Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 15 de Octubre de 2013

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

PRUEBAS DE INFORMES:

1. - Valor y mérito jurídico probatorio de la información requerida de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil a la Fiscalía Cuarta de P.d.M.P. del estado Mérida, solicitando lo siguiente: Que informe si dictó como acto conclusivo solicitud de sobreseimiento en la investigación 14-F4-568-11, y la fecha en que fue remitido al Circuito Judicial Penal de Mérida de la Circunscripción Judicial Penal del estado Mérida. Esta prueba no ingresó al expediente dentro de la articulación probatoria respectiva, por lo tanto se considera como inexistente.

2. - Valor y mérito jurídico probatorio de la información requerida de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil a la Presidencia del Circuito Judicial Penal de Mérida, sobre lo siguiente: que informe por escrito si en esa sede judicial existe un asunto penal signado con el número LP01-P-2.012-13.827, donde ya se dictó el acto conclusivo a favor de los ciudadanos J.C.P.S. y M.B.T.V.D.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-10.105.106 y V-10.104.252, respectivamente, de este domicilio y hábiles, y el tipo de acto dictado y las consecuencias jurídicas de ser decretado el mismo. Esta prueba no ingresó al expediente dentro de la articulación probatoria respectiva, por lo tanto se considera como inexistente.

   PRUEBAS DOCUMENTALES:

1. - Valor y mérito jurídico probatorio de los siguientes documentos:

   1. Del documento de copia fotostática que cursa en el expediente principal y que obra a los folios 123 al 138, contentivo de la decisión emitida por el Tribunal Penal de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida el 09 de agosto de 2011.

   2. De la comunicación de fecha 01 de julio de 2013, que obra a los folios 189 y 190 del expediente principal, emanada del Presidente del Circuito Judicial Penal del estado Mérida

   A los documentos públicos que obran a los folios 123 al 138 y folios 189 y 190 del expediente principal, este Tribunal les asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dichos documentos no fueron tachados de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil.

DE LA MEDIDA DICTADA: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece cuales son los extremos que deben cumplirse para que sea decretada la cautela solicitada, indicando que: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Es así, que la indicada norma hace referencia a los extremos legales que deben llenarse, para que pueda decretarse cualquier cautela de las previstas en el Código de Procedimiento Civil, a saber: 1º Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y 2º Que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, los cuales se traducen en los aforismos jurídicos en vocablo latino: Periculum in mora y Fumus b.i.. Por lo tanto, para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, deberá el Juez crearse un juicio de valor con fundamento en la probabilidad de existencia de los elementos que se desprendan de la petición del solicitante, los cuales serán los que le permitirán evidenciar la existencia de un riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la pretensión del demandante al momento de ser dictada la sentencia a su favor, para lo cual debe acompañar medio de prueba v.y.s. que permita deducir, que existe una presunción grave de tal circunstancia y de que lo acompaña el derecho a reclamar tal cautela.-

En cuanto al primero de los mencionados su confirmación consiste en la suposición de certeza del derecho invocado, como ha dicho la doctrina:

...basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar...

(Piero Calamandrei, Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984). (Negrillas del Tribunal).

En cuanto al segundo requisito según lo señala el eminente jurista venezolano Dr. R.O.O. que “debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio”. Y se puede constatar que son suficientes los documentos producidos como anexos documentales al escrito libelar para haber dictado la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, que si bien es cierto la parte actora lo solicitó sobre la totalidad del edificio, el tribunal redujo la medida solo en cuanto al apartamento a que se contrae la demanda.

Por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que en materia de medidas preventivas el Juez es soberano y tiene amplias facultades para decretar la medida preventiva solicitada por el actor, pues, está autorizado a obrar según su prudente arbitrio, no obstante y por analogía, este articulo nos lleva al convencimiento, que en materia de oposición a las medida preventivas, el Juez de merito también obrará bajo su prudente arbitrio, con sujeción a las probanzas realizadas por las partes, ya sea por la parte actora en el libelo de la demanda, o por ambas partes, en la articulación probatoria de la incidencia cautelar.

Prohibición de enajenar y gravar: Esta medida solamente puede recaer sobre bienes inmuebles, a diferencia del embargo preventivo que solo puede recaer sobre bienes muebles. Esta medida implica o involucra una privación al propietario del "Ius Autendi", es decir, del derecho de disponer lo que se traduce como la imposibilidad de vender, hipotecar ese bien inmueble, realizar todos los actos relacionados con lo anterior, entre otras. Cabe destacar que el uso y disfrute del propietario permanece intocable.

Esta medida es una restricción que por institución unilateral impide la transmisión, a título gratuito u oneroso, del bien a que se refiera. Muchos autores consideran que el impedimento del ejercicio de las facultades que normalmente corresponden al propietario, no implica ningún tipo de incapacidad de la persona para disponer sus bienes; precisamente la tiene, pero temporalmente se encuentra privado del "ius disponendi", veto al natural desenvolvimiento de aquellas facultades del dominio normal.

Para pronunciarse sobre la medida, este Tribunal escudriñó la naturaleza del proceso cautelar, y de las medidas precautelativas, que como bien lo enseña el maestro F.C., en su obra: Instituciones del P.C., sirven para garantizar las resultas del proceso, ‘Constituyen una cautela’, para el buen fin de otro proceso y, dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor P.C., proveen a eliminar el peligro mediante la constitución de una relación provisoria, pre-ordenada al mejor rendimiento práctico de la futura providencia principal.

En ese sentido, es importante señalar, que las medidas cautelares están limitadas a esa función cautelar per se, la cual aparece claramente definida por el legislador en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual es de estricto cumplimiento por los jueces en ejercicio de tal función.

En este orden de ideas, el pronunciamiento del juez sobre alguna medida cautelar debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados con la cautela -requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados- pues si bien la misma se encuentran directa y vitalmente conectada al proceso principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final; por tanto, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas, y en tal sentido se ha pronunciado esta Sala de Casación Civil, en los términos siguientes:

…En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige…Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, estos es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…

’. (Ver sentencia de fecha 23 de marzo de 2006, caso: Agnet J.C.O. c/ C.A. Central Banco Universal, A.F.C. Allied Fund Corporation A.V.V., y otros. (Cursiva del texto).

Del precedente jurisprudencial parcialmente transcrito, se evidencia indefectiblemente que la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de Ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

Señala el Tratadista E.C.B. que:

Etimológicamente la palabra medida en la acepción que no interesa, significa prevención, disposición, prevención que a su vez equivale a conjunto de precauciones y medidas, tomadas para evitar un riesgo.

En el campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho.

Lo cierto es que su finalidad primordial es la de evitar que la parte perdidosa haga nugatorio y estéril el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación en que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse quedándole una sentencia a favor pero ningún bien del perdidosa del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión…

Aunado a ello, nuestro legislador adjetivo, estableció el poder cautelar del Juez, como bastión para la materialización práctica de la justicia en el caso concreto, para evitar que se burlen de las decisiones judiciales, evitar insolvencias del obligado y así permitir que el triunfador de un litigio lo sea realmente, es decir, no sea burlado en los derechos que obtiene con una decisión judicial. Ahora bien, para que el juez pueda brindar la protección cautelar a los litigantes, debe constatar que se cumplan los dos extremos legales concurrentes que le impone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, entiéndase, el fomus bonis iuris y el periculum in mora. Es decir, de acuerdo a la norma mencionada, son dos los requisitos necesarios para la procedencia de las providencias cautelares, -a saber- la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y la presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Estas dos condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto.

Así las cosas, una vez haya sido decretada una medida cautelar en un procedimiento, debe entenderse que el Juez verificó el cumplimiento de tales extremos concurrentes; y en tal sentido la oposición de parte, debe ir dirigida a desvirtuar los extremos legales concurrentes que llevan al Juez a decretar la medida cautelar. Es decir, oponerse a la medida preventiva es requerir al Juez la revisión de una medida decretada y ejecutada, por considerar que se decretó y ejecutó sin la fundamentación legal exigida, violando la normativa expresa o las condiciones de existencia que le son propia a dicha cautela. Así la oposición de la parte debe ir dirigida a demostrar el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, a destruir aquéllos fundamentos fácticos que el Juez de mérito consideró para decretar la medida.

En primer término es preciso establecer que las medidas preventivas son una facultad soberana del juez, en la que éste actúa según su prudente arbitrio y consultando lo más equitativo o racional en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, también es cierto que las medidas preventivas tienen por objeto garantizar una tutela judicial efectiva y son, además, un instrumento importante en el proceso para lograr la seguridad jurídica.

En comentarios al artículo 602, del autor P.J.B.L., en el Código de Procedimiento Civil, Concordancia, Doctrina y Jurisprudencia, página 934, cita el siguiente Criterio Jurisprudencial:

(…) La oposición a las medidas cautelares a que se refiere el artículo 602 del C.P.C. consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas a contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión con el fin de que éste declare sin lugar la medida cautelar acordada… Siendo la medida preventiva el objeto de la oposición, el contenido de ésta debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al Juez verificar lo siguiente: En primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto, como son el fumus bonis iuris y periculum in mora y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas

Ahora bien, el juez de la causa, tanto para decretar la medida preventiva, como para ratificarla, modificarla, etc., debe efectuar un análisis de los alegatos y pruebas cursantes a los autos, para determinar el fiel cumplimiento de los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y fue lo que hizo este Juzgado de Primera Instancia.

Ante el medio de gravamen ejercido, debe esta Juzgadora escudriñar la naturaleza del proceso cautelar, y de las medidas precautelativas, que como lo bien lo enseña el maestro F.C., en su obra: Instituciones del P.C., sirven para garantizar las resultas del proceso, “Constituyen una cautela”, para el buen fin de otro proceso (Definitivo), y, dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor P.C., proveen a eliminar el peligro mediante la Constitución de una relación provisoria, pre-ordenada al mejor rendimiento practico de la futura providencia principal.

Considera entonces este Tribunal que las medidas cautelares son parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de Juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus b.i., de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.

En efecto, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo que en definitiva dicta el Tribunal, estableciendo la norma que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción.

En lo que respecta a ésta presunción del buen derecho, la Jurisprudencia Venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. En este sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque, tal como lo indica la doctrina nacional, ello “es un atributo del juicio pleno, cuestión que no se da en los procesos cautelares, donde el Juez, por más que lo intente, -si se atiende a los breves plazos legales-, solo podrá alcanzar una fuerte presunción”. Tal apreciación del Fumus B.I., en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante.

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Es la definición de Poithier y de Domat. El primero dijo, que era “el juicio que la Ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la consecuencia deducida de otra”. Y, el segundo, que era la consecuencia que se deduce de un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto de que se busca la prueba.

El carácter de gravedad de la presunción por cuanto, como dice un procesalista italiano, es materia mejor sentible que definible, corresponde a la soberana apreciación del Juzgador. Una jurisprudencia italiana ha considerado graves, las presunciones “capaces de hacer impresión sobre una persona razonable”, pero, a nuestro ver, la gravedad estriba en que la presunción tenga tal grado de probabilidad que lleve al ánimo del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento, está probado el derecho que se reclama en el proceso. La Ley, pues, solo exige un mínimo de probanza, por lo que huelga todo comentario cuando la obligación demandada o “el derecho que se reclame” esté plenamente probado.

En relación al periculum in mora, es decir, lo que la doctrina nacional ha denominado “el criterio de la tardanza o de la morosidad” que presupone un proceso judicial, lo cual trae ínsito un peligro que unido a otras condiciones propias de la Litis Tramitada, constituye lo que se ha dado en llamar efectivamente periculum in mora,, la jurisprudencia señaló que: “el peligro en la demora a los efectos de la medida precautoria, surge de la sola duración del proceso; la prolongación de un lapso más o menos largo siempre le crea un riesgo a la justicia”, con la notoria tardanza de los procesos ordinarios, por todo lo cual, esta Juzgadora encontró completos estos dos presupuestos para el decreto de la cautelar.

De tal manera, que los alegatos esgrimidos por la parte demandada, deben sucumbir, pues, para el caso del decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar está clara la existencia del fomus b.i. y el periculum in mora, que son suficientes para el decreto de la prohibición de enajenar, vale decir, no debe el Juez de Instancia buscar elementos distintos del fomus b.i. y el periculum in mora, para cada medida cautelar que se decrete, pues basta la existencia de tales elementos para que el Juez de la causa decrete las medidas cautelares necesarias, para cumplir con el objeto de tal Institución procesal, siendo que para el maestro CARNELLUTTI, tal objeto consiste en la garantía del desarrollo o resultado de otros procesos; para CALAMANDREI, es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional; para COUTURE, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio, con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia; para GUASP, la finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial; de manera tal que habiéndose establecido los presupuestos procesales up supra señalados, estos sirven de fundamento para el decreto de la cautelar de Enajenar y Gravar y así se establece.

DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE LA MEDIDA DICTADA: Las Características de estas medidas corresponden al tipo de procesos cautelares, siendo sus características:

1. Jurisdicción. Vale decir, que solo tiene competencia para acordar el mismo órgano ordinario a quien le corresponde el conocimiento del proceso principal, del cual es conexo.

2. Periculum in mora. Esto significa que debe alegarse el temor de un daño jurídico posible, inmediato o inminente, o evitar notorios perjuicios que un demandado de mala fe puede causar, con consecuencias directas en el proceso principal. Este riesgo denominado en la doctrina el "periculum in mora" queda plasmado en la frase: "cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo".

   El carácter de gravedad de la presunción por cuanto, como lo señala la doctrina italiana, es materia mejor sentible que definible, corresponde a la soberana apreciación del Juzgador. Una jurisprudencia italiana ha considerado graves, las presunciones ‘capaces de hacer impresión sobre una persona razonable’, pero, a nuestro ver, la gravedad estriba en que la presunción tenga tal grado de probabilidad que lleve al ánimo del Juez suficiente certeza como para obligarte a creer, que para el momento, está probado el derecho que se reclama en el proceso. La Ley, pues, solo exige un mínimum de probanza, por lo que huelga todo comentario cuando la obligación demandada o ‘el derecho que se reclame’ esté plenamente probado.

3. Provisoriedad. Es decir, que la medida solo puede durar mientras subsista el peligro y se pone en resguardo del riesgo invocado y que se trata de impedir, de aquí se tiene que deberá alzarse la medida decretada, en cualquier estado del juicio, si el demandado prestare caución o garantía suficiente.

4. Sumariedad. Lo que vale tanto como que la prueba que debe producirse a tales efectos no debe ser precisamente tanto como plena bastando un examen superficial de los presupuestos procesales, dentro de su índole general de urgente, sin prejuzgar en absoluto del fondo del proceso principal.

5. Instrumentalidad. O subordinación al proceso principal.

6. Se tramitan y deciden en cuaderno separado.

7. Variabilidad. Las medidas cautelares no son inmutables, no producen cosa juzgado, ni formal, ni material, y por tanto pueden ser modificadas o suspendidas cuando cambian las condiciones que le dieron origen.

   Requisitos.

   El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece la judicialidad de las medidas cautelares, solo el juez puede acordar es medida, porque estas medidas necesariamente se traducen en una restricción o limitación al ejercicio de los derechos fundamentales.

   Para que procedan las medidas preventivas:

   • Que exista un juicio pendiente. No solo basta la presentación del libelo de la demanda, debió ser admitida la misma por el Tribunal con posterioridad.

   • La presunción grave del derecho que se reclama o el fomus b.i..

   • Cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o el fomus periculum in mora.

   • Que la petición encaje dentro de los casos taxativamente determinados en el Código de Procedimiento Civil.

   Se considerarán radicalmente nulas y sin efecto la enajenación o el gravamen que se hubieren protocolizado después de decretada y comunicada al Registrador la prohibición de enajenar y gravar. El Registrador será responsable de los daños y perjuicios que ocasione la protocolización.

   Vale decir, no debe el Juez de Instancia buscar elementos distintos del fumus b.i. y el periculum in mora, para cada medida cautelar que se decrete, pues basta la existencia de tales elementos para que el Juez de la causa decrete las medidas cautelares necesarias, para cumplir con el objeto de tal institución procesal, siendo que para el maestro CARNELUTTI, tal objeto consiste en la garantía del desarrollo o resultado de otros procesos; para CALAMANDREI, es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional; para COUTURE, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio, con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia; para GUASP, la finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial; por lo que basta que el Juzgador encuentre los elementos de la presunción grave del derecho que se reclama y del peligro en la demora, para decretar cualquier otra medida típica, de las establecidas en el Código de Procedimiento Civil, de manera tal que habiéndose establecido los presupuestos procesales up supra señalados, y por ser la presente demanda por cumplimiento de contrato, daños y perjuicios materiales y morales es por lo que está suficientemente fundamentado el decreto de la medida cautelar nominada de prohibición de enajenar y gravar, toda vez que son numerosas las pruebas producidas como anexos documentales de la demanda, ya que para que, en el supuesto caso que prospere la señalada acción judicial, no debería quedar ilusoria la ejecución del fallo y para el supuesto caso que la misma no prosperara, al quedar firme la sentencia, le levantaría la medida preventiva ya señalada y así se decide.

DE LA CONVENIENCIA DE LA MEDIDA: Ha sostenido nuestro más Alto Tribunal que las medidas cautelares son actos procesales, que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que, la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto de decretarse como procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.

Al respecto, la Sala Político-Administrativa ha sostenido un criterio pacífico y reiterado en relación con el contenido de estos requisitos. Así lo reprodujo en sentencia Nº 00532, de fecha 1º de junio de 2004, Expediente N° 2003-1443, en la cual estableció:

…Omissis… Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora)

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La doctrina venezolana ha conceptualizado las medidas preventivas en disposiciones de precaución adoptadas por el juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia.

La aspiración de las partes en un proceso consiste en la realización material del Derecho, sobre todo cuando se busca una sentencia de condena.

El poder cautelar en nuestro proceso, se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son más que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.

Al respecto, advierte este Juzgado que las medidas cautelares son parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de Juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus b.i., de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.

En este sentido, el Dr. R.O.O., en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, al referirse al periculum in mora, señala lo siguiente:

Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio, de modo que puedan utilizarse todos los medios de pruebas previstos en las leyes procesales e incluso el sistema de libertad de prueba consagrado en el Código de Procedimiento Civil vigente. Este requisito probatorio está sustentado por una clara orientación legislativa: el peligro de daño supone una conducta poco correcta y de manera desleal, y en esta materia la buena fe debe presumirse siempre, mientras que la mala fe debe probarse, además, esta circunstancia debe constar en el expediente para que el Juez pueda decretar la medida cautelar de que se trate

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El autor citado señala que el periculum in mora debe probarse de manera sumaria, prueba que debe ser a lo menos, una presunción grave, constituyendo esa presunción un contenido mínimo probatorio.

Así las cosas, entiende este Juzgador que el peligro de ilusoriedad de ejecución del fallo es un hecho futuro no acaecido, no obstante ello, es posible probar en el expediente que existen conductas del demandado (hechos concretos) tendentes a llevar a cabo ese hecho futuro, que deben ser acreditadas en el expediente mediante elementos de mínimo contenido probatorio, por lo cual, el solicitante de la medida tiene que aportar al proceso, o bien prueba de estos hechos, o por lo menos indicios a partir de los cuales el Juez pueda llegar a presumir que el demandado está llevando a cabo esas conductas, y una vez cumplida esa actividad, pueda decretarse la medida cautelar solicitada, en el caso de autos, se evidencia que el presente juicio es por cumplimiento de contrato, daños y perjuicios materiales y morales y en su escrito libelar la parte actora solicita se decrete medida cautelar sobre derechos de propiedad que tiene el demandado un bien consistentes a una bienhechurías la cuales se encuentran suficientemente descritas en el libelo, la citada solicitud obedece al peligro que de que el demandado haga uso de los derechos que le corresponden sobre los mencionados derechos, haciéndose insolvente en sus activos, lo que representa incertidumbre a los demandantes.

Ahora bien, las medidas cautelares son pronunciamientos jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución y, por otra parte, la efectividad del proceso jurisdiccional.

El poder cautelar general, se considera como una institución propiamente asegurativas en el sentido que está concebida para preservar el fallo definitivo del juicio principal, por lo que se debe considerar como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio.

Sobre el particular, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas oportunidades ha diferenciado la naturaleza, efectos y procedimientos, tanto del juicio principal como del cautelar, delimitando claramente su alcance. Así, mediante sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, caso: J.O.D.A. c/ A.S.R., citando a Ricardo Henríquez La Roche en su libro “Código de Procedimiento Civil”, Tomo IV, Caracas 2004, p. 483, estableció lo siguiente:

…La existencia de sendos cuadernos, principal y de medida, y su independiente sustanciación, tienen su origen en el interés de la ley porque se lleve ordenadamente el desarrollo de ambos juicios en tal forma que las actas del juicio preventivo no se encuentren intercaladas y diseminadas en el expediente principal. No obstante, la razón de fondo de esa mutua independencia consiste en el hecho de que la naturaleza y esencia, el procedimiento y efectos así como las finalidades de ambos procesos son considerablemente diferentes. La solicitud de medida preventiva supone la subsecuente sustanciación de un verdadero juicio, en el cual existe una parte demandante, una demanda y una pretensión; un demandado, un juez, un objeto, una causa petendi y un thema decidendum distinto, o más exactamente diríamos diverso, al juicio principal la pretensión del solicitante es el aseguramiento del resultado práctico de la ejecución forzosa, el objeto del juicio son los bienes a afectar o afectados por la medida y la causa de la pretensión está representada por el peligro en la mora; por manera que el tema a decidir, no es que sea contrario o ajeno al del juicio principal, sino que se halla en una dimensión distinta al de este…’

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De lo anterior se observa, las notas distintivas y características, tanto del juicio principal como de la incidencia cautelar, y particularmente se destaca el ámbito del thema decidendum en el caso del proceso cautelar; así pues, en este último se advierte que es distinto al principal, toda vez que su esencia y naturaleza se limita a asegurar precisamente la materialización efectiva de la decisión definitiva.

Entonces visto lo anterior, se puede observar que lo que se busca con las medidas precautelativas es asegurar las resultas del juicio, y que las mismas serán procedentes cuando se haya cumplido con los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento como lo son: a.- Que el demandante demuestre la apariencia del buen derecho que reclama, y b.- Que se demuestre la existencia del riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo; quedando demostrado que este caso si se cumplió con la existencia de cada uno de estos requisitos.

Ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo de Justicia que:

“….El fundamento teleológico de las medidas cautelares, reside, tal como señalara el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, siguiendo la doctrina de Chiovenda (S. 19/06-1990, caso Factortameg) en el principio de que “la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón”. En tales términos, la potestad general cautelar del juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses…”

Observa este Tribunal que, en múltiples oportunidades se ha señalado que, la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.

En este orden de ideas, señala CALAMANDREI que las medidas cautelares suponen:

… la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas pedimos al Estado que asegure la plena efectividad de la futura sentencia de condena durante el tiempo en que se tramite el proceso […]

[Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs.31 y 32].

Así pues, y siendo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil que establece la oportunidad procesal para formular la oposición a la medida preventiva, queda establecido en los siguientes términos:

Articulo 602. “ Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar”

El referido artículo aclara, cuando comienza a correr el lapso para formular oposición, y se elimina toda distinción entre el procedimiento ordinario y el breve. En el caso de marras se evidencia que la parte demandada realizó la oposición a la medida en cuestión, al tercer día de despacho siguiente a su citación, razón por la cual, quien aquí decide considera que la misma se interpuso a término oportuno, es decir fue interpuesta en tiempo hábil.

Resulta indiscutible que la medida de prohibición de enajenar y gravar aquella medida preventiva o cautelar, a través de la cual el Tribunal, a solicitud de parte, y cumpliéndose los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, impide que el afectado por la medida, pueda de alguna forma vender o traspasar el inmueble o gravarlo, litigioso o no, en perjuicio de su contraparte.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ratifica este criterio en Sentencia de fecha 18 de abril de 2006, señaló lo siguiente:

…Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.), 2) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora). Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello…

De igual manera resulta indudable que, las medidas cautelares pueden ser acordadas y posteriormente revocadas por el mismo Juez que una vez las decretó, siempre y cuando cambie el sustrato fáctico que originó su acuerdo, sin necesidad de que vuelva a tramitarse la oposición a la medida preventiva.

Para el maestro J.R.U.E.P.C.. Caracas. Editorial Alba. 1984. Pág. 19), El proceso viene a ser la forma como el propio derecho se acondiciona para dar solución a las complicadas situaciones que surgen cuando la paz jurídica se rompe. Por eso se ha dicho con razón que el procedimiento es un instrumento para la búsqueda de la paz social.

Establecido lo anterior, conviene recordar, el artículo 257 de la Carta Política de 1.999, define al proceso con un carácter instrumental, vale decir, como un método (del Griego: Camino), que comienza a través del derecho de acceso al proceso (art. 26 Constitucional y 16 del CPC), que se traduce en una demanda (art. 340 Ejusdem) y que continua a través de un recorrido de distintos actos procesales que conduce a un fin que no es otro que la búsqueda de la justicia, esa búsqueda de la justicia, se obtiene a través de la ejecución de una sentencia o de un modo anormal de terminación del proceso, que una vez ejecutado, cumplido, hace que el proceso fenezca o termine, quedando a la parte o el tercero única y exclusivamente, una serie de acciones (no recursos) que le permitirían anular ese juicio, tales como, el fraude procesal, la invalidación de juicio y el amparo constitucional, siempre y cuando el proceso haya sido producto de irregularidades de tal magnitud que conculquen las garantías constitucionales y legales.

Con ello debe establecerse, adicionalmente, que dentro del devenir del proceso, el legislador patrio dota a las partes y a los terceros, de los instrumentos necesarios desde el punto de vista adjetivo, para hacer valer sus pretensiones a través del derecho a la defensa

DE LA IMPROCEDENCIA DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA: Realizada la oposición a la medida conforme lo establece el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, corresponde establecer si la parte demandada formuló la misma en tiempo oportuno, tal como lo prevé el citado artículo, que a la letra dice:

Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a la citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar

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Sentado lo anterior, procede quien decide a examinar la oposición contra la medida preventiva efectuada por la parte demandada. Según la doctrina, hacer oposición es estar en contra de algo, en su forma, en su concepto, o en su existencia. La oposición es el acto que tiene por objeto impedir que se ejecute o se lleve a efecto alguna cosa en perjuicio del que lo hace. Oponerse a una medida preventiva es requerir del juez la revisión de la medida decretada y ejecutada por considerar que se decretó y se ejecutó sin los requerimientos establecidos en la ley sobre el apartamento 2-5 que forma parte del inmueble denominado “GRAN FLORIDA RESIDENCIAS & SUITES”. En conclusión, la oposición debe ser razonada, motivada y con las pruebas que el oponente considere convenientes aportar para su debida evacuación, sin embargo el oponente a la medida no promovió pruebas en la respectiva articulación probatoria. Los criterios legales, doctrinarios y jurisprudenciales citados en el presente fallo, hacen improcedente la oposición a la medida efectuada por el apoderado judicial de la parte demandada y así debe decidirse.

En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: