Decisión nº PJ0762014000050 de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Ciudad Bolivar de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 27 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SEGUNDO (2º) DE PRIMERA INSTANCIA DE

JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL

ESTADO BOLIVAR, SEDE CIUDAD BOLIVAR.

AÑOS 204º y 155º

EXPEDIENTE: FPO2-L-2012-000366

I) IDENTIFICACION DE LAS PARTES

Parte Actora: R.B.B., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nº 17.046.470.

Apoderado Judicial de la parte Actora: E.G.O., Abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 164.420.

Parte Demandada: CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS PAHORCA, C.A. y CONSORCIO OIV TOCOMA, C.A.

Apoderado Judicial de la Parte Demandada: T.R.M. y H.C., Abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 93.382 y 63.655, respectivamente.

Motivo: ACREENCIAS LABORALES y ACCIDENTE DE TRABAJO.

II) ANTECEDENTES PROCESALES

Admitida y sustanciada conforme a derecho la presente causa, debidamente notificada la parte demandada, se aperturó audiencia preliminar en fecha 23 de Noviembre de 2012, a la cual comparece el profesional del derecho E.E.G.O., Abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito debidamente en el I.P.S.A. bajo el Nº 164.420, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano R.A.B.B., arriba identificado, parte actora en el presente juicio. Así mismo se encuentra presente el profesional de derecho T.R.M., abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 93.382, en su carácter de apoderado judicial de la empresa demandada CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS PAHORCA, C.A., asimismo compareció el abogado H.C., inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 63.655, en su carácter de apoderado judicial de la empresa demandada CONSORCIO OIV TOCOMA, C.A., en varias oportunidades por acuerdo entre las partes fue reprogramada la audiencia a los fines de su mediación, hasta que en fecha 19 de Marzo de 2013, se da por CONCLUIDA LA AUDIENCIA PRELIMINAR y una vez cumplidos los lapsos procesales, para la contestación de la demanda, se remitió al Juzgado de Juicio de esta Sede Judicial con la debida incorporación de la pruebas promovidas por las partes.

Correspondiéndole conocer del expediente a este Tribunal, admitiéndose las pruebas en tiempo legal de conformidad con lo establecido en el articulo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fijándose la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio, la cual se realizó en fecha Trece (13) de Mayo de 2014, dictándose el dispositivo del fallo al Quinto (5°) día hábil siguiente, conforme a lo establecido en el Artículo 158 ejusdem.

Finalmente, encontrándose este Tribunal dentro del lapso establecido para la publicación del texto íntegro del fallo definitivo, conforme lo dispone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo hace con base en las siguientes consideraciones:

III) ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegatos de la Parte Actora

Expone el Apoderado Judicial del actor, que su representado es un carpintero, que fue contratado para prestar su servicio a la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS PAHORCA, C.A., que ingreso en fecha Diecisiete (17) de Enero de 2011, que su actividad la realizaba de acuerdo al tabulador de la Convención de Colectiva de la Industria de la Construcción 2010-2012. Asimismo señala que el salario cancelado por la empresa demandada a su mandante, no se corresponde a lo que establece la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, indica que la empresa tampoco le cancelo lo correspondiente por concepto de liquidación. Informa que en fecha Diecisiete (17) de Abril de 2011, su representado sufre un accidente laboral, tal como se desprende del informe de INPSASEL, conjuntamente con la certificación emitida por ese Ente, arguye que por todo lo narrado en el escrito libelar (folios 02 al 18 de la primera pieza) es que acuden ante esta competente autoridad a demandar como en efecto demandan a la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS PAHORCA, C.A. y al CONSORCIO OIV TOCOMA, a los fines de que convengan en pagarle o en su defecto sea condenada por este Juzgado a los siguientes montos:

1) La cantidad de Bs. 30.692,25, por concepto Preaviso.

2) La cantidad de Bs. 20.461,55, por concepto de Indemnización Sustitutiva de Preaviso.

3) La cantidad de Bs. 49.107,66, por concepto de Antigüedad.

4) La cantidad de Bs. 8.688,00, por concepto de Vacaciones Vencidas.

5) La cantidad de Bs. 46.198,00, por concepto de utilidades.

6) La cantidad de Bs. 46.586,16, por concepto de diferencia de salarios semanales devengados durante los meses de Febrero, Marzo, Abril, Mayo y Junio de 2011.

7) La cantidad de Bs. 9.913,85, por concepto de Cesta Tickets.

8) La cantidad de Bs. 6.304,85, por concepto de diferencia de salarios caídos no cancelados por el patrón CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS PAHORCA, C.A., desde el 01 de Julio de 2011 hasta el 20 de Enero de 2012.

9) La cantidad de Bs. 1.244.741,22, por concepto de daño material, derivados de la violación del Artículo 129 de la LOPCYMAT.

10) La cantidad de Bs. 1.244.741,22, por concepto de daño material, derivados de la violación del Artículo 130 de la LOPCYMAT.

11) La cantidad de Bs. 200.000,00, por concepto de daño moral.

Todos estos montos suman la cantidad de Bs. 2.907.434,77, a la cual hay que deducirle el monto de Bs. 66.731,41, arrojando una cantidad favorable de Bs. 2.840.703,33, los cuales se demandan, más la cancelación de los intereses moratorios, la corrección monetaria, las costas y costos procesales.

Alegatos de la Parte Demandada (CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS PAHORCA, C.A.)

La representación Judicial demandada presentó escrito de contestación en fecha 26 de Marzo de 2013 (riela a los folios 336 al 339 de la primera pieza), bajo los siguientes parámetros:

- Reconoce que existió relación de trabajo entre el actor y su representada, con una fecha de ingreso de 17 de enero de 2011, fecha de culminación de la relación laboral 20 de Enero de 2012, que el cargo que desempeño fue de carpintero de segunda, de igual forma reconocen que la bese del calculo de su salario era el estipulado en Convención Colectiva de la Industria de la Construcción.

- Niega y rechaza que los salarios indicados en su escrito libelar eran los devengados por el actor, ya que lo cierto es que percibía lo estipulado en el tabulador de la Convención delatada, tal como se refleja en los recibos de pago que rielan a los autos.

- Niega y rechaza que el accionante haya laborado extensas jornadas de trabajo y su representada no haya pagado los salarios conforme a la jornada que laboraba, también niegan los beneficios relativos a la cláusula 5, 18, 38, 43, 44, 49 y 55, referidas a tiempo de viaje, asistencia perfecta, jornada extraordinaria, vacaciones y bono vacacional, utilidades, accidente de trabajo, suministro de bragas y botas, de igual forma niega que su representada adeude dinero alguno por días de descanso legal, comida con carácter salarial, horas extras diurnas y nocturnas, feriados trabajados.

- Niega y rechazan que le adeude las cantidades de dinero detalladas, en el escrito libelar.

Alegatos de la Parte Demandada (CONSORCIO OIV TOCOMA)

La representación Judicial demandada presentó escrito de contestación en fecha 25 de Marzo de 2013 (riela a los folios 291 al 334 de la primera pieza), bajo los siguientes parámetros:

- Indica que su representada carece de cualidad e interés para sostener el presente juicio.

- Indica como defensa supletoria la falta de aplicación de la convención colectiva de la industria de la construcción, 2010-2012, ya que la misma no es de extensión obligatoria.

- Admite como ciertos que la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS PAHORCA, C.A. y CONSORCIO OIV-TOCOMA, celebraron en fecha 24 de Mayo de 2010, contrato de obra.

- Rechazan y niegan, que la jornada de los contratistas y subcontratistas del CONSORCIO OIV TOCOMA, sea de 12 horas diarias.

- Rechaza y niega todas y cada una de las pretensiones del actor, ya que el accionante nunca fue trabajador de su representada como esta probado en autos.

IV) DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

En atención al artículo 72 de la Ley Orgánica de Procesal del Trabajo y en sintonía con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que la distribución de la carga de prueba en materia laboral, se fija de acuerdo a la forma en que la demandada realiza la contestación a la demanda. Correspondiéndole a la parte demandada demostrar la eximente de responsabilidad en el acaecimiento del accidente de trabajo por hecho de la víctima, la no procedencia de las indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo, que no le son aplicables los beneficios de la Convención Colectiva.

De seguidas pasa a analizar el material probatorio aportado al presente expediente, a fin de establecer la procedencia o no de lo peticionado.

V) ANALISIS DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la Parte Actora

Ratifica todo y cada uno de los hechos y el derecho que se plantearon en la demanda. Al respecto aclara este despacho que el presente escrito de Admisión de pruebas, versa sobre las pruebas aportadas por las partes al proceso, siendo el presente capitulo basado en hechos y no pruebas, esta sentenciadora, siguiendo los criterios Jurisprudenciales, declara improcedente dicho pedimento, por cuanto no hay especificación de algún medio de prueba de los estipulados por la Ley. Así se Establece

Promovió marcadas como “A, A1 hasta A20, A21 hasta A27, B1 y B2, C, D, E, E1 hasta E14, F, G y H”, documentos denominados; recibos de Vauchers emitidos por la empresa Construcciones y Servicios Pahorca, C.A., a favor del actor; constancias expedidas por el banco universal Corp. Banca C.A., recibos de cesta tickets; liquidación final, emitido por la empresa Construcciones y Servicios Pahorca, C.A., a favor del actor; constancia de trabajo, emitidos por la empresa Construcciones y Servicios Pahorca, C.A., a favor del actor; constancias de reposo, constancias de referencias, informes médicos, constancia expedida por el I.V.S.S. certificados de incapacidad, constancias medicas, justificativos médicos, todos estas instrumentales a favor del accionante; informe de investigación de accidente laboral, emitido por el INPSASEL; carnet; e informe medico. Las instrumentales antes descritas corren insertas a los folios 61 al 109 del presente expediente, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio conforme a lo establecido en los Artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de ellas se desprende la existencia de la relación laboral con la empresa Construcciones y Servicios Pahorca, C.A. y el Accidente ocurrido al actor. Así se Establece.

Promovió la testimonial del ciudadano E.R., mayor de edad y civilmente hábil, titular de las C.I. N° 14.144.005, al momento de la audiencia de juicio se dejó constancia de la incomparecencia del testigo, por lo que nada tiene que valorar este Juzgado al respecto. Así se Establece.

Promovió la testimonial del ciudadano P.J. CONDE, C.I. Nº 14.402.957, al momento de la audiencia de juicio rindió declaración, respondiendo las preguntas y repreguntas formuladas por las representaciones judiciales. Este Juzgado no le otorga valor probatorio ya que este testimonio, sólo demostró un conocimiento referencial que nada aporta a la solución del hecho controvertido. Así se Establece.

Promovió la prueba de exhibición de los libro de registro de horas extraordinarias, específicamente, donde aparecen las trabajadas por el ciudadano RONALD BUENO, C.I. 17.046.470, al momento de la audiencia de juicio la parte demandada (CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS PAHORCA, C.A.) indicó a este Juzgado que no efectuaba la exhibición del los Libros de Registro de Horas Extraordinarias, ya que las mismas se evidencian de los recibos de pago que rielan a los autos. La parte actora en la evacuación de la prueba no efectuó ningún alegato u observación al respecto. Este Tribunal pudo verificar en la audiencia que efectivamente los recibos de pagos que rielan al expediente, determinando que se realizaron pagos de horas extras en el desarrollo de la relación laboral, dichos comprobantes de pago fueron valorados con anterioridad en este capitulo, por lo que se reproduce el mérito favorable ya que las horas extras reclamadas no fueron especificadas tal como lo establece la norma a estos efectos. Así se Establece.

Promovió el valor de las fotografías de la mano izquierda del actor en seis (06) reproducciones gráficas, conforme a lo establecido en el Artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de apoyar su pedimento. Este Juzgado, en vista de que el Artículo en que se fundamenta el pedimento es facultativo del operador de justicia a comprobar un hecho producido a través de la reconstrucción mediante expertos, lo cual no considera necesario esta Juzgadora, adicionalmente, es oportuno señalar que las fotografías fueron consignadas posteriormente al escrito de promoción de pruebas, en razón de lo anterior resulta improcedente lo peticionado. Así se establece.

Pruebas de la Parte Demandada CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS PAHORCA, C.A.

Promovió marcados como “1, 2 hasta 7”¸ documento denominados; recibos de pago, emitido por la empresa demandada, a favor del actor; ficha para la declaración de accidente de trabajo, declaración de accidente, constancia de información inmediata de accidente, declaración del accidentado y constancia de registro del trabajador en el seguro social; reposos, informes de atención medica y exámenes médicos; reembolso por gastos médicos; liquidación de prestaciones sociales emanada por la demandada a favor del actor; informe medico de fecha 30/01/2012, las documentales descritas rielan a los folios 113 al 202 del presente expediente, este Tribunal les otorga valor probatorio conforme a lo establecido en los Artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

Promovió prueba de informe, de conformidad con el Artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este tribunal ordenó oficiar a la Institución Médica TRAUMATOLOGIA Y ORTOPEDIA DE LA EXTREMIDAD SUPERIOR, C.A., ubicada en la Avenida Atlántico, Urbanización Caura – C.C. Río Caura, 2° nivel, Local 39C, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, a los fines de que informe a este Juzgado, si en esa Institución fue atendido el ciudadano RONALD BUENO, C.I. 17.046.470, para evaluación médico laboral, determinando dicho ente que el mencionado ciudadano estaba apto para el trabajo. En fecha 11 de Octubre de 2013, se recibió por parte de la ciudadana Doctora N.F.C., resultas de la prueba de informes, de la cual se desprende que el actor tiene su mano izquierda funcional y puede ser reintegrado a su puesto de trabajo de forma inmediata (folio 42 de la segunda pieza). Este Tribunal le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en los Artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Pruebas de la Parte Demandada CONSORCIO OIV-TOCOMA

Promovió la documentales marcada como “I”, Subcontrato de obras identificado bajo el N° SUB-OIV-2010-0519, celebrado en fecha 24 de Mayo de 2010, entre las empresas demandadas. La presente documental riela a los folios 226 al 289 del presente expediente. Este Juzgado la valora de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

VI) CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Cumplida como ha sido la valoración de los medios de prueba aportados por las partes y siguiendo un estricto orden procesal, corresponde resolver en primer lugar la defensa previa opuesta por el representante judicial de la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, quien es parte demandada en este juicio, relativa a la falta de cualidad e interés del actor para sostener e intentar el presente juicio en su contra, una vez dilucidado este punto, se pasará a resolver sobre los conceptos reclamados. Así se establece.

Resulta necesario destacar que la cualidad o interés para obrar en juicio se refiere al motivo jurídico particular que induce al demandante a reclamar la intervención del órgano jurisdiccional del Estado, a fin de que mediante sentencia resuelva sobre las pretensiones invocadas en la demanda; al demandado, a contradecir esas pretensiones si no se halla conforme con ellas, es decir, debe ser un interés jurídico serio y actual.

La cualidad procesal para obrar y para contradecir surge cuando se verifica en concreto el voluntario incumplimiento del derecho que hace considerar que la satisfacción del interés sustancial tutelado por el derecho, no podrá ser ya obtenida sin recurrir a la autoridad judicial, esto es, cuando se verifica en concreto la circunstancia que hace indispensable la puesta en marcha de la garantía jurisdiccional; pero también puede nacer el interés, sin que haya incumplimiento, por falta de certeza del derecho, la cual tiene la acción mero declarativa, o también puede surgir en los casos de derechos indisponibles, en los cuales es indispensable un fallo judicial para obtener la cesación o la modificación del estado o relación jurídica; en otras palabras, el interés procesal, en su diversas configuraciones, surge solamente cuando el fin que el solicitante se propone conseguir con la acción o pretensión, no puede ser obtenido sino mediante una providencia del juez, esto es, cuando el recurso a la autoridad judicial se presenta como necesario.

Dentro de la doctrina destaca lo señalado por el autor A.R.R. para quien el proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujeto, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general en esta materia puede formularse según el autor de la siguiente manera: La persona que se afirma titular de un interés jurídico, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva).

De igual forma, el maestro L.L. expone que “la cualidad denota sólo una relación de identidad lógica entre el efectivo titular de la acción y la persona que concretamente la ejercita. La cualidad expresa un modo de ser del derecho de acción, denota la relación en que se encuentran uno o más sujetos con la acción intentada; indica el lado subjetivo de la acción. Se trata de una relación de identidad lógica entre la persona del actor y la persona a quien la ley concede la acción (cualidad activa) y de la persona del demandado con la persona contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva)”.

Es de resaltar que, dentro del cúmulo probatorio constituye plena prueba las instrumentales aportadas por la demandada Promovió marcadas como “A, A1 hasta A20, A21 hasta A27, B1 y B2, C, D, E, E1 hasta E14, F, G y H”, documentos denominados; recibos de Vauchers emitidos por la empresa Construcciones y Servicios Pahorca, C.A., a favor del Actor; constancias expedidas por el banco universal Corp. Banca C.A., recibos de cesta tickets; liquidación final, emitido por la empresa Construcciones y Servicios Pahorca, C.A., a favor del actor; constancia de trabajo, emitidos por la empresa Construcciones y Servicios Pahorca, C.A., a favor del actor; constancias de reposo, constancias de referencias, informes médicos, constancia expedida por el I.V.S.S. certificados de incapacidad, constancias medicas, justificativos médicos, todos estas instrumentales a favor del accionante; informe de investigación de accidente laboral, emitido por el INPSASEL; carnet; e informe medico de las cuales se evidencia el vinculo enlazado entre el ciudadano R.A.B.B. y la empresa CONSTRUCIONES Y SERVICIOS PAHORCA, C.A. supra identificados. Por otra parte, se evidencia de la Planilla de Liquidación Final marcada “C” (folio 90) la efectiva cancelación por concepto Termino de Contrato de obra pactado entre las partes arriba identificadas, documentales estas a las cuales este Juzgado les confirió valor probatorio ello en razón de no haber sido objetadas en su oportunidad correspondiente.

Así las cosas, siguiendo el hilo argumentativo, resalta para quien aquí conoce que no fue demostrada ni se evidenció de las actas procesales que el actor haya prestado servicios personales, en forma subordinada y por cuenta ajena a favor de la empresa demandada CONSORCIO OIV TOCOMA; por lo que se considera no existe una relación jurídica sustancial que vincule a ambas partes. Por consiguiente, no se evidencia una identidad lógica entre aquel que se adjudica la cualidad de trabajador e invoca su pretensión con respecto al que señala como patrono de éste último. De lo anterior se puede colegir que la cualidad necesaria para interponer la demanda y para ser llamado a ella en presente caso, deviene de la relación patrono – trabajador que fundamenta la pretensión del reclamo de las posibles acreencias laborales a que hubiere lugar; por lo que al no verificarse una relación jurídica laboral entre ambas partes, no adquieren la cualidad que se le imputa en dicha reclamación, ni al demandante como ex trabajador, ni al demandado como ex patrono de aquel.

En este orden de ideas, resulta necesario para quien conoce traer a colación lo que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha estableció con respecto a la distribución de la carga de prueba en materia laboral y al régimen de la carga de la prueba, en el caso de ser negada la relación de trabajo, tal como se vislumbra en el caso de autos:

En sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. (Caso J.R.C.D.S.V.. Distribuidora de Pescado La P.E., C.A.) fijó la Sala de Casación Social: (….) “2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal…”. Por su parte, estableció igualmente en sentencia Nro. 0765 de fecha 17 de abril de 2007 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: W.T.S.T. y otros Vs. Pride International, C.A.), (….) “…Para establecer la existencia de la relación de trabajo, el legislador estableció un conjunto de presunciones legales. Así, el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene una presunción legal que admite prueba en contrario, al disponer que se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo en aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos a los de la relación laboral.

En este mismo orden de ideas, la normativa adjetiva laboral contiene una previsión contenida en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece: “Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

En sentencia Nº 61 de fecha 16 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, la Sala Social interpretó la norma contenida en el pre-nombrado artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, criterio éste que hoy se reitera y donde se dejó establecido que conforme a lo previsto en el artículo 1.397 del Código Civil, esta presunción legal, dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor, la cual permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido -la prestación de un servicio personal- establecer un hecho desconocido -la existencia de una relación de trabajo-, salvo prueba en contrario, es decir, cuando el patrono logre desvirtuar la existencia de la relación laboral por no cumplirse alguna de las condiciones para su existencia…”.

Luego de haber realizado un exhaustivo análisis y estudio de las actas procesales y tomando en cuenta la forma de distribución de la carga probatoria en el presente asunto, quien decide, observa que la parte demandante, no logró cumplir con su carga probatoria de demostrar la existencia de una prestación de servicio personal a favor de la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA; para hacerse acreedor de la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En consecuencia, al no existir en el presente caso prueba alguna que demuestre que el actor prestó un servicio personal a la demandada CONSORCIO OIV TOCOMA, no puede este Juzgado aplicar a su favor la presunción de existencia de la relación de trabajo. Por lo que resulta forzoso declarar de forma expresa la falta de cualidad e interés de la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA en el presente juicio. Este Tribunal deja establecida la responsabilidad patronal en esta relación de trabajo en la empresa Construcciones Servicios Pahorca, C.A. para todos los efectos legales que correspondan. Así se establece.

Declarada como ha sido la falta de cualidad e interés de la empresa Consorcio OIV Tocoma y analizadas las pruebas descritas en este fallo, pasa este Juzgado a resolver lo relativo a los conceptos reclamados, iniciándolo por resaltar la narración realizada por la parte actora en su escrito libelar en cuanto al salario, ya que indica se le adeuda la diferencia salarial con relación al cargo de carpintero de segunda, por lo que se efectuó un análisis de los recibos de pago en el que se evidencia que los salarios, cancelados al actor estuvieron ajustados a derecho, es evidente que una vez sufre el accidente de trabajo el actor los salarios percibidos, mermaron en razón de la cancelación de solo el salario básico, quedando como referencia dichos salarios para los cálculos a realizar con relación a los conceptos demandados. Así se Establece.

No siendo contradicho el tiempo de servicio, dilucidado los salarios, pasa este Juzgado a la verificación de lo reclamado por el actor:

1) Reclama el actor la cantidad de Bs. 30.692,25 + Bs. 20.461,55, por concepto Preaviso e Indemnización Sustitutiva de Preaviso.

Al folio 201 de la primera pieza del expediente se encuentra planilla de liquidación efectuada por la empresa al actor, de ella se desprende que la empresa cancelo 30 días por concepto preaviso y 45 días por indemnización sustitutiva de preaviso, a razón de Bs. 86,91, salario integral calculado, de la siguiente manera, la demandada utilizo las cuatro ultimas semanas efectivamente laboradas por el actor (17/03/2001, 24/03/2011/01/04/2011 y 08/04/2011) para realizar dicho calculo, y siendo que es lo más beneficio para el actor, este Juzgado lo convalida, en consecuencia y visto el pago efectuado por la parte demandada por las Indemnizaciones previstas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para el caso), por la cantidad de Bs. 29.018,57, por lo que este Juzgado declara improcedente dicho pedimento. Así se Establece.

2) Reclama la cantidad de Bs. 49.107,66, por concepto de Antigüedad.

Establecido este Juzgado que los salarios tomados por concepto de antigüedad fueron los más acertados por ser más beneficios para el actor, este Juzgado evidencia de la planilla de liquidación (folio 201 del expediente) que la empresa deposito cancelo Bs. 27.327,77, a razón de 72 días de antigüedad, lo que evidentemente nada queda a adeudar la demandada. Así se Establece.

3) Reclama el actor la cantidad de Bs. 8.688,00, por concepto de Vacaciones Vencidas.

De igual manera se evidencia de la planilla de liquidación del beneficio de vacaciones vencidas 2011-2012, conforme al Convenio Colectivo de la Construcción, se le cancelaron Bs. 7.448,80, en consecuencia nada adeuda la demandada, siendo necesario declarar improcedente el reclamo de este concepto. Así se Establece.

4) Reclama el actor la cantidad de Bs. 46.198,00, por concepto de utilidades.

Se evidencia al folio 113 de la primera pieza pago de utilidades correspondiente a 100 días y la cancelación de Bs. 21.125,78, por este concepto, razón por el cual este Juzgado lo declara improcedente. Así se Establece.

5) Reclama el actor cantidad de Bs. 46.586,16 + Bs. 9.913,85 + Bs. 6.304,85, por concepto de diferencia de salarios semanales devengados durante los meses de Febrero, Marzo, Abril, Mayo y Junio de 2011, cesta tickets y por concepto de diferencia de salarios caídos no cancelados por el patrón CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS PAHORCA, C.A., desde el 01 de Julio de 2011 hasta el 20 de Enero de 2012, respectivamente.

Este Juzgado al analizar los conceptos descritos observa, que el actor en la demanda sólo señala que se le adeudan unas cantidades de dinero, determinando unos montos sin indicación de su proveniencia y de las actas que forman el expediente a los folios 114 al 156 de la primera pieza se encuentran todos y cada uno de los recibos con los que se efectuaron los pagos por la demandada Construcciones y Servicios Pahorca, C.A. al actor, antes y después de su accidente de trabajo, con respecto a la cesta tickets no especifica los días reclamados, ni el valor día, por lo que deja indeterminado el reclamo, ante tal imprecisión resulta forzoso declarar improcedentes el pago de dichos conceptos. Así se Establecen.

6) La cantidad de Bs. 1.244.741,22 + Bs. 1.244.741,22 + Bs. 200.000,00, por concepto de daño material, derivados de la violación del Artículo 129 y 130 de la LOPCYMAT, por concepto de Daño Moral, respectivamente.

En relación a la Indemnización reclamada por la representación judicial del actor se evidencia que indica conforme a los Artículos 129 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, siendo que el Artículo 129 ejusdem, establece la responsabilidad más no la cuantifica. Este Juzgado deja claro lo indicado a los efectos de indicar la improcedencia de una indemnización fundamentada en este Artículo. Así se Establece.

Se refleja que de los autos que el actor sufrió un accidente de trabajo tal como se desprende del informe de investigación (folio 109 al 118 de la primera pieza), lo que no reposa es la certificación emanada de INPSASEL ni algún documento que indique al grado de discapacidad que puede tener el actor, al contrario se evidencia de las resultas de la Dra. N.F.C., que el actor tiene su mano izquierda funcional, y puede ser reintegrado a su puesto de trabajo de forma inmediata (folio 42 de la segunda pieza), aunado al hecho que la empresa demandada cumplió con la prevención de Ley para que acaeciera dicha enfermedad. Tenemos entonces que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su Artículo 1º, que a tal fin dispone en su Artículo 130 un grupo de sanciones patrimoniales, para los casos en que un Accidente Ocupacional se produzca a consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, graduables según la gravedad de la falta y de la lesión. En este caso, el empleador responde de manera culposa, con imprudencia, negligencia, imprudencia o impericia, ameritando siempre la demostración de los hechos constitutivos de la culpa, es decir del incumplimiento de las normas sobre condiciones y medio ambiente de trabajo, establecidas en la Ley sustantiva. Esta es la llamada responsabilidad subjetiva, por lo que el sistema de carga probatoria utilizado en forma general en matera laboral hasta ahora se rompe y surge la carga de la prueba en manos del actor, que según los medios de prueba promovidos por el demandante y la valoración sobre éstas, este Juzgado aprecia, que no existe Certificación del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, pero si existe informe de investigación donde se refleja que no existen la divulgación por parte de la empresa del procedimiento norma o recomendación de riesgo para el trabajo seguro encofrado, y la ausencia del cabo de guía, incumpliendo la empresa lo establecido en el Artículo 53 de la LOPCYMAT, como consecuencia de haber incumplido la demandada con la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, por tal motivo se condena a cancelarle al actor por el Accidente Ocupacional acaecido, por lo que en concordancia con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, artículo 56, numeral 3º, el cual establece:

Deberes de los empleadores y las empleadoras Artículo 56. Son deberes de los empleadores y empleadoras, adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, así como programas de recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social e infraestructura para su desarrollo en los términos previstos en la presente Ley y en los tratados internacionales suscritos por la República, en las disposiciones legales y reglamentarias que se establecieren, así como en los contratos individuales de trabajo y en las convenciones colectivas. A tales efectos deberán: 1. Organizar el trabajo de conformidad con los avances tecnológicos que permitan su ejecución en condiciones adecuadas a la capacidad física y mental de los trabajadores y trabajadoras, a sus hábitos y creencias culturales y a su dignidad como personas humanas. 2. Consultar a los trabajadores y trabajadoras y a sus organizaciones, y al Comité de Seguridad y S.L., antes de que se ejecuten, las medidas que prevean cambios en la organización del trabajo que puedan afectar a un grupo o la totalidad de los trabajadores y trabajadoras o decisiones importantes de seguridad e higiene y medio ambiente de trabajo. 3. Informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo e instruirlos y capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales así como también en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y protección. 4. Informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras y al Comité de Seguridad y S.L. de las condiciones inseguras a las que están expuestos los primeros, por la acción de agentes físicos, químicos, biológicos, meteorológicos o a condiciones disergonómicas o psicosociales que puedan causar daño a la salud, de acuerdo a los criterios establecidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

De igual forma el Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo establece en su artículo 12 numeral 6º, lo siguiente:

Artículo 12. Condiciones Inseguras e Insalubres Se entiende por condiciones inseguras e insalubres, entre otras, todas aquellas condiciones en las cuales el patrono o patrona: 6. No cumpla con los trabajadores y las trabajadoras, las obligaciones en materia de información, formación y capacitación en seguridad y salud en el trabajo

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De acuerdo con los resultados de la investigación de la enfermedad, por el órgano competente como lo es el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se evidencia que la empresa demandada Construcciones y Servicios Pahorca, C.A. no cumplió con esta normativa. Así se Establece.

En vista de lo antes expuesto, se evidencia que la empresa no cumplió oportunamente con el deber de Ley de participar los riesgos en el trabajo, razón por la cual, la conducta omisiva del patrono constante del hecho no quedó desvirtuado, aunado al hecho de que el informe del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, establece de una manera expresa, que existe violación de la Ley por parte de la empresa aquí demandada, al contravenir disposiciones de la Ley de la materia, por lo cual y de acuerdo a la doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuando exista culpa o hecho ilícito del patrono, las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva son procedentes y así lo establece la sentencia Nº 0401 de fecha 4 de mayo de 2.010 de la Sala de Casación Social.

Por lo antes expuesto, este Tribunal declara procedente la indemnización contemplada en el Ordinal 6º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que se ordena su cancelación, para lo cual ésta se determinará por el doble del salario correspondiente a los días de reposo, teniendo que el accidente ocurrió en fecha 11 de Abril de 2011, y fecha de egreso 20 de Enero de 2012, fecha esta en que culminan la relación laboral, tenemos Nueve (09) meses de reposo, ya que el actor no lo reincorporaron a sus labores, teniendo que mensualmente generaba Bs. 9.374,44, tal como consta al folio 91 de la primera pieza del expediente constancia de trabajo emitida por la demandada a favor del actor, teniendo entonces 18 multiplicado por Bs. 9.374,44, resultando un monto favorable al actor por la cantidad de Bs. 168.739,92, monto que deberá ser cancelado por la demandada al actor. Así se Establece.

Con respecto al daño moral, existen innumerables sentencias que establecen que la tasación de este concepto es de la libre apreciación del Juez, siempre que cumpla con lo establecido por la Jurisprudencia patria, de las cuales vamos a citar la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1384 de fecha 7 de diciembre de 2.011, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo el cual estableció:

Ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala que en materia de infortunios del trabajo accidentes de trabajo o enfermedad profesional-, se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, para lo cual, el trabajador debe demostrar el acaecimiento del accidente del trabajo, y el padecimiento de la enfermedad profesional. Asimismo ha establecido la Sala, que corresponde a los jueces de instancia la apreciación de los hechos para calificar y estimar el daño moral según su prudente arbitrio, conforme a los parámetros fijados por la Sala para su estimación y cuantificación. Para ello esta Sala estableció que al decidirse una reclamación por concepto de daño moral, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando para ello los aspectos establecidos en sentencia N° 144 del 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.) Siguiendo el criterio establecido para la estimación y cuantificación del daño moral, esta Sala pasa a analizar los parámetros establecidos, observando en el caso bajo estudio, lo siguiente: El daño físico y psíquico sufrido por el actor, lo constituye el hecho de haber sufrido una hernia discal L5-S1 con hipertrofia bien notoria en su miembro inferior derecho, que le ocasionó una incapacidad parcial y permanente con un ochenta por ciento para actividad laboral de esfuerzos, hecho éste que evidentemente le afectó en su estado emocional, por el solo padecimiento de la enfermedad. En cuanto al grado de culpabilidad del accionado, se tiene que no consta en autos que la demandada haya tomado las medidas de seguridad adecuadas para la protección de la integridad física del demandante, al realizar las labores que le fueron encomendadas como chofer. En relación con la conducta de la víctima, la Sala aprecia que no se evidencia de autos que la enfermedad haya sido como consecuencia de la conducta del accionante para considerarlo como una eximente de responsabilidad a favor de las codemandadas. Con respecto al grado de educación y cultura de la víctima, se desprende de autos que el demandante manifestó que tiene tercer año de educación secundaria aprobado. En cuanto a la capacidad económica y condición social del reclamante, quedó demostrado el salario diario de Bs. 60,66 y que está domiciliado en el sector Pinto Salinas, al final de la calle Piar, casa s/n, Pariaguán, estado Anzoátegui, cuestión que no fue contradicha por las reclamadas. Con respecto a la capacidad económica de las accionadas no constan en autos los estatutos sociales ni el documento constitutivo, que permita a la Sala verificar el capital social de éstas. No obstante ello, por cuanto dichas empresas se dedican a la explotación de actividades petroleras, puede establecerse que se trata de empresas solventes y con activos suficientes para cubrir las indemnizaciones condenadas. Por las razones antes expuestas, la Sala estima prudente acordar una indemnización de diez mil bolívares fuertes (Bs. F. 10.000,) por daño moral derivado de enfermedad profesional, tomando en cuenta además que la demandada no objetó su cuantía ni ante el Juzgado Superior, ni ante la Sala.

De la anterior trascripción, se observa que los parámetros que se deben cumplir para tasar el daño moral, aun cuando no haya mediado culpa o negligencia de su parte en la ocurrencia de infortunio, debe otorgarse, de tal manera que, habiéndose demostrado la existencia del Accidente de Trabajo, ello incide en la esfera moral del actor y en tal sentido debe declararse procedente la indemnización por daño moral. Así se Establece.

Este Juzgado pasa a cuantificar el daño moral con fundamento en el análisis de los supuestos objetivos asentados en la sentencia antes citada y en la sentencia caso Hilados Flexilón, N° 144 del 07 de marzo de 2002, en los términos que siguen:

1. La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): Se observa que el trabajador con ocasión del Accidente sufrió corte de los dedos de la mano izquierda.

2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): Esta explicación se hace supra, cuando se estableció el incumplimiento continuo tanto de la notificación de riesgos como de la información sobre la prevención y condiciones ergonómicas que se debieron adoptar para prevenir dicho Accidente, observando la conducta negligente de la empresa, al no cumplir con las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, tal y como se señalo anteriormente.

3. La conducta de la víctima: De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

4. Situación social y económica del reclamante: Se observa que el trabajador demandante realizaba funciones manuales, identificándose como carpintero, con un grado primario de educación, lo cual le limita tener una buena posición económica, asimismo, se trata de un padre de familia que con su salario sostiene su hogar.

5. Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa que la empresa demandada la inscribió en el Seguro Social Obligatorio, fue conducente a la hora de la atención cuando sufrió los dolores lumbares, suministró dotación de equipos de protección y uniformes, considerando que los mismos son gastos en que la empresa tiene que incurrir como daño consecuente y material por la enfermedad.

6. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: La empresa es de reconocida trayectoria en el Estado Venezolano y que mantiene unos altos ingresos económicos, y como quiera que la actora demando el daño moral por la cantidad de Bs. 100.000,00 en base a una Discapacidad Parcial Permanente para el trabajo habitual tal y como consta de la referida evaluación que le fue practicada, esta Sentenciadora por vía de estimación y de equidad considera procedente dicha indemnización por concepto de daño moral, debiendo la demandada cancelar al actor dicho pago. Así se Establece.

En cuanto a la corrección monetaria y los intereses moratorios de lo condenado por Indemnización de Daño Moral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en la sentencia Nº 161 de fecha 2 de marzo de 2009 (caso: R.V.P.F. contra Minería M.S., C.A.), el criterio que a continuación se transcribe:

Salvo la clara excepción hecha por la Sala respecto al daño moral al fijar la forma de cálculo de la corrección monetaria en los casos que proceden indemnizaciones tarifadas por la ley en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, lo cual ha sido recientemente explicado, encuentra la Sala que no se precisó al igual que con los otros supuestos, cómo es que se debe hacer la condena de la indexación en las reclamaciones declaradas con lugar por daño moral, por lo que aprovecha la Sala la oportunidad para ampliarlo en clara sintonía con el criterio asumido en la ya mencionada sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008.

De manera pues, que de acuerdo a las razones y fundamentos esbozadas en el criterio jurisprudencial ut supra trascrito, lo procedente es que las condenas por daño moral se calculen desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En aplicación del precedente criterio, se ordena el pago de la corrección monetaria y los intereses moratorios de lo condenado por Indemnización de Daño Moral en el presente fallo, el cual deberá computarse desde la fecha de la publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales; para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se Establece.

En cuanto a la indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria (cuyo pago se condena) durante el proceso por el concepto declarado procedente, la misma deberá computarse desde la notificación, que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación (excepto respecto del monto condenado por indemnización de daño moral, como ya quedó establecido), excluyéndose de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales, la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos especificados para los intereses de mora.

De otra parte, en lo que atañe a la indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria e intereses moratorios dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación e intereses sobre todos los montos condenados a pagar; calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo (incluyendo el monto condenado por indemnización por daño moral), y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se Establece.

VI) PARTE DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, Este JUZGADO SEGUNDO (2º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, SEDE CIUDAD BOLIVAR, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD INVOCADA POR LA EMPRESA CONSORCIO OIV TOCOMA.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA INTERPUESTA POR EL CIUDADANO R.A.B.B., Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° 17.046.470, en contra de la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS PAHORCA, C.A. ambas partes identificada en autos, por lo que se condena a la empresa demandada al pago de Bs. 268.739,92, discriminados en el extenso de la sentencia.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la sentencia en el compilador respectivo.

VII) REGISTRESE Y PUBLIQUESE

Dado y sellado en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO (2º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, SEDE CIUDAD BOLIVAR, en Ciudad Bolívar a los Veintisiete (27) días del mes de M.d.D.M.C. (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación de la República Bolivariana de Venezuela.

LA JUEZ,

ABG. O.V.R.

LA SECRETARIA,

ABG. K.M.P.

Nota: En esta misma fecha, siendo las 3:30 p.m. previo cumplimiento de las formalidades de la Ley, se dictó y publicó la anterior decisión.-

LA SECRETARIA,

ABG. K.M.P.