Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 26 de Marzo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIADAS: ciudadano F.R.F.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 81.092.809, actuando en nombre y representación de la sociedad ROSTICERÍA LA ITALIANA, C.A, inscrita en el Registro Mercantil del Estado Nueva Esparta, en fecha 08 de agosto de 1983, bajo el N°. 176, folios 114 al 119, Tomo 01 Adc 02.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIADA: abogados M.C., A.M. y D.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.37.697, 121.421 y 63.509, respectivamente.

   PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIANTES: ciudadano S.R.H.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 5.877.262.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE: No acreditó.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inició la presente acción de A.C. incoada por F.R.F. en nombre y representación de ROSTICERÍA LA ITALIANA, C.A, en contra de S.R.H.C., antes identificados.

   Alega la parte presuntamente agraviada, la presunta violación de sus derechos constitucionales consagrados en los artículos 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

   Habiéndose recibido por ante este Tribunal en fecha 18.12.2007, asignándosele la numeración particular de este despacho.

   En fecha 19.12.2007 (f.60) la parte querellante asistido de abogado por diligencia solicitó se decretara medida cautelar innominada.

   Por auto de fecha 8.1.2008 (f.61 al 64) se admitió la presente acción de amparo y se fijó el tercer (3er) hábil siguiente a la oportunidad en que se verificara tanto la notificación de la querellada como del Fiscal del Ministerio Público a las 11:00 a.m., para la celebración en la Sala de este Despacho la Audiencia Oral a que se contrae el artículo 26 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Granitas Constitucionales, en las que las partes en forma oral y pública expresarían los argumentos y defensas respecto a la presente acción.

   En fecha 11.1.08 (f.65) la parte actora asistida de abogado por diligencia solicitó la elaboración de las notificaciones asimismo manifestó que ponía a disposición del alguacil los medios de transporte para la práctica de las mismas.

   El día 11.1.08 (f.66) la parte actora asistida de abogado por diligencia confirió poder apud acta a los abogados M.C. y A.M..

   En fecha 14.1.08 (f.69) la secretaría de este Tribunal se inhibió de seguir conociendo de la presente causa con base al numeral 3° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

   El día 15.1.08 (f. Vto. 70 al 72) se libraron boletas de notificaciones al Fiscal del Ministerio Público y S.H.C..

   En fecha 17.1.08 (f.73 al 84) el Alguacil de este Tribunal por diligencia consignó la boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano Fiscal Octavo del Ministerio Público y la boleta con sus respectivas copias certificadas del ciudadano S.H.C. en virtud de no haberlo podido localizar, e informó que se le había suministrado el vehículo para la practica de las notificaciones.

   En fecha 21.1.08 (f.85) el abogado M.C. asistido de abogado por diligencia solicitó se libre cartel de citación. Acordándose por auto de fecha 24.1.08 (f.86) el correspondiente cartel de notificación al ciudadano S.R.H.C. y librado en esa misma fecha. (f.87).

   En fecha 28.1.08 (f.88) el apoderado judicial de la parte querellante por diligencia manifestó haber retirado el cartel de citación a los fines de su publicación.

   Por sentencia de fecha 29.1.2008 (f.89 al 94) se resolvió con lugar la inhibición propuesta por la secretaria titular de este Tribunal y se nombró a la ciudadana M.L.L. como secretaria accidental.

   En fecha 6.2.08 (f.95) el apoderado actor por diligencia consignó el cartel de notificación debidamente publicado. Siendo agregado a los autos en esa misma fecha (f.96 al 97).

   Por auto de fecha 6.2.08 (f.98) se les aclaró a las partes que la audiencia oral se efectuaría el 11.2.2008 a las 11:00a.m.

   En fecha 11.2.08 (f.99 al 105) siendo la oportunidad correspondiente se anuncio la audiencia pública y oral encontrándose presente el abogado M.C. en su carácter de apoderado judicial de la parte presuntamente agraviada, así como el ciudadano S.H. presuntamente agraviante debidamente asistido por los abogados L.T. y NEVIS R.T., sin que el Fiscal del Ministerio Público hiciere acto de presencia, procedieron los sujetos procesales a exponer en el tiempo concedido sus alegatos. Agregándose a los autos en esa misma fecha los recaudos pertinentes (f. 106 al 111).

   En fecha 12.2.08 (f.112) se dejó constancia de haberse librado oficio que fue acordado por acta de fecha 11.2.2008 cursante a los folios 15 al 18 del expediente. (f.113).

   En fecha 15.2.08 (f.114) el apoderado actor por diligencia sustituyó el poder reservándose su ejercicio al abogado D.R..

   En fecha 19.2.08 (f. 117) se difirió la práctica de la inspección solicitada para el tercer día hábil siguiente a las 2:30p.m.

   El día 25.2.2008 (f.118 al 120) tuvo lugar el acto de inspección judicial promovida por la parte presuntamente agraviada.

