Decisión nº 405 de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 11 de Junio de 2009

Inicia el presente proceso, por demanda que por Prestaciones Sociales introduce, el ciudadano R.N., en contra de la Sociedad Mercantil D.B.R. C.A ambas previamente identificadas, distribuida la causa es admitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia a los fines de su sustanciación, posteriormente según la redistribución manual, tal y como consta en acta levantada en fecha 27 de enero del presente año, correspondió activar los mecanismos de autocomposición procesal al Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia; quien instaló en esa fecha la Audiencia Preliminar, conforme lo dispone el Artículo 129 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo con la comparecencia de las partes involucradas en este proceso; donde consideraron las partes conjuntamente con la Juez, prolongar la Audiencia para hasta el día 11 de febrero del año en curso; dejando igualmente constancia que la parte actora y la demandada consignaron escritos de promoción de pruebas.

Igualmente en fecha 14 de abril de 2009 se llevó a efecto la prolongación de la Audiencia Preliminar con la presencia de las partes intervinientes en este procedimiento; sin embargo, se dejó constancia que no obstante el Juez trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes, no se logró la mediación; dando por concluida la Audiencia Preliminar; ordenando en consecuencia, incorporar las pruebas promovidas por las partes y ordenándose en consecuencia remitir el presente expediente a los Tribunales de Juicio, conforme lo dispone el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Una vez remitido y distribuido el expediente, corresponde el conocimiento de la causa a este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien de conformidad con lo previsto en el artículo 150 de la Ley adjetiva laboral, da por recibido el mismo y fija oportunidad para la celebración de la audiencia pública y contradictoria.

Celebrada la Audiencia de Juicio Oral, Pública y Contradictoria, con presencia de las partes y habiéndose pronunciado su decisión de manera oral e inmediata, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica del Trabajo, pasa a reproducir el fallo motivado en los siguientes términos:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Fundamenta el actor su pretensión en los siguientes hechos:

Que comenzó a prestar servicios en fecha 01 de febrero de 2006 para la empresa D.B.R. C.A, desempeñando sus servicios como CANTANTE siendo sus funciones principales animar con música el ambiente del restaurant y escoger la música que se iba a colocar en el equipo de sonido, es decir, también era DJ de la empresa demandada.

Que se desempeñó en un horario de trabajo comprendido entre las 6:00 p.m a 12:00 de la madrugada, los días Jueves y Viernes, devengando como último salario la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES (Bs.F 350,00),

Que en fecha 10 de junio de 2008 fue despedido de manera injustificada, por lo que mantuvo una relación de trabajo de dos (2) años, cuatro (4) meses y diez (10) días, no obstante manifestó el demandante que hasta la fecha no ha recibido pago alguno por parte de la demandada D.B.R. C.A, es por ello que reclama los siguientes conceptos y cantidades:

1. Antigüedad la cantidad de SEIS MIL TRESCIENTOS DOS BOLIVARES FUERTES CON 07 CENTIMOS (Bs.F 6.302,07).

2. Intereses sobre Prestaciones Sociales la cantidad de MIL CIENTO SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON 31 CENTIMOS (Bs.F 1.165,31).

3. Vacaciones Vencidas para el periodo del 01 de febrero de 2006 al 01 de febrero de 2007 la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON 90 CENTIMOS (Bs.F 699,90).

4. Bono Vacacional para el periodo del 01 de febrero de 2006 al 01 de febrero de 2007 la cantidad de TRESCIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES FUERTES CON 62 CENTIMOS (Bs.F 326,62).

5. Vacaciones Vencidas para el periodo del 01 de febrero de 2007 al 01 de febrero de 2008 la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIAVRES FUERTES CON 56 CENTIMOS (Bs.F 746,56).

6. Bono Vacacional para el periodo del 01 de febrero de 2007 al 01 de febrero de 2008 la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON 28 CENTIMOS (Bs.F 373,28).

7. Vacaciones Vencidas para el periodo del 01 de febrero de 2008 al 10 de junio de 2008 la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON 09 CENTIMOS (Bs.F 269,09).

8. Bono Vacacional para el periodo del 01 de febrero de 2008 al 10 de junio de 2008 la cantidad de CIENTO CINCUENTA BOLIVARES FUERTES (Bs.F 150,00)

9. Utilidades Fraccionadas correspondientes al periodo del 01 de febrero de 2006 al 31 de diciembre de 2006 la cantidad de SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON 50 CENTIMOS (Bs.F 687,50).

10. Utilidades Fraccionadas correspondientes al periodo del 01 de febrero de 2007 al 31 de diciembre de 2007 la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 750,00).

11. Utilidades Fraccionadas correspondientes al periodo del 01 de febrero de 2008 al 10 de junio de 2008 la cantidad de TRESCIENTOS DOCE BOLIVARES FUERTES CON 50 CENTIMOS (Bs.F 312,50).

12. Indemnización por Despido Injustificado (Artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la cantidad de TRESCIENTOS DOCE BOLIVARES FUERTES CON 50 CENTIMOS (Bs.F 312,50).

13. Indemnización Sustitutiva del Preaviso la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON 20 CENTIMOS (Bs.F 2.986,20).

    Todos y cada uno de los conceptos antes reclamados por el ciudadano R.N. a la sociedad mercantil D.B.R. C.A ascienden a la cantidad de DIECISIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON 23 CENTIMOS (Bs.F 17.755,23).

    FUNDAMENTOS DE LA DEFENSA:

    Por su parte la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

    Niega que el demandante haya prestado servicios para la empresa D.B.R. C.A en fecha 01 de febrero de 2006, en consecuencia niega que se desempeñara como cantante, y que su labor la ejercía dentro de las instalaciones del referido Bar Restaurant, y que las mismas consistían en: Animar con música el ambiente del Restaurant y escoger la música que se iba a colocar.

    Niega que el demandante ejerciera funciones como DJ, para la empresa D.B.R. C.A, en un horario comprendido entre las 6:00 p.m a 12:00 m, los días Jueves y Viernes.

    Niega que le cancelara al actor un salario básico mensual del TRESCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 350,00).

    Niega que el día 10 de junio de 2008, haya sido despedido de manera injustificada y verbalmente separándolo de las labores que venia desempeñando dentro de las instalaciones de la empresa D.B.R. C.A, y por consiguiente, que hasta la fecha no le hayan cancelado las Prestaciones Sociales, correspondiente a un periodo laborado de dos (2) años, cuatro (4) meses y diez (10) días.

    Seguidamente niega la demandada que le adeude al ciudadano R.N. por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales la cantidad total de DIECISIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON 23 CENTIMOS (Bs.F 17.755,23).

    No obstante, manifestó que el ciudadano R.N. mantuvo una relación mercantil con la empresa D.B.R. C.A, y ni nunca tuvo una relación mercantil ya que el demandante le propuso a los socios propietarios, que podía iniciar un negocio que los iba a beneficiar a ambos, es decir, tanto al demandante como al bar restaurant, el cual consistiría en que el suministraría sus equipos de Karaoke, para animar al público. Negocio en el cual el bar restaurant solo pagaría por el alquiler de los equipos y él (actor) se encargaría de operar los mismos y haría el trabajo de animar los días Jueves y Viernes, a partir de las 7:00 p.m hasta las 12:00 p.m o antes si ya no iban los clientes.

    Que el beneficio económico para el demandante era por la cantidad de TRESCIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs.F 300,00) semanales por el alquiler del equipo y hasta los últimos meses anteriores de finalizada dicha relación comenzó a cobrar por dicho servicio la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES (Bs.F 350,00); y a ello se le adicionaría lo que él sacara en regalías recibidas de los clientes en metálico y el consumo de comidas y también de bebidas alcohólicas brindadas por dichos clientes, más la venta a los asistentes de copias quemadas de discos compactos (CD´s) de música para Karaoke y películas.

    Que la finalización unilateral del acto de comercio por parte del demandante, obligó a la empresa D.B.R. C.A a adquirir sus propios equipos para poder mantener el kareoke y así poder satisfacer a la clientela los días Jueves y Viernes ya que estaba acostumbrada a este tipo de entretenimiento. Manifestó que actualmente dicho equipos están siendo operados por los mesoneros del local los cuales se turnan en la animación, ya que nunca ha sido necesario un cantante, ya que en una reunión de karaoke la idea principal es que sean los clientes quienes canten.

    Finalmente alegan que el ciudadano R.N. nunca fue trabajador de la empresa BAR RESTAURANT DELFIN C.A, ya que en ningún momento la supuesta labor desempañada se encuentra inmersa en los supuestos descritos en el artículo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    DELIMITACIÓN DE LA CARGA PROBATORIA:

    Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento y siendo que en la Audiencia de Juicio Oral y Pública celebrada, estableciendo como hechos controvertidos la existencia o no de una relación laboral entre el ciudadano R.N. y la sociedad mercantil D.B.R. C.A y determinar la procedencia en derecho correspondiente a las Prestaciones Sociales y otros conceptos de naturaleza laboral, se pronunció oralmente la sentencia declarando sin lugar la demanda intentada por prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por lo que se hace necesario el análisis orientado a determinar cuales son los hechos que efectivamente deben ser probados por cada una de las partes, a los fines de materializar lo contemplado en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, es conteste este Tribunal con lo previsto en el Artículo 72 ejusdem, que dispone lo siguiente:

    Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

    .

    Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece:

    Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…

    .

    Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

    La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, de tal manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía la trabajadora, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.

    Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Ssentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).

    Sentado lo anterior encuentra este Tribunal que por la forma como la demandada, dio contestación a la demanda negando la relación laboral con todos sus elementos y por ende negando la existencia de alguna deuda; establece esta juzgadora que la carga probatoria en el presente procedimiento corresponde en su totalidad a la parte demandante, debiendo esta demostrar que efectivamente prestó sus servicios de manera personal, directa, reciproca y subordinada para la empresa D.B.R. C.A.

    Así lo dejó sentado, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de Mayo de 2.002, reiterada hasta la fecha, en el caso E.V.C.C. contra Distribuidora de Bebidas M.C.C.A. (B.R.A.M.A.) con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO:

    …ahora bien, en el caso de que se examina, no se ajusta el sentenciador a esa doctrina, porque de una parte, admite que la demandada, rechazó y negó pormenorizadamente todos los puntos demandados por el trabajador en el libelo de la demanda, y de la otra, establece que con base en el Artículo 68 denunciado como infringido, al no estar controvertida la relación laboral y no haber demostrado aquellas sus alegaciones por algún medio de prueba, resulta procedentes todos los pedimentos reclamados, sin separar en que, como ella igualmente señala, los mismos derivan de horas extraordinarias diurnas y nocturnas, y días de descanso y feriados en los que habría laborado, para cuya determinación y consiguiente condenatoria, conforme a la interpretación de dicha norma que ha citado, debe fundamentarse el sentenciador en los elementos probatorios cursantes en autos.

    Con ese proceder, violó el sentenciador de la recurrida el Artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo al pretender indebidamente sus alcances en cuanto a la incisión de la carga de la prueba, aun supuesto de hecho no cubierto por la misma, según se ha indicado. Así se declara.

    Pues bien, en el caso que se examina, considera esta Sala que el sentenciador de alzada se ajusta a los criterios anteriormente expuestos, en vista de que al determinar cuáles fueron los hechos controvertidos en el proceso, entre los que se encuentran específicamente el RECLAMO DE HORAS EXTRAORDINARIAS, DIAS DE DESCANSO Y DIAS FERIADOS, y en virtud de la negativa y el rechazo realizado por la demandada en la contestación al expresar que el trabajador no estaba a disposición del patrono durante las veinticuatro horas del día, de todos y cada uno de los días en que tuvo vigencia la relación laboral, negando y rechazando a su vez, como consecuencia de aquellos la pretensión del actor al reclamar conceptos derivados por horas extraordinarias, días de descanso semanal y feriados, debía el sentenciador y así lo hizo determinar estos hechos y su consiguiente condenatoria, fundamentándose con los elementos probatorios cursantes en autos, labor ésta que fue realizada adecuadamente por el Juez de la recurrida, cuando señaló que no se evidencia de las pruebas cursantes en el expediente, especialmente las promovidas por la Empresa demandada, ningún hecho que pudiera favorecer las pretensiones del trabajador con relación al reclamo de los conceptos señalados pro horas extras diurnas y nocturnas, días de descanso y feriados trabajados..

    “…En el caso que nos ocupa y en atención a los criterios jurisprudenciales emanados de ésta Sala en los cuales se siguen conjuntamente, las presunciones contenidas en los Artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, se considera que el Juez distribuyó correctamente la carga probatoria, puesto que el demandante al reclamar tales circunstancias de hecho especiales como son horas extras, días de descanso y feriados trabajados , debió y no lo hizo probar los presupuestos de hechos de los cuales pudieran derivarse dichos conceptos; por otro lado, el demandado al negar y rechazar el alegato expuesto por el actor en su libelo con relación a los conceptos precedentemente señalados, no tenía otra fundamentación que dar, sino la de exponer las razones de hecho y de derecho que consideró pertinentes para enervar la pretensión del trabajador en éste sentido expresó: “Que el trabajador no estaba a disposición de la Empresa durante las 24 horas del día de cada uno de los meses y años que duró la relación laboral, en virtud de que las partes tenían que atenerse a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo” alegando con ello que la Empresa por razones técnicas no restaba servicios en horarios nocturnos, por lo que mal podía generarse las horas extraordinarias nocturnas reclamadas.

    Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentarse el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en HECHOS NEGATIVOS ABSOLUTOS, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados e tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo QUE CORRESPONDE A LA PARTE QUE LOS ALEGÓ, EN ESTE CASO AL TRABAJADOR, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los ELEMENTOS PROBATORIOS CURSANTES EN AUTOS, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador. Ahora bien, este alto Tribunal estima conveniente señalar que o expresado anteriormente en nada colide con los criterios emanados por ésta Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del Artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, pues ésta es la norma que determina el principio de la Distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil , como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que EL HECHO CONTROVERTIDO SE TRATE DE UN HECHO NEGATIVO ABSOLUTO que se genere en función al rechazo que le exponga en la contestación así como de la exposición de os fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser éstos de difícil comprobación por quien los niega. Por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el Artículo 506 del Código de procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el Artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo…” (Caso G.J.G.V.. Aerotécnica, S.A. Helicópteros, ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero). Así se decide.

    Dicho lo anterior, pasa esta Juzgadora a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente procedimiento, de la siguiente manera::

    PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

1. COMUNIDAD DE LA PRUEBA

   En relación con ésta solicitud ha reiterado éste Tribunal en diversas oportunidades que éste no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición que rige en todo el sistema probatorio venezolano, y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte; razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración; este Tribunal desecha el mismo. Así se decide.

2. PRUEBAS DOCUMENTALES

   Copias certificadas de expediente No. 042-2008-09-02928 de la Inspectoría del Trabajo de la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia en relación al reclamo realizado por el ciudadano R.N. contra la empresa D.B.R., la cual riela desde el folio 35 al folio 53. Observa esta sentenciadora que la parte contraria reconoce dicha prueba documental, no obstante no se le otorga valor probatoria a la misma por cuanto nada aporta para dilucidar los hechos controvertidos. Así se decide.

3. PRUEBA DE EXHIBICIÓN

   Solicita a la demandada exhiba los recibos de pago correspondientes al ciudadano R.N. desde la fecha se inicio de la relación laboral el 01 de febrero de 2006 hasta el día 10 de junio de 2008. Observa esta sentenciadora que los mismo nos fueron exhibidos por la parte contraria en la celebración de la Audiencia Oral y pública de Juicio al manifestar que no los tiene en su poder, toda vez que el ciudadano actor no prestó sus servicios para la empresa, no obstante al no haber cumplido la parte solicitante de la presente prueba con lo extremos en los cuales versa el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, queda la misma desechada del proceso. Así se decide.

4. PRUEBA TESTIMONIAL

   Promovió la testimonial de los ciudadanos H.R., G.T., IRAUSQUIN VERDE y L.B., de los cuales solo comparecieron a la evacuación de la misma en la celebración de la audiencia oral y pública de juicio los siguientes:

   H.R.: A las preguntas contestó que si conoce al demandante que lo conoce de vista, trato y comunicación del Bar Restaurant el Delfín dijo que él (actor) montaba un Kareoke, por que cantaba, que el era quien animaba el restaurant, por que iba como cliente alrededor del año 2006-2007, que el actor si prestaba un servicio ya que si el no llegaba no colocaban el Kareoke, que lo hacía jueves y viernes porque los otros días no había ese tipo de evento; manifestó el testigo que no tiene la fecha precisa de la culminación de la relación laboral, seguidamente la testigo fue repreguntada y contestó que ella veía que era una relación laboral y no veía que faltaba nunca, pero que nunca lo vio cobrando, que sí cumplía con un horario de trabajo estricto de 6:00 p.m a 12:00 m o a 1:00 a.m, ya que estaban hasta esa hora ahí porque iban jueves y viernes, que no sabe si vendía CD porque a ella nunca se lo ofrecieron, ella dice que notaba que el es muy respetuoso y decente, que el ponía la gente a cantar y el a su vez cantaba por que cantaba muy bien, que el animaba y cantaba.

   G.T.: A las preguntas contestó el testigo que conoce al actor por que el es cliente del Bar Restaurant Delfín, le consta que realiza labores de animación y cantante que conoce dicha información por que el también es cantante, animador y canta kareoke, que el desempeña una función de tipo laboral, que el trabajador cumplía un horario, por que si llegaban a las 5:00 p.m había que esperar que el ciudadano R.N. llegara para poder usar el Kareoke, que iba de vez en cuando al Bar Restaurant, los jueves y viernes antes de ir a trabajar porque laboraba como mariachi a las 9:00 p.m, que el actor cumplía ordenes de alguien que estaba adentro de la barra, que no sabe porque terminó la relación laboral, que vio trabajando al testigo desde el 2006, sin embargo manifestó el testigo no saber la fecha exacta. Seguidamente fue repreguntada por la parte demandada a lo cual respondió que no suplía al demandante cuando este no iba a trabajar, que nunca lo vio cobrar en el D.B.R., que no sabe de quien eran los equipos que utilizaba el ciudadano R.N..

   L.B.: Que conoce al actor del D.B.R., desempeñándose como cantante, animador y colocaba música, que generalmente va al restaurante cuando sale de su trabajo a las 8:00 p.m o 9:00 p.m, que una vez le pidió que fuera a la farmacia que le buscara un medicamento por que se sentía mal, que no sabe de quien eran los aparatos del kareoke, que no ve al actor desde el año pasado en el restaurant. Seguidamente fue repreguntada a lo cual contestó que tenía cuatro (4) meses sin ir al restaurant, que nunca vio echándose tragos al actor, y que no sabe que vendía CD´s, que no son amigos, sin embargo manifestó que solo le hizo un favor cuando le pidió que le comprara un medicamento en la farmacia.

   Al efecto, vale destacar que la evaluación y subsiguiente valoración de dicho medio probatorio, queda sometida a los principios de la sana crítica y las reglas de la lógica, toda vez, que según los doctrinarios esta constituye uno de los medios de prueba mas inseguros; ya que, no es una declaración de voluntad sino una manifestación del pensamiento que no crea, modifica o extingue estados jurídicos, sino que simplemente consiste en narrar al Juez los hechos tal y como se experimentaron, partiendo del supuesto de que dicha declaratoria se hace con la mas pura verdad y nada mas que la verdad. En atención a esto, quien sentencia desecha tales testimoniales, por cuanto, los ciudadanos interrogados no aportaron al proceso elementos de convicción que ayudaran a esta jurisdicente a formarse un criterio y decidir al fondo de lo aquí controvertido. Así se decide.

   En relación a la testimonial del ciudadano IRAUSQUIN VERDE, este Tribunal no emite pronunciamiento alguno por cuanto la misma no fue evacuada en la celebración de la audiencia oral y publica de juicio debido a la incomparecencia del antes mencionado. Así se decide.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

1. Invocó el MÉRITO FAVORABLE de los autos de este expediente en todo aquello que lo favorezca, En relación con ésta solicitud ha reiterado éste Tribunal en diversas oportunidades que éste no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición que rige en todo el sistema probatorio venezolano, y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte; razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración; este Tribunal desecha el mismo. Así se decide.

2. PRUEBAS DOCUMENTALES

   Original de Factura de Compra No. 00-0002833 emanada de la empresa WORLD MUSIC C.A, marcada con la letra A, la cual riela al folio 59. En relación a dicha documental la parte demandante manifestó que la misma es impertinente, y no se adecua a la situación planteada aunado a ella la misma emana de terceros que no son parte en el proceso, al efecto esta sentenciadora concluye que la misma nada aporta para dilucidar la controversia por lo que queda la misma desechada del proceso. Así se decide.

3. PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL

   Solicitó prueba de inspección Judicial en el local del Bar Restaurant La fonda, ubicado en la Calle 67 con Avenida 10, Edificio Caura, este tribunal negó la referida prueba en auto de admisión de pruebas de fecha 24 de abril de 2009, por cuanto la misma es impertinente, por lo que no hay material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento alguno. Así se decide.

4. PRUEBA TESTIMONIAL

   Promovió la testimonial de los ciudadanos N.P., G.F., R.B., R.R., HUGO LUCIANI, OROSMEL BELTRAN, A.N. y O.P., de los cuales solo comparecieron a la evacuación de la misma en la celebración de la audiencia oral y pública de juicio los siguientes:

   R.R.: A las preguntas contestó que si conoce al demandante y que el es cliente del delfín desde hace 20 años, y que no sabe de quien eran los equipos que estaban en el delfín cuando estaba animando el ciudadano R.N., que el sabe que el actor es animador, que si lo vio tomado tragos, que no sabe si los clientes le brindaban tragos y si le ha comprado CD y que no recibía ordenes por parte de los dueños de la empresa. Seguidamente la parte demandante decidió no repreguntar al testigo.

   OROSMEL BELTRAN: A las preguntas respondió que si conoce al actor y que conoce de la existencia del Bar Restaurant Delfín, ya que se gana la vida vendiendo películas allí desde hace mas de 25 años, que tiene 35 años aproximadamente en este negocio de ventas de películas, que trabaja todos los días excepto los domingos que llega a el D.B.R. como de 11:30 a.m a 6:00 p.m o 7:00 p.m y los jueves a las 12:00 p.m y los viernes a las 11:00 p.m, que el actor animaba el kareoke, una que otra vez; seguidamente a las repreguntas el testigo contestó que si conoce el actor desde hace tiempo, en relación al equipo de kareoke que compró la empresa dijo que si vio que lo compró al día siguiente de que el actor se fue, que si sabia que el tenia eventos en otro lado, que el si manipulaba el kareoke y que se supone que si lo manifestaban otros, que si conocía a Ida, por que el trabaja en el Sector que no era amigo personal de ella, y que el tiene dinero acceso al local gracias al difunto Sr. Cristóbal, ahora la Sra. Ida quien es la dueña del negocio me permite vender las películas ahí, voy a los varios negocios de los cuales no es amigo de los propietarios, no obstante les permite vender sus películas, que se supone que le tenían alquilado el equipo al actor y desconoce cuanto le pagan por éste pero el ciudadano R.N. era dueño del equipo, que el ciudadano G.T. animaba en sitios igual que lo conoce del Centro Norte, y en ocasiones el Sr. Gerardo le hacia la segunda cuando el actor no podía asistir.

   G.F.: Manifestó que si conoce al actor del restaurant por que el es mesonero que el lo contrató por 6 meses; lo conoce desde hace 2 años pero no recuerda exactamente, que ellos han trabajado y el se había ido el era encargado; que iba de 10:00 p.m a 12:00 m los días jueves y viernes que él y un amigo lo recomendaron al difunto Sr. Cristóbal, que no estuvo ahí cuando contrataron en ese tiempo no trabajaba allí pero que el le ayuda a traer el equipo de Kareoke y Rodrigo y el lo dejaban ahí y vendí CD, animaba sus canciones como animador, como cliente los manipulaba y que el demandante no los manipulaba y en ningún momento cantaba y que no se iba cuando el lugar estaba lleno por que era el mejor momento, seguidamente el testigo fue repreguntado y manifestó que el actor era quien manipulaba el kareoke y que cuando el actor no estaba el (testigo) era quien manipulaba el kareoke, que trabajaba en la fuente de soda de él, una que tenia anteriormente que el Restaurant Delfín la cual queda en la Calle 75 con avenida 3H, el era trabajador del ciudadano R.N., y el empleado de la fuente de soda propiedad del demandante, al momento de preguntarle si el demandante tomaba éste manifestó que le habría cuenta como cliente para servirles sus tragos, posteriormente al testigo le preguntan si él tomaba dentro de sus horas de trabajos manifestando que no podía por cuanto no le era permitido.

   R.B.: Manifestó el testigo que si lo conoce al actor, pero de otros negocios como La Taberna de Alfredo en B.V., que el era cliente de Delfín, asistía el demandante al Delfín en calidad de Animador, por ello conversaban como amigos, eran conocidos, el lo veía tomar tragos en el negocio, igualmente vendía CD de videos y de música. Ahí iba como cliente y el también utilizaba el kareoke. Seguidamente fue repreguntado el testigo quien manifestó que iba al negocio desde hace 20 años, es decir, desde el año 89, que conoce a la Sra. Ida y no tiene amistad ninguna con ella, y es cliente de su negocio, que no sabe a que hora llega ya que a veces el llegaba antes o después del demandante por eso desconoce, que no sabe si tiene horario, sabe que él es animador de un kareoke que el sitio queda en la calle 79 con 3H, que el algunas veces operaba el kareoke, que no sabe si la relación entre el demandante y el D.B.R. C.A era de tipo laboral y ni las condiciones en las que se basaba la misma.

   Descritas como han sido las testimoniales que anteceden ha quedado evidenciado que el demandante no solo prestaba servicios en el D.B.R. sino que también tenia su propia negocio y además vendía CD de películas y videos, que el equipo de kareoke pertenecía al ciudadano R.N. que en el D.b.r. no tenia un horario fijo, es decir, solo iba los jueves y viernes por cuanto era el día en que había flujo de gente y clientes en el local, en tal sentido y al estar contestes todos los testigos con las preguntas realizadas se les otorga valor probatorio. Así se decide.

   Habiendo evacuado las pruebas promovidas por las partes, esta sentenciadora haciendo uso de las facultades que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procedió a interrogar a demandante ciudadano R.N. en los siguientes términos:

   Manifestó que la relación comenzó cuando lo recomendó una persona para que desarrollara la música en la parte de la sala un martes o un día entre semana, y en ese momento llegó a un acuerdo con el Sr. Cristóbal para trabajar, los jueves y viernes, exceptuando lo que es semana santa durante un periodo de dos años aproximadamente, que le giraba instrucciones el Sr. Cristóbal y en otras ocasiones la Sra. Amparo, nunca faltaba incluso manifestó que acudía con problemas de salud, que el sufría de hipertensión e incluso un día que se sentía mal le dijeron que debía laboral desde las 6:00 p.m a las 12 de la noche, que al difunto le molestaba el volumen, que el empezaba cantando y luego llaman las otras personas y luego llaman a las otras personas y animaba para romper el hielo, que hacia que los demás cantara por que es imposible que una persona cantara desde las 6:00 p.m a las 12 de la noche, que es falso que el saliera del negocio por la razón que una vez salió a la farmacia a buscar un medicamento y le llamaron la atención, que cuando el estaba era la única persona que manejaba los equipos, que cuando el no estaba no llevaba los equipos por cuanto los mismos se quedaban allí, que el llevaba sus implementos de trabajo para hacer su labor, que el vendía CD porque el tenía una grabación sonográfica de su propiedad, que cuando el no estaba el grupo se quedaba en el Restaurant, es decir los otros días.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Observa esta Juzgadora, analizado el escrito de contestación de la demandada, que se debe dilucidar en primer lugar la existencia de la relación laboral entre el ciudadano R.N. y la empresa D.B.R. C.A.

   Al efecto estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 13 de agosto de 2002 (CASO: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, “Colegio de Profesores de Venezuela), los requisitos o elementos que permiten identificar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, en los siguientes términos:

   No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   c) Forma de efectuarse el pago (...)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   De lo antes transcrito, esta sentenciadora pasa a aplicar el test de laboralidad, a fin de determinar la condición de trabajador del actor para la empresa demandada, en los siguientes términos:

   En primer término, en cuanto a la REMUNERACIÓN o FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO, el demandante en su escrito libelar manifiesta que su salario era cancelado por la empresa BAR RESTAURANT DELFIN C.A, no obstante de autos no se pudo constatar que el ciudadano R.N. recibiera un salario o remuneración por parte de la demandada como contraprestación del servicio prestado, sin embargo el dinero recibido por éste (actor) provenía del alquiler que le hacia a la empresa BAR RESTAURANT DELFIN C.A de un equipo de karaoke.

   En lo atinente al HORARIO o TIEMPO DE TRABAJO si bien es cierto el actor manifiesta de los hechos alegados por el demandante que prestaba sus servicios únicamente los días Jueves y Viernes, no obstante no se evidencia de autos que él tuviera un horario de trabajo preestablecido por la parte demandada BAR RESTAURANT DELFIN C.A.

   Relacionado a lo anterior está lo atinente a la forma de DETERMINACIÓN DEL TRABAJO, afirmando el actor que era Cantante, contratado por la empresa BAR RESTAURANT DELFIN C.A., pero de autos no se evidencia la existencia de un contrato de trabajo, subordinación o dependencia de la empresa demandada y mucho menos bajo una prestación de servicios personales a favor de la empresa BAR RESTAURANT DELFIN C.A.

   En cuanto a la utilización de MAQUINARIAS, HERRAMIENTAS O MATERIALES empleados por el demandante para la ejecución de sus labores, se pudo constatar que el ciudadano R.N. prestaba servicios con maquinarias de su propiedad, es decir, el equipo de karaoke le pertenecía y a su vez en la oportunidad en la cual se encargaba de el karaoke vendía CD´s, de música y películas.

   En cuanto a la REGULARIDAD del trabajo y la EXCLUSIVIDAD del mismo, no se constató de autos que la prestación del servicio para la empresa BAR RESTAURANT DELFIN C.A fuera de manera exclusiva y permanente, y el dinero que recibía el demandante por el alquiler de sus equipos de kareoke no podría calificarse como salario.

   En lo que concierne a la NATURALEZA JURÍDICA DEL PRETENDIDO PATRONO se observa que la demandada es un ente privado, que se encuentra constituido bajo la forma de sociedad mercantil, y concretamente de una Compañía Anónima. En tal sentido, no está de más el señalar que la práctica se aprecia que los entes privados en contraposición de lo que ocurre con los entes del sector público, propenden como norma el establecer relaciones con los profesionales a fin de que estos les presten servicios pero, en la esfera de una relación profesional, vale decir, civil o mercantil, pero no de naturaleza laboral, así lo plantean como norma, más allá que la práctica del análisis de cada caso en concreto demuestre que se trata de una relación laboral.

   En consecuencia, no habiéndose producido en el contexto de los hechos anteriormente descritos, elementos que generen convicción suficiente a esta jurisdicente respecto a la naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, esta sentenciadora considera inexistente la relación de Trabajo alegada por el ciudadano R.N.. Así se decide.

   De todos y cada uno de los argumentos expuestos esta juzgadora declara sin lugar la demanda intentada por el ciudadano R.N. contra la empresa D.B.R. C.A. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: