicio, no hay declaración que valorar, siendo carga de la promovente el haberlas traído, no bastando con la sola promoción. Así se establece.-

   1.2. De igual forma promovió la declaración testimonial del ciudadano J.N.V.P., mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 3.646.741, domiciliado en este Municipio Maracaibo del Estado Zulia, quien afirmó conocer al demandante y la demandada, que había laborado para la demandada, y ahí conoció al hoy demandante, que ambos eran mesoneros. Que al actor lo veía los viernes, sábados y domingos, y que el horario era de 11 de la mañana a 11 de la noche. Que le consta que fue despedido. Que se llevaba un control del ingreso del personal.

   La representación judicial de la parte demandada tacho al referido testigo insistiendo la parte demandante en su declaración; y vista la exposición del testigo promovido por la parte actora y de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó aperturar cuaderno por separado, signado VH02-L-2011-000033, a los fines de proceder al tramite correspondiente. Sin embargo, no se promovieron pruebas ni se impulsó en forma alguna la tacha propuesta, la cual deriva en Improcedente, y consecuencialmente, en condenatoria de costas a la parte proponente, respecto a la incidencia. Así se decide.-

   De modo que, la declaración merece fe a este Sentenciador, señalando el porque de su conocimiento de los hechos expuestos, sin incurrir en contradicciones, de modo que poseen valor probatorio. Así se establece.-

2. Prueba de Exhibición: Solicitó la exhibición de Formatos de nómina para el control del pago de salarios, así como los Recibos de Pago, desde el 12/11/2008 al 28/11/2009; Formatos del Control de Asistencia de los trabajadores que laboraban como mesoneros para la demandada, en el periodo antes señalado. De igual manera, el Registro de horas extras. La parte demandada, no efectuó la exhibición en referencia.

   Ante la situación se desprende que ciertamente, no se efectuó exhibición, empero, se discute la existencia de la prestación de servicios, y de otra parte, no existe copias, ni indicación de contenido de los recibos no exhibidos, que permita al Sentenciador revisar el valor del contenido de las copias o de las afirmaciones de contenido. Ante esto, impretermitible es precisar que como exhibición carece de valor el medio probatorio en referencia, sin embargo, es un indicio a favor del demandante, la pasiva actitud procesal contraria al logro de la verdad. Así se establece.-

3. Inspección Judicial:

   En el día cinco (05) de abril de 2011, siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 AM), día y hora fijado por este Tribunal, a los fines de llevar a efecto la Inspección Judicial promovida por la parte actora y admitida en el presente procedimiento, en tal sentido, y luego de concluida una Audiencia previa al presente acto, y siendo las diez y cuarenta y cinco minutos de la mañana (11:45 a.m.), se trasladó y constituyó este Juzgado, en la Sede de la demandada, Asociación Civil CLUB NAÚTICO DE MARACAIBO, ubicada en la Avenida 2 el Milagro, Nº 70-57, al lado del Hotel del Lago, Parroquia O.V., Municipio Maracaibo – Estado Zulia, una vez traslado y constituido el ciudadano Juez NEUDO F.G., con la Asistencia del Secretario OBER RIVAS, y del ciudadano D.C., Alguacil adscrito al Circuito Judicial Laboral, de seguidas se procedió a notificar en la Oficina de Recursos Humanos, a la ciudadana T.D.C.P. de la misión del Tribunal, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.722.948, y quien manifestó ser la GERENTE DE ORGANIZACIÓN de la demandada, a quien le fue leído y impuesto el objeto de la presente Inspección, y una vez instruida se le indicó que prestara su colaboración en el sentido de que conforme a la Inspección pusiera a la vista del Tribunal los registros de que disponga la empresa donde aparezcan reflejados los pagos realizados a los trabajadores de la patronal sean estos permanentes, accidentales y/o temporales; así como, los registros de entradas y salidas de los trabajadores en las instalaciones del Club Náutico para la realización de sus tareas, específicamente en el periodo comprendido entre el 12/11/2008 y el 28/11/2009.

   Así, la notificada puso a la vista del Juez treinta y cuatro (34) carpetas, del tipo Archivadoras, y en todas aparece encabezando su contenido con la mención “NOMINA DE OBREROS FIJOS DEL…”, y otras con la mención de “NOMINA DE OBREROS CONTRATADOS DEL…”, frente a lo cual, el ciudadano Juez de manera aleatoria ordenó reproducir mediante fotocopia de parte de los documentos que aparecen en la carpeta de la semana que discurre del 04/05/2009 al 10/05/2009, y los cuales tuvo a su vista, y ordenó agregar a la Inspección para mejor inteligencia del medio de pruebas, para el control de las partes en Audiencia, y su posterior revisión de las instancias superiores.

   La notificada le indicó al Juez que se llevaban unos libros manuales de entrada y salidas del personal, y de igual forma el actor indicó en el acto que firmaba entradas y salidas en la Garita que igualmente señaló la notificada, siendo que ello guarda relación con el medio de pruebas y su objeto, y siendo que el Juez del Trabajo es el Rector del proceso laboral, el cual tienen por norte de sus actos la búsqueda de la verdad, la cual debe indagar con todos los medios de pruebas a su alcance, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en atención a los Principios que rigen el proceso laboral, procedió igualmente a dejar constancia de parte de los libros que tuvo a su vista y que se encontraban en la Garita de una de las entradas y salidas como control de acceso al Club, que según indicó la notificada, es por donde ingresan y egresan del Club el personal que labora, y un vez en el lugar, se constató que reposaban para el momento de la Inspección varios libros, del tipo de contabilidad, entre otros, y que se llevan en forma manual, entre los cuales se encontraban tres (3) libros referidos según se lee a: “Lideres y Supervisores”, “Control de Llaves”, y “MARINOS”, de los cuales el Juez ordenó la reproducción de parte de su contenido, para mayor inteligencia del medio de pruebas. Libros o documentos estos donde no parece mencionada la parte actora, ciudadano C.R.. De otra parte, el actor indicó que en el área administrativa donde se encuentra constituido recibía los pagos en el área de caja, y donde se pudo constatar que existe un lugar destinado como caja con dos taquillas, donde se lee en mayúscula en su parte superior “CAJA”, y también en ambos vidrios de las dos taquillas, la mención “www.nautico.com.ve”, uno de los cuales estaba siendo atendido por un ciudadano indicado por el actor que le realizaba pagos, y que el Juez procedió a identificar con el nombre de RIXEL A.G.V., titular de la cédula de identidad número V.- 14.831.609.

   La inspección en referencia aparece entre el folio 61 y 64 del expediente, y las copias derivadas de la misma en el folio 65 y siguientes; la misma no fue cuestionada en forma alguna por las partes, de tal manera que posee valor probatorio, a los efectos de dilucidar lo controvertido. Así se establece.-

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA la ASOCIACIÓN CIVIL CLUB NAÚTICO DE MARACAIBO:

   La demandada no aporto prueba alguna en la presente causa, lo que no obsta para que la misma pueda hacerse de las pruebas existentes en el proceso, ello en v.d.P. de adquisición y Comunidad de la Prueba. Así se establece.-

   PRUEBAS DE OFICIO:

   Testimonial:

   El ciudadano Juez, haciendo uso de la potestad que le confiere el Art. 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual autoriza al Juez de Juicio del Trabajo a evacuar cualquier otro medio de prueba para el esclarecimiento de la verdad a petición de parte o de oficio, se ordena la comparecencia a este juicio del ciudadano RIXEL A.G., titular de la cedula de identidad Nro. 14.831.609, el cual manifestó conocer al demandante. El deponente, señala trabajar actualmente para la demandada en el cargo es de cajero, pero no es específico de un área. Que el club labora todos los días de la semana, hasta los feriados, que son los días que más trabaja. En su área hay un horario, otras áreas trabajan de martes a domingos, en la de tenis no laboran los domingos. Expresó que el demandante prestó servicios para la demanda, que era un trabajador eventual.

   La declaración merece fe a este Sentenciador, señalando el porque de su conocimiento de los hechos expuestos, sin incurrir en contradicciones, de modo que poseen valor probatorio. Así se establece.-

   CONCLUSIONES.-

   Visto el análisis de los alegatos y las probanzas aportadas por las partes, en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, procede ahora este Juzgador a efectuar las siguientes consideraciones:

   En la presente causa, conforme se indicó ut Infra en la delimitación de la controversia, se trata de demanda por cobro de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, incoada por el ciudadano C.A.R., en contra de la ASOCIACIÓN CIVIL CLUB NAÚTICO DE MARACAIBO.

   Señala que laboró como MESONERO, desde el 12/11/2008 hasta el 28/11/2009, cuando fue despedido injustificadamente, con un último salario básico diario de Bs.F.116,66, salario normal de Bs.F.140,86, e integral diario de Bs.F.147,11.

   La parte demandada niega que haya existido una prestación de servicios, es decir, y la posición de la demandada fue la de negar la existencia de relación laboral alguna, y consecuencialmente de todos y cada uno de los conceptos y montos demandados. Corresponde a la parte actora demostrar la existencia de la prestación de servicios para que opere la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual admite prueba en contrario. De otro lado, de establecerse la presunción de laboralidad, sin ser desvirtuada, conforme al artículo 72 nombrado, “El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo.” De otra parte, es carga de la demandada la demostración de las condiciones laborales, a excepción de aquellas que exceden de las normales. En todo caso, es de subrayar que la carga de probar es relevante en caso de falta de pruebas.

   Corresponde a este Sentenciador, determinar si el demandante es acreedor o no de los conceptos reclamados, en el libelo de la demanda, y en el supuesto de que así fuese, precisar el monto.

   La defensa de la parte demandada se centró en la negativa de la prestación de servicios de ninguna índole entre ella y el demandante, y en ese contexto afirmaron que sus trabajadores disfrutan de los beneficios de ley, e incluso poseen una Convención Colectiva, que se encuentran sindicalizados, siendo incluso receptores de beneficios propios índole social de parte de una Asociación Civil sin fines de lucro denominado FUNDACIÓN PLAYA VIRGINIA creada por un grupo de socios de CLUB NÁUTICO DE MARACAIBO a fin de mejorar las condiciones de vida de los trabajadores y su familia, y socorrerlos en situaciones difíciles. Que de ser el demandante trabajador de la demandada, el mismo Sindicato habría interpuesto reclamación. Que no hay ningún documento de pago de salario o de algún concepto laboral a favor del demandante, puesto que no existió relación laboral alguna.

   Así las cosas, se hace necesario para el demandante, como antes se indicó, que cuando menos se pruebe la existencia de una prestación de servicios con la demandada, para que a partir de ahí opere una presunción de laboralidad, a favor del actor, desvirtuable por prueba en contrario.

   En el desarrollo del proceso, se observa que de las probanzas adquiridas en el desarrollo del mismo, aparece Inspección Judicial en la sede del CLUB NAÚTICO DE MARACAIBO, de la cual se desprende, de las documentales que se tuvieron a la vista, la ausencia de documento alguno referido a prestación de servicios entre el demandante y la señalada Asociación Civil, así en la Obreros fijos y de los Obreros contratados, incluso su no registro en los libros de Registro de “Lideres y Supervisores”, “Control de Llaves”, y “MARINOS”.

   Igualmente del material probatorio, aparece declaración testimonial del ciudadano J.N.V., quien señaló conocer a las partes en litigio, que había laborado para la demandada, y ahí conoció al hoy demandante, que ambos eran mesoneros. Que al actor lo veía los viernes, sábados y domingos, y que el horario era de 11 de la mañana a 11 de la noche. Que le consta que fue despedido. Que se llevaba un control del ingreso del personal.

   En el mismo sentido, aparece declaración del ciudadano RIXEL A.G., quien señala como cierto que existió prestación de servicios. Del demandante para con la demandada, para la cual actualmente él -testigo- presta servicios.

   De tal manera que de las declaraciones antes señaladas, se evidencia que están contestes los declarantes en la prestación de servicios del demandante para con la demandada, y frente a ello las resultas de la inspección judicial en cuanto a la ausencia de documento que refleje si quiera el ingreso del demandante a las instalaciones de la demandada.

   A juicio de este Juzgador, al medir el material probatorio, la balanza se inclina a favor del demandante, lo que hace que opere la presunción de laboralidad consagrada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. A su vez hay que señalar que no existe prueba en contrario de la señalada presunción, de modo que se concluye que existió una prestación de servicios entre el demandante C.A.R. y la demandada ASOCIACIÓN CIVIL CLUB NAÚTICO DE MARACAIBO. Así se decide.-

   Determinado lo anterior pasa este Sentenciador a analizar la procedencia o no de los conceptos reclamados:

1. -Antigüedad:

   Conforme a los lineamientos del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden 5 días de antigüedad pasado el tercer mes de prestación de servicio ininterrumpida. Estos a salario integral conformado por el salario normal, más las alícuotas de bono vacacional y de bonificación de fin de año, vale decir, su incidencia diaria.

   De otro lado, pasado el segundo año de servicios corresponden acumulativamente dos (2) días de antigüedad adicional, que se han de computar en base al salario integral promedio de los últimos 12 meses, lo cual no aplica en el presente caso, toda vez que la relación fue de un año y 16 días, durando en concreto desde el 12/11/2008 al 28/11/2009.

   Así la antigüedad es la señalada en el cuadro siguiente:

   Nº de Mes Fecha

   Mes Salr

   Mes Salar

   Normal Alíc

   Vac Alícu Utilid Salr

   Integr

   Día Días Totales

   12/11/2008 4225,80 140,86 2,74 5,87 149,47 0 0,00

   1 12/12/2008 4225,80 140,86 2,74 5,87 149,47 0 0,00

   2 12/01/2009 4225,80 140,86 2,74 5,87 149,47 0 0,00

   3 12/02/2009 4225,80 140,86 2,74 5,87 149,47 5 747,34

   4 12/03/2009 4225,80 140,86 2,74 5,87 149,47 5 747,34

   5 12/04/2009 4225,80 140,86 2,74 5,87 149,47 5 747,34

   6 12/05/2009 4225,80 140,86 2,74 5,87 149,47 5 747,34

   7 12/06/2009 4225,80 140,86 2,74 5,87 149,47 5 747,34

   8 12/07/2009 4225,80 140,86 2,74 5,87 149,47 5 747,34

   9 12/08/2009 4225,80 140,86 2,74 5,87 149,47 5 747,34

   10 12/09/2009 4225,80 140,86 2,74 5,87 149,47 5 747,34

   11 12/10/2009 4225,80 140,86 2,74 5,87 149,47 5 747,34

   12 12/11/2009 4225,80 140,86 3,13 5,87 149,86 5 749,30

   13 28/11/2009 4225,80 140,86 3,13 5,87 149,86 0 0,00

   TOTAL 7475,36

   Conforme se desprende del cuadro anterior, del inicio de la prestación de servicios hasta el final de la misma se generaron Bs.F.7.475,36; y se tiene que e.g. intereses de antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicios, como se analizará ut infra. En todo caso, en cuanto al depósito mensual, la demandada adeuda la cantidad señalada por el concepto de antigüedad. Así se decide.-

2. - Vacaciones Vencidas 2008-2009: Las vacaciones se computan a partir de la fecha de ingreso, es decir, que por lo general no coinciden con el año calendario o de ejercicio económico del ente empleador. En el caso bajo análisis se computan del 12/11/2008, por anualidades, de conformidad con los artículos 219, y 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo el accionante, tiene derecho a 15 días de descanso vacacional el primer año y un día adicional por cada año subsiguiente de servicio (art. 219 LOT), y a 7 días de bono vacacional, más un día adicional por cada año subsiguiente de servicio (art. 223 LOT); esto para en el caso de un año de labores.

   Todo el periodo de vacaciones se calcula, en base al último salario normal, conforme a las previsiones del artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Vacaciones (Desc y Bono)

   Concepto Días Salr Norm Día Totales

   Desc Vac 2009-2010 15 140,86 2112,90

   Bono Vac 2009-2010 7 140,86 986,02

   TOTAL 3098,92

   En el cuadro anterior, se observa que al tratarse de una relación a un año, pues va desde el 12/11/2008 hasta el 28/11/2009, corresponde, 15 días de descanso y 7 de bono vacacional. No se toman los 16 días superiores al año, pues no llegan a un mes completo. De tal manera que la demandada adeuda la cantidad de Bs.F.3.098,92 por el concepto de Vacaciones (descanso y bono), al ciudadano C.A.R.. Así se decide.-

3. Utilidades o más propiamente Aguinaldos o Bonificaciones de fin de Año:

   Las utilidades a diferencia de lo que ocurre con las vacaciones, se computan por ejercicio económico, el cual puede coincidir o no con la fecha de ingreso. Por regla las utilidades, son pagadas en el mes de diciembre, pues el año de ejercicio económico coincide con el año calendario, y en la presente causa no hay elemento que apunte en sentido contrario.

   Señalado, lo anterior, del 12/11/2008 al 31/12/2008, transcurrió 1 mes completo de servicios, correspondiendo utilidades fraccionadas a ese lapso de tiempo, multiplicadas a al salario normal a la fecha en que se causó el concepto. Y de igual manera, para el periodo que va desde el 01/01/2009, al 28/11/2009, corresponde utilidades fraccionadas por once meses completos de servicios, al salario vigente a la fecha de terminación de relación laboral, pues en esa fecha nace el derecho al cobro, como se refleja en el cuadro siguiente:

   UTILIDADES

   Año Días por Año Días que Corresponden Salr Norm Dic Totales

   2008/ 1 mes 15 1,25 140,86 176,08

   2009 15 13,75 140,86 1936,83

   TOTAL 15,00 140,86 2112,90

   De tal manera, que por el concepto de utilidades fraccionadas de 2008 y de 2009, corresponde la cantidad de Bs.F.2.112,90, que adeuda la demandada ASOCIACIÓN CIVIL CLUB NAÚTICO DE MARACAIBO al accionante C.A.R.. Así de decide.

4. Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Como antes se indicó, la relación culminó por despido injustificado. De modo que corresponden las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   1. Indemnización por despido injustificado:

      De conformidad con el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la cantidad de 30 días por una antigüedad de un año o fracción superior a 6 meses, y dado que la prestación del servicio se prolongó por un año y 16 días; en este sentido se tomará en cuenta los 30 días, a razón de su último salario integral diario devengado es decir Bs.F. 149,86, que multiplicado arroja un monto de Bs. F.4.495,78; adeudados por la demandada en razón de concepto de indemnización por despido injustificado al ciudadano C.A.R.. Así se decide.-

   2. Indemnización Sustitutiva de Preaviso:

      Conforme a lo previsto en el artículo 125 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, por ser igual o superior a 1 año y menor de 2 años, le corresponde la cantidad de 45 días de salario a razón del último salario diario integral devengado, es decir, Bs.149,86, que multiplicados arroja un monto de Bs.F.6.743,67, que la demandada adeuda por el concepto de indemnización sustitutiva del preaviso al ciudadano C.A.R.. Así se decide.-

      Indemniz del 125 LOT, numer. 2, y lit. c

      Concepto Días Salr Integr Totales

      Indemn Desp Injustif 30 149,86 4495,78

      Indemn Sustitu del Preav 45 149,86 6743,67

      TOTAL 11239,45

      De modo que le corresponde por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. F.11.239,45. Así se decide.

5. Bono nocturno: Toda vez que la prestación de servicios era en un horario de trabajo mixto desde las 11 de la mañana hasta las 11 de la noche, se deprenden tres (3) horas nocturnas entre las 7:00 pm. y las 11:00 pm, de viernes a domingos, con una hora de descanso, entre la 1 de la tarde y las 2 de la tarde; de modo que corresponde el concepto en referencia, en atención a 4 horas diaria de trabajo, con un recargo del 30% de la hora básica de Bs.F.5,71, como se refleja en el cuadro siguiente:

   Salr Bás Mes Salr Bás Día Hor Bás Bono Noct Art 156 LOT

   3499,80 116,66 14,58 4,37

   De tal manera que el bono nocturno procede, y su incidencia es sobre los días laborados así como los de descanso, pues formaba parte de su salario normal, continuo e ininterrumpido, como se aprecia en el cuadro siguiente:

   Bono Nocturno

   Fecha Días Calendario Valor Bon Noct Horas día Valor Jorn Bono Noct Totales

   nov-08 9 4,37 4 17,48 157,32

   dic-08 12 4,37 4 17,48 209,76

   ene-09 14 4,37 4 17,48 244,72

   feb-09 12 4,37 4 17,48 209,76

   mar-09 12 4,37 4 17,48 209,76

   abr-09 12 4,37 4 17,48 209,76

   may-09 15 4,37 4 17,48 262,20

   jun-09 12 4,37 4 17,48 209,76

   jul-09 13 4,37 4 17,48 227,24

   ago-09 14 4,37 4 17,48 244,72

   sep-09 12 4,37 4 17,48 209,76

   oct-09 14 4,37 4 17,48 244,72

   nov-09 11 4,37 4 17,48 192,28

   162 2831,76

   Así las cosas por el bono nocturno corresponde la cantidad de Bs.F.2.831,76, que adeuda la demandada ASOCIACIÓN CIVIL CLUB NAÚTICO DE MARACAIBO al accionante C.A.R.. Así de decide.

6. Bonificación o Recargo del 50% por domingos trabajados: Toda vez que la prestación de servicios era en un horario de trabajo era mixto, entre las 11:00 am. y las 11:00 pm, de viernes a domingos, corresponde el pago de los domingos como feriados, pero a partir del 31/03/2009 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a sentencia.

   Lo primero es significar que los días domingos son considerados feriados conforme a las previsiones del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su literal “a”, y ciertamente se indica en la parte in fine del artículo 112 mencionado que:

   Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley “

   De igual manera es cierto que el artículo 113 eiusdem se estatuye como excepción al precitado artículo 112.

   Ahora bien, la excepción está en la posibilidad legalmente estatuida de que al tratarse de empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, por diversas razones previstas en la Ley. Pero ello no traduce que esa posibilidad de laborar de manera continua excluya el tratamiento como feriado para los días domingos, es decir, que los mismos deben cancelarse con el recargo correspondiente previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, que es del siguiente contenido:

   Artículo 154. Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario. (Subrayado agregado)

   Se indica que el hecho de que se trate de empresas no susceptibles de interrupción en sus labores, no implica la exclusión de los domingos como feriados, en virtud de que la razón del domingo como feriado no es un capricho, sino que responde a la necesidad de descanso, sumada a la necesidad de que ese descanso se pase e la comodidad y compañía de la familia. Es decir, siendo que el día domingo, se encuentran libres de la actividad escolar, y de la actividad laboral, la mayoría de los estudiantes y laborantes, es evidente que es beneficioso para la familia que sus miembros puedan compartir un día de descanso y disfrutar en conjunto.

   Es por ello, que aun en el caso de que se trate de empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el hecho de que se labore el día domingo se debe compensar con la consecuencia legal que es el aumento en un 50% sobre el salario ordinario, además del salario por el día laborado, y el día compensatorio. Ahora bien, en el caso sub examine sólo se peticiona el recargo del 50%.

   En cuanto a la Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 31/03/2009, se interpreta el contenido del artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que se diferencia del artículo 114 del derogado Reglamento de la señalada Ley, pues deja claro que el domingo es un día feriado. De seguidas se transcribe parte de la señalada sentencia:

   Si el trabajador labora el día domingo, no perderá su derecho al descanso semanal obligatorio –remunerado–; por ello, como ocupó su día de descanso semanal laborando, tendrá derecho a un descanso compensatorio en la semana siguiente, el cual será de un día completo (24 horas continuas) si el trabajo se prolongó por un mínimo de 4 horas, o de medio día (12 horas continuas) si prestó servicios por menos de 4 horas. Cabe señalar que ese descanso compensatorio no es aplicable cuando el trabajo se efectúe en cualquier otro día feriado distinto al domingo, salvo que coincida con ese día de la semana –que en este supuesto será además el día de descanso semanal–, porque en tal caso al trabajador no se le estaría vulnerando su descanso semanal obligatorio.

   Adicionalmente, el pago del salario de ese día procederá, ya no conforme al descanso semanal remunerado previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo –porque no habrá sido un día de descanso– sino conteste al citado artículo 218 de la referida Ley, según el cual, si el trabajador prestó servicios por un mínimo de 4 horas, tendrá derecho a un día completo de salario; y si lo hizo por menos de 4 horas, tendrá derecho a medio día de salario.

   Pero además, ese salario deberá cancelarse con el recargo del 50% contemplado en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en que el trabajador preste servicios en un día feriado; así está establecido en el artículo 217 eiusdem, para el supuesto en que se hubiese convenido un salario mensual, al disponer que:

   Artículo 217.- Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

   A mayor abundamiento, el citado artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, si bien reproduce lo que establecía el artículo 114 del Reglamento derogado, contiene un addendum en el cual se dispone que “en todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

   ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades:

   a) Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente.

   b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal.

   b.1) Si el trabajador presta servicios en su día de descanso semanal, tendrá derecho al descanso compensatorio y al salario del día laborado –adicional al comprendido en su remuneración–, según el tiempo en que lo haya efectuado (menos de 4 horas, o bien 4 horas o más), de acuerdo con los términos del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, tendrá derecho el laborante al recargo del 50% sobre el salario, toda vez que el artículo 217 eiusdem prevé dicho recargo para aquel que labore en un día feriado o en su día de descanso semanal obligatorio, siendo este último el supuesto planteado.

   b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.

   La Sala considera que las normas contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben ser entendidas en el sentido y con el alcance precisado, y así se establece.

   Ahora bien, en el caso bajo análisis, era un día habitual o normal de los tres trabajados, el día domingo, descansando de lunes a jueves, ambos días inclusive, empero luego de la sentencia señalada del 31/03/2009 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sin distinción se ha de cancelar el domingo como un feriado.

   Así por el concepto en referencia, corresponde lo reflejado en el cuadro siguiente:

   Fecha Domngs Trab Valor Domgs Totales

   abr-09 4 26,00 104

   may-09 5 26,00 130

   jun-09 4 26,00 104

   jul-09 4 26,00 104

   ago-09 5 26,00 130

   sep-09 4 26,00 104

   oct-09 4 26,00 104

   nov-09 4 26,00 104

   TOTAL 884

   De modo que, así las cosas, por el domingos trabajados corresponde la cantidad de Bs.F.884,00, que adeuda la demandada ASOCIACIÓN CIVIL CLUB NAÚTICO DE MARACAIBO al accionante C.A.R.. Así de decide.

   La sumatoria de los conceptos procedentes asciende a la cantidad de TREINTA MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (BS.F.30.984,20), que adeuda la demandada ASOCIACIÓN CIVIL CLUB NAÚTICO DE MARACAIBO al ciudadano C.A.R., como se grafica en el cuadro siguiente. ASÍ SE DECIDE.-

   De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.).

   En tal sentido, indicado lo anterior, esta Sentenciadora pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, y los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes).

   Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad que genera intereses durante la prestación de servicio por los cinco días mensuales de antigüedad conforme al artículo 108, e intereses de mora. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 28/11/2009, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme. Todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

   Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 28/11/2009; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 04/11/2010 (F.16); y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

   De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

   Aparte de lo antes señalado, se ha de subrayar que en el transcurso de la presente causa, la parte demandada propuso tacha incidental del ciudadano J.N.V., respecto de la cual se abrió el correspondiente cuaderno separado, signado VH02-L-2011-000033. Sin embargo, no se promovieron pruebas ni se impulsó en forma alguna la tacha propuesta, la cual deriva en Improcedente, y consecuencialmente, en condenatoria de costas a la parte proponente, respecto a la incidencia. Así se decide.-

   En mérito de las precedentes consideraciones, se declara PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano C.A.R., por cobro de Prestación de Antigüedad y Otros Conceptos Laborales, en contra de la ASOCIACIÓN CIVIL CLUB NAÚTICO DE MARACAIBO, lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano C.A.R., por cobro de Prestación de Antigüedad y Otros Conceptos Laborales, en contra de la ASOCIACIÓN CIVIL CLUB NAÚTICO DE MARACAIBO. En consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la ASOCIACIÓN CIVIL CLUB NAÚTICO DE MARACAIBO, a pagar al ciudadano C.A.R., la cantidad de TREINTA MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (BS.F.30984,20), por concepto de Prestación de antigüedad y Otros conceptos laborales, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO

Se condena a la ASOCIACIÓN CIVIL CLUB NAÚTICO DE MARACAIBO, a pagar al ciudadano C.A.R., de una aparte, la cantidad resultante de los INTERESES DE ANTIGÜEDAD durante la prestación de servicios, y de otra parte, LOS INTERESES DE MORA del monto condenado a pagar en el particular primero, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO

Se condena a la ASOCIACIÓN CIVIL CLUB NAÚTICO DE MARACAIBO a pagar al ciudadano C.A.R., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN de la cantidad por PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES (particular primero), en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

CUARTO

En caso de que la ASOCIACIÓN CIVIL CLUB NAÚTICO DE MARACAIBO no cumpla de forma voluntaria, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede la indexación e intereses sobre todos los montos condenados a pagar, calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

Se condena en COSTAS, del Asunto Principal a la demandada ASOCIACIÓN CIVIL CLUB NAÚTICO DE MARACAIBO, toda vez que se dio un vencimiento total, esto conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera, se condena en COSTAS a la demandada, respecto a la Incidencia de Tacha de Testigo. Así se decide.

Se deja constancia que el accionante, ciudadano C.A.R., estuvo representado a través de sus apoderadas judiciales ciudadanas T.M. y EDIXNA OCHOA, abogadas en ejercicio, de este domicilio, inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nos. 96.070 y 117.390 respectivamente. Asimismo, se deja constancia que la parte demandada, ASOCIACIÓN CIVIL CLUB NAÚTICO DE MARACAIBO, estuvo representado por los profesionales del derecho L.M.C. y J.M.C., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO (INPRE O IPSA) bajo los N°105.913 y 57.837, respectivamente, actuando en condición de apoderados judiciales, todos del mismo domicilio, vale decir, Maracaibo, Estado Zulia.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los Once (11) días del mes de Agosto del año dos mil once (2011).- Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO F.G.E.S.

OBER RIVAS

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar la ciudadana Juez, y siendo las tres y dieciocho minutos de la tarde (03:18 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº PJ068-2011-000141.

El Secretario

NFG/.-