   En fecha 12.3.2008 (f.121 al 172) se agregó a los autos las resultas de la prueba de informes requerida al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de este Estado.

   Por auto de fecha 12.3.08 (f.173) se les aclaró a las partes que para el día 14.3.08 a las 11:00a.m, tendría lugar la celebración de la audiencia pública y oral.

   En día 12.3.08 (f.174) la alguacil de este Tribunal por diligencia consignó debidamente firmado el oficio Nro. 18.226-08 dirigido al Juez Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de este Estado.

   En fecha 14.3.08 (f.176 al 177) tuvo lugar la continuación de la audiencia constitución a los fines de realizar el pronunciamiento de la parte dispositiva.

   Siendo la oportunidad para publicar el fallo completo de la presente acción de A.C. se hace bajo las siguientes consideraciones:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES:

   De las Pruebas aportadas por la querellante al momento de incoar la presente acción de amparo:

   1. - Copia fotostática (f.7 al 14) de acta de asamblea de asamblea general extraordinaria de accionista celebrada el 14.10.2002 en la sede de la sociedad mercantil ROSTICERÍA LA ITALIANA, C.A, mediante la cual se resolvió la venta de acciones por parte de J.G.V.P. y quien renunció al cargo de Presidente, siendo adquiridas por F.R.F.M., GUISEPE R.F. y J.C.F.V. en (231), (10) y (10) respectivamente, se designó como presidente a F.R.F., Vicepresidente a G.R.F. y vicepresidente suplente a J.F., quedando así modificada la cláusula quinta y disposiciones transitorias. El anterior documento al haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le niega valor probatorio. Y así se decide.

   2. - Copia fotostática (f.15 al 16) de contrato de arrendamiento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar de este Estado el 16.9.2004, anotado bajo el Nro. 59, Tomo 83, celebrado entre J.G.V.P. como Arrendador y la empresa ROSTICERÍA LA ITALIANA, C.A, como arrendataria, sobre un inmueble ubicado en la planta baja del edificio Doña C.I., distinguido con el N°. 1, constante de un salón y una mezanine, con una superficie de Doscientos Nueve metros cuadrados (209mts2) en la avenida 4 de M.d.M.M.d. este Estado con un canon de (Bs.1.950,20) es decir (Bs. 1.950.200,00) mensuales por cinco años a partir del primero de diciembre de 2002. El anterior documento al haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le niega valor probatorio. Y así se decide.

   3. - Copia certificada (f.17 al 21) de justificativo de testigo evacuado por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar, Estado Nueva Esparta el 17.10.2007 donde consta que se le tomó declaración a los ciudadanos T.R.R.V., V.A.M. y M.C.D.F.. El anterior documento al ser privado y no haber sido ratificado conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se le niega valor probatorio. Y así se decide.

   4. - Copia fotostática (f.22 al 25) del documento constitutivo y estatutos de la empresa denominada ROSTICERÍA LA ITALIANA, S.R.L. por un lapso de (50) años con sede en la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado sin perjuicio de establecer sucursales u otras dependencias en el resto del país o en el extranjero. El anterior documento al haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le niega valor probatorio. Y así se decide.

   5. - copia fotostática (f.26 al 31) del acta de asamblea general extraordinaria de accionista celebrada el 15.8.03 en la sede de la sociedad mercantil ROSTICERÍA LA ITALIANA, C.A, mediante la cual se resolvió el aumento de capital social de la empresa, reforma de los estatutos sociales, es decir de (Bs.9.500.000,00) a (Bs.10.000.000,00). El anterior documento al haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le niega valor probatorio. Y así se decide.

   6. - Copia fotostática (f.32 al 35) de documento Protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Mariño de este Estado el 13.7.2007, anotado bajo el Nro. 38, folios 257 al 262, Protocolo Primero, Tomo 3, Tercer Trimestre de ese año, mediante el cual los ciudadanos R.R.O. y D.R.d.C. en su carácter de directores principales de INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.A, le dieron en venta al ciudadano S.R.H.C. un lote de terreno y las bienhechurias sobre él construidas, consistentes en un galpón de dos aguas, donde funciona una discoteca, un restaurant y un local para el juego de Bowling. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación se tiene como fidedigno conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se le atribuye valor probatorio con base en el artículo 1360 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   7. - Copia fotostática (f.36) de licencia de actividades económicas de industria, comercio y servicios e índole similar emitida el 1.6.2007, Patente N°. AE-2-03061, P-2-04820-0-0, a favor de la empresa ROSTICERÍA LA ITALIANA, C.A. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación se tiene como fidedigno conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se le atribuye valor probatorio con base en el artículo 1357 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   8. - Copia fotostática (f.37 al 54) del expediente Nro. 575 relacionado con la inspección judicial evacuada por ante el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado el 11.10.2007, en al sede de un local ubicado en la planta baja del edificio Doña C.I. distinguido con el Nro. 1, ubicado en Porlamar, Municipio Mariño de este Estado El anterior documento al haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le niega valor probatorio. Y así se decide.

   9. - Testimonial del ciudadano T.R.R.V., que al momento de ser interrogado manifestó que ellos estaban en el área de trabajo, el señor ocupó la puerta sellándola hasta llegar a un acuerdo y el acuerdo fue que les cerró la parte de arriba donde se tenía la sala de aire y todo el área de trabajo de ellos, se sintieron muy mal para trabajar por que no tenían los modos como hacerlo; que tenía seis años trabajando vendiendo pescado, camarones, etc, y anteriormente él veía su área de trabajo, vendían pizzas y salsas de nápolis, tomates y desde allí era que prendían el aire de la campana, la luz, el agua del restaurant y el ingreso de hacer las pizzas y eso; no funcionan los extractores de las campanas y el aire acondicionado a raíz que la puerta fue sellada; que si se había podido instalar pero el día que se iban a instalar el señor dijo que no por que eran propiedad privada; que no se encontraba en esta sala de despacho la persona que selló la puerta; que ellos habían entrando en el área de trabajo y se encontraron con que se había sellado a puerta entre la cocina y el área anexa; que habían dejado un vigilante que les dijo que no podían ingresar a esa área restringida por que era una propiedad privada, por eso fue que no siguió trabajando más y se retiró; que después que sellaron la puerta, le dijo al jefe que él no podía trabajar con ese calor, le hizo un llamado al jefe que comprara unos ventiladores para poder trabajar en esa área, como se dió de cuenta que esos ventiladores no hacían nada, tuvo que dejar el trabajo por que no podía trabajar allí, no había comodidad ni nada; que en oportunidades los clientes del restaurant se quejaron del calor, pues tuvieron tres semanas sin trabajar por eso, llegaba poca gente.

      De la misma manera fue repreguntado manifestando que se desempañaba en el restaurant. manipulador de alimentos; que se había quejado con el jefe de las condiciones del local el 15 de septiembre, para empezar a trabajar su temporada de diciembre con sus aires, su broma normal, trabajó diciembre por necesidad y tuvo que soportar trabajar así; que en verdad se había molestado con ese señor y no recordaba la fecha en que se retiró y estaba buscando trabajo en otra parte, no le paró mucho a eso, que no estaba pendiente el día en que lo botaron, él lo que estaba pendiente era de otro trabajo; que trabajó el día 2-12-07 hasta las 10 de la noche; que en el restaurant venden bebidas alcohólicas; que había acudido al acto de votación celebrado el 02-12-07 y de allí se fue al trabajo; que se había presentado a su sitio de trabajo a las 12; que trabajaba de 9 a 4 y si no llegaba nadie se quedaba haciendo su labor en dejar todo listo para no ir al otro día. La anterior declaración de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, no se valora por cuanto a pesar de que manifestó que fue despedido y que tenía animadversión por su patrono, en sus dichos demostró en forma evidente su interés de favorecer a la parte accionante y promovente de la prueba. Y así se decide.

   10. - Inspección judicial evacuada por este Tribunal en fecha 25.2.2008 en la sede del Restaurante La Italiana, ubicado en el local N°. 01, del edificio Doña C.I., situado en la Avenida 4 de Mayo de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, donde se notificó de dicha misión al ciudadano FRANCESO R.F.M., dejándose constancia de que luego de haberse recorrido el local donde el Tribunal se constituyó que en el área de la cocina, específicamente a mano izquierda se observó una puerta de metal de color negro que para el momento de la práctica de esta prueba se encontraba cerrada; que en el área de la cocina del lado opuesto a la puerta que se hizo antes referencia existe una escalera que comunica al segundo piso del restaurante en donde se puedo evidenciar que hay una puerta con su correspondiente reja metálica con dos paredes de bloques de cemento ambas con un boquete o hueco de diferentes diámetros y formas cada una, que impide acceder a la zona contigua; que se trasladó al local contiguo donde funciona el M.B.C. y luego de subir a la planta alta del local se pudo observar que en el área contigua a la que se hizo referencia en el particular anterior se encontraba instalado el sistema eléctrico o cajetines de electricidad, extractores, tuberías y equipos de aire acondicionado, entre otros que según se manifestó en presencia del Tribunal son propiedad de la parte presuntamente agraviada. La anterior prueba se le atribuye valor probatorio con fundamento en el artículo 1.428 del Código Civil para demostrar esas circunstancias. Y así se decide.

       De la documentación aportada por la presuntamente agraviante en la celebración de la audiencia.

   1. - Original (f.106 al 108) de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño de este Estado el 3.6.1.980, anotado bajo el Nro. 41, folios 84 al 86, Protocolo Primero, Tomo 4to, Segundo trimestre de ese año, mediante el cual los ciudadanos J.R. y C.O.D.R. hicieron una aclaratoria sobre un error involuntario cometido en el levantamiento de un plano topográfico en una extensión de terreno formado por tres lotes con superficie diferentes pero que son contiguos dichos lotes, siendo dichos lotes de terrenos de su propiedad para el momento de dicho levantamiento hoy separados por la Construcción de un edificio que se está enajenando por el sistema de venta de propiedad horizontal. El anterior documento que no fue objeto de impugnación por su contrario, sin embargo no se le imparte valor por cuanto nada aporta para esclarecer los hechos controvertidos en la presente acción de amparo. Y así se decide.

   2. - Copia (f.109 al 110) de la sentencia emitida por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, de Tránsito y del Trabajo del Estado Falcón con sede en Tucaras, el 13 de febrero de 2006, relacionada con la declaratoria parcialmente con lugar la acción de a.c. presentado por la ciudadana ANAMARU ARENAS ZUBANI, en su carácter de director principal de la entidad mercantil INVERSIONES 53-A, en contra de la Asociación de Propietarios de Ciudad Flamingo (APROCIFLA), se dispuso que la parte accionada se abstuviera de perturbar el ingreso de maquinaria y material de construcción al sitio donde la accionante estaba ejecutando su obra. El anterior documento no se valora por cuanto nada aporta para esclarecer los hechos controvertidos en la presente acción de amparo. Y así se decide.

   3. - Copia fotostática (f.111) del levantamiento topográfico relacionado con el documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Municipio Mariño de este Estado, el 30.6.1980, anotado bajo el Nro.41, folios 84 al 86, Protocolo Primero, Tomo 1°. El anterior documento al emanar de un tercero debió ser ratificado de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil y en tal sentido se le niega valor probatorio además que nada aporta para esclarecer los hechos controvertidos en la presente acción de amparo. Y así se decide.

   4. - Prueba de informe evacuada el día 11.3.2008 por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de este Estado, mediante la cual remitió copia certificada del expediente Nro. 07365/08 contentivo del juicio que por QUERELLA INTERDICTAL DE DESPOJO fue incoada por ROSTICERÍA LA ITALIANA, C.A, en contra de S.R.H.C. que fue negada de acuerdo a lo previsto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil siendo que los bienes clausurados en el espacio físico cobijado por el techo del inmueble, presuntamente propiedad de S.R.H.C. podían ser reivindicados de acuerdo a lo previsto en el artículo 548 del Código Civil sin afectar el aludido derecho de propiedad que pudiera limitarse o restringirse con la medida de restitución de la posesión. La anterior prueba se valora para demostrar que la parte accionante interpuso querella interdictal de despojo en donde se hace referencia a que el ciudadano S.H.d. manera arbitraria abrió un boquete entre el área anexa del restaurante La Italiana y el Bowling creando un paso no autorizado entre el local del Bowgling y el área anexa; que la misma fue declarada inadmisible por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial y que asimismo, hasta la fecha la misma cursa en el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del T.d.P. del Niño y del Adolescente de este Estado y no se ha resuelto el recurso ordinario de apelación. Y así se decide.

      LA COMPETENCIA:

      Dispone el artículo 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales lo siguiente:

      ...Son competentes para conocer de la acción de amparo, los tribunales de Primera Instancia que lo sean en materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violados o amenazados de violación, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo.

      En caso de duda, se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia en razón de la materia.

      Si un juez se considerare incompetente, remitirá las actuaciones inmediatamente al que tenga competencia.

      Del amparo de la libertad y seguridad personales conocerán los tribunales de Primera Instancia en lo Penal, conforme al procedimiento establecido en esta Ley.

      En atención a la norma transcrita se considera que la competencia del tribunal debe determinarse siguiendo un orden de prelación; en primer lugar debe tomarse en cuenta la afinidad entre la naturaleza del derecho y las materias que son de la competencia del tribunal; lo que es lo mismo, la rationae materiae; en segundo lugar, debe tomarse en consideración y analizar la relación jurídica dentro de la cual se produce la violación supuestamente cercenada; en tercer lugar, debe atenderse a las reglas sobre las competencia; y por último, existe una directa remisión a los tribunales penales, cuando los derechos presuntamente violados estén relacionados a la libertad y la seguridad de las personas.

      El artículo 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales establece que son los tribunales de Primera Instancia cuya competencia sea afín a la naturaleza del derecho o la garantía constitucional violado o amenazado de violación de la Jurisdicción del lugar donde ocurriera el hecho, acto u omisión que haya dado lugar a la solicitud de protección constitucional, los competentes para conocer y tramitar la acción de amparo que se interponga. (Vid sentencia del 20-1-2000, caso: E.M.M.).

      En el caso bajo estudio, se desprende que la naturaleza de los derechos denunciados como lesionados guardan estrecha vinculación con la materia civil, por lo que siendo dicha materia afín con la competencia que tiene atribuida este Juzgado, se ratifica una vez más la competencia para tramitar y dilucidar la presente acción de a.c.. Y así se decide.

