Decisión de Juzgado Tercero De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 18 de Mayo de 2009

Se recibió el día 02 de octubre de 2008, el presente expediente por distribución proveniente del Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo.

En fecha 28 de abril de 2009, se celebró la audiencia de juicio, oponiendo la accionante la tacha de documentos, a lo cual se aperturó la respectiva incidencia a los fines de promoción y evacuación de pruebas celebrándose la audiencia de tacha el día 06 de mayo 2009, dictándose el dispositivo oral del fallo en fecha 13 de mayo de 2009.

En este estado, este Juzgador pasa a decidir la presente causa, bajo los siguientes términos:

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

La parte accionante, en su escrito libelar, esgrimió los siguientes argumentos:

Que prestó sus servicios como Contralor de Área, para la empresa demandada, que su función era el controlar y evaluar el seguimiento de las normas y procedimientos de la compañía, entre otras funciones; Que el horario estaba comprendido de lunes a viernes de 8:00 am a 5:00 pm, y laboró para la empresa desde el 13-07-1992 al 10-09-2007, fecha ésta que el actor fue despedido por el ciudadano C.C., quien era Jefe de Personal de la accionada, por motivo de reducción de personal. Que siempre devengó un salario mixto, el cual estaba conformado por un componente fijo el cual estaba compuesto por los siguientes conceptos: sueldo, salario de eficacia atípica y reembolso de gastos, adicionalmente a dichos conceptos percibía en forma continua anualmente; el equivalente a 90 días de salario por concepto de utilidades, más 60 días de salario por concepto de vacaciones más 22 días por concepto de bono vacacional y el otro componente de su salario, es decir, la parte variable del mismo, se generaba acorde con una serie de comisiones pertinentes por el logro de objetivos planteados y alcanzados dentro de la eficacia derivados de controlar la gestión administrativa, financiera y el proceso contable del o de los proyectos de Áreas bajo su supervisión.

Para el momento en que el ciudadano V.R.U., fue despedido, devengaba un salario anual promedio de Bs. F. 78.476,56, lo que equivale a un salario promedio mensual durante el último año de Bs. F. 6.539,71, equivalente a la cantidad de Bs. F. 217,99 diarios, a los cuales debemos sumar las alícuotas diarias correspondiente a 90 días de utilidades que la empresa repartía le pagaba por tal concepto anualmente a Bs. 19.619,13, que es el equivalente diario de Bs. F 54.50, más la alícuota equivalente a 22 días de bono vacacional por año Bs. F. 5.024,29, es decir, el equivalente a 13,96 Bs. F diarios por tal concepto, adicionalmente a ello durante el año 2007 devengó una bonificación anual durante su último año laborado de Bs. F. 42.352,61, es decir, el equivalente diario de Bs. F. 117,65; todo lo cual genera un salario integral diario de Bs. F. 404,09.

Que desde que fue despedido, en fecha 09-09-2007, la empresa le adeudaba al actor por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales la cantidad de Bs. F. 471.690,57. Y, para el momento de liquidar las prestaciones sociales del actor la empresa demandada le canceló la cantidad de Bs. 230.894,96, generándose una diferencia a favor del actor de la cantidad de Bs. 240.795,61; que esta diferencia deviene porque la empresa nunca tomó las incidencias de los bonos anuales que le repartía a empresa accionada a sus trabajadores.

En definitiva, demanda los siguientes conceptos:

CONCEPTOS DÍAS SALARIO MONTO

PRESTACIÓN SOCIAL POR ANTIGÜEDAD 16.363,37

FERIADOS Y DESCANSOS SEMANALES del 01-09-2007 al 08-12-2007 26 217,99 323,71

DÍAS DE SALARIO 9 217,99 93,48

INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES 92.547.22

DÍAS ADICIONALES 240 404,09

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO 150 205,54 22,074,63

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO OMITIDO 90 205,54 13.313,40

UTILIDADES DEL AÑO 2007 90 217,99 871,44

VACACIONES PERIODO 13-07-2006 AL 12-07-2007 61 217,99 759,47

VACACIONES FRACCIONADAS PERIODO 09-09-2007 AL 08-12-2007 17 217,99 211,65

BONO VACACIONAL FRACCIONADO PERIODO 09-09-2007 AL 08-12-2007 06 217,99 1.307,94

TOTAL DEMANDADO: 240.795,67

Menos: la cantidad de Bs. 3.865,16 por concepto de gastos y prestaciones no abonadas.

Resultando su pretensión en la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 240.795,67).

III

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Hechos Admitidos y reconocidos:

Que el accionante prestó sus servicios como Contralor de Área para Asea Brown Boveri (ABB), S.A, desde el 13 de julio de 1992 hasta el 09 de septiembre de 2007, fecha en la cual fue despedido injustificadamente del cargo que venía desempeñando.

Que la jornada laboral era de lunes a viernes, de 8:00 am hasta las 5:00 pm.

Que la demandada cancelaba al demandante noventa (90) días de salario básico por concepto de utilidades por año completo de servicio o la proporción resultante entre los meses completos de servicio prestados durante el año.

Que cancelaba al demandante veintidós (22) días por concepto de bono vacacional por un año completo de servicio o la proporción resultante entre los meses completos de servicio.

Es cierto que la empresa canceló al demandante la suma de Bs. 230.894,96 como consta de la planilla de liquidación y éste recibió un neto de Bs. 147.928,98 con motivo de la relación laboral.

Hechos Negados, Rechazados y Contradichos:

Que el actor devengase un salario mixto, pues la actora sólo devengaba un salario fijo mensual compuesto por el salario básico más el monto correspondiente a la exclusión del diez por ciento (10%) para el cálculo de prestaciones, beneficios e indemnizaciones sociales, como parte del salario de eficacia atípica.

En cuanto al reembolso de los gastos, esa cantidad estaba dirigida a cubrir los gastos en que hubiese incurrido el trabajador y era devuelta al actor, previa presentación de los respectivos comprobantes, por lo que no goza de naturaleza salarial.

Con respecto al bono anual, la empresa lo otorga a sus trabajadores en base a la meta o resultados de cada área de negocios, por lo que resulta falso que tal bono se cancelase en un rango comprendido entre los 3 y 7 meses de salario.

Niega que la empresa otorgue 60 días de disfrute de vacaciones, pues lo cierto es que la demandada concede a sus trabajadores quince (15) días hábiles de vacaciones más un (01) día adicional por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles.

Niega que devengue comisiones, pues no tenía actividades de vendedor, que normalmente son lo que si devengan un salario variable.

Niega adeudar todos y cada uno de los conceptos y montos aducidos por el trabajador por cuanto la empresa demandada canceló la totalidad de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales derivados de la relación de trabajo, incluidas las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

IV

TEMA DE DECISIÓN

La presente controversia de circunscribe en determinar, si existe diferencia en las prestaciones sociales de acuerdo con: 1- la incidencia de los bonos anuales que le repartía la empresa a sus trabajadores, 2- La inclusión o no del diez por ciento (10%) del salario, denominado como salario de eficacia atípica, 3- Si el pago de las vacaciones es de acuerdo a 60 días (pago convencional) o si es considerado de acuerdo a 15 días hábiles más 01 día adicional (pago legal). 4- Comisiones.

V

MEDIOS DE PRUEBA APORTADOS POR LA PARTES

V.1.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Documentales:

Marcadas con la letra B, inserta en el folio 223 al 264, ambos inclusive, de la primera pieza, relativas a declaraciones de Impuesto Sobre la Renta realizadas por el actor desde el año 1992 hasta el año 2007, donde se demuestra el pago anualizado, al respecto este sentenciador observa que el pago por bono anual constituye un hecho que fue reconocido por la demandada, específicamente en cuanto a su pago de acuerdo con el o los logros de los objetivos planteados por la empresa, en tal sentido, se desestima su valor probatorio. Así se establece.

Signado con la letra C, cursante en el folio 265 al 267, ambos inclusive, de la primera pieza, referido a planillas de movimiento de finiquito por concepto de Prestaciones Sociales, al respecto, este sentenciador observa que la planilla de liquidación y los montos cancelados ha sido un hecho convenido por las partes, en tal sentido, no aporta elementos al proceso. Así se establece.

Bajo la letra D, cursante al folio 31 al 221, ambos inclusive, concernientes a recibos de pago, este Juzgador les otorga valor probatorio de acuerdo con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, de las mismas se observa los pagos realizados al trabajador durante la relación de trabajo. Así se establece.

Exhibición de Documentos:

Con respecto a la exhibición de:

1-) Instrumentales marcadas B, pertinentes a comprobantes de Retención de Impuesto sobre la Renta Anual, durante la audiencia de juicio, la parte demandada señaló que las mismas se encuentran en los autos, no obstante, visto que las mismas no aportan nada al proceso, se desechan del mismo. Así se establece.

2-) Instrumentales marcadas C, pertinente a la Planilla de Movimiento de Finiquito emitida por la empresa por concepto de Liquidaciones de Prestaciones Sociales, siendo un hecho no controvertido el pago con motivo de la liquidación de las prestaciones sociales con ocasión de la terminación del contrato de trabajo, este sentenciador no le otorga valor probatorio. Así se establece.

3-) Carta emitida al IVSS a los fines de avisar el motivo de retiro del accionante, visto que el motivo de la terminación del contrato de trabajo no es un hecho controvertido, este Juzgador no le otorga valor probatorio. Así se establece.

4-) Documentos Públicos, la misma no cumple con los extremos legales del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgador no le confiere la consecuencia jurídica, y en tal virtud, no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

V.2.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Documentales:

En cuanto a las documentales marcadas con el número “1”, la cual riela en el folio 275, de la primera pieza, relativa a finiquito de prestaciones sociales, siendo un hecho no controvertido el pago con motivo de la liquidación de las prestaciones sociales con ocasión de la terminación del contrato de trabajo, este sentenciador no le otorga valor probatorio. Así se establece.

Signado con el número “48”, cursante al folio 276, de la primera pieza, durante la audiencia de juicio la parte accionante tacha de falsedad dicho documento, por lo que el pronunciamiento con respecto a dicha instrumental se realizará en capítulo aparte en la presente decisión. Así se establece.

Marcado “49” al “50”, insertos en los folios 277 al 278, ambos inclusive, relativos a recibos de pago correspondientes a las utilidades de los años 2005 y 2006, este sentenciador observa que el pago de las utilidades no constituye un hecho controvertido, en tal sentido, no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

Marcado “51” folio 279 al 282, ambos inclusive, la parte accionante tacha de falsedad dicha instrumental con base en el artículo 83 ordinal 1° ejusdem, por lo que el pronunciamiento con respecto a dicha instrumental se realizará en capítulo aparte en la presente decisión. Así se establece.

Marcado “52”, cursante en el folio 283, ambos inclusive, de la primera pieza, referido a documento de directrices para el otorgamiento de un bono a los trabajadores de ASEA BROWN BOVERI, S.A, en base a las metas o resultados de cada área de negocios, debidamente sellado, este sentenciador no le otorga valor probatorio por cuanto emana de ella misma, por lo que se desestima su valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 1368 del Código Civil. Así se establece.

Marcado “53” al “56”, insertos en el folio 284 al 287, ambos inclusive, de la primera pieza, referidos al pago de intereses sobre prestaciones sociales suscritos por el demandante, este Juzgador no le otorga valor probatorio por constituir un hecho convenido entre las partes, y al no formar parte del tema de decisión, se desestima del proceso. Así se establece.

Informes:

1-) Banco Venezolano de Crédito, S.A, cuyas resultas corren insertas en el folio 28 al 139, de la segunda pieza, de los mismos se acreditan sueldos, salarios y otros conceptos depositados en la cuenta del accionante. Así se establece

2-) Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al respecto la parte promovente desistió de la prueba de informes en cuanto al periodo 01-01-2007 al 31-12-2007, por cuanto la actora exhibió el documento, en tal sentido, este sentenciador no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

Testimoniales:

En lo que se refiere a la prueba testimonial de los ciudadanos ELVIRA COVA, DAZARA PÉREZ, DERVIS PÉREZ y X.M., titulares de las cédulas de identidad números V- 7.262.687, V-4.167.049, V- 9.961.417 y V-5.116.715, respectivamente, compareciendo a la presente audiencia las ciudadanas DAZARA PÉREZ y X.M.. En cuanto a la testigo X.M., declaró lo siguiente: Que trabaja para la empresa demandada desde el año 1998. Que su cargo es el de Gerente de Compras. Que conoce de vista trato y comunicación al señor V.R.. Que su último cargo fue de Contratos en el Área de Negocios Power Sistem. Que el bono era máximo de 3 meses. Que el bono es el resultado a nivel global y local, tienen un porcentaje y dependiendo de los resultados se le otorga el bono, el cual se paga en abril o mayo del año siguiente. La testigo DAZARA PÉREZ, declaró lo siguiente: Que trabaja desde el año 1998 para la empresa accionada con el cargo de Gerente de Recursos Humanos, tiene la asistencia técnica del personal y adiestramiento. Que conoce al demandante de vista, trato y comunicación. Que los parámetros del bono anual, es que es una compensación corporativa mundial, el tope es de 3 meses, para que proceda debe estar activo, se paga entre abril y mayo. Este juzgador les otorga valor probatorio. Así se establece.

Exhibición de Documentos:

De los documentos originales contentivos de las declaraciones de impuesto sobre la renta, correspondientes a los ejercicios fiscales finalizados el 31 de diciembre de 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, al respecto la parte demandada exhibió planilla de impuesto sobre la renta del periodo 01-01-2007 al 31-12-2007, la cual se ordena agregar a los autos, no obstante, este sentenciador observa que tales planillas no aportan elementos de hechos para la resolución del proceso, en tal sentido, se desestima del proceso. Así se establece.

VI

DE LA TACHA DE DOCUMENTOS

Durante la celebración de la Audiencia de Juicio, la parte accionante tacha de falsedad las instrumentales marcadas con el número “48”, cursante al folio 276, de la primera pieza, y la instrumental Marcado con el número “51” folio 279 al 282, ambos inclusive, de la primera pieza. Seguidamente, se apertura el lapso de promoción, evacuación y admisión de las pruebas de la tacha propuesta de conformidad con lo previsto en el artículo 83 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, haciendo uso ambas partes de la promoción de pruebas, se tiene lo siguiente:

Pruebas de la parte actora (tachante):

Documentales signadas con las letras A, B, C, D, E, F, G, H, cursantes a los folios 153 al 184, ambos inclusive, las referidas documentales, no aportan nada nuevo al proceso. Así se establece

Pruebas de la parte demandada:

Documentales signadas con los números 48, 51, y con las letras A, B, C, D, y E, cursantes a los folios 190 al 197, ambos inclusive. La parte demandada solicitó que la tacha fuese declarada desestimada por inadmisible. Este juzgador observa que

Las mismas no aportan nada nuevo a los puntos controvertidos y evacuados en la audiencia. Así se decide.

VII

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

CAPITULO VI

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Oída la exposición de ambas partes, y revisadas como se encuentran los medios probatorios aportados por las partes, este Juzgador pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

1. - PRESTACION DE ANTIGÜEDAD ADICIONAL (2 días adicionales)

   Ahora bien, la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo consagró en su articulo 108 Párrafo 2º el derecho de cada trabajador al pago de dos días adicionales por cada año, creando así un beneficio nuevo, éste beneficio que se consolida a partir del segundo año tal como lo establece la norma reglamentaria.

   De conformidad con la norma, los dos días de salario se pagaran al trabajador por cada año, con ello se le da un trato disímil a la prestación de antigüedad contemplada en el encabezamiento del mencionado artículo 108, ya que el destino de la prestación de antigüedad, debe ser acreditada o depositada tal como lo establece la norma y se pagará al termino de la relación de trabajo, mientras que cuando la norma se refiere a los dos días adicionales, la norma utiliza el termino “el patrono pagará al trabajador adicionalmente” y el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece que ésta antigüedad adicional deberá ser pagada anualmente, salvo que el trabajador manifieste por escrito su voluntad de capitalizarla, lo cual avala el criterio en cuanto al tratamiento diferenciado para los dos componentes del régimen único de la prestación de antigüedad.

   En el presente caso, se observa que en virtud de existir una diferencia por el salario de eficacia atípica, por cuanto para su liquidación no fue tomado el salario correspondiente sino el disminuido por el supuesto acuerdo de salario de eficacia atípica, por lo que es procedente calcular los días adicionales desde mayo 2002 hasta septiembre 2007, con el salario correspondiente a dichos períodos sin descuento de porcentaje alguno. Así se decide.

2. -VACACIONES:

   En cuanto a las vacaciones, se encuentra probado a los autos el pago de 15 días hábiles de vacaciones más 1 día adicional por cada año de servicio, hasta un máximo de 15 días hábiles, todo ello de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, según los recibos de pago que rielan a los autos. Así se establece.

2. -1 BONO VACACIONAL:

   De conformidad con los artículos 223 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, el bono vacacional debe ser otorgado a sus trabajadores en la oportunidad de sus vacaciones, para que lo utilicen efectivamente durante el tiempo de recreación y descanso, debe calcularse con el salario normal, sin tomar en cuenta descuento de porcentaje por salario de eficacia atípica. Así se decide.

3. - DIAS DE DESCANSO Y FERIADOS COMPRENDIDOS DENTRO DE LOS DIAS DE VACACIONES NO DISFRUTADAS A LA FECHA DE TERMINACION DE LA RELACION LABORAL.

   Aduce la parte actora que conforme a su liquidación de prestaciones sociales tenia 105 días hábiles de vacaciones pendientes de disfrute, correspondientes a varios periodos; que la demandada los pagó pero omitió dentro de ese pago sufragar los días de descanso y feriados que le hubieren correspondido de haber disfrutado efectivamente las vacaciones

   Ahora bien, el Artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el salario base cálculo lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones, será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de sus labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación, de igual manera el artículo 157 establece, que los día comprendidos dentro del período de vacaciones, sean hábiles feriados de re remuneración obligatoria o de descanso semanal, serán remunerados, y el artículo 217 establece que cuando el salario se haya convenido de manera mensual estará comprendido en él los días feriados y de descanso obligatorio.

   En tal sentido, en el presente caso se estableció una remuneración mensual, al cual se pretende la adición de algunas sumas percibidas por éste que considera salario, y que se están analizando en la presente sentencia, por lo que este Juzgador concluye en la improcedencia de lo peticionado. Así se resuelve.

3. -1 COMISIONES POR LOGRO DE OBJETIVOS DERIVADOS DE CONTROLAR LA GESTIÓN ADMINISTRATIVA.

   Las referidas comisiones no fueron probadas a los autos ni durante la evacuación en audiencia oral y pública, por lo cual resulta improcedente dicho pedimento. Así se establece.

4. - BONO DE DESEMPEÑO POR LOS SERVICIOS PRESTADOS DURANTE TODO EL AÑO 2007:

   Reclama la parte actora, que el a quo, no le concedió el monto que le corresponde por el bono de desempeño correspondiente al año 2007, por otra parte la demandada argumenta en su apelación, que tal bono no forma parte del salario.

   En tal sentido, se observa de las pruebas aportadas al proceso que el referido Bono se constituyó en una percepción que era entregada todos los años, habría que, entonces verificar si dicha percepción tenía el carácter de accidental o no, para colocarla como parte del salario integral o por el contrario, como parte del salario normal. Por otra parte, se observa de las pruebas que los trabajadores de la empresa tenían que cumplir una serie de requisitos tanto cuantitativos como cualitativos para obtener la escala y proceder a otorgar y ejecutar el pago del Bono por Desempeño, pero lo que realmente hace la diferencia es la seguridad de la percepción en cuanto al Bono, es decir, si el Bono iba a ser entregado de manera segura, ello así que dicho bono era cancelado una vez realizada la declaración de impuesto sobre la renta que sabemos vence su declaración y primer pago el 31 de marzo de cada periodo fiscal.

   Bono por Desempeño Anual debe ser considerado como parte integrante del salario normal. Dicho esto, tenemos que la inclusión del Bono por Desempeño en el salario normal del actor por lo que origina diferencias dinerarias que deben ser canceladas al accionante en todos los conceptos derivados de la prestación de sus servicios. Así se decide.-

   En cuanto al Bono por Desempeño solicitado por la parte actora del año 2007, y visto que el actor culminó su relación laboral en fecha 10 de septiembre de 2007, y anteriormente se estableció que según la naturaleza del mismo y las condiciones para su entrega se hacía necesario: Que se alcanzaren las metas previamente fijadas o al menos un porcentaje de las metas y que el trabajador se encontrare en la situación de ser un trabajador activo dentro de la empresa para el momento del pago (tal como fue expresado por el actor en su libelo folio 2 y por la demandada folio 348).

   Alega, asimismo, la parte actora, que la condición no pudo ser cumplida por cuanto el deudor impidió el cumplimiento de la condición, ya que lo despidió injustificadamente en el mes de septiembre de 2007, por lo que si la demandada no lo hubiese despedido injustificadamente o lo hubiere despedido luego del pago del bono de desempeño la condición se hubiera cumplido y le hubiese correspondido al actor el bono anual del año 2007.

   Ahora bien, conforme al derecho civil, una obligación es condicional cuando su existencia o su resolución dependen de un acontecimiento futuro e incierto. El acontecimiento del cual depende la obligación debe ser futuro e incierto ya que si se ha verificado ya, pero no es conocido por las partes no hay condición ni obligación condicional.

   Ha de ser también incierta, esto es dudosa, eventual, porque si se esperase el acontecimiento sin ninguna incertidumbre, ni eventualidad, no quedaba pendiente la existencia de la obligación sino su ejecución.

   Las partes son dueñas de establecer en sus contratos y declaraciones de voluntad todas las condiciones permitidas por la Ley.

   Dos condiciones fueron establecidas para la procedencia del bono anual como ya se expresó: 1) Que se alcanzaren las metas previamente fijadas o al menos un porcentaje de las metas y 2) que el trabajador se encontrare en la situación de ser un trabajador activo dentro de la empresa para el momento del pago.

   Ambas partes, estuvieron contestes en su declaración y conforme a las documentales que fueron valoradas que el bono era pagado en el mes de marzo de cada año, luego que se consolidara tanto a nivel nacional como internacional el cumplimiento de las metas previamente fijadas o un porcentaje importante de ellas, con lo cual para el momento del despido, esto es, el día 10 de septiembre de 2007, no se había cumplido aún con la condición expresada en el punto 1, no se había configurado ese hecho futuro e incierto, como lo era que el bono correspondiente al año 2007, se hubiese consolidado para hacerse efectivo en el mes de marzo de 2008.

   Por otra parte, en cuanto a la segunda condición referida a que fuese un trabajador activo de la empresa para el momento del pago del bono, se evidencia de autos y por la afirmación de ambas partes que la relación laboral finalizo el día 10 de septiembre de 2007, y que el actor recibió las prestaciones sociales en la misma fecha, conformándose con el despido efectuado por su patrono recibiendo las indemnizaciones que por despido ad nutum prevé la ley, tanto así, que solo demanda por la diferencia que considera se le adeudan por los hechos expuestos en el libelo de la demanda, más pudo en su momento y antes del cumplimiento de la condición ejecutar todos los actos que tiendan a conservar sus derechos, como lo seria en el presente caso solicitar la calificación de despido, lo cual no hizo y por el contrario se conformo con el despido realizado por su patrono. Así el artículo 1210 del Código Civil establece que el acreedor puede, antes del cumplimiento de la condición, ejecutar todos los actos que tiendan a conservar sus derechos, en conclusión, no es cierto que la parte demandada haya impedido el cumplimiento de la condición, toda vez que el actor se conformó con el despido efectuado, y recibió la indemnización respectiva por tal despido.

   Así las cosas, en el presente caso no se dieron las condiciones para que la obligación fuese cumplida y que se hiciere procedente el otorgamiento del Bono correspondiente al año 2007. Así se Decide.-

5. - PRESTACION DE ANTIGÜEDAD.-

   En tal sentido al incluir la Juez en su decisión que el experto calcule la antigüedad desde el inicio de la relación descontando lo recibido por el trabajador con ocasión de la reforma de la Ley, incurrió en el vicio delatado. Así se resuelve.

6. - REEMBOLSO DE GASTOS.

   La parte actora señala en su escrito libelar que desde julio de 1992 hasta septiembre de 2007, la demandada pagó mensualmente al Sr. Rojo un monto fijo regular y permanente denominado por ABB como reembolso de gastos, señal que dicho pago fue percibido por el señor Rojo por la prestación de los servicios, el cual ingresaba mensualmente a su cuenta nómina, junto con los demás elementos integrantes de su salario y era libremente disponible por el señor Rojo, quien podía utilizar dicho ingreso para lo que el decidiera, señal que dicho reembolso por gasto tiene carácter salarial, por lo que solicita le sean incluido en el salario base de calculo de las prestaciones y beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, por otra parte la demandada niega dicho hecho aduciendo que el reembolso por gastos haya sido percibido por el demandante por la prestación de sus servicios sino para la prestación del servicio como lo era el reembolso al trabajador. En tal sentido quien decide, establece que de acuerdo a los criterios Jurisprudenciales la carga de la prueba está en manos de la parte demandada quien deberá probar sus dichos. Así se Decide.-

   En este sentido, la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajador, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución de los mismos las cuales tiene naturaleza extra salarial. Asimismo, con relación a los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, la Sala de Casación Social mediante sentencias Nros. 263 de fecha 24 de octubre de 2001 y 1566 de fecha 9 de diciembre de 2004, ha sostenido por la doctrina patria, en los términos siguiente:

   (...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (art. 148) y del cual tiene derecho a disponer (art. 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente. (Omissis).

   Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial (José Martins Catharino, Tratado Jurídico do Salario, 1951, p. 175)

   . (Oscar H.Á., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo, 1999).

   Siguiendo los criterios antes expuestos, observa quien decide que de las pruebas aportadas al proceso por la parte demandada, no se logra evidenciar que dicho pago por concepto de Reembolso de Gastos no sean propio de la prestación del servicio ya que no se evidencia de las actas procesales la presentación contra factura esencial documento para el pago de cualquier reembolso. Aunado al que el pago por dicho concepto se desprende que el mismo es realizado de forma continua y permanente como se evidencia de los recibos de pagos consignados por la parte actora, en tal sentido y de acuerdo con lo antes expuesto, este Juzgador considera que la suma de dinero recibida mensualmente por el trabajador, tiene naturaleza salarial, ya que el mismo ingresa al patrimonio del trabajador Así Se Decide.-

8. - SALARIO DE EFICACIA ATIPICA

   En cuanto al salario de eficacia atípica, la parte actora aduce que a partir de mayo de 2002, hasta la finalización de la relación laboral, ABB denomino como salario de eficacia atípica una porción del salario normal mensual del señor Rojo, que ésta porción del salario fue excluido por ABB del salario base de cálculo de los beneficios laborales e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, asimismo, aduce que las partes no pactaron el salario de eficacia atípica en el contrato que dio inicio a la relación de trabajo que no existe la figura del salario de eficacia atípica ya que las partes no celebraron un contrato en el 2002, en el cual se pactase dicho salario señala que dicho salario afecto el salario normal que venia devengado el señor Rojo antes de mayo de 2002, por lo que solicita que la porción del salario normal del señor Rojo, indebidamente excluido desde mayo de 2002, hasta la fecha de terminación de la relación laboral, sea incluida en el salario base de calculo del señor Rojo, de la prestación de antigüedad y sus correspondientes intereses, las vacaciones, los bonos vacacionales y las utilidades correspondientes al periodo comprendido entre mayo de 2002, y septiembre 2007, por su parte la representación judicial de la parte demandada, admite que a partir del mes de mayo de 2002 hasta la fecha de la finalización de la relación laboral ABB excluyo del salario normal base de calculo de los beneficios laborales de una porción mensual denominada salario de eficacia atípica, la demandada, niega dicho hecho, señala que en fecha 20 de mayo de 2002, el señor Rojo manifestó haber convenido con ABB, con carácter irrevocable, en que el fondo de ahorro dejaría de funcionar que el 10% de su remuneración mensual era destinada a depósitos para eses fondo y no tenia carácter salario le fuera pagado mensualmente considerándosele salario de eficacia atípica, excluyendo de la base de calculo de sus vacaciones fraccionadas, bono vacacional, utilidades, utilidades fraccionadas, horas extraordinarias, bono nocturno, días de descanso y feridos y demás beneficios laborales, así como las indemnizaciones que surgiera de su contrato de trabajo con ABB, por lo que niega lo aducido por la parte actora, al considerar que tal concepto no puede ser incluido como parte del salario normal devengado por el actor.

   Ahora bien, considera quien decide traer colación al igual que el a quo, el criterio establecido por la Sala de Casación Social de Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 256 de 2007, con Ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, caso M.T.R. contra PUERTOS DEL LITORAL

   …En la sentencia N° 256 de 2007, expediente 2006-1209 se interpretó el alcance y motivación del salario de eficacia atípica establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de la siguiente forma:

   El artículo 133 Parágrafo Primero establece que las convenciones colectivas, los acuerdos colectivos o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo.

   El literal c) del artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%) podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la determinación originaria del salario.

   Es por todos conocido que antes de la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 la remuneración de los trabajadores estaba compuesta por un salario básico y una cantidad de bonos que no tenían carácter salarial y no eran tomados en cuenta para el cálculo de los derechos laborales.

   En la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 se ordenó la inclusión de todos estos bonos en el salario de los trabajadores, lo cual automáticamente aumentó el salario; y, se autorizó en el artículo 133, la exclusión de hasta un 20% del salario para el cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones laborales, lo cual, de conformidad con el principio y derecho constitucional de progresividad de los derechos laborales, no debe desmejorar la condición del trabajador, permitiendo una exclusión salarial que pudiera ser mayor que el aumento de salario recibido, por lo cual se debe entender que la exclusión permitida era sobre el aumento salarial, a menos que la relación laboral estuviere iniciando, tal como lo estableció posteriormente el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En el caso concreto quedó demostrado que en el Acta de 27 de febrero de 2003 se convino en otorgar un bono trimestral que no tendría carácter salarial, lo cual fue aceptado por los beneficiarios. No obstante esto, como se explicó en la sentencia trascrita, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 74 de su Reglamento sólo permite excluir de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones y demás conceptos laborales, el veinte por ciento (20%) de los aumentos de salario, razón por la cual, por el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales establecido en el artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo, no puede ser válido un acuerdo que desmejore las condiciones que la ley concede a los trabajadores

   y en consecuencia, el bono trimestral sí tiene carácter salarial, excepto un veinte por ciento (20%) del mismo.

   Asimismo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05/05/2005 Nº 406, con ponencia del Magistrado ALFONSO RAFAEL VALBUENA CORDERO caso SOCIEDAD MERCANTIL C.A. VENEZOLANA DE GUIAS (CAVEGUIAS) señalo lo siguiente:

   … Bajo el subtítulo de SALARIO DE EFICACIA ATÍPICA, la Juez motiva su decisión de la siguiente manera:

   En el presente caso, en el análisis de las pruebas, se le reconoció mérito probatorio a la documental suscrita por el actor en fecha 18-06-97 (folio 83, primera pieza), en cuanto a la manifestación de voluntad de aceptar que parte de lo cancelado mensualmente no se le considerará para la base de cálculo de prestaciones sociales, sin evidenciarse en autos que hubo vicios en la voluntad del otorgante. Por otra parte e independientemente que la accionada no suscribió la documental mencionada, lo cierto es que ambas partes acordaron excluir hasta un 20% del salario para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, independientemente de la denominación otorgada a esta exclusión. (Subrayado, negritas y cursivas del Tribunal)…

   En el presente caso, cuando demandamos a la empresa CAVEGUÍAS por diferencia de prestaciones sociales, por no haber tomado en cuenta el porcentaje que por concepto de Fideicomiso de Ahorro le pagaba la empresa al trabajador, la demandada se excepciona y alega que ese porcentaje es salario de eficacia atípica, y nos opone una ‘carta’ y la pretende hacer valer como un contrato individual, nominado, consensual y obligatorio entre las partes, carta que es valorada en la recurrida como un contrato válido, donde se establece el salario de eficacia atípica, a pesar de que reconoce que dicha carta no está firmada por ningún representante de CAVEGUÍAS. En consecuencia, la recurrida viola el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al calificar a dicha carta como contrato individual de trabajo en donde consta el salario de eficacia atípica, al no tomar en cuenta que dicho documento no cumple con las exigencias establecidas en los artículos 1.133 y 1.141 del Código Civil; así como también, el artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo para calificarla como contrato. El 1.133 establece el concepto de contrato y dice que es una convención entre dos o más personas para constituir, modificar o extinguir un vínculo jurídico, y el 1.141 porque falta el consentimiento de la Empresa por cuanto en esa carta no hay firma del representante de CAVEGUÍAS, y el artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo porque establece los requisitos que deben tener los contratos de trabajo, entre otros, que se deben identificar a las partes, y en esa carta solamente se identifica al trabajador, es decir, una sola parte; el salario y la forma de calcularlo (Aquí se podía incluir el salario de eficacia atípica). Aunado a esto, en dicha carta no se establece qué beneficio recibirá el trabajador en contraprestación por la exclusión del 20% para el cálculo y pago de sus prestaciones sociales, por lo que, si se va a calificar de algo a esa carta es de renuncia de derechos, y esto va en contra del principio de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores establecido en la Ley y la Constitución Nacional. Al calificar la Juez indebidamente a esa carta como contrato individual de trabajo donde conste el salario de eficacia atípica, incurre en violación por falsa aplicación de la segunda parte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; y viola por falta de aplicación el encabezamiento del artículo 133 ejusdem. Por las razones antes expuestas, resulta lógico concluir, que tales infracciones: falsa aplicación de la segunda parte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y la falta de aplicación de los artículos 1.133; 1.141 del Código Civil y 71 de la Ley Orgánica del Trabajo, fueron determinantes en el dispositivo del fallo recurrido, ya que si el Tribunal de alzada hubiera aplicado estos últimos artículos, habría declarado que ese instrumento no reunía los requisitos de Ley para ser considerado como un contrato individual donde se establecía el salario de eficacia atípica, que no encuadra dentro del supuesto de hecho de la segunda parte del artículo 133 de la ley Orgánica del Trabajo; sino que, los hechos se subsumían dentro del supuesto de hecho del encabezamiento del mismo artículo (133), porque el porcentaje excluido era salario y como salario que es debe (sic) ser tomado en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales. Pedimos que así sea declarado por esta Honorable Sala.

   Para decidir, se observa:

   Fundamentan los formalizantes su denuncia alegando que fue infringida la segunda parte del Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falsa aplicación, por cuanto la recurrida calificó como salario de eficacia atípica, a un porcentaje de dinero que fue excluido del salario que sirvió de base de cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales, el cual, a su decir, debió ser considerado como parte de éste, puesto que de haber aplicado los artículos 1.133, 1.140 y 1.141 del Código Civil, así como el artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo, debió haber concluido que la documental suscrita por el actor en la que manifestó su voluntad de aceptar que parte de lo cancelado mensualmente no se le considerara para la base de cálculo de los referidos beneficios, no cumplía los requisitos legales para ser valorado como un contrato individual donde se establecía el salario de eficacia atípica.

   En relación a la valoración del referido instrumento, en la sentencia recurrida se expresó lo siguiente:

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEMANDADA.- 1. Documentales: 1.1. Cursa al folio 83, primera pieza, original de documental suscrita por el accionante en fecha 18-06-1997, en la cual manifiesta ‘...su formal consentimiento de que, a partir del día 18 de junio de 1997, hasta un veinte por ciento (20%) del salario fijado de común acuerdo por las partes sea excluido de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones... el cual recibirá la denominación de Fideicomiso de Ahorro... acepto que Caveguías me pague un salario normal mensual de salario + fideicomiso de ahorro de ... (Bs. 250.383), de los cuales por concepto del Fideicomiso de Ahorro (salario de eficacia atípica) se incluye la cantidad de ... (Bs. 041.730,00) (sic)... Queda entendido que los sucesivos incrementos salariales estarán igualmente sometidos a lo acordado a través del presente documento’. Igualmente, en el documento se detallaron los diferentes conceptos, cuyas base de cálculos se les excluirá hasta un 20% del salario. La firma del actor no fue desconocida y alegó vicios en el consentimiento que no fueron demostrados, por lo que se le otorga al instrumento valor probatorio, con respecto a que manifestó su voluntad en los términos antes expuestos, de conformidad con los artículos 86 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   (Omissis)

   En el presente caso, en el análisis de las pruebas, se le reconoció mérito probatorio a la documental suscrita por el actor en fecha 18-06-1997 (folio 83, primera pieza), en cuanto a la manifestación de voluntad de aceptar que parte de lo cancelado mensualmente no se le considerara para la base de cálculo de prestaciones sociales, sin evidenciarse en autos que hubo vicios en la voluntad del otorgante. Por otra parte e independientemente que la accionada no suscribió la documental mencionada, lo cierto es que ambas partes acordaron excluir hasta un 20% del salario para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, independientemente de la denominación otorgada a esta exclusión.

   A todo evento y a pesar que el pacto no requería mayor formalidades, por no exigirlo así la Ley, lo cierto es que tanto del instrumento firmado por el demandante como de la realidad de las exclusiones que le efectuaron desde 1997 hasta el término del vínculo, el actor estuvo en conocimiento y tuvo certeza sobre los términos del acuerdo salarial.

   De la transcripción de la recurrida que precede, se puede constatar que el Juzgador de alzada le dio valor probatorio a una documental suscrita por el actor, que contiene la manifestación de voluntad de éste de aceptar que un porcentaje de lo que le es cancelado por la empresa demandada mensualmente no fuera incluido en la base de cálculo de las prestaciones sociales.

   Ahora bien, los artículos del Código Civil cuya falta de aplicación por el juez de la recurrida delatan los formalizantes, establecen lo siguiente:

   Artículo 1.133: El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.

   Artículo 1.140: Todos los contratos, tengan o no denominación especial, están sometidos a las reglas generales establecidas en este título, sin perjuicio de las que se establezcan especialmente en los Títulos respectivos para algunos de ellos en particular, en el Código de Comercio sobre las transacciones mercantiles y en las demás leyes especiales.

   Artículo 1.141: Las condiciones requeridas para la existencia del contrato son:

   1° Consentimiento de las partes

   2° Objeto que pueda ser materia de contrato; y

   3° Causa ilícita.

   Y el artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya falta de aplicación se delata, dispone lo siguiente:

   Artículo 71: El contrato de trabajo escrito se extenderá en dos (2) ejemplares, uno de los cuales se entregará al trabajador, y contendrá las especificaciones siguientes:

   1. El nombre, nacionalidad, edad, estado civil y domicilio o residencia de los contratantes;

   2. El servicio que deba prestarse, que se determinará con la mayor precisión posible;

   3. La duración del contrato o la indicación de que es por tiempo indeterminado, según el caso;

   4. La obra o la labor que deba realizarse, cuando se contrate para una obra determinada;

   5. La duración de la jornada ordinaria de trabajo, cuando se haya estipulado por unidad de tiempo o por tarea;

   6. El salario estipulado o la manera de calcularlo y su forma y lugar de pago;

   7. El lugar donde deba prestarse el servicio; y

   8. Cualesquiera otras estipulaciones lícitas que acuerden los contratantes.

   Las citadas disposiciones legales del Código Civil, están referidas a la definición de los contratos, su objeto, al sometimiento de los mismos a las reglas contenidas en dicho cuerpo normativo y a las condiciones esenciales del contrato. En cuanto al artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo señala cuales son las especificaciones que debe contener el contrato especial de trabajo.

   Ahora bien, en el presente caso, de la apreciación de la documental ya referida establece el Juez de alzada que el trabajador manifestó su voluntad de aceptar que un porcentaje de lo que le es cancelado por la empresa demandada mensualmente no fuera incluido en la base de cálculo de las prestaciones sociales, tal como lo estableció la sentencia recurrida; por otra parte, no quedó demostrada la existencia del convenio entre las partes, puesto que dicho instrumento no está suscrito por la accionada, y no puede materializarse un contrato cuando no cumple con las condiciones esenciales para su existencia, como lo es el consentimiento de las partes.

