Decisión de Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Tachira (Extensión San Antonio), de 3 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Control de San A.d.T.

San A.d.T., 3 de Marzo de 2011

200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : SP11-P-2011-000460

ASUNTO : SP11-P-2011-000460

Celebrada como ha sido la audiencia de calificación de flagrancia en el presente asunto, se pasa a dictar el correspondiente auto fundado, en virtud de ello, el Tribunal, cumplidas las formalidades de ley, oída la solicitud efectuada por la Representante Fiscal, lo expuesto por el imputado y lo alegado y solicitado por la defensa, efectuó las siguientes consideraciones para motivar su decisión que, de conformidad con el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, es del tenor siguiente:

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

• JUEZ: ABG. J.Q.R.

• FISCAL: ABG. M.T.O.

• SECRETARIA: ABG. MARIFE COROMOTO JURADO DIAZ

• IMPUTADOS: J.D.C.R.G.

• M.A.R.G.

• DEFENSORA: ABG. N.L.R.F.

• DELITOS: PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos, en perjuicio del orden público y ALMACENAMIENTO DE COMBUSTIBLE, previstos y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Ilícito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano.

DE LOS HECHOS

Los hechos que dieron origen a la presente investigación ocurrieron según Acta Policial de fecha 18 de febrero del 2011, funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, seccional Rubio, dejan constancia de haber practicado al siguiente diligencia policial: Siendo las 6:00 de la tarde, comparece por ante el despacho el detective E.P., quien a su vez informa que en esta misma fecha siendo las 2:00 de la tarde, en compañía de los funcionarios M.R.J.P.J.E.C.W.A.N. ALBARRACION Y W.G., donde establecen que optamos por trasladarnos al sector el Guineal vía Buena Vistas a fin de realizar operativo policial, para el momento que nos trasladamos por la vía principal de dicho sector observamos dos ciudadanos el cual uno de ellos tenia en su poder una arma de fuego tipo escopeta, por lo que tomamos las medidas de seguridad y procedimos a interceptarlo y despojarlo de la misma, la cual presenta las siguientes características. Clase escopeta marca WINCHESTER, calibre 16, serial 1882, solicitándole el porte de arma de la misma manifestando que no la tenia y que el mismo era el encargado de cuidar una finca de nombre finca la Oriental, junto con su hermano por lo que se procedió a la identificación de estos ciudadanos quedando los mismos como ROCHE GARAY M.A. Y ROCHE GARAY J.D.C., siendo este último la persona que tenia en su poder el arma de fuego, y cuatro cartuchos tipo calibre 16 sin percutir, asimismo se pudo observar que a pocos metros de donde se encontraban los referidos ciudadanos en un camino que colinda con la referida finca gran cantidad de receptáculos para el almacenamiento de combustible pimpinas de diferentes colores y tamaños por lo que procedimos a trasladarnos al lugar y se encontró: 25 receptáculos llenos de combustible para un total de 630 litros de presunto combustible motivo por el cual se le pregunto a estos ciudadanos que a quien pertenencia estos receptáculos manifestando los mismo que no tenían conocimiento en vista de esto y siendo las 5:00 de la tarde y puesto que se estaba en presencia de un posible delito se procedió a la detención preventiva de los mismos, los cuales quedaron identificados como ROCHE GARAY M.A. Y ROCHE GARAY J.D.C., y a ordenes de la fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público.

DE LA AUDIENCIA

Por tales hechos, este Tribunal, fijó Audiencia, en la que la Representante del Ministerio Público, hizo una exposición sucinta de las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que ocurrieron los hechos y señala los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales basa la solicitud de calificación de flagrancia de los imputados J.D.C.R.G., de nacionalidad colombiana, mayor de edad, natural de Cary, República de Colombia, nacido en fecha 07/07/1972, de 38 años de edad, con cédula de ciudadanía N ° C .C- 9.715.852, soltero, de profesión u oficio agricultor, residenciado en las Dantas R.M.J.; hijo de A.R. (v) y de R.D.G. (f), y M.A.R.G., de nacionalidad colombiana, mayor de edad, natural la Playa Ocaña, República de Colombia, nacido en fecha 08/11/1958, de 51 años de edad, con cédula de ciudadanía N ° C .C- 5.453.962, soltero, de profesión u oficio obrero, sin residencia fija en el país, hijo de A.R. (v) y de R.D.G. (f), por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos, en perjuicio del orden público y ALMACENAMIENTO DE COMBUSTIBLE, previstos y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Ilícito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, para el primero de los nombrados, y ALMACENAMIENTO DE COMBUSTIBLE, previstos y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Ilícito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, para el nombrado en segundo lugar; por consiguiente solicita se informe a los imputados, el hecho punible que se le atribuye, así como las alternativas a la prosecución del proceso; así mismo, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se les oiga, previo el cumplimiento de las formalidades previstas en el artículo 131 ibídem se califique la aprehensión como flagrante conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ordene la prosecución de la presente causa por los tramites del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, el imputado J.D.C.R.G., impuesto del precepto constitucional del artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, de las alternativas a la prosecución del proceso, consistentes en el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del proceso, previstas en los artículos 37 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, así como del procedimiento especial por admisión de hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó SI querer declarar y al efecto expuso: “ Ellos llegaron, y yo estaba sembrado pasto, encontraron a mi papá y mi hermano en la casa, ellos sacaron a ellos y salieron con la escopeta con el dueño de la finca; ellos salieron a la carretera y mas arriba le preguntaron que quien es el dueño de la gasolina eso fue lo que ellos me contaron cuando yo llegue ellos ,me preguntaron que quien era el dueño de la gasolina, yo le explique desde donde es la finca, ellos me dijeron que mi hermano estaba con una escopeta; nosotros pensamos que el estaba cuidando esa gasolina, ellos me dijeron que si sabia de quien era esa gasolina yo le dije que no sabia, yo soy una persona que solo trabajo me voy temprano y después me acuesto a dormir, ellos llamaron al dueño de la finca y le preguntaron que de quien es la gasolina y el le dijo que esa finca era del lado, ellos le preguntaron el teléfono a la china que tiene doce años, es todo”.

A su vez, el imputado J.D.C.R.G., impuesto del precepto constitucional del artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, de las alternativas a la prosecución del proceso, consistentes en el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del proceso, previstas en los artículos 37 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, así como del procedimiento especial por admisión de hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó SI querer declarar y al efecto expuso: “Yo estaba en la casa de donde vive mi hermano, el se llama J.d.C.; a mi me detuvieron en la casa de mi hermano, porque encontraron no se que, porque yo no vivo ahí; yo tengo como 04 días de estar ahí, yo venia de Ocaña; vine a visitar a mi hermano, me fui por las Dantas; a mi me trajo una muchacha de Cúcuta, ella se llama R.e. vive en Cúcuta; mi familia esta en Ocaña, no yo hasta ahorita que vengo venia a visitarlo, el siembra yuca fríjol y maíz, el trabaja en esa finca, yo llegue a la finca el Miércoles, yo no se de quien era esa escopeta yo vi al funcionario que a traía, me imagino que esa escopeta es del dueño de la finca, cuando llegaron los funcionarios estábamos solo mi hermano y yo, ellos preguntaron que quien vivía ahí, nosotros estábamos sentados afuera, es todo”

La defensora pública Abg. L.R.F., expuso: “Solicito desestime la calificación de flagrancia, pido a favor de mis defendidos una Medida Cautelar Sustitutiva a la privación de Libertad de posible cumplimiento, es todo”.

DE LA APREHENSIÓN

El artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

Artículo 44 “.....Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial Judicial...”.

En el presente caso no existiendo Orden Judicial, se hace necesario analizar las circunstancias del delito flagrante. Al efecto el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

Artículo 248. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”

En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL; de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI; por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.

Como se expresó, la ley adjetiva penal ordinaria venezolana en su artículo 248, dispone tres supuestos bajo los cuales puede considerarse como flagrante la aprehensión de un imputado, ellos son: 1) La aprehensión cuando se esta cometiendo o se acaba de cometer un delito. 2) La aprehensión cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, ante la presunta comisión de un delito. Y 3) La aprehensión cuando se sorprende al sospechoso a poco de haber cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Conocidas las circunstancias bajo las cuales el legislador patrio considera que una aprehensión es en estado flagrancia, pasamos inmediatamente a examinar las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, ante la oficina de alguacilazgo para determinar si están o no presentes algunas de esas circunstancias.

En el caso in examine, se observa que Los hechos que dieron origen a la presente investigación ocurrieron según Acta Policial de fecha 18 de febrero del 2011, funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, seccional Rubio, dejan constancia de haber practicado al siguiente diligencia policial: Siendo las 6:00 de la tarde, comparece por ante el despacho el detective E.P., quien a su vez informa que en esta misma fecha siendo las 2:00 de la tarde, en compañía de los funcionarios M.R.J.P.J.E.C.W.A.N. ALBARRACION Y W.G., donde establecen que optamos por trasladarnos al sector el Guineal vía Buena Vistas a fin de realizar operativo policial, para el momento que nos trasladamos por la vía principal de dicho sector observamos dos ciudadanos el cual uno de ellos tenia en su poder una arma de fuego tipo escopeta, por lo que tomamos las medidas de seguridad y procedimos a interceptarlo y despojarlo de la misma, la cual presenta las siguientes características. Clase escopeta marca WINCHESTER, calibre 16, serial 1882, solicitándole el porte de arma de la misma manifestando que no la tenia y que el mismo era el encargado de cuidar una finca de nombre finca la Oriental, junto con su hermano por lo que se procedió a la identificación de estos ciudadanos quedando los mismos como ROCHE GARAY M.A. Y ROCHE GARAY J.D.C., siendo este último la persona que tenia en su poder el arma de fuego, y cuatro cartuchos tipo calibre 16 sin percutir, asimismo se pudo observar que a pocos metros de donde se encontraban los referidos ciudadanos en un camino que colinda con la referida finca gran cantidad de receptáculos para el almacenamiento de combustible pimpinas de diferentes colores y tamaños por lo que procedimos a trasladarnos al lugar y se encontró: 25 receptáculos llenos de combustible para un total de 630 litros de presunto combustible motivo por el cual se le pregunto a estos ciudadanos que a quien pertenencia estos receptáculos manifestando los mismo que no tenían conocimiento en vista de esto y siendo las 5:00 de la tarde y puesto que se estaba en presencia de un posible delito se procedió a la detención preventiva de los mismos, los cuales quedaron identificados como R.G.M.A. Y R.G.J.D.C., y a ordenes de la fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público.

Este juzgador una vez analizados los fundados elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia celebrada, así como fundamentos jurídicos de su solicitud, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de las diligencias de investigación, especialmente del acta de investigación penal inserta de los folios uno (01) al tres (03) y sus vuelto de las presentes actuaciones, en la que los funcionarios actuantes relatan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado de autos, así como del contenido de la experticia de reconocimiento legal practicada al arma incautada en la presente causa, del reconocimiento legal practicado a ochenta y siete (87) pimpinas incautadas en la presente causa; y del registro de cadena de custodia de evidencias recogidas en la presente causa, se observa que el imputado de autos J.D.C.R.G., fue detenido en el momento de ocurrir el hecho, con objetos que de alguna manera hacen presumir con fundamento serio que él pudiera ser autor del mismo. De tal manera que los hechos anteriormente relacionados, evidencian que la conducta desplegada por el ciudadano J.D.C.R.G., se subsumen , en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos, que sanciona el delito de PORTE ILICITO DE ARMA , y en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Ilícito de Contrabando, que sanciona el ALMACENAMIENTO DE COMBUSTIBLE, como quiera que la solicitud fiscal a comprendido la presentación del imputado y la petición de calificación de flagrancia, basta entonces contrastar los hechos con la norma prevista del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para necesariamente concluir que estamos en presencia del delito flagrante, que se tipifica, como quedo sentado ut supra; en consecuencia la aprehensión del ciudadano J.D.C.R.G., es legal de conformidad con lo prevé de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 numeral 1en concordancia con lo establecido en el en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

En relación a la aprehensión del ciudadano M.A.R.G., a quien el Ministerio Público atribuye la presunta comisión del delito de ALMACENAMIENTO DE COMBUSTIBLE, previstos y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Ilícito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, estima este Juzgador, que su detención NO se produjo en estricta flagrancia por lo que se concluye que no estamos en presencia de un delito flagrante, en consecuencia la aprehensión del ciudadano M.A.R.G., no reúne las exigencias previstas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 numeral 1, así como a las requeridas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DEL PROCEDIMIENTO A SEGUIR

Calificada como ha sido la flagrancia en la presente causa, corresponde a quien aquí decide resolver sobre el procedimiento a seguir, en tal sentido se deben hacer las siguientes consideraciones: 1.- Ha sido Jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que si hay que verificar algunas circunstancias fuera del hecho flagrante la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece y es en este momento cuando el Fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor la conexión del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que se necesite dilucidar mejor. 2.- De otro lado tenemos que el Ministerio Público ha solicitado la continuación de la causa por el procedimiento abreviado, entendiendo este Juzgador que es el Ministerio Público el titular de la acción y es quien sabe y mantiene la estrategia de su investigación, reconociéndose que el Ministerio Público en este caso ha considerado que hay circunstancias que clarificar en la búsqueda de la verdad, por cuanto las actuaciones consignadas como elementos de convicción ante este Tribunal no son suficientes para producir el acto conclusivo correspondiente, por tales razones acogiendo lo señalado por la jurisprudencia patria y la solicitud del Ministerio Público, se ordena la prosecución de la presente causa mediante el procedimiento ordinario debiéndose remitir las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público correspondiente, una vez vencido el lapso de ley, a los fines legales consiguientes. Así se decide.

DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL

Nuestro actual sistema penal acusatorio se funda en el principio de la presunción de inocencia, que constituye una regla imperativa del ordenamiento procesal que prohíbe a los órganos del Estado y a los particulares, dar un tratamiento como si estuviere condenado por sentencia firme. Entre los principios esenciales y específicos del proceso penal éste es el más importante, ya que determina el estado procesal del encausado durante la investigación. La presunción de inocencia entra en colisión con la detención preventiva en el proceso penal, ya que en los sistemas procesales caracterizados por el respeto a la dignidad y a los derechos humanos, la privación judicial de libertad es de carácter excepcional pues se trata de una medida extrema de aseguramiento del imputado, ya que allí el interés colectivo debe privar ante el interés del imputado. La presunción de inocencia está regulada constitucionalmente en el ordinal 2° del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y está ratificada en el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 8, y en la práctica se concreta en la obligación que tiene toda parte acusadora de probar, más allá de toda duda razonable la culpabilidad del acusado, la garantía irrestricta de su derecho a la defensa y en la prohibición de adoptar contra el imputado, cualquier medida cautelar que pudiera convertirse en irreparable, y equiparable en un fallo definitivo de culpabilidad, como puede ser una privación de libertad prolongada. Como solución a los excesos que pueden cometerse en orden a la limitación de la libertad del imputado y la posible colisión con el principio de presunción de inocencia, el Código Orgánico Procesal Penal establece en su artículo 9 el principio de afirmación de libertad el cual dispone:

Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Conforme se desprende de lo antes expuesto y de la norma citada ut supra, resulta innegable que todo imputado tiene el derecho de ser juzgado en libertad y que el Estado debe tomar todas las previsiones posibles para que se materialice este derecho. Sin embargo, tal derecho comporta determinadas excepciones que no solamente son reconocidas en la Constitución (artículo 44.1 parte in fine); también las prevén los tratados internacionales sobre derechos humanos que constituyen derecho positivo en Venezuela, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7.2) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.1), instrumentos todos que remiten el contenido de dichas excepciones a lo que disponga la ley. En el caso venezolano, tales disposiciones de excepción están reguladas en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Las regulaciones constitucionales y legales del proceso penal en Venezuela están diseñadas dentro del contexto del respeto y garantía de los derechos humanos fundamentales del justiciable, en la medida en que se han acogido, con el mayor empeño, todas las tendencias de avanzada en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y así, se consagra para el Estado la obligación del respeto y la garantía de tales derechos esenciales como es el caso del derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, al trabajo, a la educación, etc., simultáneamente por supuesto, con lo que son derechos procesales, amparados en general, por la garantía del debido proceso y demás disposiciones constitucionales y legales referidas al tema, que han sido harto reguladas y difundidas, así como exhortados los diversos entes del sistema de justicia a su práctica integral y cotidiana.

Junto a este sistema garantísta, sin embargo, coexisten principios que no son excluyentes sino coetáneos con el mismo, tales como la materialización de la justicia, noción que no solo abarca el respeto y la garantía de los derechos del imputado; también implica el impedir la impunidad y la potestad del Estado de ejercer la persecución penal de las conductas tipificadas por la ley como delitos, los derechos de la víctima y la estabilidad, el bien común y la seguridad jurídica de todos los ciudadanos en general.

A todas estas perspectivas debe atender el Juez cuando se propone tomar una decisión como la que hoy se examina con motivo de solicitud interpuesta por el imputado de autos; y más allá de las mismas, debe considerar rigurosamente las normas legales aplicables al tema, como es el caso de las disposiciones contenidas en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal, con el objeto de que la resolución que profiera cumpla a cabalidad el requerimiento estipulado en el artículo 173 eiusdem, por tanto, se hace necesario analizar el contenido de una serie de disposiciones legales referidas a la materia, en tal sentido:

El artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 247, 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme a dichas personas debe presumírsele su inocencia; y por otra parte, la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

En ese orden de ideas, no escapa a la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aun en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño.

Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe a.c.s. están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por la razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

A su vez el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente: “Toda persona a quien se le imputa participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

A su vez, el artículo 247 ibidem establece: “Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.”

Igualmente el artículo 256 de la norma penal adjetiva en su encabezamiento establece que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial privativa de libertad puedan ser razonablemente satisfechos por la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Publico o del imputado “deberá” imponerle en su lugar, mediante resolución motivada alguna de las medidas cautelares establecidas en la referida norma.

De otro lado, el artículo 253 eiusdem señala: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”.

De acuerdo a las normas antes citas y conforme a lo relacionado ut supra, debemos concluir que para que se haga procedente una medida de coerción personal, el Juez debe analizar cuidadosamente los supuestos establecidos en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y para el caso que concurran los contenidos en los numerales 1 y 2, sin que se verifique el numeral 3° pudiera imponer una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad, pero si se configuran de manera concurrente los tres supuestos establecidos en dicha norma, necesariamente debe proceder a decretar la medida de coerción extrema como lo es la privación judicial preventiva de la libertad.

Por ello, ante la comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el Juzgador debe valorar todos los elementos y con criterio razonable imponer alguna medida cautelar, en el caso de que no se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para evitar con ello, que quede enervada la acción de la justicia, no obstante, tal providencia debe necesariamente respetar los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que son la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna sin que en su contra pese condena firme, la finalidad de dichas medidas cautelares, no es otra que asegurar que el procesado asista a todos los actos del proceso y no obstaculice los actos correspondientes.

En el caso de autos este jugador, a los fines de producir el pronunciamiento jurisdiccional en lo relativo a la medida de coerción personal que ha de recaer sobre los imputados J.D.C.R.G. y M.A.R.G., pasa a verificar si en el mismo concurren los requerimientos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto tenemos que se aprecia:

1) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub judice, el hecho imputado a los ciudadanos J.D.C.R.G. y M.A.R.G., es la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos, en perjuicio del orden público y ALMACENAMIENTO DE COMBUSTIBLE, previstos y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Ilícito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, para el primero de los nombrados, y ALMACENAMIENTO DE COMBUSTIBLE, previstos y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Ilícito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, para el nombrado en segundo lugar, sancionado con prisión de tres (03) a cinco (05) años el primero de ellos, y de seis (06) a diez (10) años para el segundo de los precitados delitos, cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita.

2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto perpetrador o partícipe del hecho imputado: Como se ha indicado supra, los elementos de convicción que señalan al imputado J.D.C.R.G. como presunto perpetrador de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos, en perjuicio del orden público y ALMACENAMIENTO DE COMBUSTIBLE, previstos y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Ilícito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, se ratifica el contenido de todas las actas procesales específicamente el acta de investigación penal inserta de los folios uno (01) al tres (03) y sus vuelto de las presentes actuaciones, en la que los funcionarios actuantes relatan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado de autos, así como del contenido de la experticia de reconocimiento legal practicada al arma incautada en la presente causa, del reconocimiento legal practicado a ochenta y siete (87) pimpinas incautadas en la presente causa; y del registro de cadena de custodia de evidencias recogidas en la presente causa, en las que se demuestran no solamente la comisión de los precitados delitos, si no la presunta autoría en la perpetración del mismo que se le atribuye al hoy imputado de autos, conforme a lo establecido en el numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo aplicables estas consideraciones en cuanto al ciudadano M.A.R.G..

Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización, en este sentido, este Tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 251 y 252 respectivamente, que enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización; y en el numeral 3 del artículo 254, que establece los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad al disponer la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos 251 y 252.

Uno de los presupuestos que forma parte del proceso penal es el periculum in mora, condición necesaria para que pueda dictarse la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado. Por lo que, en atención a la entidad del delito precalificado y considerando que la medida de coerción personal es preventiva en prima fase y abierto como ha quedado el lapso de Ley para completar la fase de investigación por parte del Ministerio Público en el presente asunto, y tomando en cuenta que lo que se procura es brindar seguridad a la verificación de los resultados de esa investigación a través de las medidas de coerción personal, pues de lo contrario no cabe duda que podría resultar en la inocuidad del proceso.

Por ello, al analizar la presunción establecida por el legislador en los ordinales segundo y tercero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, la pena que podría llegarse a imponer y en la magnitud del daño causado, se debe establecer que en cuanto al primero de estos requerimientos, que el legislador se inclinó en estos casos por un criterio de carácter objetivo que, ante todo, atiende a la gravedad del hecho establecida a partir del monto de la pena; que para el caso en estudio los delitos atribuidos son PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos, en perjuicio del orden público y ALMACENAMIENTO DE COMBUSTIBLE, previstos y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Ilícito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, que conllevan una pena que no supera en su límite superior los diez (10) años de prisión; hacen que no se torne patente dictar la medida extrema, toda vez que una de las finalidades de la medida de privación judicial preventiva de libertad es evitar la fuga y que el riesgo de evasión, por tanto, el peligro de fuga no se presume en este caso.

En relación al segundo de los requerimientos de la norma bajo análisis, se debe establecer que a los imputados J.D.C.R.G. y M.A.R.G., se les atribuye la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos, en perjuicio del orden público y ALMACENAMIENTO DE COMBUSTIBLE, previstos y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Ilícito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, para el primero de los nombrados, y ALMACENAMIENTO DE COMBUSTIBLE, previstos y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Ilícito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, para el nombrado en segundo lugar, en que el sujeto pasivo

lo constituye la Sociedad representada por el Estado Venezolano, la cual se ve afectada en relación a la magnitud del daño social causado que comprende no solamente el bien tutelado, sino el que reporta a la sociedad, este tipo de delitos en el que el sujeto pasivo lo constituye orden público que es resguardado por el estado con el propósito de mantener la paz social y el resguardo de sus ciudadano que se ven afectados con el uso de estas armas, las cuales de llegar a usarse atentan contra la vida e integridad física de las personas, y del otro el estado venezolano y la sociedad que se pueden ver afectado de no manejarse de manera adecuada este tipo de sustancias.

Así mismo, en el presente caso este Juzgador aplicando un criterio objetivo que radica en el grado de convicción, sobre determinados aspectos que lo guían para valorar la necesidad o no de la detención judicial y tras verificar de las actas procesales, la naturaleza del tipo delictivo, llevan a concluir que es bastante probable la COMPARECENCIA del imputado de autos A LOS DEMÁS ACTOS PROCESALES SUBSIGUIENTES, dado por penalidad a aplicar que pudiera ser baja por la entidad del delito que se ha enunciado, hace procedente la medida cautelar sustitutiva decretada.

En conclusión, este Juzgador considera que la libertad de los imputados de autos no constituye un inminente peligro de fuga, por lo cual se declara con lugar la solicitud de la defensa y consecuencialmente se impone MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los referidos imputados, debiendo cumplir con las siguientes condiciones:

Al imputado J.D.C.R.G.:

1. - Presentaciones cada 15 días por ante la Oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.

2. - Prohibición de salir del país.

3. - Prohibición de cometer nuevos hechos delictivos.

4. - Presentación de DOS (02) FIADORES, de reconocida solvencia moral y económica quienes cancelaran por vía de multa la cantidad de cien (100) Unidades tributarias; debiendo presentar cada uno de ellos; constancia de trabajo, de residencia, copia de la cedula de identidad y balance visado por un contador público; y

   Al imputado M.A.R.G.:

1. - Presentaciones cada 30 días por ante la Oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.

2. - Prohibición de salir del país.

3. - Prohibición de cometer nuevos hechos delictivos Y así se decide.

   En consecuencia, por los razonamientos antes expuestos este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCION DE CONTROL N° 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA, EXTENSION SAN ANTONIO, IMPARTIENDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:

PRIMERO

CALIFICA LA FLAGRANCIA en la aprehensión del imputado J.D.C.R.G., de nacionalidad colombiana, mayor de edad, natural de Cary, República de Colombia, nacido en fecha 07/07/1972, de 38 años de edad, con cédula de ciudadanía N ° C .C- 9.715.852, soltero, de profesión u oficio agricultor, residenciado en las Dantas R.M.J.; hijo de A.R. (v) y de R.D.G. (f), por la comisión de los delitos de ALMACENAMIENTO DE COMBUSTIBLE, previstos y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Ilícito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en articulo 277 del Código Penal en concordancia con el articulo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, en perjuicio del Estado Venezolano; por encontrarse llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; DESESTIMA LA CALIFICACION DE FLAGRANCIA, EN LA APREHENSIÓN del imputado M.A.R.G., de nacionalidad colombiana, mayor de edad, natural la Playa Ocaña, República de Colombia, nacido en fecha 08/11/1958, de 51 años de edad, con cédula de ciudadanía N ° C .C- 5.453.962, soltero, de profesión u oficio obrero, sin residencia fija en el país, hijo de A.R. (v) y de R.D.G. (f) a quien se le atribuye la comisión del delito de ALMACENAMIENTO DE COMBUSTIBLE, previstos y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Ilícito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO

Se Ordena la prosecución del proceso por los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público, vencido que sea el lapso de ley correspondiente.

TERCERO

DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUIVA A LA PRIVACION DE LIBERTAD A LOS imputados M.A.R.G., y J.D.C.R.G., plenamente identificado en autos, a quien el Ministerio Público señala en la presunta comisión de los delitos de ALMACENAMIENTO DE COMBUSTIBLE, previstos y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Ilícito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en articulo 277 del Código Penal en concordancia con el articulo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3, 4, y 9 y 258 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente forma: Al imputado J.D.C.R.G., 1.- Presentaciones cada 15 días por ante la Oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. 2.- Prohibición de salir del país. 3.- Prohibición de cometer nuevos hechos delictivos. 4.- Presentación de DOS (02) FIADORES, de reconocida solvencia moral y económica quienes cancelaran por vía de multa la cantidad de cien (100) Unidades tributarias; debiendo presentar cada uno de ellos; constancia de trabajo, de residencia, copia de la cedula de identidad y balance visado por un contador público; y al imputado M.A.R.G. 1.- Presentaciones cada 30 días por ante la Oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. 2.- Prohibición de salir del país. 3.- Prohibición de cometer nuevos hechos delictivos.

Presentes los imputados de autos se dan por notificados de las obligaciones del Tribunal con la advertencia que en caso de incumplimiento de alguna de las medidas aquí acordadas dará lugar a la revocatoria de las mismas y se le decretara la Privación Judicial preventiva de Libertad.

La presente decisión fue pronunciada de manera oral, al término de la audiencia celebrada en fecha 19 de Febrero de 2011, con fundamento en lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 177 eiusdem. Líbrese las respectivas Boletas de Encarcelación a la Dirección del Centro Penitenciario de Occidente. Con la lectura del acta respectiva, quedaron debidamente notificadas las partes de los fundamentos de hecho y de derecho del presente auto. Se ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público correspondiente, vencido que sea el lapso de ley correspondiente. Trasládese al imputado de autos a objeto de imponerlo de la presente decisión

Regístrese y déjese copia para el copiador de decisiones de este Tribunal.

ABG. J.H. QUIROZ RAMIREZ

JUEZ PRIMERO DE CONTROL

ABG. B.J.A.

SECRETARIA

Asunto SP11-P-2011-000460. JQR.