      ARGUMENTOS Y DEFENSAS EXPRESADOS DURANTE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL.-

      La parte presuntamente agraviante por medio de apoderado, señaló lo siguiente:

      - que su representada es la dueña y la operadora del restaurante el Italiano que queda en el local Nro.1 del edificio Doña Concha, ubicado en la Avenida 4 de mayo.

      - que ese restaurante se compone de una planta baja y de una mezzanina.

      - que en la planta baja anexo al local del restaurante hay un área techada de aproximadamente doce por cuatro metros que sirve de área anexa al restaurante y a su vez, a nivel de mezzanina sobre esa área anexa adyacente a esa área se encuentran situados los equipos de aire acondicionado y extractores de los gases de la cocina.

      - que era conveniente destacar también que en esa área anexa se encuentra las llaves de paso de gas del restaurante y los brekers del sistema eléctrico del mismo.

      - que en fecha 6 de octubre del 2007 se apersonó por la parte de afuera de esa área anexa el agraviante ciudadano S.R.H.C. procediendo en forma arbitraria e injustificada y sin derecho alguno a crear una comunicación entre su local que es vecino al restaurante y el área anexa al mismo donde además de estar los brekers, las llaves de paso y aire acondicionado estaban una vitrina de cuatro puertas llena de mercancía, un horno industrial de pizza, una cocina, una mesa de trabajo y una sierra eléctrica.

      - que posterior a ese hecho de crear la comunicación de esos dos locales, restaurante y La Italiana y el local propiedad del agraviante en fecha 2 de diciembre del 2007, el agraviante ingresando a través del boquete que había abierto procedió a sellar el acceso entre la cocina del restaurant y el área anexa que servía al restaurant, esto trajo como consecuencia en primer termino la incautación arbitraria de los equipos que allí se encontraban, segundo el impedirle acceso a esa área vital del restaurant y tercer, más grave aún, puso en grave riesgo la actividad comercial del restaurant solicitante por cuanto impidió el acceso de los operarios del restaurante a áreas tan sensibles como las llaves de paso del gas, los extractores de aire de la cocina, los suiches de las campanas, lo cual se configura como una seria limitación al derecho constitucional de mi representada a ejercer libremente la actividad económica para la cual fue creada porque si bien es cierto que el restaurant puede operar y opera bajo circunstancia de riesgo, de incomodidad laboral y privado de un área y unos equipos que durante más de 10 años fueron esenciales para la operación del restaurant.

      - que se estaba en presencia de un particular que por vías de hecho ha lesionado la actividad económica de una empresa, por lo tanto, solicitaba que sean evacuadas las pruebas promovidas con el escrito y que como formula restablecedora se establezcan las solicitadas en el escrito de solicitud.

      - que ante la gravedad y peligro que representan los hechos no solamente para el dueño y los trabajadores del restaurante sino también para los usuarios no existe otro medio eficaz, breve y efectivo que no sea el amparo.

      - que los hechos denunciados han acarreado para su representada la perdida de los equipos que se encontraban en el área que fue clausurada por el agraviante.

      - que no existe un medio procesal ordinario que corrija ambas lesiones simultáneamente al derecho de la propiedad y al derecho a la libertad en el ejercicio de la actividad económica, la cual implica ejercerla en forma segura y sin interferencia de terceros quienes haciendo uso de vías de hecho atentan contra los mencionados derechos constitucionales.

      - que debía advertirse que como está narrado en el libelo fueron dos actos agraviantes, uno perpetrado el 6-10-07 mediante el cual se abrió un boquete entre el Bowling Club y el área anexa del restaurant donde se preparan los alimentos y otro el 02-12-07 cuando a través de ese boquete el agraviante ingresó al área anexa y al techo del área anexa que daba la mezzanina del restaurante y selló esa porción del restaurant en detrimento de los derechos de propiedad de los bienes que allí se encontraban y del ejercicio de la actividad económica que allí se realizaba por los riesgos de seguridad antes expresados, contra el primer acto del 02-10 se intentó un interdicto por perturbación que fue inadmitido pero dicha querella no menciona ni somete a la jurisdicción ordinaria el acto ocurrido el día domingo 02-12-07 que es posterior a la inadmisión por tanto es un hecho nuevo y es este acto precisamente el que lesiona los derechos constitucionales de su representada por cuanto al primero fue una especie de acto preparatorio que no atentó contra los bienes ni contra la operación del restaurante por lo tanto los hechos debatidos en la querella que cursa por ante la Superioridad no se refieren al segundo acto agraviante por que cronológicamente era imposible que así se hiciera, esto pone en evidencia que el retardo de la justicia ordinaria dio pie para nuevos actos agraviantes que sólo pueden ser subsanados mediante el amparo, con respecto a los testigos debió mencionar que fueron los únicos testigos presénciales de los hechos por lo tanto idóneos y necesarios para conocimiento de la verdad y por que son ellos mismos los que pueden expresar las limitaciones y riesgos que ha sufrido el restaurante a raíz de la clausura del área anexa del mismo por parte del agraviante, donde como ya se dijo servía como sitio para la preparación de la comida, asiento de los aires acondicionados, ubicación de la llave de gas, agua, brekers de los extractores de gases y campana del restaurant, dichos testigos conocen de primera mano los hechos por cuanto los presenciaron.

      - que el señor que se dice que es dueño de ese terreno el Bowling el fue el mismo dueño que nos alquiló el restaurante en el año 1.985, en ese entonces funcionaba en ese terreno un tanque de gas y una casita donde entra un motor de la cava del restaurant y posteriormente en 1.983 les vendió el restaurante y se quedaban con ese en uso, allí había una puerta, tres ventanas, que daban hacia ese terreno que supuestamente daba al retiro de ese edificio, como consta en el documento de condominio del edificio y dice que tienen un área de construcción de mil metros y el otro terreno donde esta construido en mil cuatrocientos metros cuadrados.

      Del mismo modo se extrae de las actas procesales que durante la celebración de la audiencia constitucional el ciudadano S.R.H.C., debidamente asistido de los abogados L.M.T.F. y NEVIS R.T.A., alegó como defensas lo siguiente:

      - que negaba y rechazaba cuanto es conforme a derecho la acción de amparo que se trata en este instante, del estudio, muy somero y general del libelo, se observa ciertas impropiedades o llenar los requisitos exigidos en la ley de amparo.

      - que primero, se relega la violación al derecho de propiedad, pero no consta en autos la acreditación de ese derecho que se atribuye la agraviada y es preciso observar que el área propiedad del presunto agraviante, sólo “ sirve de área anexa” al restaurante y ello no significa propiedad, al respecto y para mejor claridad del asunto que nos ocupa se permitió consignar en tres folios útiles documento protocolizado el 30 de junio de 1.980 donde consta que la franja de terreno que se atribuye la parte presuntamente agraviada pertenece a M.B.C., en igual sentido y en forma grafica consigno un ejemplar del plano topográfico levantado sobre las porciones de terreno sobre la cual se levantó el edificio DOÑA CONCHA, marcado con el Nro.2 y la parte que le corresponde a M.B.C. con el Nro.1 y la zona que pretende atribuirse la reclamante con una nota marginal donde puede leerse la propiedad de esa porción de terreno.

      - que otro aspecto, con todo respeto del tribunal, protestaba la modificación del libelo con la intervención oral del reclamante. Tres, otro aspecto de relieve suficiente para no admitir este amparo es el hecho cierto y comprobado de que en el Juzgado Superior cursa apelación contra una decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta circunscripción, signado bajo el Nro. 23264 donde la querella Interdictal fue declarada inadmisible según decisión de fecha 6-11-07 que cursa al folio 56 de este expediente de amparo, este hecho atenta contra el dispositivo del artículo 6 numeral octavo de la Ley de Amparo, en el sentido de que existiendo una decisión pendiente, como en este caso donde la querella interdictal fue remitida al Juzgado Superior en fecha 29-11-07 mediante oficio 0970-9450 y que bajo el amparo del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil solicito recabar de ese Tribunal Superior todo lo relativo a esa querella interdictal.

      - que asimismo negaba lo afirmado por el estimado colega M.C. cuando informó al Tribunal que “no existe otro medio eficaz” que sea rápido para resolver el asunto y hemos visto que si habiendo acudido a la vía ordinaria es imperativo concluir afirmando que esta acción debe declararse inadmisible por ser contraria a derecho.

      - que impugnaba todos y cada uno de los medios probatorios indicados en el libelo y los recaudos que se acompañan por lo siguiente: las copias fotostáticas de los recaudos que corren de los folios 7 al 16, folios 22 al 31 y folios 38 al 54 ambos inclusive por ser fotostáticas y bajo la protección del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la inspección ocular por cuanto la misma es extra juicio y no contiene la mención de urgencia requerida por la ley sustantiva.

      - que en igual sentido el impugnaba el justificativo de testigos evacuado fuera del juicio.

      - que tachó los testigos promovidos en el capítulo final del libelo por existir impedimento legal de poder declarar en este tipo de juicio, en virtud de ser los testigos promovidos empleados del promovente y de acuerdo con nuestra ley adjetiva no deben ser testigos en un juicio de su empleador; asimismo, quería hacer una observación dentro del exacto marco legal, cual es el incumplimiento y violación del artículo 18 de la Ley de Amparo, en razón de que no se menciona la residencia y el domicilio del presunto agraviante, como lo exige el numeral 2 de dicha norma.

      - que observaba que la diligencia del alguacil del tribunal expresa que acudió al edificio Doña Concha de la avenida 4 de mayo para citar al presunto agraviante y de la lectura del expediente se comprueba que él no vive en ese inmueble, lo cual crea una fase de incertidumbre duda y desigualdad procesal.

