Decisión de Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 28 de Noviembre de 2012

Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce

202º y 153º

ASUNTO: AP21-L-2012-001228

PARTE ACTORA: R.L.V.E., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 6.179.590.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.V.S., P.P., V.A., A.A., A.B.L., P.M. y L.V.S.T., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el número 82.657, 130.012, 148.637, 68.031, 74.993, 177.618 y 177.619 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: C.A., EDITORA EL NACIONAL, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Capital) y Estado Miranda, en fecha veintitrés (23) de febrero de 1948, bajo el N° 105, Tomo 1-B, cuyo documento constitutivo ha sido objeto de varias reformas, siendo la última de ellas en el Registro Mercantil Segundo de la misma Circunscripción Judicial en fecha veintinueve (29) de junio de 2004, bajo el N° 32, Tomo 96-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.E.B.L., M.F. GABALDÓN G., V.M.D.L., L.E.P.P. y J.A.E.A., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el número 21.797, 4.842, 87.243, 11.432 y 47.700 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES (SENTENCIA DEFINITIVA).

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano R.L.V.E., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 6.179.590, en contra de la C.A., EDITORA EL NACIONAL, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Capital) y Estado Miranda, en fecha veintitrés (23) de febrero de 1948, bajo el N° 105, Tomo 1-B, cuyo documento constitutivo ha sido objeto de varias reformas, siendo la última de ellas en el Registro Mercantil Segundo de la misma Circunscripción Judicial en fecha veintinueve (29) de junio de 2004, bajo el N° 32, Tomo 96-A-Sgdo., por motivo de COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES. La parte actora presentó su solicitud por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha veintiocho (28) de marzo de 2012.

Ahora bien, una vez recibida la solicitud se ordenó su revisión por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha veintinueve (29) de marzo de 2012, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

Debe observarse que el dos (02) de mayo de 2012, tuvo lugar la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, dejándose constancia en fecha primero (1°) de agosto de 2012, que a pesar de que la Juez trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, éstas no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas promovidas por las partes, la demandada consignó escrito de contestación a la demanda, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual, recibió el expediente, admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se celebró el catorce (14) de noviembre de 2012, dictándose el dispositivo oral del fallo en fecha veintiuno (21) de noviembre de 2012, por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual, de seguidas se resumen los datos objetivos y necesarios para constituir la litis.

Alega el ciudadano R.L.V.E., que comenzó a prestar sus servicios personales en fecha nueve (09) de julio de 2001, en la C.A., EDITORA EL NACIONAL, desempeñando el cargo de AYUDANTE DE MONTAJE Y BOBINERO, laborando en un horario nocturno de lunes a viernes de 06:00 p.m. a 01:00 a.m., hasta el diecinueve (19) de febrero de 2010, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, pues debido a que tenía inamovilidad absoluta fue obligado a renunciar cancelándole de manera disfrazada un bono único especial que correspondía al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, para una prestación efectiva de servicio de nueve (09) años, siete (07) meses y diez (10) días, devengando un salario variable compuesto por un salario base de NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 92/100 CÉNTIMOS (Bs. 997,92), mas el bono nocturno del 30% que asciende a la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 37/100 CÉNTIMOS (Bs. 299,37) y el promedio de las horas extras que laboró en forma regular y permanente, conceptos que ascienden a la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 4.890,00) mensuales.

Postula el accionante que la empresa cancelaba 39 días de bono vacacional anual y 97 días de utilidades anuales.

Pone de manifiesto el actor que cumplía su horario y seguía diariamente laborando horas extras de manera regular y permanente, lo cual consta en sus recibos de pago.

Relata el accionante que los días de descanso, es decir, sábados y domingos la empresa los cancela a salario básico, cuando lo correcto es que sean cancelados a salario normal según la norma del artículo 144 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, incluyéndose los conceptos diurnos y nocturnos.

Que el factor divisor que utiliza la empresa para impactar los conceptos integrantes del salario normal a efectos del cálculo del día de descanso legal y convencional es de 7, cuando lo correcto es que se divida o utilice el factor divisor de 5 que son los días trabajados, ya que la jornada prevista y acordada por la empresa en Convención Colectiva es de 5 días de trabajo semanal con 2 días de descanso, es decir, el sábado como día de descanso convencional y el domingo como día legal.

Que consta en sus recibos de pago que siempre laboró horas de sobretiempo diurno y nocturno.

Expone el actor que las horas extras y el bono nocturno cancelado forman parte del salario normal, pudiendo entonces considerar una variabilidad del salario. Que se deben cancelar las incidencias de la producción semanal (horas extras regulares y permanentes y bono nocturno) sobre los sábados y los domingos de conformidad con lo previsto en la norma de los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo calcularse con base al promedio diario de lo percibido por salario variable durante el último mes de trabajo efectivo.

Postula el accionante que los domingos siempre fueron laborados y que al salario hay que agregarle en consecuencia el 50% que corresponde al recargo establecido en la norma del artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que los domingos laborados fueron cancelados sólo con la parte fija del salario y no utilizaron el factor de 26 días, sino de 30 días.

Expone el actor que los días de descanso compensatorio nunca fueron disfrutados y ascienden a 891 días.

Que con ocasión a lo anterior, acude al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar las sumas y conceptos que consideró adeudados, discriminando: sábados y domingos que deben cancelarse con la variabilidad del salario; días de descanso compensatorios; incidencias de vacaciones y bono vacacional 2001-2009; incidencia en las utilidades 2001-2009; y diferencia en la prestación de antigüedad y en sus intereses, para estimar su reclamación en la suma de CUATROCIENTOS VEINTIUN MIL SETECIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON 54/100 CÉNTIMOS (Bs. 421.740,54), aunado a las costas procesales.

Finalmente, se solicitó la declaratoria Con Lugar de la demanda incoada.

-III-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Con ocasión a lo expuesto por la parte accionante la demandada, expuso lo siguiente: Niega que el demandante haya sido despedido en forma injustificada el diecinueve (19) de febrero de 2010, por cuanto lo realmente ocurrido fue que el actor en la referida fecha renunció voluntariamente.

Que no es cierto que la empresa se encuentre obligada a cancelarle lo correspondiente a los días de descanso tomando como base de cálculo el salario integral, constituido como la suma del salario base, más el bono nocturno del 30% y el promedio de las horas extras que laboró en forma regular.

Expresa la demandada que dispone la norma del artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo que para el cálculo de lo que corresponde al trabajador por causa de descanso semanal y días feriados, de horas extras y de trabajo nocturno, debe tomarse como base el salario normal devengado por él durante la semana respectiva.

Manifiesta la demandada que no es cierto que el actor laborara para la empresa en un horario nocturno de 06:00 p.m. a 01:00 a.m. Que su horario no siempre fue nocturno y para el momento de su egreso trabajaba en el turno de 02:00 p.m. a 09:00 p.m. y que tal horario no se constituye en nocturno.

Fue negado el salario normal postulado por el accionante en su escrito libelar, alegando que su último salario fue de UN MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 90/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.197,90) mensuales, a razón de TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 93/100 CÉNTIMOS (Bs. 39,93) diarios.

Fue expresado por la demandada que al trabajador se le canceló al momento del término de su relación laboral por su renuncia la suma de CIENTO CINCUENTA Y UN MIL TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON 50/100 CÉNTIMOS (Bs. 151.038,50), por todos los conceptos de carácter laboral que le correspondían según la ley, no siendo procedente el cobro que ahora efectúa. Que si el Tribunal considera procedente el pago demandado, se solicita que la cantidad de dinero cancelada sea imputada al monto que en definitiva resulte del total de sus Prestaciones Sociales.

Alega la demandada que las diferencias de pago solicitadas por el demandante no le corresponden y que en consecuencia, nada se le adeuda en virtud de la relación laboral que existió entre las partes.

Finalmente, se solicitó la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada.

-IV-

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo previsto en la norma del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se fijará de acuerdo a la forma en que el demandado de contestación a la demanda y se realizará a la luz de la legislación vigente y la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social. Procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

Se constituyó en hecho controvertido el horario en que laboró la parte actora, correspondiendo a la parte demandada la carga probatoria con relación a este particular en virtud de haber alegado un horario de trabajo diferente al postulado por el actor en su escrito libelar. ASÍ SE ESTABLECE.

Considera quien sentencia que en relación a las pretensiones en exceso debe ser la parte actora quien demuestre las condiciones de modo tiempo y lugar en que ocurren los hechos que dan lugar a tales beneficios, en concreto, tal y como ha sido pacífica y reiteradamente expuesto por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., debe el actor demostrar la ocurrencia de las horas extraordinarias. ASÍ SE ESTABLECE.

Forma parte a su vez del fondo del presente asunto determinar la existencia de una diferencia en las Prestaciones Sociales del ciudadano accionante con ocasión a la variabilidad del salario postulado y horas extraordinarias alegadas en el escrito libelar. ASÍ SE ESTABLECE.

De manera que sobre estos puntos se constituye el eje central de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

Procede de seguidas el Sentenciador a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

-V-

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales; Exhibición de Documentos; y Testimoniales.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte actora consignó las siguientes documentales cursantes en los Cuadernos de Recaudos N° 1 y 2 del expediente:

En lo que corresponde a las documentales que cursan en los folios dos (02) al ciento noventa (190) (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos N° 1 y dos (02) al doscientos sesenta y nueve (269) (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos N° 2 del expediente, quien decide las aprecia a los fines de evidenciar el salario y conceptos cancelados al accionante en el decurso de la relación laboral que unió a las partes. ASÍ SE ESTABLECE.

 EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

En cuanto a la Exhibición de Documentos promovida con la finalidad que la parte demandada exhibiera los recibos de pago de salario, se observa que la misma se tornó inoficiosa en virtud del control otorgado a las pruebas documentales. ASÍ SE DECIDE.

 TESTIMONIALES

La testimonial de G.J.P.G. se desestima por cuanto el mismo tiene interés en las resultas del presente procedimiento. ASÍ SE DECIDE.

La testimonial del ciudadano J.C.N.T. es desestimada por cuanto denotó quien decide contradicción y confusión en las respuestas a las preguntas y repreguntas que le fueran formuladas. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la testimonial de F.M., carece quien suscribe el fallo de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto por cuanto el referido ciudadano no compareció en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los medios probatorios admitidos para la demandada se refieren a: Documentales; y Prueba de Informes.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte demandada consignó las siguientes documentales cursantes en el Cuaderno de Recaudos N° 3 del expediente:

Por lo que corresponde a las documentales insertas en los folios dos (02) y tres (03) al siete (07) (ambos folios inclusive), observa quien decide que la parte actora propuso tacha de falsedad ideológica de las referidas documentales de conformidad con la norma de los artículos 83 y 84 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto a su decir, si bien es cierto se encuentran firmadas por el trabajador, en cuanto al folio dos (02) se tacha el contenido debido a que fue coaccionado a firmar su renuncia junto con otro grupo de trabajadores y en cuanto a los folios tres (03) al siete (07) (ambos folios inclusive), porque el documento no se constituye en una transacción ya que el ciudadano actor no se encontraba asistido de abogado, no fue revisada por un Funcionario Público competente y el mismo se constituye en un documento de finiquito y que el pago de bono único especial se constituye en la cancelación disfrazada de lo correspondiente al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada. No obstante, debe resaltarse respecto del medio de ataque empleado con la finalidad de enervar la eficacia probatoria de los instrumentos presentados por la parte demandada, que la tacha de falsedad ideológica no se constituye en el medio de ataque idóneo con la finalidad de desvirtuar su valor. La tacha de falsedad ideológica debe ser promovida en atención a las alteraciones materiales que tiene el cuerpo del documento y no indicó la parte promovente a cuales alteraciones se refería con la promoción de la tacha. Se observa a su vez, que en modo alguno evidencia quien suscribe que la parte actora demostrase vicios del consentimiento que afectasen la validez de las documentales bajo estudio. En consecuencia, quien suscribe el presente fallo les otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar el motivo de culminación del contrato de trabajo y el acuerdo celebrado entre las partes a través del cual se le cancelaron al accionante ciertas sumas dinerarias en virtud de la prestación de sus servicios. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las documentales que rielan a los folios ocho (08) y nueve (09), quien suscribe las desestima por cuanto las mismas fueron impugnadas en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente y no se encuentran debidamente soportadas a través de la Prueba de Informes. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las documentales que rielan a los folios diez (10) al veinticinco (25) (ambos folios inclusive), quien suscribe las desestima prestando especial atención al principio de alteridad de la prueba conforme al cual nadie puede elaborar un medio probatorio a favor de sí mismo. ASÍ SE DECIDE.

En relación a los ejemplares de las Convenciones Colectivas 2004-2006; 2002-2004; y 2006-2008, cursantes a los folios veintiséis (26) al setenta (70) (ambos folios inclusive), setenta y uno (71) al noventa y nueve (99) (ambos folios inclusive) y cien (100) al ciento cincuenta y seis (156) (ambos folios inclusive), debe observar este Juzgador que los mismos se constituyen en cuerpos normativos (los cuales debe conocer este Juzgador en virtud del principio iura novit curia) y como tal no configuran medio de prueba alguno, por ende, quien sentencia NO tiene elementos probatorios sobre los cuales emitir valoración. ASÍ SE ESTABLECE.

 PRUEBA DE INFORMES

En lo que respecta a la Prueba de Informes promovida con la finalidad que el BANCO MERCANTIL remitiera información, carece quien suscribe de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto, por cuanto la referida entidad financiera no suministró la información requerida a los fines de contar con la misma en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBAS EX OFICIO

Ordenó quien suscribe el presente fallo como prueba ex oficio: la declaración de parte.

 DECLARACIÓN DE PARTE

La declaración de parte realizada al ciudadano R.L.V.E. en su carácter de parte actora resultó valiosa por cuanto de sus respuestas denotó veracidad quien decide en relación a las condiciones de modo, lugar y tiempo de culminación del contrato de trabajo y la cancelación de cierta suma dineraria con ocasión a la firma de un acuerdo por la terminación de la relación laboral. ASÍ SE ESTABLECE.

-VI-

CONCLUSIONES

Conforme a la soberana apreciación atribuida a este Juzgador se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona.

La razón de la demanda en el caso sub iudice viene dada en virtud del alegato de que el actor percibía un salario variable con ocasión a las horas extraordinarias que indica haber laborado. Se observa que la reclamación se realiza tomando en consideración la norma del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo recientemente derogada. Y conforme a la norma del referido artículo esa proporción variable se reclama la incidencia de los días de descanso convencional y legal, es decir, sábados y domingos. Asimismo, se observa que se reclaman diferencias con ocasión a esos días según la variabilidad del salario, así como los domingos laborados y descansos compensatorios.

Así las cosas, se considera pertinente señalar que no todo salario que fluctúa a los efectos del legislador se constituye en un salario variable. El salario variable por excelencia es el salario del destajista, del comisionista.

El salario que varía por causa de la hora extraordinaria devengada o por el bono nocturno laborado en una jornada y en otra no, no se constituye en un salario variable, es un salario fluctuante (de acuerdo a una prestación de servicios por horas), lo que quiere decir que existe una imprecisión terminológica en lo que respecta al escrito libelar. Lo que quiere indicar quien suscribe el presente fallo es que no todo salario fluctuante es un salario variable a los efectos de la ley. Eso trae como consecuencia una gran parte de la improcedencia de lo peticionado por el actor en su escrito libelar porque a los efectos de la norma del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada cuando el legislador se refiere al salario variable, se refiere a la persona que labora a destajo que trabaja por una clase de salario diferente al que tiene un salario sometido a jornada ya que éste último se rige por unidad de tiempo y en el caso sub iudice el salario se mide por unidad de tiempo, por lo que el salario devengado por el actor no puede considerarse variable o mixto a los efectos de la norma del artículo 2016 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. ASÍ SE ESTABLECE.

Realizada la consideración anterior, debe declararse la improcedencia del reclamo en cuanto a la variabilidad del salario se refiere. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, observamos, y así lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que las condiciones relacionadas a las horas extraordinarias deben ser indicadas con precisión, es decir, la forma en que se causaron según las condiciones de modo, lugar y tiempo y si esto no se postula adecuadamente, trae como consecuencia la improcedencia de lo peticionado. Y así lo ha sostenido nuestro m.T. en innumerables fallos al respecto.

Debemos recordar que ya es reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que cuando se reclaman conceptos en exceso no solamente tienen que ser postulados debidamente sino que también tienen que ser debidamente demostrados, cuestión que tiene su asidero en la doctrina conforme al principio por el cual al Juez se le dan los hechos para que éste otorgue el derecho y en ese sentido, se deben indicar bien las condiciones de modo, lugar y tiempo, es decir, se debe indicar cuando, que día en específico se causó esa hora extraordinaria. Y debe haber una relación entre las afirmaciones de hecho y la etapa probatoria, es decir, la carga alegatoria se complementa con la carga probatoria.

Este Sentenciador ha establecido en reiteradas oportunidades que cuando se reclaman tales situaciones, nace para el actor una carga alegatoria complementada con una carga probatoria las cuales deben corresponderse, es decir, debe el reclamante demostrar las condiciones de modo lugar y tiempo en que se causaron. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 445 de fecha nueve (09) de noviembre de 2000, explica que corresponderá al trabajador demostrar aquellas condiciones o acreencias distintas o exceso de las legales:

“Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

Todo proceso judicial tiene una carga alegatoria y una carga probatoria. Aquel que alegue debe demostrar los hechos que está alegando. En el proceso laboral la carga de la prueba dependerá de cómo se haya instaurado la carga alegatoria, de allí que parte de la doctrina la califica como una carga dinámica, una carga de la prueba dinámica.

Con respecto a este particular ha expresado el autor R.A., en su obra “La Prueba en el Proceso Civil”, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, Argentina, 2001, páginas 104, 105, 107 y 108, lo siguiente:

h) La carga de la prueba y la sana crítica. La llamada carga “dinámica”.- Es indudable que las reglas sobre carga de la prueba le permiten al juez dar su fallo aun cuando no esté convencido de cómo sucedieron los hechos. En nuestra opinión el juez tiene que agotar todos los medios para estar claro acerca de los hechos alegados por las partes, utilizando las facultades que le otorga la ley procesal a tal fin. Pero si la duda persiste, entonces recurrirá a las reglas sobre carga de la prueba.

De todas las reglas que se han elaborado, no tenemos duda de que la más completa es la ideada por Rosenberg, ya que contempla todos los casos posibles.

(…)

Cabe advertir que la última parte del inc. 5° del art. 163 del CPN, incorporado por la ley 22.434, le da al juez un instrumento útil para valorar las omisiones probatorias dentro de la conducta de las partes, a la que refiere la norma (…).

A esta concepción se la ha denominado dinámica, por su movilidad para adaptarse a los casos particulares, a fin de oponerla a una idea estática igual para todos los supuestos sin atender a las circunstancias especiales. Ella ha tenido un nuevo brillo por los importantes trabajos de prestigiosos juristas que han pregonado a favor de una idea de solidaridad y colaboración de las partes en la etapa probatoria del proceso, sin sujetarse a reglas rígidas que hagan recaer todo el peso en una o en otra.

(…)

Esta teoría dinámica, según la cual en cada caso debe analizarse quien está en mejor situación para producir la prueba del hecho controvertido, tiene especial importancia en los juicios de mala práctica profesional. En general, el médico, el abogado, el escribano, etc., por sus mayores conocimientos en la materia sobre la que versa el proceso, pueden demostrar con más facilidad su obrar correcto; mientras que a la parte perjudicada por su actuación profesional, le resultará, en la mayoría de los casos, muy dificultosa la prueba de la culpa.

(Subrayado de este Tribunal).

El principio dispositivo aunque acentuado en el proceso laboral venezolano no deja de perder su aplicación y denominación histórica.

Ha expresado el Dr. E.C. en su obra “Trayectoria y Destino del Derecho Procesal Civil Hispanoamericano”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1999, páginas 41-43, lo siguiente:

El principio dispositivo tiene, en realidad, un doble contenido: por un lado, la iniciativa de parte (…); y por otro la limitación del material de conocimiento (el juez no conoce más materiales de hecho que los que le suministran las propias partes) Para expresarlo en dos aforismos clásicos: nemo judex sine actore, y ubi partes sunt concordes nihil ad judicem.

Esos dos principios son, diríamos, los dos núcleos del sistema dispositivo.

(…)

El juez no se mueve sino a requerimiento de parte.

(…)

Consecuencia natural de este principio es también la limitación del material de conocimiento.

El juez no conoce otra verdad que la que le dan las partes. El antiguo aforismo decía: “Lo que no está en el expediente no es de este mundo”.

Sin embargo, también en este caso se nota de qué manera el principio liberal empieza a ceder el paso a una serie de injerencias de oficio, cada día más acentuadas.

(Subrayado de este Tribunal).

Así tenemos que lo anterior guarda relación con la actividad alegatoria de las partes y la actividad probatoria.

La doctrina nos enseña ampliamente como la actividad alegatoria se complementa con la referida actividad probatoria.

Con respecto a este punto el maestro J.G. en su obra “Derecho Procesal Civil”, Cuarta Edición, 1998, Editorial Civitas, S.A., páginas 293, 296, 297, 300, ha expresado lo siguiente:

1. Concepto de la alegación

I. El proceso de cognición en que la pretensión se satisface mediante una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional, exige por definición, el conocimiento del Juez del fondo del asunto sobre el que tal declaración ha de recaer. El instrumento específico de tal conocimiento son los datos de carácter lógico que el Juez ha de manejar para que, a base de su valoración o enjuiciamiento, llegue a un resultado favorable o desfavorable a la actuación de la pretensión formulada por el actor. Las actividades de instrucción en el proceso de cognición estriban, en consecuencia, en proporcionar al Juez tales datos: hay, pues, que considerar como instrucción específica del proceso de esta clase la recogida y comprobación de los datos relevantes para determinar el sentido del fallo.

II. Las actividades que suministran al proceso tales datos son, precisamente las de alegación que ahora deben ser estudiadas. Por alegación se entiende, en efecto, aquel acto procesal que lleva un dato al proceso, bien, (…) para introducirlo, bien para fijarlo definitivamente, bien para enjuiciar su valor, formulando una postrera crítica en torno al mismo. Mediante la alegación, el material lógico que el Juez tiene que servirse figura actualmente en el proceso y, a través de la depuración ulterior que supone su prueba, se convierte en el instrumento indispensable sobre el que ha de apoyarse la sentencia.

(…)

4. Requisitos de la alegación

(…)

De antiguo luchan aquí, como en otros problemas importantes del régimen jurídico procesal, dos criterios distintos: el criterio dispositivo y el criterio inquisitivo. Por el criterio dispositivo son las partes, única y exclusivamente, las que pueden formular alegaciones procesales, esto es, incorporar datos al proceso, introduciéndolos, fijándolos o criticándolos; puesto que las partes disponen del objeto del litigio en definitiva, se entiende que se han de disponer también de los medios instrumentales de resolverlos.

(…)

No puede ocultarse que el principio dispositivo cuenta en la actualidad con más seguidores teóricos y más sistemas prácticos que lo aplican, pero hay que reconocer que la fundamentación en que pretende apoyarse no es, de ninguna manera, convincente. Tres teorías principales se han formulado para explicar la vigencia y supuesta exactitud del criterio dispositivo.

(…)

Y la tercera y última teoría, la más perfeccionada en este punto, es la que se basa en el estímulo que para las partes supone la prohibición de una actividad de alegación a cargo del Juez, pues, siendo las partes las que de hecho están en mejores condiciones para conocer todo el material instructorio de un litigio, conviene estimularlas a que hagan uso, contradictoriamente, de toda su ciencia mediante la prohibición impuesta al Juez de que pueda ayudarlas en este punto: argumento ciertamente ingenioso, pero no decisivo, ni ajustado a la realidad, la cual demuestra que las partes, aun en aquellas materias como la estrictamente de derecho en que pueden dispensarse de una rigurosa alegación, no eliminan nunca, entre sus alegaciones, cualquier clase de datos que les sean favorables, tenga o no posibilidad el Juez de conocerlos y valorarlos de oficio. En definitiva, pues, la exclusiva legal de la actividad de alegación a cargo de las partes, según la cual, a tenor de un viejo aforismo: iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium, no es sino una arcaica reminiscencia de ordenamientos primitivos de la institución procesal.

(…)

1. Concepto de la prueba

I. Las simples alegaciones procesales no bastan para proporcionar al órgano jurisdiccional el instrumento que éste necesita para la emisión de su fallo. El Juez al sentenciar, tiene que contar con datos lógicos que le inspiren el sentido de su decisión, pero no con cualquier clase de datos de este carácter, sino sólo con aquellos que sean o, por lo menos, le parezcan convincentes, respecto a su exactitud y certeza. Tiene que haber, pues, una actividad complementaria de la puramente alegatoria, dirigida a proporcionar tal convencimiento, actividad que, junto con la anterior, integra la instrucción procesal en el proceso de cognición, y que es, precisamente, la prueba.

Por su parte, el ilustre tratadista colombiano J.P.Q. en su obra “Manual de Derecho Probatorio” apunta y hace valer el viejo adagio: “IDEM EST NON ESSE NON PROBARI” “tanto vale no tener un Derecho conculcado, cuanto no poder probarlo” y el maestro S.S.M., en su obra “Estudios de Derecho Procesal” expone: “La bibliografía sobre materia probatoria es seguramente la más abundante y rica entre las dedicadas a temas que se refieren al proceso; constituye la confirmación de que lo más importante del proceso es la prueba. Y, como he dicho tantas veces, un proceso sin prueba constituye una entelequia.” Asimismo ha señalado este autor “(…) el abogado debe haber averiguado para que el juez verifique…” (Santiago Sentís Melendo La Prueba Los Grandes Temas del Derecho Probatorio Pág. 51, Ed. EJEA 1978.)

La doctrina y jurisprudencia son cónsonas en establecer que se debe alegar bien y determinadamente para demostrar las afirmaciones de hecho y el proceso laboral no escapa a tal formalidad, cabe resaltar lo expresado por el Juzgado Primero Superior Del Trabajo de este Circuito Judicial en decisión dictada en fecha tres (03) de julio de 2007, en el asunto signado con el N° AP21-R-2007-000732:

El juez del trabajo por su calificación de juez social, en modo alguno y en ningún caso puede suplir las cargas procesales que corresponde a cada parte en el momento procesal preclusivo correspondiente. No puede crearse falsas expectativas de derecho a los justiciables o mandantes sobre la base de que el juez laboral debe buscar la verdad, precisar números o ejercer actividades probatorias de oficio. En este momento de la Justicia venezolana, se requiere mayor preparación de los jueces y abogados como poner al alcance del justiciable la realidad de sus derechos. El juez representa al Estado garante del debido proceso y mal podría convertirse en el abogado de alguna parte.

En este mismo sentido, tenemos que al interponerse una demanda, o bien, ser demandado, ante los Tribunales de la República, nacen cargas procesales a cumplir en beneficio propio, de cualesquiera de los sujetos procesales, derivadas de los deberes mencionados que implican el actuar frente al Estado y la otra parte, como lo haría un buen padre de familia, es decir, con previsión, diligencia y estudio.

En el caso de marras, la petición realizada ante esta Alzada carece de fundamentación al igual que lo peticionado en el libelo, por cuanto, se invocan derechos sin especificación o concreción de la causa petendi u origen de lo demandado, pues, simplemente, se pretende una diferencia del pago ya realizado sobre la base de considerar el salario integral utilizado como base del pago de prestaciones sociales como si fuera el salario básico, cuando de los elementos probatorios tanto de los reportes informáticos como de la propia planilla de liquidación se evidencia que el último salario básico era de Bs. 697.838,00 y el integral con la inclusión de las alícuotas de utilidades y vacaciones conforme a la convención colectiva respectiva, era de Bs 1.057.495,70, sobre el cual se calculó el pago realizado por la demandada y en concordancia con la fracción de tiempo de ocho meses adicional al último año trabajador por el actor.

En el nuevo sistema procesal laboral adquiere relevancia la conducta de las partes y sus apoderados, en este caso, se reclaman diferencias pero no se concretó en ninguna forma en el libelo, la fuente u origen de la diferencia reclamada. Adicionalmente, en esta Alzada se pretende establecer las diferencias en las cuales se insiste, igualmente, sin fundamento, por la vía inconducente de una experticia realizada por un tercero, previa al fallo, y “para verificar si existe o no la diferencia”. Es decir, se pretende que un tercero realice la labor de estudio y precisión de cuestiones que debieron estudiarse y precisarse antes de la presentación del escrito libelar, por lo anterior resulta forzoso declarar sin lugar el presente recurso.” (Subrayado de este Tribunal).

No basta pues únicamente decirle al Juez que el trabajador laboró horas extras y que trabajó jornadas especiales, se necesita la precisión de los hechos para que opere el aforismo romano que al Juez se le dan los hechos para que este declare el derecho.

Considera el Juzgador importante resaltar lo expuesto por A.D.L. en el “Docenario Deontológico del Abogado”:

4.- Las causas del cliente se deben tratar con aquel cuidado con que se tratan las causas propias.

5.- Es necesario el estudio de los procesos para deducir de ellos los argumentos válidos en la defensa de la causa.

Corresponde entonces al actor indicarle a su abogado, darle la información precisa sobre cuando se causaron el número de horas en específico y los días en que fueron causadas y como segundo plano, debe existir una correspondencia en cuanto a la carga probatoria, la cual recae en la parte accionante, es decir, corresponde a la actora su demostración.

En ese sentido, vale señalar lo expresado por nuestro más Alto Tribunal en Sala de Casación Social en sentencia de fecha once (11) de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Doctor A.V.C. en el caso J.R.C.D.S., contra DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A.:

(…) En el caso que nos ocupa y en atención a los criterios jurisprudenciales emanados de esta Sala en los cuales se sigue conjuntamente las previsiones contenidas en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, se considera que el juez distribuyó correctamente la carga probatoria, puesto que el demandante al reclamar tales circunstancias de hecho especiales como son horas extras, días de descanso y feriados trabajados, debió y no lo hizo, probar los presupuestos de hecho de los cuales pudiera derivarse dichos conceptos; por otro lado, el demandado al negar y rechazar el alegato expuesto por el actor en su libelo con relación a los conceptos precedentemente señalados, no tenía otra fundamentación que dar, sino la de exponer las razones de hecho y derecho que consideró pertinentes para enervar la pretensión del trabajador, en este sentido expresó ‘que el trabajador no estaba a disposición de la empresa durante las veinticuatro horas del día de cada uno de los meses y años que duró la relación laboral, en virtud de que las partes tenían que atenerse a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo en lo que respecta a la jornada de trabajo,’ alegando con ello que la empresa por razones técnicas no prestaba servicio en horarios nocturnos, por lo que mal podía generarse las horas extraordinarias nocturnas reclamadas.

Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.

En términos similares fue dictada la sentencia de fecha cuatro (04) de agosto de 2005, con ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.d.R. en el caso J.N.V. contra UNIBANCA, C.A. BANCO UNIVERSAL, actualmente BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., en la cual fue señalado:

(…) Con respecto a la distribución de la carga de la prueba, esta Sala ha sostenido de forma pacífica que, cuando se alegan en la demanda condiciones o acreencias distintas o en exceso de las legales, como horas extras trabajadas, es necesario exponer y analizar las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

En el caso sub iudice, el juez de alzada estimó correctamente que correspondía al demandante demostrar las horas extras laboradas y, sin embargo, consideró demostradas dichas horas extras con la declaración de dos (2) testigos por lo que cuestiona el formalizante la valoración que hizo el juzgador de dicha prueba.

Del mismo modo se expuso en la sentencia dictada en Sala de Casación Social Accidental en fecha diez (10) de abril de 2008, con ponencia del Magistrado J.R.P. en el caso A.C.V., contra PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.:

(…) Conforme al criterio establecido por esta Sala, cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras, la carga de la prueba corresponde al trabajador, el cual debe demostrar a través de los medios probatorios que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales.

Así pues, estas dos son las cargas que tiene todo actor al momento de reclamar la cancelación de conceptos extraordinarios (tanto en su postulación como en su demostración). Debe acotarse que no pueden reclamarse horas extraordinarias (ni su incidencia en el salario base de cálculo de los conceptos derivados de la prestación del servicio) de manera genérica durante todo el contrato de trabajo, sino que el concepto debe ser específicamente determinado. Entonces tenemos que de acuerdo con lo expuesto por quien suscribe en casos similares, esa carga alegatoria debe complementarse perfectamente con la carga probatoria para que el Tribunal tenga elementos objetivos a los fines de declarar y condenar una posible diferencia y en tal sentido, debe mencionarse que en el caso sub iudice comenzamos con una deficiencia en relación a lo que fue la carga alegatoria y eso trae como consecuencia directa e inmediata una dificultad probatoria, ya que si existe deficiencia alegatoria tal cuestión desemboca directamente en una deficiencia en materia probatoria y siendo que correspondían a la parte actora tales cargas, las deficiencias encontradas no resultan favorables, ya que el Sentenciador se ve impedido de tener un hecho cierto probado para poder condenar una posible diferencia.

Observamos al folio tres (03) y al folio cuatro (04) de la pieza principal del expediente que el actor indica que laboraba horas extraordinarias de manera regular y permanente y nos remite a los recibos de pago, es decir, se le otorga la carga al Tribunal de que diga cuales son las horas extraordinarias laboradas, cuestión que si bien se encuentra en el proceso laboral acentuado en lo que constituye el principio dispositivo, no deja de perder su vigencia en el proceso laboral, es decir, darle al Juez determinadamente los hechos, porque sino el Tribunal incluso pudiese declarar las horas extraordinarias que bien quisiera. Fue postulado además que la empresa cancela los conceptos a salario básico, pero existe una imprecisión en cuanto al salario básico y salario normal. La Ley Orgánica del Trabajo no expresa la noción de salario básico, expresa la noción de salario normal. Tenemos también que se alegó que se hace la conversión dentro de siete (07) días, cuando lo correcto es que se utilice un factor equivalente a una jornada de cinco (05) días ya que se indica que el accionante laboraba de lunes a viernes. De modo tal, que las imprecisiones que se encuentran a lo largo del escrito libelar, traen como consecuencia la improcedencia de la reclamación y principalmente porque la medición del salario es por una jornada por unidad de tiempo y no por una condición del salario que sea por obra o a destajo. Vale insistir, se trata de un salario fluctuante, no un salario variable.

Resulta pertinente señalar a su vez que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1171, dictada en fecha veintiséis (26) de octubre de 2012, con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P., en el caso A.J.E.L. contra Banco Provincial, S.A., Banco Universal y otras, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Octubre/1171-261012-2012-10-879.html indicó con respecto a la indeterminación de las condiciones de modo, lugar y tiempo en que se causan los beneficios derivados de la relación de trabajo, lo siguiente:

(…) En relación con los conceptos Feriados laborados y pagados, Descanso no laborados y pagados y Horas de descanso, de la lectura del escrito libelar se evidencia que los mismos han sido demandados de manera general, sin indicar las condiciones de modo, tiempo y lugar en las cuales se habrían causado, especialmente la cantidad de días y horas que se habrían causado durante el tiempo de relación laboral admitidas por el Banco Provincial y las que se habrían causado durante la prestación de servicio con Venezolana de Investigación y Protección – Veinpro.

Por otra parte, de los recibos de pago emitidos por Venezolana de Investigación y Protección – Veinpro, ut supra valorados, se evidencia el pago de dichos conceptos en diferentes fechas, lo que conlleva a una indeterminación en la reclamación por cuanto en los términos en que han sido demandados y con sujeción a las pruebas, no es posible para esta Sala determinar cuáles son los días y horas que efectivamente le corresponden al actor.

En consecuencia, se declara improcedente la reclamación por los conceptos Feriados laborados y pagados, Descanso no laborados y pagados y Horas de descanso.

Dicho esto y ante las imprecisiones encontradas en el escrito libelar considera este Tribunal que la reclamación resulta totalmente improcedente y en consecuencia, la demanda debe ser declarada SIN LUGAR en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

-VII-

DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo, por la potestad conferida por los ciudadanos y ciudadanas, este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: SIN LUGAR, la demanda intentada por el ciudadano R.L.V.E., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 6.179.590, en contra de la empresa C.A., EDITORA EL NACIONAL, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Capital) y Estado Miranda, en fecha veintitrés (23) de febrero de 1948, bajo el N° 105, Tomo 1-B, cuyo documento constitutivo ha sido objeto de varias reformas, siendo la última de ellas en el Registro Mercantil Segundo de la misma Circunscripción Judicial en fecha veintinueve (29) de junio de 2004, bajo el N° 32, Tomo 96-A-Sgdo., por motivo de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales.

No hay condenatoria en costas de conformidad con la norma del artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Año 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

H.C.U.

EL JUEZ

ORLANDO REINOSO YANEZ

EL SECRETARIO

NOTA: En esta misma fecha siendo las 3:25 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

EL SECRETARIO

HCU/ORY/GRV

Exp. AP21-L-2012-001228