   En consecuencia, la referida documental no debió ser valorada, por la recurrida, como prueba de la existencia de un convenio entre las partes de acoger la modalidad del “salario de eficacia atípica”.

   Por las razones expuestas, esta Sala declara la procedencia de la denuncia analizada por la infracción de los artículos 1.140 y 1.141 del Código Civil por falta de aplicación y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo por falsa aplicación. Así se decide”.

   Vistas la sentencia anteriormente transcrita, este Juzgador, la acoge plenamente al caso bajo estudio, observando que de las pruebas aportadas al proceso se evidencia al folio (154) comunicación, suscrita por el ciudadano V.R., dirigida a la empresa Asea Brown Boveri, S.A., de fecha 20 de mayo de 2002, mediante expresa lo siguiente:

   …he convenido con ustedes, con carácter irrevocable que en virtud de que el fondo de ahorros dejará de funcionar, el 10% de su remuneración que se destinaba a depósitos para el fondo de ahorros y que carece de carácter salarial, me sea pagado mensualmente y que se considere salario de eficacia atípica, excluyéndose de la base de cálculo de mis beneficios (tales como vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, utilidades, utilidades Fraccionadas..

   Considera quien decide, que si bien es cierto que dicha documental fue tachada por la parte demandante, no es menos cierto que dicho acuerdo no cumple los requisitos esenciales establecidas por el legislador y no quedando demostrado la existencia del convenio entre las partes, puesto que dicho instrumento no está suscrito por la accionada, y no puede materializarse un contrato cuando no cumple con las condiciones esenciales para su existencia, como lo es el consentimiento de las partes. En consecuencia este Juzgador al no cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 133 parágrafo primero, es procedente lo solicitado por el actor al incluir dicha incidencia en el salario normal del actor por lo que origina diferencia dinerarias que deben ser canceladas al accionante en todos los conceptos derivados de la prestación de sus servicios. Así Se Decide.-

   En tal sentido, y de lo antes expuesto, debe ordenarse a la demandada la cancelación de las diferencias en los conceptos de Prestación de Antigüedad, vacaciones anuales y fraccionadas, bono vacacional anuales y fraccionados, utilidades anuales y fraccionados, Indemnización por despido injustificado, y Indemnización sustitutiva de preaviso, intereses sobre la prestación de antigüedad, pagados de manera incorrecta por la demandada, según la planilla de liquidación que riela a los autos; intereses moratorios e indexación, los cuales deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por ambas partes en igualdad de condiciones. ASÍ SE DECIDE.

   El experto que resulte designado determinará el salario integral progresivo histórico devengado por el accionante, para lo cual deberá servirse del salario normal del actor, el cual se desprende de los recibos de pago consignados por las partes, a lo cual debe adicionarse las incidencias fondo de ahorro desde julio de 1992 hasta septiembre 2007, salario de eficacia atípica desde mayo 2002 hasta la finalización de la relación laboral (10-09-2007), el Bono de Desempeño Anual desde 1992 hasta 2007 y el Bono Rembolso a partir del desde septiembre de 1992 hasta septiembre 2007, cuantificando así la diferencia que existe por la prestación de antigüedad y la diferencia que surge por concepto de indemnizaciones por despido injustificado. ASÍ SE DECIDE.

   De los montos obtenidos en cuanto a los conceptos ordenados ut supra, deberá el experto deducir las sumas dinerarias recibidas por el trabajador, para lo cual deberá servirse de los libros, papeles y documentos en los cuales la demandada asiente los pagos de salarios, vacaciones, utilidades, prestación de antigüedad desde el año 1992 hasta el año 2007, la liquidación de Prestaciones Sociales y de los recibos de pago cursantes en autos a través de los cuales se evidencia los conceptos cancelados por la parte demandada según planilla de liquidación cursante al folio 265 y 275, y los recibos de pagos antes referidos, con el objeto de obtener la suma real adeudada por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE. Decide.-

   Deberá cuantificar el experto los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos desde julio 1992 hasta septiembre 2007, Así se Decide.-.

   En lo atinente a los conceptos de Vacaciones Anuales, Vacaciones fraccionadas, Bono Vacacional Anuales, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades Anuales y Utilidades fraccionadas, el cálculo deberá realizarse atendiendo al último salario normal devengado por la accionante. Así se Decide.-

   VIII

   DISPOSITIVO

   En mérito de las consideraciones anteriores, este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA TACHA DE DOCUMENTOS propuesta por la parte actora. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano V.M.R.U. contra la sociedad mercantil ASEA BRONW BOVERI (ABB), C.A. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo. CUARTO: Se ordena a la parte demandada a cancelar a la parte accionante los conceptos indicados en la motiva del fallo. QUINTO: Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad durante el tiempo que duró la relación laboral, sobre la tasa promedio para el cálculo de intereses de prestaciones sociales establecida en el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. SEXTO: Se ordena la corrección monetaria desde la fecha de la notificación del demandado hasta que la sentencia quede definitivamente firme excluyendo del cálculo el tiempo en que la causa haya estado paralizada por causas no imputables al demandado, ello en atención a la sentencia de fecha 11-11-2008 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso J.S. contra Madiffassi & Cía. Ponente: Luís Eduardo Franceschi. SEXTO: Se ordena el pago de los intereses de mora de las prestaciones sociales, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo antes ordenada, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. SÉPTIMO: Se ordena descontar del monto resultante lo recibido por el actor con motivo de la liquidación sobre prestaciones sociales.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE y DÉJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de mayo de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   EL JUEZ

   ABG. LUIS OJEDA GUZMÁN

   EL SECRETARIO

   ABG. HECTOR RODRÍGUEZ

   Nota: En el día de hoy, siendo la una y treinta de la tarde (1:30 p.m), se dictó el presente fallo.

   EL SECRETARIO

   ABG. HECTOR RODRÍGUEZ

   LOG/HR/jfv

   AP21-L-2008-001664