      - que solicitaba se declare inadmisible esta acción de amparo por violar requisitos de orden público, como son los del artículo 18 de la precitada ley de amparo.

      - que el expositor dice que le arrendaron el área anexa, le permitieron su ocupación, pero el contrato de arrendamiento suscrito estipula que se contrae a un salón y una mezzanina con doscientos nueve metros cuadrados y siendo documento autenticado debe merecer plena y eficaz medio probatorio, B.

      - que en cuanto a los dos hechos en fechas diferentes y las acciones ejercidas, tal afirmación estaba en contradicción con el auto del Tribunal Primero de Primera Instancia de 10-12-07 donde dice: “ quien aquí expone, se pronunció sobre los mismos hechos que han sido ahora planteados por vía de a.c., negando la admisión de la querella interdictal propuesta por el mismo accionante en dicha oportunidad “ siendo así, no puedo dudar de lo dicho por la ciudadana juez de primera instancia, otro hecho que merecía mencionarse es el ejercicio de la acción de amparo alegando la lesión de actividad económica, toda vez que el reclamante no es la persona legitimada activa para tal reclamación, sino los trabajadores tal como se lee en jurisprudencia de instancia que el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Estado Falcón el 13-02-06 y que acompañaba a manera de información en dos folios útiles obtenido por internet en la página del Tribunal Supremo de Justicia, en igual sentido existen jurisprudencias que plantea la duda si era posible o no acumular acciones de esta índole toda vez que la de propiedad es de carácter esencialmente civil mientras que la garantía de la actividad económica, algunos la consideran bajo la protección del derecho del trabajo, como se deduce de la jurisprudencia antes citada y producida.

      - que para colaborar en una sana administración de justicia se permitía citar jurisprudencia de la Sala Constitucional, en sentencia 152 de fecha 13-02-03, expediente Nro. 02-2942 y que solicitaba fuese aplicada al caso de autos.

      - que no podía silenciar el hecho expuesto por el Dr. Camejo que las dos acciones, o sea la interdictal y esta de amparo se debe al retardo de la administración de justicia, lo cual no justifica ni autoriza a violar el derecho vigente.

      - que también llamaba la atención cuando él manifiesta que en el terreno anexo se manipulaba comida y si eso es cierto solicitó y promovió una inspección sanitaria sobre el área objeto de la controversia.

      - que promovía la exhibición del documento de propiedad del edificio Doña Concha para contrastarlo con los recaudos consignados en este mismo acto como son el plano y el documento de aclaratoria de los lotes de terreno donde están enclavados tanto el edificio como el M.B.C..

      - que en razón de todo lo expuesto pedía al tribunal la declaratoria de inadmisibilidad de la acción de amparo incoada en contra del M.B.C. y su persona como presunto agraviante.

      ADMISIÓN DE LA ACCIÓN DE AMPARO.-

      La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del 30 de enero de 2003 estableció en torno a las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo contempladas en el artículo 6 de la Ley que rige la materia, lo siguiente:

      …Esta Sala observa que el fallo sometido a consulta se pronunció sobre la procedencia, y prescindió del análisis del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la presente acción de a.c., lo cual no le estaba permitido al juzgador, dado que la observancia de dichos requisitos es una condición previa a objeto de la tramitación de este tipo de pretensiones.

      En tal sentido se pronunció esta Sala, el 19 de julio de 2001 (caso: J.B.V.), oportunidad en la que recalcó el carácter de orden público de las causales de inadmisibilidad de la acción de a.c.. Se expresó en dicho fallo lo siguiente:

      ‘En relación a la denuncia que realizan los apelantes, mediante la cual señalan que el juez constitucional una vez admitida la acción de amparo, y realizado diligencias en torno al caso, no podía declarar inadmisible la acción sin pronunciarse sobre el fondo, esta Sala considera, y así lo ha dejado establecido en reiterada jurisprudencia, que la inadmisibilidad de la acción puede ser declarada en cualquier estado y grado del proceso. En el presente caso, si el sentenciador no hubiese investigado y solicitado información a los distintos organismos relacionados con el amparo, no hubiera podido conocer que se encontraban pendientes de consulta otras decisiones de acciones de amparos relacionadas con los mismos hechos, lo cual es una causal de inadmisibilidad establecida en la ley especial’

      .

      Atendiendo al criterio vinculante de la Sala Constitucional contenidos en numerosos fallos, entre ellos, el pronunciado en fecha 30 de enero de 2003 corresponde en primer término analizar los presupuestos de admisibilidad de la acción de a.c., consagrados en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, por estar estos ligados íntimamente al orden público, y por tanto su verificación revisten tal magnitud, que deben ser revisados previo a cualquier otro pronunciamiento.

      En este caso, se observa que el hecho presuntamente lesivo se circunscribe a la vÍa de hecho que se le atribuye a la parte presuntamente agraviante, el ciudadano S.R.H.C. consistente en la obstrucción de la puerta que da acceso al área anexa situada en la planta baja del local ocupado por la empresa demandante, específicamente en la cocina, y no, a los que se refieren en la querella interdictal que fue declarada inadmisible por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial y que en la actualidad se encuentra en el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de este Estado con motivo del recurso ordinario de apelación ejercido por el ciudadano R.F.M. en representación de la sociedad mercantil ROSTICERÍA LA ITALIANA, CA., los cuales ocurrieron según se narra en una oportunidad anterior y se relacionan directamente con la querella interdictal de desalojo.

      Es por ello, que este Juzgado desestima los planteamientos efectuados por la parte accionada durante la celebración de la audiencia relacionados con la concurrencia de las causales de inadmisibilidad contempladas en los numerales 2 y 6 de los artículos 18 y 8 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

      De ahí, que en vista de que en este caso no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad a las que hacen referencia los artículos 18 y 8 se ratifica el contenido del auto de admisión dictado el 8.1.2008. Y así se decide.

      PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE A.C..-

      Estudiados las actas procesales y el merito de las pruebas que fueron aportadas por las partes involucradas se desprende que ciertamente, la parte accionada, el ciudadano S.R.H.C. en su condición de nuevo propietario de una cancha de bowling y una discoteca incurrió en la vía de hecho que se le atribuye al haber procedido a clausurar en forma unilateral e inconsulta el acceso que da al área anexa al local que ha venido ocupando la parte accionante desde hace tiempo, donde se encuentran los interruptores del sistema de extracción de gases tóxicos e inflamables de la cocina y las llaves de paso del gas metano que alimentan las cocinas que funcionan en el restaurante y que se encuentran en la planta baja del local.

      Esta circunstancia que pudo ser constatada por el tribunal en la oportunidad en la que se trasladó a evacuar la prueba de inspección judicial promovida por la presuntamente agraviada, el día 25.2.2008, además de que le impide al quejoso operar en condiciones optimas, tanto de salubridad para el personal que labora en dicho establecimiento y del público que asiste, ante la gran cantidad de humo y olores concentrados en toda el área del local, genera serios riesgos o peligros que podrían atentar en contra de la seguridad de las instalaciones del local y de las personas que se encuentren en su interior, ya que ante la imposibilidad de acceder a dicha área y controlar las llaves de paso del gas que alimenta las cocinas del restaurante o al control de las instalaciones eléctricas está latente el riesgo o peligro que no solo atenta en contra del ejercicio de la libertad económica de la empresa querellante sino también en contra de la vida y la salud de las personas que se encuentran en el local donde ésta funciona.

      Es por ello, que concluye quien decide que en efecto, ante la conducta asumida por el querellado que generó a la empresa accionante la imposibilidad de acceder a dicha área – que según lo reza en la solicitud de amparo ha venido ocupando desde hace tiempo, antes de que el accionado adquiriera como propietario el edificio Doña C.I., y de controlar las llaves que controlan tanto el gas como la electricidad del local se consumó la infracción del artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que regula la libertad económica por cuanto se le está impidiendo acceder al área donde funciona no solo un horno, una nevera y una cocina industrial usada como un sitio para el almacenamiento y preparación de comidas, sino lo más importante, donde tiene su asiento el sistema eléctrico de los extractores de gases de la cocina, y las llaves del gas metano que alimenta las cocinas de la planta baja del restaurant que genera un ambiente peligroso para las personas que laboran en el restaurante asi como para los clientes.

      Estos hechos a juicio de quien decide efectivamente lesionan el derecho a la libertad económica de la empresa accionante, toda vez que a raíz de la conducta asumida por la parte accionada, de obstruirle el acceso al área anexa donde se encuentran las instalaciones eléctricas, de gas, controles de extractores de aire y equipos, tales como una nevera industrial, horno industrial y un mesón para preparar los alimentos se vulneró la libertad económica de la empresa accionante.

      De tal forma, que se estima que la acción propuesta es procedente, por la violación del artículo 112 del texto fundamental y se dispone que como formula restitutoria, se le permita de inmediato el acceso a dicha área a fin de que tenga el pleno control de los equipos o instalaciones eléctricas, de las campanas extractoras de gas y la llave de paso del gas metano que alimenta las cocinas que funcionan en el restaurante, abriendo la puerta de acceso que fue sellada por la parte accionada.

      Con relación a la denuncia relacionada con la infracción del derecho a la propiedad previsto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se observa que no existen pruebas fehacientes que comprueben que los bienes muebles consistentes en como una nevera industrial, horno industrial y un mesón para preparar los alimentos los cuales según como lo describe el actor en el libelo le pertenecen y se hallan en el área clausurada, sean de su exclusiva propiedad, y por esa razón, desestima dicha denuncia. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   Por todas las consideraciones antes transcritas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que le concede la Ley, declara: