Decisión de Juzgado Tercero Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 21 de Diciembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, Veintiuno (21) de Diciembre de Dos Mil Diez (2010)

200º y 151º

ASUNTO: AH13-V-2004-000119

ASUNTO ANTIGUO: 2004-27.389

MATERIA CIVIL-DAÑOS Y PERJUICIOS

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: Ciudadana R.M.F., venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Número V-15.928.398.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: Ciudadano J.A.C.M., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpre-Abogado bajo el Número 12.015.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita en la Oficina de Registro Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22 de Enero de 2001, anotado bajo el No. 17, Tomo 10-A-Pro., Empresa BABROCAS SERVICE, C.A., registrada ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27 de Marzo de 1985, bajo el N° 31, Tomo 54-A-Pro., y el ciudadano J.P., mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Número 81.324.071 e ingeniero inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela, bajo el Número 49.800.

APODERADOS DE FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL: Ciudadanos C.Z.D.R., J.V.A., A.R.P., J.V.A. y D.V. ARDILA V., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpre-Abogado bajo los Números 21.471, 7.691, 19.736, 73.419 y 86.749, respectivamente.

APODERADOS DE BABROCAS SERVICE, C.A.: Ciudadanos C.E.G.N. y M.Á.S.B., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpre-Abogado bajo los Números 42.488 y 21.525, respectivamente.

DEFENSORA AD-LITEM DE J.P.: Ciudadana S.A.N., abogada en ejercicio e inscrita en el Inpre-Abogado bajo el Número 115600.

MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS.

DE LA RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS

Se inició el presente juicio, por libelo de demanda de DAÑOS Y PERJUICIOS presentado en fecha 26 de Abril de 2004, por el abogado J.A.C.M., actuando en su condición de apoderado de la ciudadana R.M.F., ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, distribuidor de turno, contra las Sociedades Mercantiles FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL y BABROCAS SERVICE, C.A., y contra el ciudadano J.P..

Cumplida con la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a este Órgano Jurisdiccional, el cual, previa la consignación de los documentos fundamentales de la pretensión, admitió la demanda en fecha 27 de Mayo de 2004, ordenando el emplazamiento de la parte accionada de acuerdo con las reglas del procedimiento ordinario. En cuanto a la medida solicitada acordó proveer sobre la misma por auto separado en el cuaderno correspondiente.

En fecha 31 de Mayo de 2004, la representación judicial de la parte accionante consignó a los autos los fotostátos respectivos, a fin de librar las compulsas respectivas.

En fecha 10 de Junio de 2004, la Secretaria de este Juzgado dejó constancia de haberse librado las comentadas compulsas.

En fecha 19 de Agosto de 2004, mediante diligencias separadas el ciudadano J.A.F., Alguacil de este Juzgado dejó constancia sobre la imposibilidad de hacer efectiva la citación de los co-demandados y consignó las compulsas.

Entre el día 19 de Agosto de 2004 y el fecha 11 de Octubre de 2005, se realizaron diligencias tendientes a la citación de los co-demandados de autos.

En fecha 19 de Diciembre de 2005, el abogado C.Z., se constituyó en autos como apoderado judicial de FONDO COMÚN, C.A., Banco Universal y solicitó se declare sin efecto las citaciones practicadas en el expediente, por haber transcurrido más de sesenta (60) días entre la primera, la segunda y la última citación, y que se declare el procedimiento suspendido.

En fecha 20 de Enero de 2006, este Tribunal dejó constancia de haber transcurrido con demasía el lapso establecido en el Artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, dejó sin efecto las citaciones practicadas e instó a la representación actora a gestionar nuevamente las citaciones de los codemandados en el presente juicio.

En fecha 30 de Enero de 2006, el apoderado actor, solicitó se ordene nuevamente la citación de los demandados.

En fecha 15 de Enero de 2007, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley para la citación de los co-demandados, la abogada S.A.N.M., en su condición de Defensora Judicial del ciudadano J.P.; el abogado C.Z.D.R., actuando en su condición de apoderado judicial de la co-demandada Sociedad Mercantil FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL y los abogados C.E.G.N. y M.Á.S.B., apoderados judiciales de la Empresa BABROCAS SERVICE, C.A., en forma separada, consignaron sus respectivos escritos de contestación al fondo de la demanda.

En fecha 07 de Febrero de 2007, el abogado J.A.C.M., en su condición de apoderado judicial de la parte accionante, consignó dos (02) escritos de promoción de pruebas, ambos con anexos.

En fecha 12 de Febrero de 2007, el abogado M.Á.S., en su condición de apoderado de la Empresa BABROCAS SERVICE, C.A., consignó escrito de promoción de pruebas con anexos.

En fecha 14 de Febrero de 2007, la Secretaria de este Juzgado agregó a los autos los escritos de pruebas y anexos consignados por los apoderados judiciales de la actora y la co-demandada Empresa SERVICE BABROCAS, C.A., a fines que surtan sus efectos legales.

En fechas 23 de Febrero 01 de Marzo de 2007, el Tribunal emitió pronunciamiento respecto a las pruebas promovidas por la representación de la parte actora y de la co-demandada Sociedad Mercantil SERVICE BABROCAS, C.A..

En fecha 07 de Marzo de 2007, la representación judicial de la parte actora consignó los fotostátos respectivos, a fin de librar el exhorto para la practica de la inspección ocular y experticia promovidas.

En fecha 08 de Marzo de 2007, se declaró desierto el acto de ratificación de documento por incomparecencia de las partes.

En fecha 19 de Marzo de 2007, el abogado de la codemandada empresa SERVICE BABROCA, CA., solicitó se fijara nueva oportunidad para que comparecieran los ciudadanos J.F.M. y A.S., a fin de ratificar los documento identificados en el escrito de promoción de pruebas, lo cual fue acordado en fecha 21 de Marzo de 2007, fijándose el quinto (5°) día de despacho siguiente, a esa fecha, a las 10:30 a.m., y 11:00 a.m., respectivamente.

En fecha 22 de Marzo de 2007, se libró boleta de intimación al C.N.D.L.V. (CONAVI), DIRECCIÓN GENERAL DE FISCALIZACIÓN Y SUSTANCIACIÓN, MINISTERIO DEL ESTADO PARA LA VIVIENDA O MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA; FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL y BABROCAS SERVICE, C.A.; oficio y exhorto al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy.

En fecha 23 de Marzo de 2007, el apoderado de la demandante consignó los fotostátos simples a fin de librar la boleta de intimación dirigida a la Alcaldía del Municipio Urdaneta del Estado Miranda, con sede en Cúa.

En fecha 27 de Marzo de 2007, el Alguacil de este Despacho dejó constancia de haber entregado el exhorto al Tribunal respectivo.

En fecha 28 de Marzo de 2007, tuvo lugar el acto de ratificación de documento, del ciudadano J.F.M. y se declaró desierto el acto de ratificación de documento del ciudadano A.S..

En fecha 29 de Marzo de 2007, por diligencias separadas, el alguacil de este Despacho dio cuenta de la imposibilidad de intimar a la Empresa FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, y dejó constancia de haber intimado al C.N.D.L.V. (CONAVI), a la DIRECCIÓN GENERAL DE FISCALIZACIÓN Y SUSTANCIACIÓN, MINISTERIO DEL ESTADO PARA LA VIVIENDA O MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA, a la ciudadana YUSENY SEGOVIA, en el Departamento de Asesoría Legal, y a la co-demandada Sociedad Mercantil BABROCAS SERVICE, C.A., en la persona de su representante legal, ciudadano M.Á.S., consignando copias de las boletas debidamente firmadas.

En fecha 09 de Abril de 2007, se declararon desiertos los actos de ratificación de documentos de la co-demanda Empresa BABROCAS SERVICE, C.A., y del C.N.D.L.V. (CONAVI), DIRECCIÓN GENERAL DE FISCALIZACIÓN Y SUSTANCIACIÓN, MINISTERIO DEL ESTADO PARA LA VIVIENDA O MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA, en virtud de sus incomparecencias.

En fecha 10 de Abril de 2007, el apoderado actor solicitó se practique nuevamente la intimación de la co-demandada Sociedad Mercantil FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, a fin que tenga lugar el acto de ratificación de documento.

En fecha 16 de Mayo de 2007, se dicto sentencia declarando sin lugar la solicitud de reapertura del lapso de evacuación de pruebas hechas por la representación de los co-demandados BABROCAS SERVICE, C.A., y J.P..

En fecha 16 de Mayo de 2007, este Tribunal dictó auto para mejor proveer, en el cual ordenó la intimación del BANCO FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, mediante correo certificado con aviso de recibo, conforme a lo previsto en el Artículo 219 del Código de Procedimiento Civil y fijó un lapso de quince (15) días de despacho para el diligenciamiento de las actuaciones ordenadas. En fecha 23 de Mayo de 2007, el ciudadano Alguacil, dejó constancia de haber realizado las gestiones pertinentes en el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, (IPOSTEL), consignando el recibo debidamente firmado.

En fecha 29 de Junio de 2007, el Secretario Accidental dejó constancia de haber recibido el aviso de recibo de citaciones y notificaciones judiciales N° 118300, proveniente de el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL), la cual fue devuelta con una observación que textualmente reza: Destinatario Desconocido, y se agregó al expediente.

En fecha 13 de Julio de 2007, se ordenó agregar a los autos el oficio N° 2007-3213, de fecha 10 de Julio de 2007, proveniente del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, contentivo de las resultas del exhorto.

En fecha 03 de octubre de 2007, el Alguacil dejó constancia de haber entregado los recaudos necesarios ante el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL).

En fecha 11 de octubre de 2007, la secretaria Accidental dejó constancia de recibir el Aviso de Recibo de Citaciones Notificaciones Judiciales 118283, del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (Ipostel), por falta de nombre destinatario.

En fecha 22 de Octubre de 2007, el apoderado judicial de la parte actora solicita se libre nueva boleta de intimación a FONDO COMÚN, BANCO UNIVERSAL. En fecha 31 de octubre de 2007, el Tribunal acordó librar boleta de intimación solicitada.

En fecha 07 de Marzo de 2008, se fijó la oportunidad para la presentación de informes, una vez conste en autos la última notificación de las partes.

En fecha 11 de Junio de 2008, quien suscribe el presente fallo se abocó al conocimiento de la causa bajo estudio.

En fecha 18 de Julio de 2008, la parte accionante y la representación de BABROCAS SERVICE, C.A. y J.P., consignaron sus respectivos escritos de informes.

En fecha 07 de Noviembre de 2008, se difiere el lapso para dictar sentencia de conformidad con lo previsto en el Artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 18 de Marzo de 2009, la representación actora pide se dicte sentencia, cuyo pedimento fue ratificado por la representación de los co-demandados siendo la última de ellos el efectuado en fecha 09 de Julio de 2010.

Ahora bien, en vista que el mérito de la presente controversia no fue resuelto dentro de su oportunidad legal, el Tribunal pasa a resolver la misma y consecuencialmente procederá a notificar de ella a las partes con la finalidad de garantizarles el efectivo ejercicio del derecho a la defensa y el principio constitucional al debido proceso, previa las siguientes consideraciones de orden lógico y jurídico:

DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Constituye principio cardinal en materia procesal, aquel conforme al cual el Juez se encuentra vinculado a lo alegado y probado en autos, sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos que no fuesen demostrados conforme al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

El anterior precepto establece los límites del oficio del Juez, lo que significa que él está obligado a decidir sobre las cuestiones propuestas o planteadas por las partes, porque el límite de toda controversia judicial, está circunscrito por los hechos alegados como fundamento a la pretensión invocada en el libelo de la demanda y los hechos aducidos como fundamentos de las excepciones o defensas opuestas en la oportunidad de la contestación de la misma, debiendo en consecuencia atenerse a sus dichos para decidir conforme el Ordinal 5° del Artículo 243 eiusdem, quedando de esta manera trabada la litis; razón por la cual con posterioridad a estos actos no pueden las partes traer nuevos hechos al proceso que alterarían la relación procesal ya cerrada.

A tales efectos establece el Código Civil, lo que textualmente se transcribe a continuación:

Artículo 4.- A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador...

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Artículo 6.- No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres

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Artículo 14.- Las disposiciones contenidas en los Códigos y leyes nacionales especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código en las materias que constituyan la especialidad

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Artículo 1.133.- El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico

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Artículo 1.159.- Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley

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Artículo 1.167.- En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la resolución del contrato o la ejecución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello

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Artículo 1.354.- Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación

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Por su parte el Código de Procedimiento Civil, determina:

Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…

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Artículo 507.- A menos que exista una regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba, el Juez deberá apreciarla según las reglas de la sana crítica

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Artículo 509.- Los Jueces deben analizar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del Juez respecto de ellas

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Artículo 510.- Los Jueces apreciarán los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas de autos

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Verificadas como han sido las distintas etapas previstas para este tipo de procedimiento, y analizada la normativa que lo rige, es menester para este Órgano Jurisdiccional explanar los términos en que ha quedado planteada la controversia, de la siguiente manera:

DE LOS ALEGATOS DE FONDO

Alega el abogado de la parte actora que de conformidad con el Informe Técnico relativo a las condiciones de Estabilidad del Talud (terreno), suscrito por el ingeniero J.F.M.G., por solicitud del ciudadano S.B., en su carácter de Presidente de la Empresa Mercantil BABROCAS SERVICE, C.A., tiene como objeto el área que comprende la Calle 6, del Sector Conjunto Colina de Apamate, de la Urbanización Las Brisas de Cúa, Estado Miranda, donde se encuentra edificada la vivienda distinguida con el Número 76, propiedad de su representada, ciudadana R.M.F..

Que el referido informe tiene que ver con el terreno donde se encuentran construidas las viviendas distinguidas con los Números 76, 78, 80 y 82 de la Calle 6 del Conjunto Colina Apamate de la precitada Urbanización y que las viviendas colindan con el talud que las afectas en sus respectivos patios traseros.

Que el Informe expresa que con anterioridad hubo inestabilidad del terreno previo a la construcción en el área que ahora ocupan las viviendas y donde se conformó artificialmente la topografía necesaria para la construcción de las viviendas, es decir, que se realiza.c. y rellenos en el terreno original y que en fecha 31 de Agosto de 2003, se observó en las citadas parcelas agrietamientos en el talud y fractura en la estructura de las viviendas señaladas, tanto en los techos, paredes y pisos caracterizado, conforme a dicho informe, por patrón de agrietamiento paralelo a la cresta del talud y según su origen ocurrió debido a un alivio de presión a causa de excavación realizadas para el parcelamiento y que el origen de la falla del terreno tiene su génesis en el tratamiento y técnicas que le fue dado al prepararlo para construir las viviendas que se encuentran afectadas por la inestabilidad del suelo que las soporta y por ello afirma que su estabilidad es precaria desde sus inicios y que así lo expresa el informe.

Que el Informe Técnico tiene entre sus soportes de mayor relevancia el estudio de suelo de fecha 22 de Junio de 1997, elaborado por el ciudadano Geólogo A.S., para la Empresa BABROCAS SERVICE, C.A., que dejó constancia que el terreno donde se encuentran construidas las viviendas antes señalas y en especial la de su representada, presentaba grietas y en consecuencia carecía de estabilidad suficiente, es decir, que para el mes de Junio de 1997, el suelo en cuestión presentaba signos que lo colocaban en situación de no ser idóneo para construcción de viviendas.

Que las circunstancias anteriores eran desde el mes de Junio de 1997, perfectamente conocidas por la precitada empresa y el ingeniero J.P..

Que la construcción de las viviendas afectadas, entre ellas la Número 76, fue iniciada en el año 2000, gracias a la modificación del proyecto original que contó con la aprobación de FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, representada por su Presidente, ciudadano S.H.B., Empresa que además asumió como en efecto lo hizo la supervisión y vigilancia de la construcción de las viviendas afectadas, entre ellas la N° 76, según hechos ciertos que constan en documentos suscritos con la Empresa BABROCAS SERVICE, C.A., los cuales convinieron en llevar adelante la construcción de la referidas viviendas, supervisión, financiamiento, venta de las mismas y obtener un lucro comercial.

Que conforme lo requieren las normas de ingeniería y urbanismo, toda obra o construcción debe estar regentada por un profesional competente en materia de ingeniería o arquitectura, estando de acuerdo con lo antes expuesto ven como la construcción de la vivienda Número 76, de la Calle 6 de la referida Urbanización, así como otras viviendas del sector, el profesional a cargo fue el ciudadano J.P. y en consecuencia responsable según lo establece el Artículo 1.637 del Código Civil, entre otras palabras, su responsabilidad en los hechos denunciados que afectan la vivienda de su representada es incuestionable, sea por impericia, imprudencia o negligencia en el ejercicio de su arte o profesión.

Que los ingenieros arquitectos responsables de las obras deben adoptar la conducta de un buen padre de familia, en la vigilancia y ejecución de las mismas y que tal conducta es igualmente requerida al empresario de conformidad con la citada norma.

Que ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio R.U. y C.R.d.E.M., en fecha 15 de Marzo de 2000, anotado bajo el N° 46, Folios 46 al 355 al 370, Tomo Decimotercero, Protocolo Primero, Primer Trimestre 2000, consta contrato de financiamiento suscrito entre las Empresas BABROCAS SERVICE, C.A. y FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, donde se puede leer: “…en consecuencia, si el tercero adquiriente rehusare aceptar tal exoneración o desconocerla en caso de haberla aceptado “La Promotora” queda obligada a indemnizar a “La Entidad” de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.165 del código civil”, documento este público que obliga a las partes contratantes entre sí y donde FONDO COMÚN, C.A., BANCA UNIVERSAL, admite responder contractualmente por la indemnización a los tercero adquirientes de conformidad con lo previsto en el Artículo 1.165 del Código Civil, aún cuando los mismos aceptaran en el contrato de adhesión suscritos con BABROCAS SERVICE, C.A., que exoneraban a FONDO COMÚN, C.A., BANCA UNIVERSAL de tal responsabilidad, en todo caso, aún cuando no existiera en dicho documento suscrito por BABROCAS SERVICE, C.A. y FONDO COMÚN, C.A., BANCA UNIVERSAL tal cláusula de exoneración de responsabilidad por parte de FONDO COMÚN, C.A., BANCA UNIVERSAL, la expresión o no de exoneración en dicho documento es irrelevante, en virtud de su participación activa, directa y de lucro que tuvo en la construcción de las viviendas; más aún, cuando el Artículo 1.637 del Código Civil, fue establecido por el Legislador para proteger al débil jurídico, en este caso a su representada, como adquiriente de una construcción nueva, es una norma de orden público que no puede ser relajada por convenio entre particulares; que de manera expresa, escrita, FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, admite que responde ante terceros adquirientes, siendo así, admite su co-responsabilidad en atención a la norma expresamente señalada en el referido contrato de financiamiento.

Que FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, junto a BABROCAS SERVICE, C.A., son co-responsables de los hechos que afecta a su representada como propietaria de la vivienda Número 76, así como el ingeniero J.P..

Que de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 107 y 115 del Código de Comercio, dicho documento refleja un acto de comercio plasmado en ese contrato de financiamiento, ya que el mismo se encuentra destinado a la construcción de viviendas en la precitada Urbanización Las Brisas y que el mismo vincula directamente y sin lugar a equivoco a FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL y a BABROCAS SERVICE, C.A., con el inmueble adquirido por su representada, como antes lo señaló en su construcción, supervisión, vigilancia, venta y financiamiento, lo cual siendo así, son solidariamente responsables, y que así lo presume la Ley.

Que en fecha 27 de Septiembre de 2001, ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio R.U.d.E.M., bajo el N° 45, folios 354 al 363, Tomo 17, Protocolo Primero, su representada, la ciudadana R.M.F., adquirió la vivienda Número 76 y sus mejoras, de la ya identificada Urbanización Las Brisas, Sector Conjunto Colina Apamate de Cúa, Estado Miranda, la cual se encuentra comprendida dentro los siguientes linderos, medidas y demás determinaciones: NORTE: Con la parcela 78; SUR: Con la parcela 74; ESTE: Con área verde y OESTE: Con Calle 6, con una superficie de 160.90 Mts.2, con un Porcentaje de Condominio en el Parcelamiento de 0,06619%, por la cantidad hoy equivalente de Veintidós Mil Bolívares (Bs.F 22.000,00) conforme a la Ley de Política Habitacional y pagada en su totalidad luego de muchos sacrificios económicos de toda una vida de trabajo y dedicación por una persona humilde que tenía la ilusión de tener una vivienda propia para ella y su familia.

Que al adquirir la vivienda su representada lo hizo de buena fe, persuadida que adquiría una casa y el terreno sobre el cual estaba construida, duradera, sólida y estable, suficiente para vivir segura, y en ningún momento se le notificó de manera verbal o escrita que el terreno donde se encontraba construida la misma tenía antecedentes de inestabilidad, que debía usarla y disfrutarla con especiales restricciones, pues el terreno donde se encontraba construida era un área poco estable y de riesgo.

Que como todos los propietarios de las viviendas del sector Conjunto Colina Apamate, resolvió mejorar la vivienda adquirida y para habitarla con mayor seguridad personal de ella y su familia así como de sus bienes personales, por ende delimitar su privacidad, levantó paredes medianeras a sus costados; paredes medianeras que no fueron concluidas en su frente y fondo, mejoras que no pudieron ser aprovechadas y que no constituyen alteración de la estructura de la vivienda ni de los planos originales mediante los cuales se construyó la vivienda, hecho cierto e incontrovertible.

Que en fecha 31 de Agosto de 2003, siendo aproximadamente las 6:00 p.m., el talud colindante en su cresta con las casas Números 76, 78, 80 y 82, respectivamente, de la Calle N° 6, Sector Conjunto Colina Apamate de la Urbanización Las Brisas, de Cúa, Estado Miranda, se derrumbó, en otras palabras, se deslizó pendiente a bajo, es decir, en dirección a las viviendas construidas al margen de esa ladera (artificial) al extremo que ya algunas viviendas de ese sector se encuentran peligrosamente afectadas por el derrumbe en referencia y señala ver inspección ocular requerida conjuntamente por D.B.M. y J.R. M.

Que el problema de origen de la falla del talud, se sintetiza en los cortes y rellenos del terreno, así como el mayor problema de consolidación debido a la fuerte pendiente de construcción del talud, que alcanza aproximadamente a los 80° grados y a una extensión de 100 metros lineales, aproximadamente, hecho cierto e incontrovertible como igualmente lo es el tipo de terreno en su conformación geológica, ya que las referidas viviendas presentan en común serias grietas, fisuras en sus paredes, pisos y techos o sea que el derrumbe de talud es colindante con las referidas viviendas y que la dimensión en largo y ancho del derrumbe es extenso e involucra directamente a las viviendas en cuestión y a tales efectos señala acompañar inspección ocular.

Que la intervención de las autoridades competentes de la Ingeniería Municipal de la Alcaldía y el propio C.M.d.M.R.U.d.C.E.M. se encuentran en pleno conocimiento de los hechos y dada la gravedad del derrumbe y el fracaso de BABROCAS SERVICE, C.A., las autoridades de la Dirección de Infraestructura del Municipio R.U.d.C.E.M., resolvieron declarar inhabitables las viviendas afectadas, notificando por escrito a BARROCAS SERVICE, C.A., de tal decisión, a fin de evitar males mayores que pasen de lo material a poner en riesgo la vida humana y que dicha decisión fue tomada en fecha 02 de Septiembre de 2003.

Que cumplían así con su función ante la gravedad y alto riesgo que presentan las viviendas por su ruina a causa del deslizamiento del talud colindante, ya que las mismas fueron declaradas no aptas para vivir y su pérdida empobrece a sus propietarios y le impide vivir en ellas con seguridad, lo que agrava más aún su perdida material.

Que el ciudadano S.B., en su carácter de Presidente de la Empresa Mercantil BABROCAS SERVICE, C.A., no atendió en ningún momento las citaciones a comparecer ante la Cámara Municipal del Municipio R.U. ni de la Dirección de Infraestructura del Municipio R.U., sin embargo este convino en contratar a la Empresa BIOTÉCNICA, en dos (2) oportunidades para realizar trabajos de estabilización de talud afectado y colindante con las viviendas tantas veces señaladas y que para el tratamiento del derrumbe del talud en cuestión, la citada Empresa recurrió a la aplicación de la Tecnología del Pasto Vetiver (T.P.V.), técnica que no dio resultados esperados por BABROCAS SERVICE, C.A., ya que no se tomó en cuenta la extensión, pendiente del talud y gravedad del daño a la fecha de su aplicación y que de igual manera las autoridades competentes de la Dirección de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio R.U.C.d.E.M., recomendaron como otra solución cubrir patios con piso de concreto y los patios de las casas Números 76 y 78 inclusive presentan los respectivos patios cubiertos con pisos de concretos, trabajos estos realizados por BABROCAS SERVICE, C.A..

Que dichos trabajos fueron insuficientes e impertinentes ante la magnitud del hecho, sin embargo ese hecho se evidencia que de no ser por BABROCAS SERVICE, C.A., responsable del desastre en cuestión, se hubiere excusado ante las autoridades competentes y ante los propietarios, y que con dicha actuación BABROCAS SERVICE, C.A., acepta el conocimiento cierto del hecho que afectaba a las viviendas y su co-responsabilidad conforme a la Ley, y que todo alegato posterior a esas actuaciones por parte de la co-demandada, constituiría argucias para soslayar su responsabilidad, ya que esta no solo admitió su responsabilidad en esa oportunidad sino que lo admite posterior al hecho del derrumbe, cuando conviene en la misiva privada reparar única y exclusivamente la casa N° 78, perteneciente al ciudadano J.R.M., bajo el vil argumento que otro era el responsable del hecho, por lo que se pregunta el demandante si otro es responsable del hecho que afecta a la casa N° 78 del señor J.R. M., que obliga legalmente a BARROCAS SERVICE, C.A., a comprometerse mediante misiva, en la reparación de la vivienda, estructura 9 del precitado ciudadano.

Que por antes expuesto puede observarse que su representada adquirió de buena fe, con el mayor esfuerzo la casa N° 76 y por efecto de un derrumbe del suelo que la soporta se dio al traste con sus sueños de tener y disfrutar una vivienda propia para ella y su familia y que el hecho al cual se refieren es cierto, notorio, público y comunicacional ya que fue reflejado como una noticia en diarios locales y nacionales, conocido por la comunidad por un medio impreso.

Que el suelo para el año 1997, presentaba evidentes signos de inestabilidad y que sin embargo y muy a pesar de ello, los entes comprometidos acometieron su construcción, es decir BABROCAS SERVICE, C.A., FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL y el ingeniero J.P., soslayaron así ese factor al alto riesgo para construir, que los mismos obtuvieron beneficios económicos de construcción y comercialización.

Que con la adquisición de la casa N° 76 por parte de su representada, se le causó un sensible y evidente empobrecimiento de su patrimonio, por cuanto la vivienda no puede ser habitada porque el riesgo de derrumbe es cada vez más latente y el temor es justificado y humano; que su inestabilidad fue decretada por las autoridades competentes conforme a la Ley, del hecho que afecta la vivienda en cuestión se colige con la relación de causa y efecto que arruina el patrimonio de su representada, por esa misma causa y al no tenerla para su uso y disfrute con seguridad se vio en la necesidad de no ocuparla y buscar otra vivienda para vivir con el costo adicional que ello implica, y la inhabitabilidad adiciona a su representada otra carga económica, no querida ni deseada y la pérdida del inmueble.

Que los daños y perjuicios tienen su origen en el hecho ilícito de la ruina de la vivienda a causa directa de la inestabilidad del terreno donde se encuentra construida y que en ningún caso dará seguridad y garantía a su representada que el mismo pueda ser estabilizado a futuro, y por ello se subsume así el hecho dañoso con el efecto de perdida económica de su representada y la causa y efectos de esas circunstancias deriva la legitimidad activa de su representada y la pasiva de los demandados.

Que de esos hechos deriva la responsabilidad solidaria y decenal de BABROCAS SERVICE, C.A. y de FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, como constructores y financistas en conjunción con el regente profesional de la construcción ingeniero J.P. y por otro lado, el derecho de reclamar judicialmente a su representada por los daños y perjuicios causados y los que se sigan causando, estimando los daños materiales en la cantidad hoy equivalente de Cien Mil Bolívares (Bs.F 100.000,00).

Que a tenor de lo antes expuesto su representada no solo sufrió afectación por ruina de su vivienda a causa del derrumbe del talud de marras, sino que desde el 03 de Agosto de 2003, fecha en la cual ocurrió el evento dañoso hasta el presente, está afectada psíquica y moralmente al ver afectada la vivienda que con tanta ilusión y esfuerzo adquirió para ella y su familia, sino que además tal sufrimiento se incrementa cada día ante la necesidad de obtener la reparación de su patrimonio, y por eso no hay duda que la ruina de la vivienda no sea capaz de inferirle el lógico sufrimiento que viene afectando su salud, que el daño corporal es evidente y se incrementa día a día, en virtud que no ve la solución inmediata al problema que la lesiona tanto patrimonial como psíquica y espiritualmente, y dicha circunstancia de causa y efecto y la gravedad del daño es incuestionable, ya que su representada afectada por el incidente dañoso realizo todo un esfuerzo de carácter económico donde invirtió sus ahorros de toda la vida para adquirir y pagar su vivienda, recurrió a la Ley de Política Habitacional, Ley Social que le facilito la adquisición y de la noche a la mañana, sin haber disfrutado un día su vivienda, se encuentra con la noticia de su pérdida y eso afecta al ser humano y debe resarcirse el daño moral infringido a consecuencia del hecho ilícito denunciado, estimando los daños morales en la cantidad hoy equivalente de Ciento Cincuenta Mil Bolívares (Bs.F 150.000,00).

Fundamenta la demanda en los Artículos 1.196, 1.165, 1.637 del Código Civil, en concordancia con los Artículos 107 y 115 del Código de Comercio y en armonía con los Artículos 9 y 14 de la Ley del Ejercicio de la Ingeniería, la Arquitectura y Profesiones Afines.

Concluye aduciendo que por las razones expuestas demanda a las Sociedades Mercantiles FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL y BABROCAS SERVICE, C.A., y al ciudadano J.P., para que convengan o sean condenados en que los hechos narrados en el libelo son ciertos y válido el derecho sobre el cual se sustenta la demandada; que se decida la nulidad solicitada, a pagar a su representada por concepto de indemnización de daños materiales la cantidad hoy equivalente de Cien Mil Bolívares (Bs.F 100.000,00) contados a partir del 31 de Agosto de 2003 y los que se sigan causando, con ocasión a la ruina de la casa propiedad de su representada identificada con el N° 76, de la precitada Urbanización Las Brisas de Cúa Estado Miranda, incluyendo los intereses causados al 12 % sobre la suma en referencia, además de la indexación por corrección monetaria desde el ínterin hasta la total y definitiva decisión, siempre con experticia complementaria del fallo y previo informe del Banco Central de Venezuela, y por concepto de indemnización de daños morales la cantidad hoy equivalente de Ciento Cincuenta Mil Bolívares (Bs.F 150.000,00) contados desde el día 31 de Agosto de 2003 a la fecha y los que se sigan causando, además de la indexación por corrección monetaria desde el ínterin hasta la total y definitiva decisión, siempre con experticia complementaria del fallo y previo informe del Banco Central de Venezuela, a pagar las costas y costos del proceso, con inclusión de los honorarios de abogados causados y estima la demanda en la cantidad hoy equivalente de Doscientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs.F 250.000,00).

DE LAS DEFENSAS OPUESTAS

En fecha 15 de Enero de 2007, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley para la citación de los co-demandados, la abogada S.A.N.M., en su condición de Defensora Judicial del ciudadano J.P.; el abogado C.Z.D.R., actuando en su condición de apoderado judicial de la co-demandada Sociedad Mercantil FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL y los abogados C.E.G.N. y M.Á.S.B., apoderados judiciales de la Empresa BABROCAS SERVICE, C.A., en forma separada, consignaron sus respectivos escritos de contestación al fondo de la demanda, cuyos alegatos fueron realizados en los siguientes términos:

DE LA DEFENSORA AD-LITEM

La abogada S.A.N.M., en su condición de Defensora Judicial del ciudadano J.P., entre otras determinaciones relativas al escrito libelar, a las actuaciones de autos y a la labor del Defensor Ad-Litem, y luego de dejar expresa constancia que fueron infructuosas las gestiones para logra comunicarse con el antes descrito ciudadano, niega, rechaza y contradice los hechos como el derecho sustentatorios alegados por la parte actora.

Así mismo hace referencia que en materia de responsabilidad contractual por hecho ilícito deben concurrir los elementos estructurales que la conforman tal como lo ha sostenido la Doctrina y la Jurisprudencia Patria y sus excepciones y por último solicita que sus defensas sean sustanciadas conforme a la Ley con todos los pronunciamientos que en derecho correspondan.

DE LA CO-ACCIONADA BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A.,

BANCO UNIVERSAL

El abogado C.Z.D.R., actuando en su carácter de apoderado de la co-demandada Sociedad Mercantil FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, rechaza los fundamentos de derecho que se pretenden alegar, para incurrir dentro de los co-demandados en juicio a su representado, indicando que deberán tenerse como negados todos aquellos hechos que no sean admitidos en el escrito de contestación de la demanda.

Que efectivamente, según documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M., el 15 de Marzo de 2000, bajo el N° 46, Folios 355 al 370, Protocolos 1°, Tomo 10, BABROCAS SERVICE, C.A., celebró con su representada las negociaciones contenidas en el expresado documento en razón del cual se dejó asentado que BABROCA SERVICE, C.A., había recibido de LA VIVIENDA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., posteriormente, para el momento de suscribirse dicho contrato FONDO COMÚN, C.A., ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, hoy, FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, la cantidad expresada en dicho documento de préstamo, con recursos de FONDO DE DESARROLLO URBANO (FONDUR) para el desarrollo del urbanismo primario y que dicho préstamo fue recibido según documento registrado en fecha 27 de Diciembre de 1995 y ampliación del mismo de fecha 15 de Mayo de 1996 y en razón del cual se constituyó hipoteca habitacional legal de primer grado, sobre los terrenos que se describen en dicho documento.

Que de acuerdo a la Cláusula Primera del contrato el monto del préstamo que en forma de crédito abierto y disponible, le otorgó la aludida Entidad a la Empresa BABROCAS SERVICE, C.A., la cantidad hoy equivalente de Un Millón Quinientos Mil Bolívares (Bs.F 1.500.000,00) el cual estaría destinado a la construcción de ciento sesenta (160) unidades de viviendas unifamiliares, calificadas dentro del área de asistencia dos (II) prevista en la Ley que r.e.S.d.V. y Política Habitacional y las normas reoperación, cuya viviendas formarían parte del proyecto que, de acuerdo con el documento objeto del examen, se denominarían Conjunto Colina Apamate, Urbanización Las Brisas.

Que en el citado documento protocolizado en el año 2000, la cláusula Vigésima Segunda, señala “LIMITES DE LA RESPONSABILIDAD: El otorgamiento de este préstamo, no involucra responsabilidad alguna para “LA ENTIDAD”, por defectos de construcción de los inmuebles, en virtud de que la misma actúa única y exclusivamente como institución de crédito. Y de acuerdo con lo establecido en el artículo 101 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en concordancia con el numeral 3° del artículo 100 y el artículo 9 de la misma Ley, “LA ENTIDAD” no asume ninguna de las responsabilidades previstas en dichos artículos y en el artículo 1.637 del Código Civil, por cuanto su intervención en la obra que se financia se limita al otorgamiento del crédito y a la verificación de que el monto del préstamo se destine al fin para el cual ha sido otorgado, sin prejuzgar, revisar, controlar o inspeccionar, directa ni indirectamente, los materiales utilizados, la calidad de la construcción ni las características o condiciones del suelo. “LA PROMOTORA” y sus causahabientes por cualquier título asumen la obligación de que se incluya en los contratos de condominio, de urbanismo o parcelamiento, de enajenación a cualquier título, de la totalidad o de parte de la obra, la mención expresa de esta condición, en consecuencia, si el tercero adquiriente rehusare aceptar tal exoneración o llegare a desconocerla en caso de haberla aceptado “LA PROMOTORA” quedará obligada a indemnizar “LA ENTIDAD” de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.165 del Código Civil”.

Que el préstamo según la Cláusula antes mencionada estaba sujeta a las condiciones generales de los contrato de préstamo a constructor del Sistema Adicional de Ahorro y Préstamo, registrados en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, el 19 de Julio de 1976, bajo el N° 07 Tomo 2, Protocolo 1°.

Que en la Cláusula Décima Tercera del contrato, se estableció el derecho a fiscalizar por parte de la Entidad Bancaria para verificar que la obra se ejecutara según la programación, con la salvedad expresa de que, no obstante tal derecho de fiscalización, la entidad no asumiría responsabilidad alguna por defecto de la construcción de la obra, ni de ninguna otra relacionada con aspectos técnicos de la misma.

Que de las cláusulas antes mencionadas su representada se desprende la asunción por parte de la entidad bancaria, de obligación de ningún tipo frente a los supuestos hechos que señala la demandante en su libelo, ya que se hace constar en forma enfática, que no es exigible de responsabilidad alguna por defecto de construcción de la obra ni por ningún otro particular relacionado con aspectos técnicos de la misma, y eso es así en todos los contratos de ese tipo.

Que la presencia de su representado en la contratación tenía por único objeto el financiamiento, su derecho a inspección y el de asegurarse que los pagos que debía producir, según el préstamo respectivo, correspondieran a obra ejecutada debidamente avaluada.

Que el documento mediante el cual la Empresa BABROCAS SERVICE, C.A., vendió a la demandante la parcela de terreno y vivienda unifamiliar distinguida con el N° 76 de la Calle 6 del indicado conjunto, se produce la subrogación del caso como es habitual en los préstamos del tipo que se dejare indicado, el adquiriente se subrogó la obligación respectiva y hasta por la cantidad hoy equivalente de Nueve Mil Trescientos Setenta y Cinco Bolívares (Bs.F 9.375,00) y ello consecuencia del préstamo que se produjo por parte de la Entidad Bancaria, préstamo que en definitiva llegó a la cantidad hoy equivalente de Once Mil Bolívares (Bs.F 11.000,00); que el mismo ha sido pagado en su totalidad y que la venta del bien fue en la cantidad hoy equivalente de Veinte Mil Bolívares (Bs.F 20.000,00).

Que el ciudadano S.B., actuando en su carácter de Presidente de BABROCAS SERVICE, C.A., hizo expresa declaración que el Banco no asumía para con su representada ni para con sus causahabientes por cualquier título de acuerdo a lo previsto en el Artículo 101 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, las responsabilidades establecidas en los Artículos 99 y 100, Numeral 3° de la misma Ley y en el Artículo 1.637 del Código Civil, por cuanto su intervención en la construcción de ciento sesenta (160) viviendas unifamiliares, identificadas de la Calle 6, las parcelas de la 1 a la 95, ambas inclusive, de la Calle 6-A las parcelas de la 1 a la 8 ambas inclusive; que forman parte del CONJUNTO COLINA APAMATE, URBANIZACIÓN LAS BRISAS, ubicado en Cúa, Estado Miranda, con una superficie aproximada de Veintinueve Mil Cuarenta y Nueve Metros Cuadrados con Ochenta y Seis Decímetros Cuadrados (29.049,86 MTS.2) se limitó al otorgamiento del crédito y a la verificación de que el monto de préstamo se destinó al fin para el cual fue otorgado, sin prejuzgar, revisar, controlar o inspeccionar directa e indirectamente, los materiales utilizados, la calidad de la construcción ni las características o condiciones del suelo y que los adquirentes y sus causahabientes por cualquier título quedan obligados a incluir en los documentos mediante los cuales se enajene el inmueble objeto de dicho contrato, la mención expresa que el BANCO ha quedado exonerado de responsabilidad conforme a lo antes expuesto, si el tercero adquirente rehusare acepta tal exoneración o llegare a desconocerla, en caso de haberla aceptado, su representada queda obligada solidaria e ilimitadamente con sus causahabientes a indemnizar a EL BANCO, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 1.165 del Código Civil y la adquiriente al producirse la aceptación de la venta en los términos expuestos, es decir, con la aclaratoria que hiciese BABROCAS SERVICE C.A., en el sentido de la exoneración de responsabilidad por parte de la Entidad Bancaria.

Que por ello su representada juega el papel de prestamista y muy diferente a la responsabilidad decenal en lo que respecta al arquitecto y al empresario en la obra en cuestión y que en parte alguna del precepto legal invocado se establece la responsabilidad solidaria del prestamista y del sentido que tiene el Artículo 1.637 del Código Civil, solo se desprende que es el ingeniero que tuvo a su cargo la construcción (el arquitecto) y por cuenta de quien se hizo la misma, es decir, el empresario, en este caso BABROCAS SERVICE, C.A., a los que puede serles exigible la responsabilidad del caso, al que se refiere el precepto legal, si se dieren los supuestos que allí se indican, el cual no es aplicable a su representado, ni con carácter principal, ni con carácter subsidiario y menos aun, con carácter solidario como pretende el demandante con base a lo que establecen los Artículos 107 y 115 del Código de Comercio, ni es deducible obligación alguna de su aplicación en razón de las normas expresadas y el indicado Decreto con Rango y Fuerza de Ley, ni de ninguna otra Ley o Reglamento surge tal obligación para la Entidad Bancaria.

Que la subrogación que se produce, en el documento de venta aludido por la demandante, es como consecuencia del contrato de préstamo y constitución de hipoteca inicial y expresada adquisición respectiva, dicha subrogación es el mecanismo habitual y sobradamente conocido cuando se producen las ventas del empresario prestatario a los sucesivos adquirentes como en el caso de autos, donde se produce la división hipotecaria y el inmueble que se adquiere es el que queda garantizando el monto que pasa a deber el adquirente en razón de su respectiva adquisición y la existencia previa del préstamo al constructor, así lo que señala el documento de adquisición por parte de la accionante es que esta se subroga ante el Banco en la obligación que tenía contraída la Empresa BABROCAS SERVICE, C.A., hasta por la cantidad que allí se indicada y como consecuencia del préstamo adicional que la demandante recibiese por la cantidad hoy equivalente de Mil Seiscientos Veinticinco Bolívares (Bs.F 1.625,00) y esa subrogación que se produce, es que el accionante acepta la venta en los términos que está se expone y dentro de estos está la referencia de inaplicabilidad de lo establecido en el Artículo 1.637 del Código Civil, aclaratoria esta que aun cuando faltase, en nada afectaría a la Entidad por él representada, dado que se diga o no, a la Entidad Bancaria no le es aplicable lo establecido en el citado Artículo, por no ser bajo ningún respecto, ni arquitecto ni empresario de la obra en cuestión, por lo tanto a su representada no le consta ninguno de los extremos a los que hace referencia la demandante en relación al deterioro de su vivienda y las causas que ella señala, como causantes de dicho deterioro y para el supuesto de que aquel fuese real, tampoco le consta a la Entidad Bancaria que sea imputable dicho deterioro a la Empresa BABROCAS SERVICE, C.A., o al ingeniero J.P., como consecuencia de los alegatos de la demandante.

Que el poder otorgado por la demandante al abogado J.A.C.M., lo hizo a través de apoderada y el mandato respectivo se otorgó en Miami, Estados Unidos, por lo que al respecto es deducible que la demandante ha mantenido su residencia fuera del país, es decir, en la ciudad de Miami.

Que por los argumentos expuestos, no le es exigible a su representada responsabilidad alguna por los supuestos hechos narrados por la actora de los que pretende derivar tal responsabilidad ya que los pedimentos concretos de la demandante, sin apoyo jurídico, al menos por lo que se refiere a la entidad bancaria, por la pretensión de daños materiales que dice que se le produjeron por los daños y perjuicios que se sigan causando, que son evidentemente inaceptables, aun cuando fueran atribuibles a su representado y enfáticamente niega las supuestas causas en las que pretende el accionante basar su demanda, ya que sin que haya parámetro alguno para determinar los que se sigan causando, reclamados y se pretende basar en la inhabitabilidad que se dice fue decretada por las autoridades competentes y en la alegada necesidad de no ocupar y buscar otra vivienda y por último ruina de esta, no obstante, todo lo cual no se específica como es exigible, por qué concretamente, se demandan esa cantidad equivalente hoy a Cien Mil Bolívares (Bs.F 100.000,00) cuya procedencia niega enfáticamente y niega enfáticamente la procedencia del daño moral que se pretende con base a los supuestos hechos alegados de ruina del inmueble y necesidad de buscar otra vivienda y el sufrimiento derivado de ello, que según el accionante se incrementa cada día ante la necesidad de obtener la reparación de su patrimonio, lo cual también niega.

Concluye aduciendo que como consecuencia de todo cuanto se dejó expuesto el escrito de contestación, rechaza con énfasis la presunta fundamentación jurídica de la accionante al incluir en su demanda a su representada BANCO FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL; ratifica y niega todos aquellos hechos alegados por la accionante que no han sido expresamente admitidos como ciertos en dicho escrito o se presuman como tales como consecuencia de lo expuesto y niega procedente la nulidad alegada de la indicada subrogación y se habría producido, según su equivocado decir, al adquirir el inmueble en el sentido de tener que pagar a su representado el crédito dado por este, negando así mismo que sea procedente el pago que se reclama por concepto de daños materiales y por ende improcedente en todo caso la solicitud por intereses que aparece en ese Capítulo III y por no ser procedente ni el monto señalado ni los intereses que se pretenden; niega igualmente la procedencia del monto reclamado por daño moral y en cualquier caso, la indexación que por ese concepto se pide y que tampoco es procedente la condena al pago de las costas y costos de proceso que se solicitan; por último pide sea declarada sin lugar la acción con la expresa condenatoria en costas a la parte demandante.

DE LOS CO-DEMANDADOS BABROCAS SERVICE, C.A. y J.P.

Los abogados C.E.G.N. y M.Á.S.B., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Empresa BABROCAS SERVICE, C.A. y del ciudadano J.O., rechazan, niegan y contradicen la demanda, en todas sus partes, tanto en los hechos como en el derecho que de ella pretende derivarse, específicamente niegan que como consecuencia de las afirmaciones de hechos narrados en el libelo de la demanda, así como de los documentales junto a ella producidos y la responsabilidad que las leyes le atribuyen al constructor de una obra y al ingeniero o arquitecto responsable de la misma, se encuentra obligada BABROCAS SERVICE, C.A. y J.P., a dar cumplimiento a las pretensiones deducidas por los actores, acerca del pago de daños materiales y morales ocasionados por el derrumbe que ocurrió en el talud de la Casa N° 76 el 31 de Agosto de 2003.

Que la demandante soportara la supuesta responsabilidad de sus mandantes en el derrumbe del talud ocurrido en la fecha 31 de Agosto de 2003 y posterior declaratoria de inhabitabilidad de las viviendas 78, 80 y 82 por parte de la autoridad competente, INFORME TÉCNICO relativo a las condiciones de estabilidad de un talud ubicado en la Calle 6, Parcelas Números 74, 76, 78 y 80 de la Urbanización Las Brisas, ubicada en Cúa, Estado Miranda, elaborado por el Ingeniero J.F.M., con fecha 19 de Septiembre de 2002, por cuanto las alegaciones vertidas en la demanda, demostraran como la demandante manipula los Informes Técnicos elaborados por el referido ingeniero y las fechas de los mismos, para infundadamente pretender probar que el terreno donde está construida la Casa N° 76, no era originalmente apta para efectuar la construcción de dicha edificación y por ello las viviendas se encuentran afectadas por la inestabilidad del suelo que los soporta.

Que dichas afirmaciones de la demandante son algunas manipuladas maliciosamente, como las referidas a antecedentes habidos durante el movimiento de tierra para conformar la topografía definitiva de la Urbanización Las Brisas y otras, son totalmente falsas y no se encuentran contenidas en ninguna parte del mencionado Informe Técnico, que el mismo es de fecha 19 de Septiembre de 2002 y tuvo por objeto determinar las condiciones de estabilidad del talud ubicado en la parte posterior de las viviendas Números 74, 76, 78 y 80, con ocasión a la aparición de dos (2) cárcavas sobre la cara del talud, debido, como fue reconocido, a condiciones inadecuadas de drenaje, ya que de acuerdo con las condiciones del proyecto urbanismo la es corrente de las aguas de lluvia es hacia la calle, y a tal efecto, la topografía definitiva de las parcelas se dejaba con pendiente hacia la calle.

Que la forma sesgada y mentirosa como se cita al Informe Técnico de fecha 19 de Septiembre de 2002, no es cierto que el mismo señale con anterioridad hubo inestabilidad del terreno previo a la construcción en el área que ahora ocupan las viviendas, únicamente se refieren a la existencia de una grietas aparecidas con ocasión del movimiento de tierra para conformar la topografía definitiva de la urbanización y que tiene con origen un alivio de presión a causa de excavación realizadas por el parcelamiento, cuestión completamente distinta a afirmar que el informe indique que los terrenos en cuestión eran inestables.

Que la afirmación hecha en el libelo de que reporta el informe el 31 de Agosto de 2003, se observó en las citadas parcelas agrietamiento en el talud y fractura en la estructura de las viviendas señaladas, tanto en techos, paredes y piso, resulta falsa por partida doble, por un lado el Informe en cuestión no podía referirse al estado del talud y de las viviendas al 30 de Agosto de 2003, ya que el Informe es de fecha 19 de Septiembre de 2002 y por otro lado en ninguna parte del mismo indica que exista agrietamiento en el talud y fractura en la estructura de las viviendas, tanto en techos, paredes y piso, por el contrario que el Informe señala todo lo contrario, ya que se observó del talud en cuestión, desde el pie del mismo, las dos (2) cárcavas originadas por el flujo del agua de lluvia, se implementó una protección de bolsas de plástico rellenas de suelo, desde este punto de vista no se observaron síntomas de inestabilidad del talud considerado y en la parte superior del talud, patios traseros de las Casas 76 y 78 se pudo verificar que no existen grietas de tracción en la cresta de la talud y tampoco se observaron grietas de ninguna especie en la paredes de las viviendas.

Que la mención que en el libelo atribuye al informe PATRÓN DE AGRIETAMIENTO PARALELO a la cresta del talud y según su origen ocurrió debido a un alivio de presión a causa de excavación realizadas para el parcelamiento, resulta una cita hecha con evidente malicia, ya que fue tomada de la sección ANTECEDENTES del Informe, en el cual se menciona que a r.d.l.o. de movimiento de tierras realizadas para conformar la topografía definitiva de la Urbanización Las Brisas, se observó un agrietamiento en las parcelas arribas mencionadas y el cual presentaba un patrón de agrietamiento paralelo a la cresta del talud, cuestión que obviamente alude a un momento absolutamente distinto al de las viviendas ya construidas, pues se refiere al año 1997, según se aprecia en nota al pie de la página 1 del Informe: (ver estudios de suelos del geólogo A.S.d. fecha 22 /06/997), siendo que para cuando se realizó el citado Informe Técnico, Septiembre de 2002, aquellas grietas no existen ni en la cresta del talud ni en las paredes de las viviendas, como lo señaló el ingeniero J.F.M., en la página tres (3) del Informe.

Que la mención a que las grietas tengan su origen en un alivio de presión a causa de excavaciones realizadas para el parcelamiento, resulta referido a las grietas que se observaron en las parcelas con ocasión del movimiento de tierras y el Informe del 19 de Septiembre de 2002, se encuentra extraída a la afirmación del estudio de suelos del geólogo A.S.d. fecha 22 de Junio de 1997, tal como lo indica el Informe Técnico y que en modo alguno está referido, como maliciosamente hace ver la actora, a grietas que hubiere en las parcelas o en las paredes de las viviendas ni para la fecha del informe de Septiembre de 2002 y menos aún para el 31 de Agosto de 2003, como absurdamente señala la actora, cuando ya el informe tenía casi un año de realizado.

Niegan que sea cierta la afirmación de libelo sobre que el origen de la falla del terreno tiene su génesis en el tratamiento y técnicas que le fue dado al prepararlo para construir las viviendas que se encuentran afectadas por la inestabilidad del suelo que las soporta, cabe afirmar por ello que su estabilidad es precaria desde sus inicios como así lo expresa el Informe, pues es el propio Informe Técnico del 19 de Junio de 2000, en el cual la actora pretende fundamentar la supuesta responsabilidad de sus representados, el que desmiente esa aseveración, cuando para esa fecha (antes del derrumbe ocurrido el 31 de Agosto de 2002) se pronuncia en forma categórica acerca de la estabilidad del talud en estos términos: “…Estabilidad del talud considerado. De acuerdo con la inspección realizada, los cálculos efectuados, el resultado de los estudios de suelos anteriores y al comportamiento de los taludes con el tiempo, se puede afirmar lo siguiente: El talud para las condiciones actuales: topografía, condiciones de drenaje y construcciones (tal y como previstas en el proyecto original) presenta un factor de seguridad elevado; por lo tanto, siempre y cuando se mantengan esas condiciones no hará falta la construcción de estructuras de estabilización. El problema suscitado, que origina la producción de ese informe, es causado por la erosión de las aguas de lluvia, no existe un problema de estabilidad evidente”, es decir, es contrariamente a lo afirmado por la demandante, el Informe del ingeniero J.F.M.d. fecha 19 de Septiembre de 2002, además de indicar claramente que no existe un problema de estabilidad evidente, señala que lo que existe es un problema suscitado por la erosión de las aguas de lluvia, respecto al cual dice lo siguiente: “Visto lo ocurrido por el flujo de aguas de lluvia en el talud, lo cual generó dos cárcavas, se recomienda poner especial atención en las condiciones de drenaje de los mismo, y esto significa que los habitantes de las viviendas deben ser alertados en que no deben variar las condiciones de drenaje iniciales; es decir, flujo hacia la calle, por lo tanto cualquier modificación deberá prever de que no se alteren dichas condiciones de drenaje”, es precisamente en esta alerta que el ingeniero pide hacer a los propietarios de las viviendas acerca de que no deben variar las condiciones de drenaje iniciales, es decir, flujo hacia la calle y que por lo tanto cualquier modificación deberá prever que no se alteren las condiciones de drenaje, en donde se encuentra el núcleo fundamental del problema ocurrido a la casa N° 76m, derrumbe del talud, así como las causas que lo originaron, las cuales son atribuibles a haber hecho el propietario de la vivienda N° 76, justamente lo contrario de lo recomendado por el ingeniero J.F.M., ya que modificó las condiciones de drenaje que tenían las aguas de lluvia en la forma como fue construida la casa, es decir que fluyeran hacia la calle, las cuales pasaron a correr hacia el talud, provocando con el tiempo el derrumbe del mismo.

Aducen asimismo que es el propio Informe Técnico que como soporte a su demanda alude la accionante, el que permite establecer que la responsabilidad por el derrumbe del talud ocurrió luego de que produjera dicho Informe, no puede de ningún modo ser responsabilidad de su representada BABROCAS SERVICE, C.A., por haber construido la Casa N° 76, en un terreno que supuestamente no era apto para ello, sino que la causa del derrumbe se encuentra en las obras realizadas en dicha casa que modificaron los drenajes, como se desprende de los múltiples Informes Técnicos hechos con ocasión al derrumbe ocurrido el 31 de Agosto de 2003 y que se establecen que respecto al talud de la Casa N° 76, se incumplió la recomendación efectuada en el Informe del 19 de Septiembre de 2002, sobre no modificar los drenajes de las aguas que debían correr hacia la calle y no hacia el talud.

Exponen que el rechazo lo hacen en todas las alegaciones hechas en la demanda que atribuyen a su mandante la causa del derrumbe del 31 de Agosto de 2003 e igualmente señalan que existe un nuevo Informe Técnico realizado respecto a la Casa N° 76, de fecha 08 de Septiembre de 2003, por el ingeniero J.F.M., el mismo autor del Informe del 19 de Septiembre de 2002, invocado maliciosamente como fundamento de la demanda y denominado Informe Técnico sobre la visita realizada a la vivienda N° 76, Calle 6, Urbanización Las Brisas Cúa, Estado Miranda, donde se ha generado un derrumbe en la cresta del talud de fondo de la parcela, así como otro Informe Técnico de fecha 08 de Septiembre de 2003, realizado por el geólogo A.S., el mismo autor del Informe del 22 de Junio de 1997, que también en forma tergiversada, citó la demanda, cuya referencia indica: Conjunto Residencial Apamate, Calle 6, casas 74, 76, 78, 80 y 82, Urbanización Las Brisas, Cúa, Estado Miranda, los cuales demuestran que los deslizamientos ocurridos fueron ocasionados por construcción ilegales efectuadas por el propietario de la vivienda N° 76.

Expresan que esos dos (2) Informes que serán traídos a los autos en su oportunidad y ratificados por sus autores, fueron confirmados una vez mas por el propio ingeniero J.F.M., en un Estudio Técnico de fecha 3 de Noviembre de 2003, el cual manifiestamente indica como causa del derrumbe del 31 de Agosto de 2003, a las construcciones hechas en la Casa N° 76, que, entre otras cosas, modificaron las condiciones de drenaje, señala así el Informe específicamente en su página tres (3) que en la parcela 76 se estaba llevando a cabo una construcción de zapatas, vigas de riostra y unas vigas en voladizo, también se pudo observar que se alteraron las condiciones de drenaje, acumulando materiales de construcción en la entrada del estacionamiento, a causa de todo lo anterior, se produce evidentemente, infiltraciones de agua hacia el subsuelo al ser alteradas las condiciones de drenaje del proyecto y de la foto N° 5 del Informe de fecha 08 de Septiembre de 2003, donde se aprecia claramente la acumulación de agua y su ruta de infiltración, se nota que era época lluviosa mientras se realizaban esas construcciones, las cuales desestiman las recomendaciones emitidas por la Ingeniería Municipal en su Informen mencionado de fecha 08 de Octubre de 2002.

Asimismo alegan que refiriéndose al talud de las Casas Números 76 y 78 se afirma de manera tajante en el Informe lo siguiente: De los hechos anteriormente descritos, se puede ver de una manera clara, que el deterioro del talud en cuestión (erosión, deslizamiento superficial, derrumbe de la cresta) EN TODOS LOS CASOS, ha seguido a la intervención no controlada del entorno, malas condiciones de drenaje, infiltración de aguas, cortes al pie del talud, construcciones sin proyecto ni método constructivo, alteración del drenaje, etc. Como ejemplo contrapuesto, podemos recordar nuevamente que el talud de la casa 74, no habitada sigue sin presentar signos evidentes de inestabilidad. Omisis…. 4.-Conclusiones Como primera conclusión debemos anotar que el deterioro del talud en consideración, se ha venido desarrollando en la medida de la intervención no autorizada y sin criterio profesional del mismo; por ejemplo: corte al pie del talud, obras sobre la cresta del talud, alteración de las obras del drenaje, etc. Omisis… Como punto final, se recomienda que tanto los propietarios como los organismos competentes, en este caso, la Ingeniería Municipal, deben estar concientes de que no se puede intervenir indiscriminadamente los taludes, ya que la respuesta de los suelos en estas ocasiones siempre es negativa; es decir, deterioro generalizado, erosión, inestabilidad etc.”

Señalan que los informes citados y que se producirán en la oportunidad respectiva en conjunto con el testimonio de sus autores dejan claramente establecida cual fue la causa del derrumbe del 31 de Agosto de 2003, razón por la cual BABROCAS SERVICE, C.A., no es responsable del deslizamiento ocurrido y por tanto no está obligada al pago de los daños materiales y morales que demanda R.M.F., además que para ser responsable su representada tendría que demostrarse su culpa en la producción del daño pues conforme a nuestra legislación la responsabilidad que tienen el constructor y promotor no es una responsabilidad objetiva, puesto que ciertamente en nuestro ordenamiento jurídico no basta que se construya y/o venda una edificación y esta sufra ruina, para que sea responsable el arquitecto y el propietario, entendido este último como el empresario promotor-vendedor o el constructor a que refiere el Artículo 1.637 del Código Civil, sino que la responsabilidad decenal consagrada en dicha norma y ratificada en los Artículos 99 y 100 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, no es en nada una responsabilidad objetiva, sino que lo es de tipo subjetiva, en razón de los cual quien la invoca debe demostrar la responsabilidad del constructor, vale decir, que la causa de la ruina de la edificación sea haberla construido de forma defectuosa o por haberlo hecho sobre suelos que no eran aptos para soportarla, cuestión que en este caso no aparece demostrada de ningún modo por los informes técnicos anteriores al derrumbe a los que se aluden en el libelo, así como tampoco las tareas de protección de los patios y del talud, que antes del derrumbe del 31 de Agoto de 2003, efectuó BABROCA SERVICE, C.A., por un problema de erosión superficial del mismo y de ninguna manera porque el talud presentara problemas de estabilidad, tal como se evidencia del propio informe realizado por el Ingeniero J.F.M.d. fecha 19 de Septiembre de 2002 y que por el contrario de los Informes posteriores al derrumbe, el mismo se produjo por las construcciones efectuadas en la Casa N° 76, que modificaron las condiciones de drenaje y propiciaron la infiltración de agua en el subsuelo.

Que por ello no pueden dejar pasar por alto las maliciosas afirmaciones que sobre hechos ocurridos y actuaciones de la autoridad competente, hace la demandante, específicamente cuando a las obras de protección del patio de la Casa N° 76 y del talud de las Casas Números 76 y 78 que realizara BABROCAS SERVICE, C.A., pretenden ubicarlas en el tiempo en un momento distinto a cuando ocurrieron y vincularlas a la producción del derrumbe, así como deducir de su ejecución un reconocimiento de la responsabilidad de BABROCAS SERVICE, C.A., en la ocurrencia del mismo, nada más lejos de la verdad.

Que la demandante en el informe de la Ingeniería Municipal, que en forma tergiversada utiliza como sustento de su pretensión como el talud de la Casa N° 76, tenía un factor de seguridad elevado y que visto lo ocurrido por el flujo de aguas de lluvia en el talud, que generó dos (2) cárcavas, se recomendó poner especial atención en las condiciones de drenaje de los mismos y que esto significa que los habitantes de las viviendas deben ser alertados en que no deben variar las condiciones de drenaje iniciales; es decir, flujo hacia la calle, por lo tanto cualquier modificación deberá prever de que no se alteren dichas condiciones de drenaje, por otro lado indica a la Compañía BABROCAS SERVICE, C.A., que recubra el patrio trasero de la vivienda N° 76, con una losa o piso de concreto a fin de proteger el talud de infiltraciones de agua, así como reforzar los taludes indicados por la Dirección de Ingeniería Municipal, mediante la tecnología de Pasto Vetiver (T.P.V.) y por otro lado, se advirtió que los propietarios de las viviendas deberán realizar las siguientes actividades: solicitar la aprobación de la Dirección de Ingeniería Municipal, cuando deseen realizar cualquier tipo de construcción menor, lo cual incluye: 1.1 cortes al pie de los taludes. 1.2. Ampliaciones. 13. Remodelaciones, etc., así como que 2. los drenajes deberán ser colocados hacia la calle y no hacia los taludes.

Que por eso nada tiene que ver esta solicitud con la advertencia de la Dirección de Ingeniería Municipal con la declaratoria de inhabitabilidad de las viviendas, la cual se produjo mas de un (1) año después cuando el talud de la Casa N° 76, se había derrumbado el 31 de Agosto de 2003 y cuya causa como también lo expresaron los mismos especialistas antes consultados y otro más como mas adelante lo señalaran, está en haberse hecho en la Casa N° 76, obras que variaban las condiciones de drenaje de las aguas hacia la calle y hacían que corriera hacia el talud.

Que la siembra del pasto vetiver y el recubrimiento con piso de concreto del patio de la Casa N° 76, fuera insuficiente y a todas luces impertinentes ante la magnitud del hecho, como lo alega la demandante, pues si se refiere con esa afirmación al derrumbe del 31 de Agosto de 2003, entonces es absurdo lo que dice, pues tales obras para prevenir daños en el talud las hizo SERVICE BABROCAS más de un (1) año antes con ocasión a las recomendaciones de los Informes Técnicos del ingeniero MARTÍNEZ y el geólogo SALAZAR, y solicitadas por la propia Ingeniería Municipal y el mencionado derrumbe ocurrió, como lo expresan los mismos especialistas MARTÍNEZ y SALAZAR en Informes posteriores al derrumbe y que ello fue a causa de construcciones efectuadas en la Casa N° 76, que alteraron las condiciones de drenaje de las aguas y que desestimaron las recomendaciones de estos profesionales, así como de la Ingeniería Municipal, en cuanto a cualquier modificación en las viviendas debería prever que las aguas corrieran hacia la calle y no escurrieran hacia la cara del talud.

Que las obras de recubrimiento del patio trasero de la Casa N° 76, así como el reforzamiento de los taludes mediante la tecnología del patio vetiver recomendadas por lo especialistas y solicitadas hacer por la Dirección de Ingeniería Municipal, si fueron hechas, aunque le cueste creer esas cosas a la demandante, por altruismo, así como por un sentido de solidaridad que asume BABROCAS SERVICE, C.A., para con los compradores de viviendas, así como se desprende categóricamente de los Estudios Técnicos realizados, tuviera responsabilidad alguna en el derrumbe del 31 de Agosto de 2003, sino que ejecutó a su costo las indicadas obras imbuidas en el hecho de haber sido una empresa constructora de larga trayectoria en la región y que siempre estuvo pendiente de investigar cualquier problema que pudiera originar en las urbanizaciones que promovió y construyó en el medida que le fuere posible colaborar en su solución.

Que la declaratoria de inhabitabilidad que alude la demandante, emitida por la indicada Dirección de Ingeniería Municipal por Informe de fecha 02 de Septiembre de 2003, no establece que su representada tenga responsabilidad en la producción del derrumbe del 31 de Agosto de 2003, sino que recomienda realizar un Estudio Geotécnico del talud para determinar la solución mas eficaz a la problemática existente y señala asimismo que por estar en evidente riesgos las viviendas 76, 78, 80 y 82 se declaran inhabitables las mismas hasta tanto la Empresa BABROCAS SERVICE, C.A., realice los correctivos respectivos que garanticen la seguridad de los habitantes.

Que el caso de este llamado a su representada para realizar los correctivos respectivos se pretendiera sostener su responsabilidad por lo daños ocurridos y que dieron respuesta a ese Informe, acompañando Informes Técnicos que evidencian que los deslizamientos ocurridos habían sido ocasionados por construcciones equivocas e ilegales efectuadas por el propietario de la vivienda N° 76 y supeditando la ejecución de tales correctivos, de nuevo por altruismo y sin estar obligado a ellos, a que se ordenara la demolición de la obra ejecutada en la vivienda N° 76, que estaba ocasionando el problema, como lo señalaron en la comunicación de fecha 10 de Septiembre de 2003, dirigida a la Dirección de Infraestructura.

Por eso en nombre de sus representados, rechazan categóricamente el informe de esa Dirección de fecha 02 de Septiembre de 2003, tanto en la fundamentación técnica y jurídica como en sus conclusiones y que no es responsabilidad de su representada del deslizamiento ocurrido y la responsabilidad de la falla del talud de la casa en cuestión no ha sido, ni será probada por la demandante, puesto que fueron obras por ella realizada las que causaron el daño, de tal modo que la pretensión contenida en la demanda se cae por su base, ya que al haber edificado una obra con defecto de construcción o vicio del suelo, es el supuesto normativo general y abstracto del Artículo 1.637 del Código Civil, para el constructor de una obra que sea responsable de su ruina y no existiendo en el caso de autos que haya una circunstancia particular y concreta que coincida con dicho supuesto normativo, como sería poder demostrar que su mandante construyó defectuosamente las casas o lo hizo sobre un suelo que no era idóneo para ello, no se produce o nace en el caso concreto la consecuencia jurídica de la citada norma, la cual sería que BABROCAS SERVICE, C.A., fuera responsable de los daños producidos a las casas y deba por tanto repararlos y siendo que no existen en el presente caso los elementos de pretensión necesarios para que ella pudiera declararse con lugar, ya que las normas que establecen la responsabilidad del constructor y por ello solicitan se declare sin lugar la demanda, con condena en costas.

Ahora bien, planteados como han sido los hechos de la controversia, este Órgano Jurisdiccional en atención al principio de la comunidad de la prueba; pasa en consecuencia a examinar el material probatorio anexo a las actas procesales, y al respecto observa:

DE LOS ELEMENTOS PROBATORIOS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Cursa a los folios 15 y 16 del expediente poder otorgado por la ciudadana D.B.M., mediante el cual sustituye parcialmente el poder especial que le fue conferido por la ciudadana R.M.F., al abogado J.A.C.M., ante la Notaría Pública del Municipio C.R.C., Estado Miranda, de fecha 16 de Febrero de 2004, bajo el N° 82, Tomo 12 de los libros respectivos, al cual el Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con los Artículos 150, 151, 154 y 155 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con los Artículos 1.357, 1.360 y 1.363 del Código Civil, y tiene como cierta la representación que ejerce el abogado en nombre de su poderdante, y así se decide.

Cursa al folio 17 del expediente copia simple de la comunicación de fecha 26 de Julio de 2002, dirigida por el Presidente de la Empresa BABROCAS SERVICE, C.A., ciudadano S.B. a Ingeniería Municipal, Alcaldía del Municipio Urdaneta, remitiéndole según su contenido Estudio Geológico elaborado en fecha 24 de Julio de 2002, por el Geólogo A.S., y en vista que dicha comunicación no guarda ninguna relación con el anexo alegado puesto que este versa sobre un Informe Técnico elaborado en fecha 19 de Septiembre de 2002, por el Ingeniero J.F.M.G., se desecha del proceso, y así se decide.

Cursa a los folios 18 al 35 del expediente copia del Informe Técnico y anexos elaborados en fecha 19 de Septiembre de 2002, por el Ingeniero J.F.M.G., a solicitud del ciudadano S.B., respecto a las condiciones de estabilidad actual de un talud ubicado en la Calle 6, Parcelas Números 74, 76, 78 y 80 de la Urbanización Las Brisas, Ubicada en Cúa, Estado Miranda, al cual se adminicula un ejemplar del mismo en copia fotostática cursante a los folios 449 al 473 y siendo que no fue cuestionado en modo alguno y ratificado en juicio el día 28 de Marzo de 2007, se valora conforme la sana crítica y máximas de experiencia a tenor de lo previsto en los Artículos 12, 431 y 506 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con los Artículos 1.360 y 1.363 del Código Civil, y aprecia de su contenido que el referido profesional luego de los estudios respectivos de rigor concluyó, entre otras consideraciones, en lo siguiente: “5. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES…5.1 Estabilidad del talud considerado De acuerdo con la inspección realizada, los cálculos efectuados, el resultado de los estudios de suelos anteriores y al comportamiento de los taludes con el tiempo, se puede afirmar lo siguiente: . El talud para las condiciones actuales: topografía, condiciones de drenaje y construcciones (tal y como previstas en el proyecto original) presenta un factor de seguridad elevado; por lo tanto, siempre y cuando se mantengan esas condiciones no hará falta la construcción de estructuras de estabilización. El problema suscitado, que origina la producción de ese informe, es causado por la erosión de las aguas de lluvia, no existe un problema de estabilidad evidente. . Visto lo ocurrido por el flujo de aguas de lluvia en el talud, lo cual generó dos cárcavas, se recomienda poner especial atención en las condiciones de drenaje de los mismo, y esto significa que los habitantes de las viviendas deben ser alertados en que no deben variar las condiciones de drenaje iniciales; es decir, flujo hacia la calle, por lo tanto cualquier modificación deberá prever de que no se alteren dichas condiciones de drenaje. … . Se recomienda para el caso de la vivienda 76, en donde se infiltra el agua por debajo de la losa de fundación, que sea reparada dicha situación de manera urgente, ya que esto puede originar un deterioro acelerado del talud en dicha zona o sector... . No se deberá permitir el realizar cortes al pie de los taludes, ya que esto puede activar fallas de los mismos al perder estos resistencia en su pie. …Ahora bien, el factor mas importante en el mantenimiento de la estabilidad de un talud, es el adecuado cuido por parte de los vecinos; observar su comportamiento, asesorarse en cualquier modificación que se piense realizar, etc….”, (Énfasis del Tribunal), y así se decide.

Riela a los folios 36 al 44 del expediente copia simple del contrato de préstamo suscrito entre BABROCAS SERVICE, C.A. y LA VIVIENDA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, hoy BFC FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, de fecha 14 de Marzo de 2000, ante la Notaría Pública Interina Séptima del Municipio Libertador del Distrito Federal y registrado el 15 de Marzo de 2000, ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M.C., bajo el N° 46, Tomo 10, Protocolo Primero; y en vista que no fue cuestionado en modo alguno se valora conforme lo dispuesto en los Artículos 12, 429 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con los Artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, y aprecia de su contenido que la primera recibió de la segunda la cantidad hoy equivalente de Cincuenta y Seis Mil Novecientos Ochenta y Nueve Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs.F 56.989,24) con recursos del FONDO DE DESARROLLO URBANO (FONDUR) para el desarrollo del urbanismo primario y que dicho préstamo fue recibido según documento registrado en fecha 27 de Diciembre de 1995 y ampliación del mismo de fecha 15 de Mayo de 1996 y en razón del cual se constituyó hipoteca habitacional legal de primer grado por la cantidad equivalente hoy a Ochenta y Cinco Mil Cuatrocientos Ochenta y Tres Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs.F 85.483,86) sobre un área de Cincuenta y Tres Mil Doscientos Cincuenta y Nueve Metros con Noventa y Nueve Centímetros Cuadrados (53.259,99mts2) cuyos linderos se describen en dicho documento, y así se decide.

Del mismo modo se observa de acuerdo a la Cláusula Primera del contrato que el monto del préstamo que en forma de crédito abierto y disponible, le otorgó la aludida Entidad a la Empresa BABROCAS SERVICE, C.A., es por la cantidad hoy equivalente de Un Millón Quinientos Mil Bolívares (Bs.F 1.500.000,00) el cual estaría destinado a la construcción de ciento sesenta (160) unidades de viviendas unifamiliares, calificadas dentro del área de asistencia dos (II) prevista en la Ley que r.e.S.d.V. y Política Habitacional y las normas reoperación, cuya viviendas formarían parte del proyecto que, de acuerdo con el documento objeto del examen, se denominarían Conjunto Colina Apamate, Urbanización Las Brisas, y así se decide.

Así mismo se infiere que en la Cláusula Décima Tercera del contrato, se estableció que dicha construcción será fiscalizada por la Vice-Presidencia de Proyectos Inmobiliarios de la Entidad Bancaria para verificar que la obra se ejecute según la programación, con la salvedad expresa de no asumir responsabilidad alguna por defecto de la construcción de la obra, ni de ninguna otra relacionada con aspectos técnicos de la misma, y así se decide.

Igualmente se evidencia que en la cláusula Vigésima Segunda pactaron en forma expresa lo siguiente: “LIMITES DE LA RESPONSABILIDAD: El otorgamiento de este préstamo, no involucra responsabilidad alguna para “LA ENTIDAD”, por defectos de construcción de los inmuebles, en virtud de que la misma actúa única y exclusivamente como institución de crédito. Y de acuerdo con lo establecido en el artículo 101 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en concordancia con el numeral 3° del artículo 100 y el artículo 99 de la misma Ley, “LA ENTIDAD” no asume ninguna de las responsabilidades previstas en dichos artículos y en el artículo 1.637 del Código Civil, por cuanto su intervención en la obra que se financia se limita al otorgamiento del crédito y a la verificación de que el monto del préstamo se destine al fin para el cual ha sido otorgado, sin prejuzgar, revisar, controlar o inspeccionar, directa ni indirectamente, los materiales utilizados, la calidad de la construcción ni las características o condiciones del suelo. “LA PROMOTORA” y sus causahabientes por cualquier título asumen la obligación de que se incluya en los contratos de condominio, de urbanismo o parcelamiento, de enajenación a cualquier título, de la totalidad o de parte de la obra, la mención expresa de esta condición, en consecuencia, si el tercero adquiriente rehusare aceptar tal exoneración o llegare a desconocerla en caso de haberla aceptado “LA PROMOTORA” quedará obligada a indemnizar “LA ENTIDAD” de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.165 del Código Civil”, lo cual esta sujeto a las condiciones generales de los contrato de préstamo a constructor del Sistema Adicional de Ahorro y Préstamo, registrados en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, el 19 de Julio de 1976, bajo el N° 07 Tomo 2, Protocolo 1°, y así se decide.

Riela a los folios 45 al 96 del expediente original de la inspección extrajudicial practicada ante el Juzgado del Municipio Urdaneta del Estado M.C., y en vista que no fue cuestionada en modo alguno se valora según lo pautado en los Artículos 12, 429, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los Artículos 1.357 y 1.428 del Código Civil, y aprecia de su contenido que el mencionado Juzgado en fecha 05 de Febrero de 2004, dando cuenta de haberse trasladado a la Urbanización Las Brisas, Sector Los Apamates, Conjunto Residencial Colinas de Apamate, Calle 6, Casas distinguidas con los Números 76 y 78, Jurisdicción del Municipio Urdaneta del Estado Miranda, y dejó constancia con la asistencia de expertos, entre otras cosas, de que la ciudadana D.B.M. no le permitió el acceso a la casa distinguida con el N° 76; que esta vivienda es colindante con la N° 78; que ambas viviendas presentan un modelo único de construcción y arquitectura; que dichas casas tienen patios traseros semejantes; que la pared medianera de la casa N° 78 con la casa N° 80 presenta una grieta de 3 cm de ancho x 2,50 mt de largo; que el piso posterior presenta una grieta de 5 cm de ancho; que la pared medianera con la Casa N° 76 presenta una grieta de 1 cm de ancho; que la pared de fondo presenta una grieta de 2 cm de ancho y que su parte interna se ve en buenas condiciones; con respecto a la casa N° 76 que su parte posterior presenta una grieta de 0,8 cm de ancho y 3 grietas de 0,5 cm de ancho aproximadamente; que en las áreas correspondientes a la cocina, a la puerta de entrada y a las escaleras se evidencian fisuras; que en la habitación principal se evidencian varias grietas; que en las viviendas Números 78 y 76 ha habido desplazamiento del talud en 20 cm aproximadamente; que la pared de la casa N° 76 divisoria con la casa N° 78 presenta grietas varias y que en esta última casa no se evidencian daños visibles; con respecto a la vivienda N° 80 ubicada en la dirección Ut Supra señalada que la pared divisoria con la Casa N° 78 presenta una grieta de 3 cm de ancho por 2,50 mts de largo; de todo lo anterior se dejó constancia fotográfica conforme a la Ley, y así se decide.

Riela al folio 97 del expediente separata del diario VALLES DEL TUY de fecha 28 de Septiembre de 2003, a la cual se adminicula la copia simple de la pagina del Diario “Últimas Noticias” de fecha 03 de Septiembre de 2003, cursante al folio 98, y siendo que no fueron cuestionadas en modo alguno se valoran conforme a la sana crítica y se aprecia de su contenido que se difundió a través de dichos medios como un hecho público y notorio el Informe emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal donde declara inhabitables cuatro viviendas del Conjunto Residencial Los Apamates e insta a la Empresa BABROCAS SERVICE a solventar dicha situación, y así se decide.

Cursa al folio 99 del expediente copia simple del plano relativo a Talud Colina Apamate, Calle 6, Urb. Las Brisas, Cúa, Edo. Miranda, y siendo que al mismo no se acompaña el informe relativo a su elaboración, lo ajustado a derecho es desecharlo del proceso por no aportarse conforme los medios de prueba determinados por la Ley, y así se decide.

Cursa a los folios 337 al 382 del expediente original de la inspección extrajudicial practicada por el Juzgado Municipio Urdaneta del Estado M.C.; y en vista que no fue cuestionada en modo alguno se valora según lo pautado en los Artículos 12, 429, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los Artículos 1.357 y 1.428 del Código Civil, y aprecia de su contenido que el mencionado Juzgado en fecha 27 de Julio de 2004, dando cuenta de haberse trasladado a la Calle 6, Casa Número 76, Sector Conjunto Colina Apamate, Urbanización Las Brisas, S.R., Cúa, Estado Miranda, y dejó constancia con la asistencia de experto fotógrafo, entre otras cosas, de que en la fachada frontal de la casa objeto de inspección existe un cajetín de electricidad donde se observa el N° SETENTA Y SEIS (76); que en las habitaciones y baños de la planta baja y alta se observan grietas en sus paredes, además de humedad así como grietas en el techo de la cocina en la planta baja; que presenta grietas la fachada frontal; que la parte posterior del inmueble N° 76 presenta socavamiento, derrumbe y desplazamiento del terreno; que el piso del patio o base del patio se encuentra en el aire; que se tomaron muestras fotográficas de todo el inmueble y que en el interior del mismo existen enseres del hogar tales como: mesas, sillas, nevera, gabinete, cocina, lavadora, bombonas de gas, etc., y así se decide.

Cursa al folio 383 al 386, carta dirigida al ciudadano E.Y., en su condición de Ingeniero Municipal del Municipio Urdaneta del Estado Miranda, por el ciudadano S.B., en su carácter de Presidente de la Empresa BABROCAS SERVICE, C.A., de fecha 29 de Julio de 2004, con sellos de la Dirección de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio Autónomo R.U.; y en vista de no haber sido cuestionada en modo alguno se valora según los Artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los Artículos 1.363 y 1.368 del Código Civil, y aprecia de su contenido que el segundo de los nombrados le participó al primero que en fecha 20 de Julio de 2004, consignó ante ese Despacho Proyecto de Solución Técnica elaborado sobre las recomendaciones dadas por el Ingeniero I.P. y que la ejecución del trabajo lo realizará una empresa calificada previa autorización dada por dicha Ingeniería Municipal y de los propietarios de las viviendas Números 76, 78 y 80; que a pesar del carácter urgente de dichos trabajos, toda vez que los deslizamientos ocurridos como consecuencia de las obras realizadas por el propietario de la vivienda N° 76 ha puesto en peligro la estabilidad de las viviendas vecinas, seis (6) días después de haberse presentado el proyecto, le señalan que la solución planteada no resuelve el problema sugiriéndole el uso de micropilotes; que la construcción de la pantalla atirantada en la forma propuesta es la única que permite garantizar su estabilidad; que la sugerencia resulta totalmente contraproducente desde el punto de vista geotécnico ya que implica la desestabilización del talud cuesta arriba y la proposición de fundar dicho muro en micropilotes no presenta resistencia a empujes laterales, lo cual es totalmente contrario a las necesidades de este caso en el cual se requiere una estabilización inmediata; que ratifica su volunta de colaborar con la Alcaldía en la solución del problema; que la demora en la aprobación del proyecto se traduce en un incremento del riesgo en que se encuentran dichas viviendas, lo cual es responsabilidad exclusiva de dicho despacho y que queda a la espera de las autorizaciones correspondientes para proceder a la contratación de la empresa y la realización de los trabajos proyectados, y así se decide.

Riela al folio 387 al 404 copia simple del Informe Geotécnico de fecha 15 de Abril de 2004, emitido por el Ingeniero Civil I.P. K., a solicitud de la Empresa BABROCAS SERVICE, C.A., respecto a las condiciones de estabilidad de un talud ubicado detrás de las viviendas Números 76, 78, 80, 82 y 84 ubicadas en la Calle 6 del Conjunto Residencial Apamate de la Urbanización Las Brisas, Cúa, Municipio Rafael, Estado Miranda, el cual si bien no fue cuestionado por la representación judicial de la parte demandada en su oportunidad procesal, este Juzgado lo desecha del proceso de conformidad con lo previsto en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto emana de un tercero que no fue llamado a juicio por la parte promovente, a fin que ratificara su contenido mediante la prueba testimonial, tal como lo señala la n.U.S. indicada, y así se decide.

Riela a los folios 405 al 414 del expediente copia simple de la misiva emitida el 16 de Febrero de 2005, por la Alcaldía del Municipio General R.U., Cúa del Estado Miranda, Dirección de Infraestructura, a la Empresa BABROCAS SERVICE, C.A., así como memorias fotográficas del talud brisas, calle 6; y en vista que no fue cuestionada en modo alguno se valora conforme a los Artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los Artículos 1.363 y 1.368 del Código Civil, y aprecia de su contenido que la Dirección de Infraestructura de la referida Alcaldía le participó a dicha Empresa, entre otras consideraciones, que en función de los deslizamientos de los patios traseros de las viviendas Números 76, 78 y 80 del Conjunto Apamate, Calle 6, los mismos se encuentran en relleno del urbanismo y que por ello es importante que considere lo citado por su especialista dado que el relleno realizado por la constructora estaba destinado a fallar; que en los patios traseros de dichas viviendas se presentaron problemas de deslizamiento superficial en Diciembre de 2000, según comunicación emanada del propietario de la vivienda N° 18; que posee una data de fallas desde el año 2000 con una serie de intentos fallidos; que debe responder según el Artículo 1.637 del Código Civil, en concordancia con los Artículos 99 y 100 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y en armonía con el Artículo 2 de la Ley que R.E.S.d.V. y Política Habitacional; que una pantalla atirantada para proteger el terreno suprayacente a las viviendas para evitar el desplome de las casas no es la solución definitiva para revocar la medida de Inhabitabilidad que pesa sobre los inmuebles Números 76, 78 y 80 del Conjunto Apamate y que se avoque a la estabilización de los taludes y la restitución de los patios traseros de las viviendas tanto del Conjunto Apamate, Caoba y Chaguaramos, además de las reparaciones de las viviendas agrietadas del Conjunto Naranjillo, y así se decide.

Cursa al folio 415, copia simple de la misiva dirigida el 20 de Enero de 2005, por la Entidad FONDO COMÚN, BANCO UNIVERSAL a la Empresa BABROCAS SERVICE, C.A., a la cual se adminicula la copia simple de la misiva emitida por CONAVI, dirigida al consultor jurídico FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, de fecha 14 de enero de 2005, cursante a los folios 416 y 417; y en vista que no fueron cuestionadas en modo alguno se valoran conforme a los Artículos 12, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los Artículos 1.363 y 1.368 del Código Civil, y aprecia de su contenido que la Entidad Bancaria le remitió a la citada Empresa el oficio que le emitiera el C.N.d.l.V. en relación a las medidas que habría de tomar la constructora para solucionar la problemática que produjo el deslave proveniente del talud para evitar el colapso de las viviendas 76, 78 y 80 en la que persiste la inhabitabilidad declarada, exhortándola para que restituya las condiciones que establece la Ley que Regula el Sistema de Vivienda y Política Habitacional, y así se decide.

Corre a los folios 418 y 419 del expediente copia simple de la misiva dirigida por la Entidad FONDO COMÚN, BANCO UNIVERSAL al licenciado MANUEL VÁSQUEZ, Director General de Fiscalización y Sustanciación C.N.d.l.V. (CONAVI), de fecha 20 de enero de 2005, y en vista que no fue cuestionada en modo alguno se valora conforme a los Artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los Artículos 1.363 y 1.368 del Código Civil, y aprecia de su contenido que el referido Banco le participó a dicho ciudadano que se reunieron con representantes de la constructora quienes dijeron que el derrumbe pudo haber sido ocasionado por el propietario de la vivienda N° 76 y que sin embargo mostraron su disposición de ejecutar por su cuenta las obras necesarias y que posteriormente se reunieron con el Director de Infraestructura del Municipio quien le informó que recibido el proyecto de la obra a ejecutar, lo aprobarían en un lapso de setenta y dos (72) horas, lo cual fue aprobado y ejecutado, entre otras cosas, y así se decide.

Corre a los folios 420 al 426 del expediente copia simple de la misiva dirigida por CONAVI a la ASOCIACIÓN DE VECINOS ASOPAMATE, de fecha 30 de marzo de 2005; y en vista que no fue cuestionada en modo alguno se valora conforme a los Artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los Artículos 1.363 y 1.368 del Código Civil, y aprecia de su contenido que la referida Comisión le participó a dicho Ente en torno a la denuncia por ellos interpuesta que a través de mezas de trabajo con la Promotora y la Asociación Civil, lograron la construcción de una pantalla atirantada y que con ello se lograría la estabilidad de las viviendas Números 76, 78 y 80; que en fechas 21 de Junio y 25 de Noviembre de 2004, se realizaron inspecciones oculares por parte del Juzgado de Municipio Urdaneta del Esta Miranda; que no se ha logrado resolver el problema de inhabitabilidad; que la Empresa Barrocas Service, C.A., puede estar incursa en responsabilidad contractual y legal; que en el caso de Fondo Común es necesario determinar si actúa como tercero de buena fe y concluyen instando a la Asociación Civil para que acudan ante la autoridad competente a fin de establecer responsabilidades; y asís e decide.

Riela al folio 427 del expediente copia simple de la misiva emitida por los ciudadanos J.R., Casa N° 78; W.H., Casa N° 80; R.M., Casa N° 18 y F.H., Casa N° 19, dirigida al C.N.D.L.V., de fecha 09 de Febrero de 2005, y en vista que no fue cuestionada en modo alguno se valora conforme a los Artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los Artículos 1.363 y 1.368 del Código Civil, y aprecia de su contenido que los referidos ciudadanos, entre otras consideraciones de orden legal, piden a dicho Consejo que medie y efectúe una reunión entre las Empresas Fondo Común, Barrocas Service, C.A., y los copropietarios, para darle una solución definitiva a la problemática planteada, y así de decide.

Cursa a los folios 434 al 436 del expediente misiva dirigida por la Dirección de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio General R.U.d.E.M. con sede en Cúa, a la ciudadana D.B. el 10 de Septiembre de 2004, y en vista que no fue cuestionada en modo alguno se valora conforme a los Artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los Artículos 1.363 y 1.368 del Código Civil, y aprecia de su contenido que la referida Dirección le remitió a la segunda de las nombradas copia certificada del permiso para construcción N° P.C.m. 0131/2004, de fecha 02 de Agosto de 2004, otorgado a la Empresa Babrocas Service, C.A., para la construcción de una pantalla atirantada en la parte posterior de las viviendas Números 67, 68 y 80, y así se decide.

Promovió prueba de exhibición de documentos la cual fue debidamente admitida en fecha 23 de Febrero de 2007 y ordenada su evacuación a la constancia en autos de la última intimación que se practique, y siendo que de autos no se evidencia intimación alguna no hay prueba de exhibición que valorar y apreciar al respecto, y así se decide.

Promovió Inspección Ocular, la cual fue debidamente admitida en fecha 23 de Febrero de 2007, y ordenada su evacuación mediante comisión y siendo que a los folios 51 de la segunda pieza de las actas procesales cursan las resultas de la misma sin que fuesen cuestionadas por la contraparte, el Tribunal las valora en la presente causa y aprecia de su contenido que el Juzgado Tercero de de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, en fecha 23 de Abril de 2007, previas formalidades de Ley, se constituyó en la dirección del inmueble de marras señalada Ut Supra y dejó constancia con la asistencia de experto fotógrafo, de que en las paredes de la cocina y del cuarto ubicado en la planta baja se aprecian grietas en el nivel superior e inferior; que en la parte del comedor presenta grietas así como en la pared donde se encuentra la escalera al piso superior; que se observan grietas en las habitaciones ubicadas en el piso superior a nivel medio y alto de las paredes; igualmente se observa una separación en la pared medianera y la pared frontal de la vivienda; que la casa no tiene patio; que existe un vacío desde la pared de la habitación que está en la planta baja hacía la parte posterior de la vivienda, lo que sería su patio y que se observa un desprendimiento del terreno en la base de la casa en su parte delantera, y así se decide.

Riela a los folios 248 al 272 del expediente escrito de informes presentado en fecha 18 de Julio de 2008, por la representación judicial de la parte actora, y siendo que de su revisión se puede observar que aborda aspectos relacionados con los alegatos y defensas opuestos en la relación procesal, se aprecia en la presente causa, y así se decide.

PRUEBAS J.P., BANCO FONDO COMÚN Y BABROCAS SERVICE, C.A.:

A los folios 161 y 162 del expediente riela poder que otorgó en su propio nombre el ciudadano J.P. en fecha 12 de Abril de 2005, a los abogados C.E.G. y F.J.Y.G., ante la Notaría Pública Primera del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, bajo el N° 12, Tomo 45 de los libros de autenticaciones; y por cuanto no fue cuestionado en modo alguno en su oportunidad legal, el Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con los Artículos 150, 151 y 154 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con los Artículos 1.357, 1.360 y 1.363 del Código Civil, y tiene como cierta la representación que ejercen los mandatarios en nombre de su poderdante, y así se decide.

A los folios 177 al 181 del expediente riela poder que otorgó el ciudadano LERMITH R.S. en su condición de Representante Judicial del BANCO FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, fecha 18 de Mayo de 2005, al abogado C.Z.D.R., ante la Notaría Pública Cuadragésima Quinta de Caracas, bajo el N° 80, Tomo 27 de los libros de autenticaciones al cual se le adminicula la copia del poder cursante a los folios 218 al 225 del expediente; y por cuanto no fueron cuestionados en modo alguno en su oportunidad legal, el Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con los Artículos 150, 151, 154, 429 y 510 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con los Artículos 1.357, 1.360 y 1.363 del Código Civil, y tiene como cierta la representación que ejercen los mandatarios en nombre de su poderdante, y así se decide.

A los folios 242 al 244 del expediente riela copia certificada del poder que otorgó el ciudadano S.B. en su condición de Representante Judicial de la Sociedad Mercantil BABROCAS SERVICE, C.A., fecha 14 de Julio de 2005, al abogado C.E.G.N. y M.Á.S.B., ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 20, Tomo 43 de los libros de autenticaciones; y por cuanto no fue cuestionado en modo alguno en su oportunidad legal, el Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con los Artículos 150, 151, 154 y 429 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con los Artículos 1.357, 1.360, 1.363 y 1.384 del Código Civil, y tiene como cierta la representación que ejercen los mandatarios en nombre de su poderdante, y así se decide.

Cursa a los folios 474 al 483 del expediente copia simple del Informe Técnico realizado en fecha 08 de Septiembre de 2003, por el Ingeniero J.F.M.G., y siendo que no fue cuestionado en modo alguno y ratificado en juicio el día 28 de Marzo de 2007, se valora conforme la sana crítica y máximas de experiencia a tenor de lo previsto en los Artículos 12, 431 y 506 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con los Artículos 1.360 y 1.363 del Código Civil, y aprecia de su contenido que el referido profesional luego de los estudios respectivos de rigor concluyó, entre otras consideraciones, en lo siguiente: “4.- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES…1. Las recomendaciones emitidas en el informe de fecha 19/9/2002 fueron ejecutadas de inmediato, según informa el cliente. 2. El derrumbe que ocurre en la casa 76; se origina al producirse múltiples vías de acceso al agua ya que se excavaron vigas, tanto en la dirección longitudinal como transversal de la casa y adicionalmente fosas en el borde del talud siendo inundadas en todas en una o mas oportunidades. También se han generado filtraciones de agua una vez vaciadas las obras antes mencionadas, dado la existencia de hueco en el suelo se obstruyó el drenaje de fondo que constituía el drenaje según proyecto original. De lo anterior se concluye que el talud en consideración ha estado sometido a un flujo de agua subterránea abundante y continuado, coincidiendo, según informa el cliente con la ocupación de la mencionada casa 76, además, los talud de ambas casas vecinas, no han sufrido daño visible, es decir que la falla es local. … Se recomienda estabilizar la zona derrumbada, mediante la construcción de una pantalla de concreto proyectado estabilizada mediante el uso de anclajes activos y soportada verticalmente mediante el uso de micropilotes. Esto aparte de garantizar la estabilidad del talud remanente también garantizaría la estabilidad de la vivienda o casa N° 76…” (Énfasis del Tribunal), y así se decide.

Cursa al folio 484 del expediente copia simple del Informe realizado por el Geólogo A.S., el cual aunque no fue cuestionado por la representación judicial de la contraparte, este Juzgado lo desecha del proceso de conformidad con lo previsto en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto emana de un tercero que si bien fue llamado a juicio por la parte promovente, a fin que ratificara su contenido mediante la prueba testimonial, tal como lo señala la n.U.S. indicada, no compareció a tal acto, y así se decide.

Cursa a los folios 485 al 505 copia Informe Técnico realizado por el Ingeniero J.F.M.G., recibo por la Dirección de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio R.U.d.E.M., en fecha 11/11/2003, y así se decide.

Cursa a los folios 474 al 483 del expediente copia simple del Informe Técnico realizado en fecha 08 de Septiembre de 2003, por el Ingeniero J.F.M.G., y siendo que no fue cuestionado en modo alguno y ratificado en juicio el día 28 de Marzo de 2007, se valora conforme la sana crítica y máximas de experiencia a tenor de lo previsto en los Artículos 12, 431 y 506 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con los Artículos 1.360 y 1.363 del Código Civil, y aprecia de su contenido que el referido profesional luego de los estudios respectivos de rigor concluyó, entre otras consideraciones, en lo siguiente: “4.- CONCLUSIONES Como primera conclusión debemos anotar que el deterioro del talud en consideración, se ha venido desarrollando en la medida de la intervención no autorizada y sin criterio profesional del mismo por ejemplo: corte al pie del talud, obra sobre la cresta del talud, alteración de las condiciones del drenaje, etc. Como segunda conclusión importante se puede observar que el empresa Barrocas Service, C.A., ha respondido de manera rápida a todas las circunstancias ocurridas, inclusive ha propuesto construir una pantalla de contención para las casas 76 y 78; ahora bien, es válido aclarar en este punto que dicho proyecto se presentó en septiembre de 2003 va para dos meses sin iniciar su construcción, y las condiciones del talud de alguna manera no han cambiado sensiblemente; por lo tanto, como autor de dicho proyecto participo que para el caso de un talud con problemas de inestabilidad, los proyectos deben ejecutarse lo más rápido posible ya que de esperarse mucho tiempo, las condiciones e hipótesis bajo las cuales fue elaborado pueden cambiar y necesitarse una nueva evaluación del mismo para verificar su validez. Como punto final, se recomienda que tanto los propietarios como los organismos competentes, en este caso, la Ingeniería Municipal, debe estar consciente de no se puede intervenir indiscriminadamente los taludes, ya que la respuesta de los suelos en estas ocasiones siempre es negativa; es decir, deterioro generalizado erosión inestabilidad etc….” (Énfasis del Tribunal), y así se decide.

Rielan a los folios 226 al 229 y 230 al 233 del expediente escritos de informes presentados en fecha 29 de Febrero y 03 de Marzo de 2008, por la representación judicial de la Empresa BFC-FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, parte co-demandada, y en vista que el Tribunal en fecha 07 de Marzo de 2008, fijó el Décimo Quinto (15°) día de despacho siguiente a la constancia en autos de la última notificación que de las partes se hiciere de dicha providencia para la presentación de informes, dichos escritos quedan desechados del juicio por extemporáneos, y así se decide.

Riela a los folios 273 al 290 del expediente escrito de informes presentado en fecha 18 de Julio de 2008, por la representación judicial de los co-demandados BABROCAS SERVICE, C.A., y J.P., y siendo que de su revisión se puede observar que aborda aspectos relacionados con los alegatos y defensas opuestos en la relación procesal, se aprecia en la presente causa, y así se decide.

Riela a los folios 291 al 294 del expediente escrito de informes presentado en fecha 18 de Julio de 2008, por la representación judicial de la Empresa BFC-FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, parte co-demandada, y siendo que de su revisión se puede observar que aborda aspectos relacionados con los alegatos y defensas opuestos en la relación procesal, se aprecia en la presente causa, y así se decide.

Ahora bien, planteada como ha sido la controversia bajo estudio y analizadas las pruebas instrumentales incorporadas a las actas procesales que conforman el presente expediente, el Tribunal constata la plena verificación del cumplimiento de las distintas etapas previstas en este procedimiento, a cuyo efecto pasa a decidir el mérito de la causa, y lo hace de la siguiente manera:

La representación judicial de la parte actora interpuso una acción por DAÑOS y PERJUICIOS y DAÑOS MORALES por presuntos hechos imputados a la Sociedad Mercantil FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, a la Empresa BABROCAS SERVICE, C.A., y al ciudadano J.P., y en vista que el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, obliga al demandante cumplir con la carga de probar la indemnización que reclama para que causen así el efecto reparador del daño y la indemnización de los perjuicios establecidos en el Artículo 1.185 del Código Civil, por lo cual el Tribunal pasa a realizar previamente las siguientes consideraciones, a fin de determinar si se cumplió con el presupuesto procesal necesario para ello, y al respecto observa:

Los Doctores E.M.L. y E.P.S., autores de la obra “CURSO DE OBLIGACIONES” Derecho Civil III, Tomo I, páginas 201 a la 205, sostienen que el objeto fundamental que rige la responsabilidad civil está constituido por la reparación del daño causado, y que por reparación se entiende la satisfacción otorgada a la victima que la compense del daño experimentado y no la eliminación del daño del terreno de la realidad y que, si así fuera, entonces habría daños imposibles de reparar, por cuanto no pueden eliminarse una vez ocurridos, ya que reparar no significa reponer a la victima a la misma situación en que se encontraba antes de experimentar el daño, sino procurarle una situación equivalente que la compense del daño sufrido, y que generalmente esa satisfacción compensatoria que constituye la reparación consiste en una suma de dinero que el causante del daño se ve obligado a entregar a la víctima, convirtiéndose la reparación en una indemnización de tipo pecuniaria aplicable tanto a los daños materiales o patrimoniales como a los morales.

Así mismo, sostienen que existen un conjunto de principios que regulan la reparación a saber: a) El daño debe ser demostrado por la víctima, ya que no basta con la existencia del daño ni con la circunstancia de que reúna las condiciones referidas, sino que es necesario que la víctima las demuestre conforme lo dispone el ordinal 7° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se servirá de los medios probatorios determinados en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil; b) La extensión de la reparación depende de la naturaleza del daño y la extensión del mismo, pero no de la gravedad o grado de culpa, en el sentido de que solo se extiende a los llamados daños directos y c) La reparación no depende del grado de culpa del agente, por cuanto el agente puede actuar con dolo o con culpa, pues afirman que ello no influye en la reparación por que en materia civil la reparación será la misma.

Por su parte la doctrina venezolana a definido el daño a todo mal que se causa a una persona o cosa, como una herida o rotura de un objeto ajeno; y por perjuicio la pérdida de utilidad o de ganancia, cierta y positiva que ha dejado de obtener y que los presupuestos del deber de resarcir son los siguientes:

 1°.- El incumplimiento (definitivo o parcial, o el retardo) culposo o doloso.

 2°.- Que el incumplimiento sea imputable al deudor o a la persona por cuya conducta sea jurídicamente responsable.

 3°.- Que el incumplimiento – en sentido genérico – haya causado un perjuicio en la órbita de los intereses patrimoniales del pretensor.

 4°.- Que el deudor haya sido constituido en mora.

 5 °.- La condición negativa: Que la responsabilidad del deudor no se halla obstruida por una cláusula de exoneración total o parcial de responsabilidad.

En tal sentido, tenemos que nuestro comentarista patrio A.D., sostiene:

"…Para que haya delito en derecho civil, son indispensables tres circunstancias: 1º) Que se haya ejecutado un hecho voluntario e ilícito, o se haya dejado de cumplir voluntariamente una obligación contraída con la diligencia antedicha; 2º) Que ese hecho haya causado un daño apreciable en dinero, de lo que se sigue si el daño no es apreciable sino moralmente, el hecho está fuera del i.d.C.C.; y 3º) Que el delito se haya realizado sin derecho.- …”.

En cuanto al supuesto de los vicios ocultos, este Tribunal entiende necesario aclarar que en el campo probatorio relativo a la materia del vicio oculto, el Legislador en los Artículos 1.518 y 1.520 del Código Civil, no establece qué prueba considera idónea para probar los vicios o defectos ocultos que afecten de tal manera la cosa vendida que la hagan impropia para su uso a que esté destinada, o que disminuya el uso de ella, de tal manera que si el comprador los hubiera conocido, no la habría comprado o hubiera ofrecido un menor precio; por lo tanto resulta admisible en juicio cualquier medio de prueba conducente al establecimiento de las causas de los daños demandados, que haya sido promovido y evacuado adecuadamente, que creen en la mente del sentenciador la certeza de la existencia de los vicios denunciados. Del mismo modo se ha sostenido que el DAÑO PATRIMONIAL “consiste en una pérdida o disminución de tipo económico que una persona experimenta en su patrimonio”, y en consecuencia, para que se produzca el daño, es necesario que la víctima haya sufrido, efectivamente, un menoscabo en su haber patrimonial y cuantificable en dinero. Por su parte, el DAÑO MORAL puede haberse ocasionado, cuando una persona experimenta una afección de tipo psíquico, moral o espiritual.

De lo Ut Supra transcrito se concluye que para que un Tribunal declare procedente una Acción por Daños y Perjuicios, es necesario que se demuestre de forma concurrente: Primero: Que se produjo el daño; Segundo: Que hubo intención, negligencia o abuso de derecho por parte del agente del daño; la relación de causalidad entre el daño sufrido por la víctima y la culpa del agente.

Con vista a las anteriores determinaciones y bajo la óptica del derecho común, el Tribunal luego del análisis probatorio realizado en el caso en particular bajo estudio, concluye en que los DAÑOS MATERIALES denunciados por la representación judicial de la parte actora en el escrito libelar, por el derrumbe ocurrido en fecha 31 de Agosto de 2003 y posterior declaratoria de inhabitabilidad de la casa N° 76, como consecuencia de agrietamientos en el talud y fractura en la estructura de dicha vivienda, tanto en los techos, paredes y pisos caracterizado por patrón de agrietamiento paralelo a la cresta del talud debido a un alivio de presión causado por la excavación realizada para el parcelamiento, desde el mes de Junio de 1997, estimados en la cantidad hoy equivalente de Cien Mil Bolívares (Bs.F 100.000,00) los daños materiales y en la cantidad hoy equivalente de Ciento Cincuenta Mil Bolívares (Bs.F 150.000,00) los daños morales, ambos contados a partir del citado día 31 de Agosto de 2003 y los que se sigan causando, con ocasión a la ruina de la casa, incluyendo los intereses causados al 12% sobre la suma en referencia, además de la indexación por corrección monetaria desde el ínterin del juicio hasta la total y definitiva decisión, siempre con experticia complementaria del fallo y previo informe del Banco Central de Venezuela, incluyendo costas, costos y honorarios de abogados; no pueden ser imputables, en primer lugar, a la Empresa FONDO COMÚN, C.A., ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, hoy, BFC-FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, por cuanto del documento protocolizado en el año 2000, se evidencia que ella no asumiría de acuerdo a lo previsto en el Artículo 101 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, las responsabilidades establecidas en los Artículos 99 y 100, Numeral 3° de la misma Ley y en el Artículo 1.637 del Código Civil, por cuanto su intervención en la construcción de las viviendas unifamiliares que forman parte del CONJUNTO COLINA APAMATE, URBANIZACIÓN LAS BRISAS, ubicado en Cúa, Estado Miranda, se limitó única y exclusivamente al otorgamiento del crédito y a la verificación de que el monto de préstamo se destinó al fin para el cual fue otorgado, sin prejuzgar, revisar, controlar o inspeccionar directa e indirectamente, los materiales utilizados, la calidad de la construcción ni las características o condiciones del suelo y que los adquirentes y sus causahabientes por cualquier título quedaban obligados a incluir en los documentos mediante los cuales se enajene el inmueble objeto de dicho contrato, la mención expresa que el BANCO ha quedado exonerado de responsabilidad conforme a lo antes expuesto, y así se decide.

Del mismo modo se observa, en segundo lugar, que tales daños tampoco le son imputables a la Empresa BABROCAS SERVICE, C.A. ni al ciudadano J.O., como constructora de la obra en cuestión e ingeniero o arquitecto responsable de la misma, respectivamente, puesto que de las pruebas aportadas a los autos se evidenció que para el día 31 de Agosto de 2003, hubo tal derrumbe como consecuencia de un flujo de aguas de lluvia en el talud, que generó dos (2) cárcavas al haber se variado las condiciones del flujo o drenaje hacia la calle que tenían las aguas de lluvia en la forma como fue construida la casa, cuyas causas son imputables a la propietaria de la vivienda de marras ya que de autos quedó también probado que fue ella quien incumplió la recomendación efectuada en el Informe de fecha 19 de Septiembre de 2002 y en el Informe de Ingeniería Municipal de fecha 08 de Octubre de 2002, cuando realizó la modificación de los drenajes de las aguas que debían correr hacia la calle y no hacia el talud, en armonía con los Informes Técnicos de fecha 08 de Septiembre de 2003, realizados por el Ingeniero J.F.M. y por el Geólogo A.S., donde se demuestra que los deslizamientos ocurridos fueron ocasionados por construcciones ilegales efectuadas por el propietario de la vivienda en cuestión, ya que llevó a cabo una construcción de zapatas, vigas de riostra y unas vigas en voladizo, acumulando materiales de construcción en la entrada del estacionamiento, produciendo infiltraciones de agua hacia el subsuelo al ser alteradas las condiciones de drenaje del proyecto cuando hubo época lluviosa, mediante la intervención no autorizada y sin criterio profesional del mismo; por lo tanto el supuesto normativo contenido en el Artículo 1.637 del Código Civil, no le es aplicable a la Constructora de la obra ni al Ingeniero por no existir una circunstancia particular y concreta que coincida con dicho supuesto normativo, dado que dicha ciudadana no probó que la casa se construyó defectuosamente o lo hizo sobre un suelo que no era idóneo para ello, no encontrándose satisfechas las exigencias legales para la configuración de la responsabilidad civil extracontractual cuya indemnización se reclama, tomando en cuenta que en materia de daño se hace imperativo que todas las pruebas promovidas por la parte actora para sustentar y demostrar los alegatos contenidos en el escrito libelar, deben quedar fácticamente evidenciadas en los autos, y así se decide.

Así las cosas, estima éste Administrador de Justicia, en relación al DAÑO MORAL reclamado por la accionante, que la representación judicial de ésta última no acreditó en autos mediante prueba fehaciente que haya sido sometida por parte de los co-accionados a imputaciones en forma pública y reiteradas hasta el cansancio entre los colindantes de la zona, capaces de haberle causado un daño moral de muy difícil reparación, por consiguiente no se da por cierto que haya experimentado una afección de tipo psíquico, moral o espiritual; de allí que no resultando probado el daño moral reclamado se declara improcedente tal solicitud, y así queda establecido.

En relación a la nulidad solicita por la representación actora se observa que la misma está dirigida a la subrogación de su mandante sobre las obligaciones que asume la Empresa BABROCAS SERVICE, C.A., ante BFC-FONDO COMÚN, C.A., en cuanto a la exoneración de responsabilidad de esta última en el contrato de adhesión; y siendo que de la revisión de las actas procesales no se evidencia que la parte actora haya demostrado que hubo en el citado contrato incapacidad legal de su parte o que haya existido vicios en su consentimiento, de un modo tal que hiciere variar o deformar esta libertad, entre lo querido y lo manifestado, lo ajustado a derecho es declararla improcedente, y así se decide.

En este sentido es necesario recalcar que el Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no sólo se refiere a la naturaleza instrumental simple, uniforme y eficaz que debe observar todo proceso judicial llevado a cabo ante los Tribunales de la República, sino que además establece de manera clara y precisa que el fin primordial de éste, es garantizar a las partes y a todos los interesados en una determinada contención, que la tramitación de la misma y las decisiones que se dicten a los efectos de resolverla no sólo estén fundadas en el Derecho, en atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterios de justicia y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legítima pretensión en el asunto a resolver, tal como lo sostuvo el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, mediante sentencia dictada en el caso: Unidad Médico Nefrológica La Pastora C.A., el día 04 de Noviembre de 2003.

Desde tal perspectiva, el debido proceso, más que un conjunto de formas esenciales para el ejercicio del derecho a la defensa, conforme se desprende de las disposiciones consagradas en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo contemplado en el Artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, deviene, conforme al referido Artículo 257, un derecho sustantivo, regulador de las actuaciones y decisiones de los órganos jurisdiccionales en su misión constitucional de otorgar tutela efectiva a toda persona que vea amenazados o desconocidos sus derechos e intereses.

En tal virtud, tomando en consideración los criterios de justicia y de razonabilidad señalados Ut Supra, con especial atención y acatamiento a lo dispuesto en los Artículos 2, 26 y 257 de la comentada Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan al Juez a interpretar las Instituciones Jurídicas y con vista a los actuales principios que fundamentan el Sistema de Derecho, y que persiguen hacer efectiva la Justicia, inevitablemente este Órgano Jurisdiccional, debe DECLARAR SIN LUGAR LA DEMANDA DE DAÑOS Y PERJUICIOS, DAÑOS MORALES e IMPROCEDENTE LA NULIDAD SOLICITADA, con todos los pronunciamientos de ley, conforme los lineamientos expuestos en este fallo; lo cual quedará establecido en forma expresa y precisa en la parte dispositiva de la presente sentencia, con arreglo a lo pautado en el Ordinal 5° del Artículo 243 ibídem, y así finalmente lo determina este Tribunal.

DE LA DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le otorga la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la demanda en lo relativo a la INDEMNIZACIÓN por DAÑOS MATERIALES interpuesta por la ciudadana R.M.F., a través de su abogado J.A.C.M., contra las Sociedades Mercantiles BFC-FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL y BABROCAS SERVICE, C.A., y contra el ciudadano J.P., todos plenamente identificados en el encabezamiento de esta decisión; por cuanto no quedó demostrado en las actas procesales cual fue la pérdida de utilidad o de ganancia cierta positiva y precisa que haya dejado de obtener la parte accionante por los hechos señalados en el escrito libelar.

SEGUNDO

SIN LUGAR por improcedente la pretensión de DAÑO MORAL reclamado por la representación demandante; por cuanto no quedó comprado a los autos que a través de la citada querella se le haya ocasionado a la actora alguna afección de tipo psíquico, moral o espiritual.

TERCERO

IMPROCEDENTE la defensa de NULIDAD opuesta por la representación actora sobre la subrogación de su mandante en las obligaciones que asume la Empresa BABROCAS SERVICE, C.A., ante BFC-FONDO COMÚN, C.A., en cuanto a la exoneración de responsabilidad de esta última en el contrato de adhesión; por cuanto a las actas procesales no se evidenció que hubo incapacidad legal de su parte ni que haya existido vicios en su consentimiento, de un modo tal que hiciere variar o deformar esta libertad, entre lo querido y lo manifestado.

CUARTO

SE CONDENA en costas a la parte actora de conformidad con el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Regístrese, publíquese, notifíquese de ella a las partes en aplicación a lo pautado en el Artículo 251 eiusdem, y, en su oportunidad déjese la copia certificada a la cual hace especial referencia el Artículo 248 ibídem.

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Veintiún (21) días del mes de Diciembre de Dos Mil Diez (2010). Años: 200° y 151°.

EL JUEZ,

LA SECRETARIA TEMP.,

ABG. J.C.V.R.

ABG. NAIROBIS M. DÍAZ

En la misma fecha anterior, siendo la 12:57 p.m., previa las formalidades de Ley, se registró y publicó la anterior decisión, según Asiento del Libro Diario llevado por este Despacho para tales efectos.

LA SECRETARIA TEMP.,

JCVR/NMD/CAROLYN-PL-B.CA

ASUNTO AH13-V-2004-000119

ASUNTO ANTIGUO 2004-27.389

MATERIA CIVIL-DAÑOS