Decisión de Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 30 de Noviembre de 2012

Se inició la presente causa el 20 de mayo del año 2011, mediante la demanda interpuesta por el ciudadano NIEVES B.D., abogado en ejercicio inscrito en el IPSA con el número 25.012, apoderado judicial del ciudadano RUPERTO DE J.C.B., parte actora en el presente juicio contra el HOTEL TAMANACO, C.A., parte demandada, ambas partes plenamente identificadas, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y CLAUSULAS CONTRACTUALES. Dicha demanda fue distribuida al Tribunal Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el cual la dio por recibida el 24 de mayo del 2011, luego el 25 de mayo del año 2011, el Tribunal paso a admitir la presente demanda y ordenando asimismo la notificación de la parte demandada.

Realizado el proceso de notificación, se remitió el expediente al sorteo para las audiencias preliminares y realzado el mismo le correspondió celebrar la audiencia preliminar al Tribunal Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el cual lo dio por recibido el día 23 de junio del año 2011, pasando a dar inicio a la audiencia preliminar, la cual por voluntad de las partes se prolongo en varias oportunidades, siendo el 07 de diciembre del 2011, cuando se dio por concluida, ordenándose de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo anexar las pruebas promovidas por las partes al presente expediente. Luego mediante auto de fecha 15 de diciembre del año 201, se remite el presente expediente al los Tribunales de Juicio competentes.

En fecha 21 de diciembre del año 2011 se realiza el proceso de insaculación de las causas, en donde le correspondió conocer de la presente demanda a este Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, quien la da por recibida el 09 de enero del 2012. El 16 de enero del 2012, el Tribunal se pronuncia con respecto a las pruebas promovidas por las partes, fijando en esa misma fecha la audiencia oral de juicio, la cual se fijo para el día 07 de marzo del año 2012.

El 09 de agosto del año 2012, se aboca al conocimiento de la presente causa la Abg. F.L., quien fue designada como J. temporal del presente despacho, según consta del oficio N° CJ-12-2155, emitido por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia. Luego mediante auto de fecha 09 de octubre del año 2012, se fija nueva oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio, la cual quedo pautada para el día 16 de noviembre del presente año.

En la oportunidad fijada para la audiencia oral, la misma se llevo a cabo, en donde las partes expusieron sus alegatos y defensas, de igual manera se procedió al control y evacuación de las pruebas promovidas por las partes, luego al finalizar la audiencia la Juez declaro lo siguiente: PRIMERO: PARCIALEMTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano RUPERTO DE J.C.B., contra el HOTEL TAMANACO. C.A., ambas partes plenamente identificadas. SEGUNDO: SE CONDENA a la parte demandada a pagar a la actora los conceptos determinados en la parte motiva del fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la parcialidad del presente fallo.

Siendo esta la oportunidad para dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes:

DEL ESCRITO LIBELAR

La representación judicial de la parte actora en su escrito libelar expuso los siguientes argumentos:

Señala que el demandante empezó a prestar sus servicios desde el 16-06-1978, hasta el 24 de diciembre del año 2010, siendo el tiempo de servicio de 32 años, 06 meses y 08 días, ocupando el cargo de mesonero. Que el demandante laboraba de 6 de la mañana hasta las 2 de la tarde, laborando 8 horas continuas, de lunes a sábado rotativo que también podía ser de martes a domingo con un (1) día libre por semana que podía ser cualquiera, laboraba entonces 48 horas continua por semana, en lugar de laborar 44 horas por semana de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (CRBV) y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) y su reglamento, por lo que la empresa le adeuda la suma de 4 horas extras diurnas por semana, por cuanto a debido de laborar 44 horas y no cuarenta y ocho horas continua por semana como lo hizo.

Señala de igual manera que según la cláusula 46 de la Convención Colectiva, la empresa accionada le adeuda al ciudadano R. de J.C.B., un día de salario adicional semanal por coincidir este día de descanso con el domingo que viene siendo día feriado por disposición de los artículos 211 y 212 de la LOT, día que la entidad no le cancela y por lo tanto reclama. De igual manera de conformidad con lo previsto en la cláusula 46 de la Convención Colectiva, la cual señala que los llamados a laborar en un día feriado y este coincida con su día de descanso este se pagara de conformidad con lo establecido en el artículo 154 que había que pagarle nueve salarios y medio un día y medio de salario, es decir, que la empresa no le cancela al demandante los nueve días y medio de salarios, sino que simplemente le cancelaba siete días, es decir que se genera una diferencia de dos días y medio, por cada día de descanso laborado que coinciden con el día feriado. Señala que igualmente que por la Convención Colectiva se genero diferencia en pago por vacaciones, igualmente una diferencia en pago por utilidades.

Indican que hay una violación del salario mínimo nacional por parte de la empresa al no cancelarle el salario mínimo nacional urbano mensual decretado por el gobierno nacional, todo ello a partir del traslado al personal de mesonero y barman del departamento de alimentos y bebidas, la empresa no continuo cancelándole el salario mínimo decretado por el gobierno nacional, por cuanto al inicio de la relación contractual se lo cancelaban, pero después del traslado al personal de mesoneros y barman del departamento de alimentos y bebidas la empresa no continuo cancelando el salario mínimo, pues el pago realizado corresponde al recargo en el servicio de alimentos y bebidas a sus clientes y huéspedes del diez por ciento de servicio sobre el monto de lo consumido en banquetes, restaurantes, bares, servicios de piso, barra y mini-bares. Tal como lo señala el artículo 33 de la Convención Colectiva.

De conformidad a lo establecido en la cláusula 52 de la Convención Colectiva la empresa debió cancelarle al trabajador el doble de lo que le correspondía por prestación de antigüedad y no lo hizo, ya que le cancelo solo 966 días, cuando debió cancelar 1932 días, por tales motivos señala que la empresa le adeuda una parte de la prestación de antigüedad que reclama; señala también que la empresa le adeuda 56 días por prestación de antigüedad.

Además de los conceptos ya indicados reclama los salarios mínimos adeudados por la empresa, la cantidad de Bs. 67.063, 59; ya que inicio la relación de trabajo el 16 de junio de 1978 hasta el 24 de diciembre del 2010 y la empresa nunca le cancelo lo correspondiente a los salarios mínimos decretados por el ejecutivo nacional.

Detalla que por los 966 días faltantes por prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 52 de la Convención Colectiva la empresa le adeuda la cantidad de Bs. 233.849,28.

Reclama por una diferencia en el pago de los 966 días de prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo108 de la Ley Orgánica del Trabajo y cláusula 52 de la Convención Colectiva la cantidad de Bs. 112.278,18. Reclama por los 56 días faltantes por pagar de prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 52 de la Convención Colectiva la cantidad de Bs. 13.556,48, tal como lo establece el segundo aparte, parágrafo 1 de la Ley Orgánica del Trabajo. De igual manera reclama una diferencia en el pago de los 56 días por prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la LOT, en su segundo aparte, parágrafo primero y la cláusula 52 de la Convención Colectivo, la cantidad de Bs. 6.864,31.

Reclama por diferencia en el pago de las vacaciones durante la relación de trabajo que resulta la cantidad de Bs. 198.520,84, por los 32 años, la fracción de 6 meses y 8 días. De igual manera reclama una diferencia en el pago de las utilidades durante la relación de trabajo que suma la cantidad de Bs. 452.907,00, por 3900 días de diferencia en el pago de las utilidades.

Reclama el pago de unas horas extras diurnas no canceladas por la empresa durante la relación laboral, las cuales son un total de 6760 horas extras diurnas que suman la cantidad de Bs. 277.295,20. De igual forma reclama días de descansos que coinciden con el día feriado domingo, de conformidad con lo establecido en la cláusula 46 de la Convención Colectiva, que suma la cantidad de Bs. 12.131,31, por 57 días de descanso que coinciden con el día feriado domingo. Reclama también la cantidad de Bs. 101.094,25 por 475 días de descansos laborados que coinciden con el día feriado (domingos y demás feriados) de conformidad con lo indicado en la cláusula 46 de la Convención Colectiva.

Reclama de igual manera una diferencia en pago por días libres semanales la cantidad de Bs. 131.772,00, por una diferencia que se genero en el pago de 1668 días libres. Reclama una diferencia en pago por días feriados de conformidad con lo establecido en la cláusula 46 del Contrato Colectivo que arroja la cantidad de Bs. 172.924,37.

Indica la representación judicial de la parte actora que en el presente caso la sociedad mercantil al no cancelar al accionante los derechos reclamados contraviene lo establecido en el 1184 del Código Civil, que se refiere al enriquecimiento sin causa como antes mencione, porque se estaría apropiando de un dinero que le pertenece al actor por derecho.

Por último la representación judicial de la parte actora señala que la empresa demandada le adeuda al ciudadano C.B.R. De Jesús, la cantidad de Bs. 1.780.256,81, por los conceptos que detalla a continuación:

Por salario mínimo la suma de Bs. 67.063,59.

Por diferencia en pago por vacaciones la suma de Bs. 198.520,84.

Por diferencia en pago por utilidades la suma de Bs. 452.907,00.

Por diferencia en pago por 56 días de prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la LOT, segundo aparte, parágrafo primero y la cláusula 52 del Contrato Colectivo la suma de Bs. 6.864,31.

Por diferencia en el pago por prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la LOT, segundo aparte, parágrafo primero y la cláusula 52 de la convención colectiva la suma de Bs. 13.556,48.

Por diferencia en el pago de 1668 días libres semanales la cantidad de Bs. 131.772,00.

Por horas extras diurnas adeudadas la cantidad de Bs. 277.295,20.

Por diferencia por días de descanso que coinciden con los días feriados domingos de conformidad con lo establecido en la cláusula 46 del Contrato Colectivo la suma de Bs. 12.131,31.

Por diferencia por 475 días de descanso laborados en los días feriados tal como lo indica la cláusula 46 del Contrato Colectivo, la suma de Bs. 101.094,25.

Por diferencia en el pago de días feriados la cantidad de Bs. 172.924,37.

Por diferencia en el pago por prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la LOT y la cláusula 52 de la Convención Colectiva, la suma de Bs. 112.278,18.

Por 966 días faltantes por pagar por prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la LOT y la cláusula 52 del Contrato Colectivo, la suma de Bs. 233.849,28.

Indica que el total de la presente demanda la cantidad de Bs. 1.780.256,81.

Solicita que se condene a la empresa a pagar en costas y los costos del presente juicio, incluyendo los honorarios de abogados. Que se ordene la indexación y la corrección monetaria y que se condenen el pago de los intereses de mora tal como lo establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

Por otro lado la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación las siguientes defensas:

Se niega y se rechaza que el actor haya laborado 48 horas por semana, ya que siempre trabajo en una jornada ordinaria de 44 horas semanales y no falsamente como lo pretende el accionante. Niega, rechaza y contradice por ser absolutamente falso e improcedente, debido a que la empresa hasta la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, no se encontraba obligada a cancelar los domingos como feriado, conforme a lo establecido en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y trae a colación el criterio sentado por la Sala de Casación Social de fecha 03 de noviembre del 2005, dictada en el expediente AA60-S-2005-000359. Además de lo anterior desde el mes de octubre del año 2006, con carácter retroactivo la empresa le ha cancelado a cabalidad el referido beneficio.

Niega, rechaza y contradice por ser absolutamente falso e improcedente, debido a que la empresa hasta la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo no se encontraba obligada a cancelar los domingos como feriado, además de lo anterior desde el mes de octubre del año 2006, con carácter retroactivo, la empresa ha cancelado todos y cada uno de los conceptos, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación laboral que sostuvieron.

Niega, rechaza y contradice por ser absolutamente falso que la empresa haya asumido una aptitud violatorio de la convención colectiva vigente y no adeuda ningún concepto y menos aun por diferencia en pago por vacaciones. Niega, rechaza y contradice por ser absolutamente falso que la empresa haya asumido una actitud violatoria de la convención colectiva vigente y por lo tanto no adeuda ningún concepto por diferencia de utilidades. Niega, rechaza y contradice por ser absolutamente falso que cuando los accionantes fueron promovidos a la Gerencia de Alimentos y bebidas con el cargo de ayudante de mesonero le cancela un salario básico del cuarenta por ciento del salario mínimo y los puntos que le corresponden por el diez por ciento sobre las cuentas de consumición de los clientes, referentes a comidas y bebidas.

Niega y rechaza que la empresa nunca haya cancelado el salario mínimo nacional urbano por ser absolutamente falso, ya que la empresa siempre le cancelo al extrabajador un salario básico, el cual era el correspondiente al 60% sobre el salario mínimo nacional y demás remuneraciones por la prestación de sus servicios, incluyendo el 10% sobre las cuentas de consumición de los clientes, referentes a comidas y bebidas, generando un salario normal que superaba con creces al salario mínimo nacional durante la vigencia de la relación laboral, Niega y rechaza adeudar las siguientes cantidades por concepto de salarios mínimos no cancelados: Bs. 15,99; Bs. 56,52; Bs.33,75; Bs. 53,80; Bs.108,41; Bs. 47,00; Bs. 15,73; Bs.232,80; Bs. 580,50; Bs. 612,50; Bs.1.446,67; Bs. 1.740,00; Bs.2.006,40; Bs.1.277,76; Bs.2.711,81; Bs. 641,20; Bs. 1.746,20; Bs.909,35; Bs.2.923,23; Bs.3.726,00; Bs.6.613,65; Bs.7.479,95; Bs. 799,23; Bs. 908,61; Bs. 6.984,96; y Bs. 14.647,20.

Niega y rechaza adeudar la cantidad de Bs. 233.849,28, por diferencia de 966 días por prestación de antigüedad art 108 de la LOT y cláusula 52 de la Convención Colectiva, por ser absolutamente falso que la empresa adeude diferencia por dicho concepto, debido a que cancelo a cabalidad lo correspondiente a este beneficio. Niega y rechaza adeudar la cantidad de Bs. 112.278,18 por concepto de diferencia de 966 días de prestación de antigüedad art 108 LOT, cláusula 52 de la Convención Colectiva, por cuanto es absolutamente falso que la empresa adeude diferencia alguna por este concepto, debido a que cancelo a cabalidad lo correspondiente a este beneficio en la liquidación correspondiente.

Niega y rechaza adeudar la cantidad de Bs. 112.278,18, por concepto de diferencia en pago por 966 días de prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la LOT, cláusula 52 de la Convención colectiva por ser absolutamente falso que la empresa adeude diferencia alguna por el concepto reclamado, ya que se le cancelo a cabalidad lo correspondiente a este beneficio en la liquidación correspondiente.

Niega y rechaza adeudar la suma de Bs. 13.556,48 por concepto de diferencia en pago por prestación de antigüedad Art. 108 de la LOT segundo aparte, parágrafo primero 1° LOT y cláusula 52 de la Convención Colectiva, por ser absolutamente falso que la empresa adeude diferencia alguna por concepto de diferencia en pago por prestación de antigüedad debido a que la empresa cancelo a cabalidad lo correspondiente a este beneficio en la liquidación correspondiente.

Niega y rechaza adeudar la suma de Bs. 6.864,31, por concepto de diferencia en pago de 56 días de prestación de antigüedad art. 108, segundo aparte, parágrafo primero de la LOT cláusula 52 de la Convención Colectiva, por ser absolutamente falso que la empresa adeude diferencia alguno por conceptote 56 días de diferencia en pago por prestación de antigüedad debido a que ya se cancelo a cabalidad lo correspondiente a este beneficio en la liquidación correspondiente.

Niega y rechaza adeudar la suma de Bs. 198.520,84 por concepto de 1.708 días por pago de vacaciones, de los 32 años y la fracción de 6 meses y 8 días por ser absolutamente falso que la empresa adeude diferencia alguna pro concepto de diferencia en pago de vacaciones, debido a que la empresa le cancelo a cabalidad lo correspondiente a este beneficio durante la vigencia de la relación laboral y en la liquidación correspondiente.

Niega y rechaza adeudar diferencia de vacaciones conforme a la cláusula 40 de la Convención Colectiva por ser absolutamente falso y menos aun los días que señala el actor, los cuales niega y rechaza por ser improcedente, por cuanto el actor no tomo en consideración todas y cada una de las convenciones colectivas suscritas por la empresa, en las cuales los días de vacaciones variaron considerablemente en el transcurrir de los años.

Niega y rechaza adeudar la cantidad de Bs. 452.907,00 por concepto de 3.900 días de diferencia por pago de utilidades durante los 32 años de servicios y la fracción de 6 meses y 8 días por ser absolutamente falso que mi representada adeude diferencia alguna por concepto de diferencia en el pago de utilidades, debido a que la empresa cancelo a cabalidad lo correspondiente a este beneficio durante la vigencia de la relación laboral y en la liquidación correspondiente.

Niega y rechaza adeudar diferencia en el pago de utilidades según la cláusula 41 del contrato colectivo, por ser absolutamente falso y menos aun adeudar los días que señala, por ser improcedente, debido a que no tomo en consideración todas y cada una de las convenciones colectivas suscrita por la empresa, en las cuales los días de vacaciones variaron considerablemente en el transcurrir de los años, en apego al principio de progresividad.

Niega y rechaza lo afirmado por el actor que como consecuencia de sus laboras y horario que tenia para la empresa laboro la cantidad de Bs. 6.760 horas extras y por lo tanto adeudar la cantidad de Bs. 277.295,20, por constituir esta afirmación totalmente falsa, improcedente, en vista que el hoy accionante no laboró las horas extras invocadas, las cuales desconozco y por constituir un concepto extraordinario y en exceso cuya carga probatoria corresponderá al hoy accionante.

Niega y rechaza en horario de trabajo indicado por el actor por ser lo afirmado por el actor totalmente falso e improcedente, en vista de que el demandante no laboro las horas extras invocadas, las cuales desconoce y además por constituir un concepto extraordinario y en exceso cuya carga probatoria correspondiente al accionante ya que la empresa no adeuda cantidad alguna.

Niega y rehecha adeudar la suma de Bs. 12.131,31, por concepto de 57 días de descansos que coinciden con el día feriado domingo conforme a la cláusula 46 de la Convención Colectiva por constituir esta insólita afirmación totalmente falsa, improcedente, en vista que el hoy accionante no laboró los días feriados que coinciden con días domingos invocados, los cuales desconoce y además constituir un concepto extraordinario y en exceso la carga probatoria le corresponde al accionante.

Niega y rechaza adeudar la cantidad de Bs. 101.094,25, por concepto de 475 días de descansos laborados que coinciden con el día feriado domingos y feriados conforme a la cláusula 46 de la Convención Colectiva por ser falso, de igual forma niega y rechaza el calculo aritmético reflejado por ser totalmente falso, ya que la empresa no adeuda días libres o de descansos laborados, por cuanto fueron cancelados en su oportunidad, según se evidencia de las pruebas.

Niega y rechaza adeudar la cantidad de Bs. 131.772,00, por concepto de diferencia en el pago de 1.668 días libres del año, por ser absolutamente falso que la empresa adeude diferencia alguna por concepto de días libres ya que la empresa no adeuda días libres o de descanso, además dicho concepto constituye un concepto extraordinario y en exceso cuya carga probatoria corresponderá al hoy accionante.

Niega y rechaza adeudar la suma de Bs. 172.924,37, por concepto de diferencia en el pago de días feriados por constituir esta insólita afirmación totalmente falsa, improcedente, en vista que el hoy accionante no laboro los días feriados que coinciden con días domingos invocados, las cuales desconoce y además por constituir un concepto extraordinario la carga probatoria corresponderá al hoy accionante.

Niega y rechaza que le pudieren corresponder al hoy accionante la cantidad de Bs. 1.780.256,81, por lo conceptos reclamados por ser falsa e improcedente su petición. Niega y rechaza que la empresa contravenga el contenido del artículo 1184 del Código Civil, por ser improcedente los conceptos reclamados. Niega y rechaza que la empresa tenga que pagar las costas y costos de este juicio, incluyendo los honorarios de abogados. Niega y rechaza que le pudiera corresponder al accionante pago alguno por todos los conceptos demandados. Niega y rechaza que al accionante le pudiera corresponder indexación o corrección monetaria por esta demanda, por ser improcedente su petición, debido a que los conceptos demandados no son adeudados. Niega y rehecha que le pudiera corresponder intereses moratorios conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por la improcedencia de los conceptos.

Niega y rechaza todos y cada uno de los cálculos aritméticos efectuados por el actor, los cuales no surgen pro conceptos adeudados, sino de forma unilateral, los cuales desconoce y rechaza, ya que no se demuestran de donde provienen.

Indica la representación judicial de la parte demandada que el actor indica que se le adeuda una cantidad de días por concepto de diferencia de vacaciones cumplidas, lo cual no son procedente, por considerar que todos y cada uno de los cálculos aritméticos no guardan proporcionalidad, aun cuan el concepto en si mismo ya fue cancelado en su debida oportunidad. Observa que el representante del actor identifica los días de pagos por este concepto son los señalados en la convención colectiva 2007-2009, la vigente, sin tomar en consideración el principio de progresividad de los derechos y beneficios estampados en la diversidad de las convenciones colectivas que se han suscrito desde los años setenta. En tal sentido no es procedente, ya que utiliza el mismo número de días de vacaciones actuales, para que sean aplicados retroactivamente.

Continua indicando el apoderado judicial que con la diferencia en el pago de utilidades demandada, sucede lo mismo que en el caso de las vacaciones, ya que el actor no tomo en consideración el principio de progresividad de los derechos laborales, al querer pretender engañar a esta instancia que siempre se ha cancelado 120 de utilidades en la empresa.

Con respecto a los días de descanso que coinciden con el día feriado domingo conforme a la cláusula 46 de la convención colectiva, indica que el accionante ha querido dar una mala interpretación a la mencionada cláusula, la cual nace a partir de año 1.979 y fue modificándose a través de las sucesivas convenciones colectivas hasta nuestros días. Señala que deberá entenderse por día feriado, todos los indicados en la Ley Orgánica del Trabajo, a excepción de los días domingos, por cuanto la empresa se encuentra excepcionada por ley conforme al actual artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo establecido en los artículos 114 y 115 del reglamento a considerar los días domingos como un día normal para el trabajo solo a partir del 28 de abril del 2006, que fue modificado reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente en la actualidad que estableció en el artículo 154 de la LOT, circunstancia esta que se ha cumplido a cabalidad. Señala que conforme a las convenciones colectivas suscritas a lo largo de la historia por la empresa como días feriados los días 01 de enero; jueves y viernes santos, 01 de mayo, 12 octubre, 19 de abril, 5 y 24 de julio, el 25 de diciembre y los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales.

Con respecto a la diferencia de la prestación de antigüedad y el beneficio contemplado en la cláusula 52 de la Convención Colectiva vigente, señala que al no ser procedente los conceptos demandados, no existiría diferencia alguna por este concepto.

Indica sobre la oposición del preacuerdo suscrito el 14 de abril del 2009, que el hoy quejoso ha pretendido oponer el señalado preacuerdo, para obtener reconocimiento de sus pretensiones, el cual no tiene vigencia ni aplicabilidad en el presente caso ni en ningún otro, por la esencia que caracteriza las condiciones espacialísimas que rigen en las celebraciones de la audiencia preliminar, la cual constituyen una confidencialidad de las propuesta de las partes, realizadas en fase de mediación.

LIMITES DE LA CONTROVERIA

Vista la pretensión formulada por la parte actora en el escrito de demanda y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en relación al establecimiento de los límites de la controversia y la distribución de la carga de la prueba dependiendo de los términos en que la parte demandada haya contestado la demanda, observa este Tribunal que en el presente caso la existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado por el accionante, el tiempo de servicio, la fecha de inicio y de culminación de la relación laboral. En consecuencia, la controversia se circunscribe a determinar la procedencia de los conceptos reclamados por el actor como lo son salarios mínimos; una diferencia por vacaciones; diferencia por utilidades; diferencia por 56 días de prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la LOT, segundo aparte, y la cláusula 52 del Contrato Colectivo; diferencia en el pago de 1668 días libres semanales; horas extras diurnas; diferencia por días de descanso que coinciden con los días feriados domingos de conformidad con lo establecido en la cláusula 46 del Contrato Colectivo; diferencia por 475 días de descanso laborados en los días feriados cláusula 46 del Contrato Colectivo; diferencia de días feriados; diferencia por prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la LOT y la cláusula 52 de la Convención Colectiva; diferencia por 966 días faltantes por pagar por prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la LOT y la cláusula 52 del Contrato Colectivo.

En tal sentido le corresponderá a la parte demandada demostrar aquellos hechos con los cuales se excepcionó, por otro lado aquellos hechos exorbitantes debidamente negados por la parte demandada, deberán ser demostrados por la parte accionante.

En vista de lo anterior, esta S. pasara a realizar un análisis de todo el material probatorio aportado por las partes admitido por este Tribunal de Juicio así como de los autos del presente expediente, todo conformidad con lo estipulado en el artículo 10 de nuestra Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Las pruebas que fueron promovidas por la parte actora y admitidas por este Tribunal de Juicio son las siguientes:

Documentales:

Las cursantes desde el folio ciento uno (101) hasta el folio ciento treinta y ocho (138) del expediente, en copia fotostática, consignó convención colectiva de trabajo firmada entre el Hotel Tamanaco, C.A., y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores, Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL), años 2007-2009. La cual no es objeto de valoración por cuanto las convenciones colectivas forman parte del derecho colectivo, en tal sentido el contenido de las instrumentales se rigen por lo que la doctrina a denominado el principio de iura novit curia, es decir, que el juez conoce el derecho.

Las cursantes desde el folio ciento treinta y nueve (139) hasta el folio ciento cuarenta y dos (142) del expediente, en copia fotostática, recibos de pagos otorgados por la empresa Hotel Tamanaco al ciudadano R.C.. De las documentales se puede observar los datos del trabajador, la periodo correspondiente al recibo de pago, el sueldo, los conceptos que cancelaba la empresa al trabajador con motivo de la relación de trabajo, las deducciones que realizaba la empresa al trabajador, el moto total de lo cancelado por la empresa y la firma del trabajador. Dichas documentales fueron impugnadas por ser copia simple, sin embargo siendo que dichas documentales fueron presentadas por la parte demandada a la misma se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

La cursante en el folio ciento cuarenta y tres (143) del expediente, en original, planilla de liquidación de prestaciones sociales elaborada por el Hotel Tamanaco, C.A., al ciudadano R.C.. De dicha documental se desprende los datos personales del ciudadano R.C., la fecha de ingreso y de egreso del trabajador, el salario integral, el salario normal, el tiempo de servicio, el motivo por el cual termino la relación de trabajo, el sueldo básico, los conceptos cancelados, las deducciones realizadas, el monto total de lo cancelado al trabajador, firmas autógrafas del los representantes de los departamentos nomina, recursos humanos y contraloría de la empresa y por último la firma y huella del ciudadano R.C.. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma que al accionante se le canceló B. por jubilación Bs. 2.300,00, 56 días por artículo 108, segundo aparte parágrafo 1 Bs. 6.692,17, 966 días por artículo 108 prestación de antigüedad Bs. 57.852,61, 6,50 días por bono vacacional fraccionado Bs. 613,54, 20 días de vacaciones fraccionadas Bs. 1.887,80, intereses de antiguo régimen prestaciones17.305,55, intereses prestaciones sociales nuevo régimen. 9.713,01, utilidades cláusula 41 CCV Bs. 1.375,97, cláusula 52 CCV Bs. 70.625,52, artículo 666 compensación por transferencia Bs. 2.216,21, prestaciones transferencia 18 de junio de 1997 Bs. 6.080,74; para un total asignado de Bs. 176.663,12 del cual se descontó la cantidad de Bs. 2.671,92 por fideicomiso depositado, Bs. 6,88 por INCE, Bs. 2.074,24 por artículo 668/25% Pasivo/Cau, resultando un neto a pagar de Bs. 171.910,08.-

Las cursantes desde el folio ciento cuarenta y cuatro (144) hasta el folio ciento cuarenta y ocho (148) del expediente, en copia certificada, consignó acta de fecha 15 de noviembre del año 2010 levantada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo en donde se observa el acuerdo a que llegaron las partes en la reunión del 14-04-2010 en los asuntos AP21-L-2009-3658 (R-09-1500), AP21-L-2009-3777, AP21-L-2009-3541, AP21-L-2009-2874, AP21-L-2009-3361 y AP21-L-2009-4097, y diligencia presentada por el ciudadano N.D. en el expediente AP21-L-2009-003777 del 24 de marzo del 2011 solicitando copias certificadas. Las cuales de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tiene valor probatorio, sin embargo las mismas nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos, en tal sentido se desestima del acervo probatorio.

Las cursantes desde el folio ciento cuarenta y nueve (149) hasta el folio ciento cincuenta y seis (156) del expediente, en copia fotostática, copia de Sentencia de fecha 03 de marzo del 2011 dictada por el Juzgado Superior Tercero (3°) de la Circunscripción Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en el asunto AP21-R-2009-001500 y acuerdo transaccional presentado por J.A.L.M., J.R.A.G. y U.P.C. asistido por el abogado N.D. y por la abogada N.L. representante de la empresa Hotel Tamanaco, C.A, por ante la unidad de recepción y distribución de documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. La cual se trata de un caso particular correspondiente a otros trabajadores, en los cuales se realizó una transacción, el cual no es vinculante al presente caso, por cuanto lo que se pudo haber señalado en dicho acuerdo se corresponde a las reciprocas concesiones que se dan las partes a los fines de llegar a un acuerdo. En tal sentido se desestima dichas documentales del acervo probatorio. Así se establece.

Exhibición de documentos

P. prueba de exhibición de todos los recibos de pagos de salario, recibos de pago de vacaciones, recibos de pagos de utilidades y todos los documentos originales que se encuentran en poder de la empresa desde el 16-06-1978 hasta el 24-12-2010, en este particular la demandada señaló que consignó los recibos de pago que cursan en el expediente, ahora bien, si bien es cierto que los mismos solo fueron consignados a partir de la primera quincena del mes de marzo de 1999, debe señalar esta Juzgadora que con respecto al resto de los recibos ordenados a exhibir, si bien es cierto los mismos no fueron exhibidos, también es cierto que la parte actora no cumplió con su carga legal de presentar copia de los mismos o por lo menos afirmar el contenido de los mismos, en tal sentido no puede operar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promovió prueba de exhibición de los recibos de pagos de porcentaje de alimentos y bebidas en periodo de vacaciones que se cobra por caja desde el 16-06-1978 hasta el 24-12-2010, el cual no fue exhibido sin embargo la parte actora no cumplió con su carga legal de presentar copia de los mismos o por lo menos afirmar el contenido de los mismos, en tal sentido no puede operar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promovió prueba de exhibición del libro de registro autorizado de horas extras llevado por la empresa Hotel Tamanaco y autorizado por el Inspector del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, el cual no fue exhibido sin embargo la parte actora no cumplió con su carga legal de presentar copia de los mismos o por lo menos afirmar el contenido del mismo, en tal sentido no puede operar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Testimoniales

Observa el Tribunal que la parte actora promovió las testimoniales de los ciudadanos B.L.J.M., A.R.M., A. delR.D.A., J.F.D., A.M.J.R., J.R.Q.P. y R.M.R.. De igual forma observa esta Sentenciadora que al momento de la celebración de la audiencia oral de juicio no comparecieron ninguno de los ciudadanos antes indicados, por tales motivos a este respecto no hay materia que analizar.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte demandada que fueron admitidas por este Tribunal son las siguientes:

Documentales:

Las cursantes desde el folio dos (02) hasta el folio tres (03) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en original y copia a carbón, recibos de pagos de utilidades emitido por el Hotel Tamanaco al ciudadano C.R. durante el periodo desde el 15-11-2010 hasta el 28-12-2010. De los mismos se desprende los datos personales del trabajador, lo pagado por concepto de utilidades conforme a la cláusula 41 de la Convención Colectiva Vigente, las deducciones realizadas, el monto total cancelado y en uno de ellos la firma autógrafa del ciudadano R.C.. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Las cursantes desde el folio cuatro (04) hasta el folio cinco (05) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en original y copia a carbón, recibos de pagos de salario puntos% pisos, cargos por cubiertos%, emitidos por el Hotel Tamanaco al ciudadano R.C. correspondiente al periodo de 06-12-2010 hasta el 12-12-2010. De los mismos se desprende los conceptos cancelados al trabajador, las deducciones realizadas y el monto total cancelado al trabajador. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Las cursantes desde el folio seis (06) hasta el folio veintinueve (29) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en original y copias a carbón, recibos de pagos emitidos por el Hotel Tamanaco a nombre del ciudadano R.C.. De las documentales se desprende los conceptos que la empresa le cancelaba al trabajador, tales como salario, día libre, tasación, comida, puntos % piso, cargos por cubiertos%, domingos trabajados, feriados trabajados y aporte de caja de ahorro, de igual forma las deducciones realizadas por Seguro Social Obligatorio, contribución al Sindicato y régimen prestacional de empleo, de igual forma se observa el monto total cancelado por la empresa y en algunos recibos la firma autógrafa del ciudadano R.C.. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Las cursantes al folio treinta (30) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en original, recibo de pago emitido por el Hotel Tamanaco al ciudadano R.C., correspondiente al periodo del 03-05-2010 hasta el 09-05-2010. De la documental se desprende los conceptos cancelados al trabajador, entre los cuales tenemos el salario, día libre, tasación, comida, bono vacacional, puntos por piso, cargos por cubierto, domingo trabajado, pago S.. T.. Transp., Tranf. U.. Nomina; de igual forma se desprende las deducciones realizadas entre las cuales tenemos el aporte de caja de ahorro, la contribución al sindicado, el seguro social obligatorio, el régimen prestacional de empleo; se desprende le monto total cancelado por la empresa al trabajador y la firma autógrafa del trabajador. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Las cursantes desde el folio treinta y uno (31) hasta el folio treinta y ocho (38) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, recibos de pagos emitidos por la empresa Hotel Tamanaco al demandante. De las documentales se despreden los conceptos cancelados al trabajador, tales como salario, día libre, tasación, comida, puntos por pisos, cargos por cubierto, domingos trabajados, domingos trabajados pendiente; de igual forma se observan las deducciones realizadas, el monto total cancelado y la firma del trabajador. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Las cursantes desde el folio treinta y nueve (39) hasta el folio cuarenta (40) del cuaderno de recaudo número uno (1) del expediente, recibos de pago emitido por el Hotel Tamanaco al demandante del periodo 20-04-2009 hasta el 26-04-2009 y del 13-04-2009 hasta el 19-04-2009. De las documentales se desprende el pago realizado por la empresa por concepto de vacaciones, gratificación vacaciones, tasación, comida, asueldo periodo de vacaciones, anticipo de vacaciones, día feriado trabajado, día libre, domingo trabajado, los conceptos cancelados, el monto total de lo otorgado y la firma del trabajador. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Las cursantes desde el folio cuarenta y uno (41) hasta el folio cincuenta y cinco (55) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, recibos de pagos emitido por el Hotel Tamanaco a nombre del demandante. De las documentales se desprenden los pagos realizados por la empresa al trabajador por diversos conceptos laborales. Domingo trabajados, Las deducciones realizadas, el monto total cancelados y en alguno de ellos la firma del trabajador. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

La cursante en el folio cincuenta y seis (56) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, recibo de pago emitido por el Hotel Tamanaco a nombre del demandante. De la documental se desprende el pago realizado por los intereses de prestaciones sociales correspondiente al año 2008, el monto cancelado y la firma del trabajador. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Las cursantes desde el folio cincuenta y siete (57) hasta el folio sesenta y dos (62) del cuaderno de recaudos número uno (1), recibos de pagos emitidos por la empresa hotel tamanaco a nombre del demandante, de los mismos se desprende los conceptos cancelados por la empresa al trabajador. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

La cursante en el folio sesenta y tres (63) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, recibo de pago emitido por el Hotel Tamanaco a nombre del demandante, del mismo se observa el pago realizado por la empresa por concepto de utilidades en el periodo de 01-12-2007 hasta el 11-11-2008. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Las cursantes desde el folio sesenta y cinco (65) hasta el folio ochenta (80) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, recibos de pagos emitidos por le Hotel Tamanaco al demandante, de los mismos se desprende el pago realizado por la empresa durante la relación de trabajo, las deducciones, el monto total y la firma del trabajador. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

La cursante en el folio ochenta y uno (81) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, del mismo se desprende el pago realizado por la empresa por concepto de utilidades en el periodo del 01-12-2007 hasta el 31-07-2008. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Las cursantes desde el folio ochenta y dos (82) hasta el folio noventa y dos (92) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, recibos de pagos emitidos por el Hotel Tamanaco a nombre del demandante. De las documentales se desprende las remuneraciones otorgadas, las deducciones que se le hicieron, el monto total de lo pagado y la firma de trabajador. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Las cursante desde el folio noventa y tres (93) hasta el folio ciento dos (102) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, recibo de pago emitido por la empresa a nombre del demandante, del mismo se desprende los conceptos cancelados al trabajador, de igual forma se observa el pago por bono vacacional, vacaciones, el monto total de lo otorgado y la firma del trabajador. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

La cursante en el folio ciento tres (103) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, recibos de pagos emitidos por la empresa Hotel Tamanaco a nombre del demandante, del mismo se desprende el pago realizado por los intereses de prestaciones sociales correspondiente al año 2007. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Las cursantes desde el folio ciento cuatro (104) hasta el folio ciento diecinueve (119) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, recibos de pagos emitidos por la empresa Hotel Tamanaco a nombre del demandante, de los mismos se desprende los conceptos cancelados al trabajador, las deducciones realizadas, el monto total cancelado y la firma del trabajador. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

La cursante en el folio ciento veinte (120) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en original, recibos de pagos de utilidades correspondiente al periodo del 01-12-2006 hasta el 31-07-2007. De mismo se desprende el monto otorgado al trabajador por concepto de utilidades. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Las cursantes desde el folio ciento veintiuno (121) hasta el folio ciento treinta y cinco (135) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en original, recibos de pagos emitidos por el Hotel Tamanaco a nombre del demandante, de los mismos se desprende los conceptos cancelados por la empresa al trabajador, el salario, bono vacacional, vacaciones, las deducciones realizadas, el monto total cancelado y la firma del trabajador. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Las cursantes desde el folio ciento treinta y seis (136) hasta el folio ciento treinta y siete (237) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en original, recibo de pago emitido por la empresa Hotel Tamanaco al Trabajador, del mismo se desprende el pago realizado por la empresa por concepto de intereses de prestaciones sociales correspondiente al año 2006. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Las cursante en el ciento treinta y ocho (138) hasta el folio doscientos cuatro (204) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en original, recibos de pagos emitidos por la empresa Hotel Tamanaco a nombre del demandante. De las documentales se desprende los conceptos cancelados por la empresa durante la relación de trabajo, el pago que realizo la empresa por concepto de vacaciones, de bono vacacional, por utilidades; de igual forma se desprende las deducciones realizadas por la empresa, el monto total cancelado y en alguno las firmas del trabajador. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

La cursante en el folio doscientos cinco (205) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en original, recibo de pago emitido por le Hotel Tamanaco a nombre del demandante, del mismo se desprende el pago realizado por la empresa por concepto de intereses sobre las prestaciones sociales del año 2004. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Las cursantes desde el folio doscientos seis (206) hasta el folio doscientos cincuenta y nueve (259) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en original, de las mismas se desprende los pagos que realizo la empresa al trabajador tanto por salario, día libre, vacaciones, bono vacacional, utilidades; de igual forma se desprende las deducciones realzadas, el monto total de las asignaciones y en algunos la firma autógrafa del trabajador. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

La cursante en el folio doscientos sesenta (260) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en original, recibo de pago emitido por el Hotel Tamanaco a nombre del demandante, de la documental se desprende el pago realizado por concepto de intereses sobre prestaciones sociales correspondiente al año 2003. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Las cursantes desde el folio doscientos sesenta y uno (261) hasta el folio trescientos cincuenta y cinco (355) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en original, recibo de pagos emitidos por el Hotel Tamanaco a nombre del demandante, de los mismos se desprende las asignaciones otorgada al trabajador, como salario, día libre, tasación, comida, puntos por pisos, cargos por cubiertos, aporte de caja de ahorro; de igual forma se puede observas las deducciones realizadas; el pago por vacaciones, bono vacacional, utilidades; se desprende el monto total cancelado al trabajador y la firma. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

La cursante en el folio trescientos cincuenta y seis (256) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en original, recibo de pago emitido por la empresa Hotel Tamanaco al demandante, del mismo se desprende el pago realizado por concepto de intereses sobre las prestaciones sociales y la firma del trabajador. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Las cursantes desde el folio trescientos cincuenta y siete (357) hasta el folio cuatrocientos treinta y cuatro (434) del expediente, en original, recibos de pagos emitidos por la empresa Hotel Tamanaco al demandante, de las documentales se observa las asignaciones otorgadas al trabajador durante la relación de trabajo, de igual forma se desprende los pagos que realizaba la empresa por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades; se observa el monto total de las asignaciones otorgadas y en varios de los recibos la firma autógrafa del trabajador. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

La cursante en el folio cuatrocientos treinta y cinco (435) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, recibo de pagos emitido por la empresa Hotel Tamanaco al demandante, de la documental se desprende el pago que realizo la empresa por concepto de intereses de prestaciones sociales del nuevo régimen. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Las cursantes desde el folio cuatrocientos treinta y seis (436) hasta el folio cuatrocientos sesenta y siete (467) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en original, recibos de pagos emitidos por el Hotel Tamanaco al demandante, de los mismos se desprende las asignaciones laborales otorgadas al trabajador, como el salario, vacaciones, bono vacacional, utilidades, domingos trabajados, días feriados, día libre, tasación, comida, puntos por pisos; de igual forma se desprende las deducciones realizadas por la empresa; el monto total de lo cancelado y en algunos recibos la firma del trabajador. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

MOTIVOS PARA DECIDIR

Luego de haber analizados los elementos probatorios que se desprende de autos, este Juzgado pasa a motivar su decisión en los siguientes términos:

Como se señaló anteriormente, quedó fuera de los hechos controvertidos, por haber sido admitido por la parte demandada o no haber sido negado expresamente, los siguientes hechos: la existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado, la fecha de inicio ni la fecha de culminación de la misma.

Señalado lo anterior, pasa este Juzgado a analizar la procedencia de las peticiones realizada por la parte actora:

En primer termino pasa este Juzgado a determinar lo correspondiente al Horario, a este respecto la parte actora alega haber laborado un horario rotativo de lunes a sábado, que también podía ser de martes a domingo, con un día libre a la semana que podía ser cualesquiera de 6:00 A.M. a 2:00 P.M., señalando que laboraba 48 horas semanales por lo que le adeuda 4 horas extras semanales, ante dicho alegato la parte demandada alegó que nunca laboró 48 horas semanales por cuanto siempre trabajo una jornada ordinaria de 44 horas, ahora bien habiendo la parte demandada señalado que la jornada del accionante no era de 48 horas como lo señala sino de 44 horas semanales, debió la parte demandada invocar y probar cual era el horario efectivamente laborado por el accionante, quedando entonces en cabeza de la parte demandada la carga de desvirtuar la jornada de trabajo, lo cual no hizo, por cuanto solo se limito a señalar cuantas horas, a su decir, laboraba, sin especificar ni demostrar el horario laborado por el accionante, en tal sentido queda establecido que la jornada laborada por el accionante era de 6:00 A.M. a 2:00 P.M., rotativo de lunes a sábado, que también podía ser de martes a domingo, con un día libre a la semana.

Salario mínimo nacional: reclama la parte actora el salario mínimo y su incidencia en los conceptos reclamados, desde que el actor fue trasladado al personal de mesoneros en fecha 01 de enero de 1979, hasta la fecha de culminación de la relación laboral. A este respecto la parte demandada señaló que el salario normal percibido por el actor superaba en gran proporción al salario mínimo nacional. A este respecto debe señalar quien aquí decide que las leyes sustantivas laborales que estuvieron vigentes dentro de la relación laboral, acordaban la estipulación libre del salario, señalando que no podía ser menor al salario fijado como mínimo. Así se encuentra establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para el momento de interposición de la demanda), cuando en su artículo 129 expresa:

El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley.

En tal sentido se observa de acuerdo a lo señalado en este articulo, que la estipulación del salario el único limitante que tenia era no ser inferior al salario mínimo, sin embargo en sentencia Nº 1.438, de fecha 01 de octubre de 2009, dictada por Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el M.J.R.P., señaló lo siguiente:

(…) no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta S. considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

. (C. y subrayado de este tribunal).

Así las cosas, vista la transcripción parcial de la sentencia anterior, tomando en consideración lo expuesto en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la interpretación dada por la Sala de Casación Social, este Juzgado considera procedente dicho reclamo a partir del 01 de octubre de 2009 hasta la fecha de culminación de la relación laboral, la cual culminó el 24 de diciembre de 2010, en respeto al principio de irretroactividad de la Ley, la expectativa plausible o de confianza legitima, tal y como ha sido señalado por el Juzgado Primero Superior de este Circuito Judicial en sentencia publicada en fecha 17 de junio de 2011, asunto AP21-R-2011-000717. En tal sentido se ordena la realización de dichos cálculo mediante experticia complementaria al fallo, para lo cual el experto designado deberá calcular el salario mínimo nacional mensual correspondiente al actor a partir del 01 de octubre de 2012. Asimismo deberá calcular la incidencia de la inclusión del Salario Mínimo Nacional en los concepto derivados de la relación laboral, que se condenen en el presente fallo, tomando en cuenta que la parte que se desprende de los recibos de pago como salario se constituye en solo el porcentaje correspondiente al actor por el 10% sobre el consumo pagado por la demandada, ya que la demandada no logró demostrar que le cancelara una parte fija correspondiente al 40% del salario mínimo. Así se establece.-

En lo que respecta a las Horas Extras diurnas: reclama un total de 6.760 horas extras diurnas, a lo cual señala la parte demandada que el accionante no laboró las horas extras reclamadas, las cuales desconoce. En tal sentido observa esta J. que las horas extras reclamadas, devienen del horario de trabajo de 48 horas semanales, el cual quedo establecido como cierto anteriormente por no haber sido efectivamente desvirtuado, ahora bien, a pesar de haber el actor laborado 4 horas extras semanales durante toda la relación laboral, este Juzgado se ve limitado por las leyes vigentes durante la relación laboral, para otorgarle un monto superior a las 100 horas anuales, siendo que tanto la Ley del Trabajo año 1974 como las Leyes Orgánica del Trabajo años 1990 y 1997, establecieron un límite legal de 100 horas extras anuales, estableciéndose incluso la necesidad de un permiso que debía otorgar la Inspectoría del Trabajo para laborar, en tal sentido, este Juzgado se ve compelido a condenar el pago de 100 horas extras anuales por cada año de servicio, lo cual deberá ser calculado mediante experticia complementaria al fallo, a razón del salario devengado en el momento en que debió haberlas percibido de conformidad con lo establecido en la cláusula 47 de la convención colectiva y una vez calculadas las mismas deberán ser adicionadas al salario correspondiente para el calculo de los conceptos laborales derivados de la relación laboral aquí reclamados en los cuales no se incluyeron dichas horas extras. Así se establece.-

En lo que respecta al D. trabajado, señala que le pagaban el domingo trabajado con el 50%, es decir 8,5 salarios en lugar de cancelarle 9.5 salarios según cláusula 46 del Convención Colectiva, ahora bien, se evidencia de autos el pago del día domingo trabajado, no evidenciándose de autos que la demandada adeudara una cantidad de días domingos trabajados superior a los que se desprenden de los recibos de pago, siendo que correspondía a la parte actora la carga probatoria del mismo, sin embargo no se evidencia de los recibos de pago que cursan en autos que los domingos trabajados hayan sido pagado conforme a lo establecido en la convención colectiva, es decir en base a 2.5 días de salario por el domingo trabajado, en tal sentido se ordena la realización de una experticia complementaria al fallo, a los fines de que el experto designado calcule el salario diario promedio percibido por el accionante en la semana que laboró el domingo según lo evidenciado en los recibos de pago mas la incidencia por las horas extras no pagadas por la demandada y tomando en cuenta el salario mínimo no pagado a partir del 01 de octubre de 2009 antes condenado (los domingos laborados pagados se evidencia de los folios del 6 al 9, 11 al 33, 35 al 38, 41 al 55, 57 al 61, 63, 65 al 69, 71 al 80, 82 al 93, 101, 102, 104 al 119, 121 al 133, 138 al 149, 150, y 151 cursantes en el cuaderno de recaudos numero 1) es decir en primer termino va a calcular la cantidad a pagar por día domingo trabajado tomando en cuenta lo señalado en los recibos de pago y las horas extras no canceladas, y a partir del 01 de octubre de 2009 para la realización de dicho calculo deberá incluir lo correspondiente al salario mínimo no pagado. Así se establece.-

En cuanto al reclamo por la procedencia de la Cláusula 52 de la Convención Colectiva: señala la parte actora que la empresa le adeuda la cantidad de 966 días por prestación de antigüedad, ya que la empresa solo pago 966 días, también reclama la diferencia de dichos días, ahora bien dicha cláusula de la Convención Colectiva establece lo siguiente:

Retiros Voluntarios

Cada semestre de la vigencia de la Convención Colectiva, QUINCE (15) trabajadores que se retiren voluntariamente, podrán tener derecho al pago doble de la indemnización por antigüedad estipulada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. …

(Destacado en negritas de este Tribunal)

De la transcripción parcial de dicha cláusula se evidencia que la misma establece el pago DOBLE de la indemnización por antigüedad estipulada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento de suscripción del Contrato Colectivo, entendiendo este Juzgado que se refiere a la antigüedad correspondiente al trabajador conforme al artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido, se observa de la planilla de liquidación que la parte demandada canceló al accionante la cantidad de Bs. 57.852,61 por 966 días por concepto de antigüedad y Bs. 6.692,17 por concepto de 56 días por concepto de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, segundo aparte, evidenciándose igualmente un pago de Bs. 70.625,52 por concepto de pago de la cláusula 52 de la convención colectiva.

Ahora bien, entiende este Tribunal que el monto a pagar por dicha cláusula es un monto igual al que debe cancelarse por concepto de antigüedad, y no triple como pretende hacer ver la parte accionante en tal sentido se observa de autos que la empresa canceló un total por antigüedad de Bs. 64.544,78 y que por concepto de cláusula 52 de la convención colectiva, canceló un monto superior al antes señalado de Bs. 70.625,52, en tal sentido se observa que efectivamente la parte demandada canceló en virtud de lo que considero le correspondía al accionante la cláusula 52 del contrato colectivo, no siendo procedente de un pago adicional de 966 días más 56 días por cuanto los mismos ya fueron cancelados, cabría entonces verificar la procedencia de alguna diferencia por este concepto siendo que la parte actora reclamó Diferencia en pago 56 días por prestación de antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo segundo aparte, D. en pago por 966 prestación de antigüedad, a razón de la cláusula 52 del contrato colectivo, a este respecto debe señalar quien aquí decide, que resultando procedente el pago del salario mínimo y su incidencia en el resto de los conceptos laborales reclamados, mas el cálculo de los domingos trabajados, mas las horas extras condenadas por este Juzgado, resulta evidente la correspondiente diferencia de los conceptos reclamados en la antigüedad establecida en el articulo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, y consecuencialmente la correspondiente diferencia por la clausula 52 de la Convención Colectiva.

Con respecto al reclamo de Día feriado que coincida con el día de descanso (cláusula 46 Conv.colect.): la parte actora aduce que cuando el día de descanso coincidiera con feriado debía cancelarle 8 días de salario, pero que le cancelaban 7 por lo que le adeudan 1 día de salario adicional semanal por coincidir este día de descanso con domingo que es día feriado, al respecto se observa que dicha petición resulta excesiva por cuanto la parte actora reclama prácticamente todos los domingos, existentes a partir de la fecha de promulgación del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales según la parte actora señaló que no podían determinar con exactitud los días laborados y los no laborados por cuanto no tenían todos los recibos de pago. En tal sentido correspondía a la parte actora la carga de demostrar los días reclamados, en tal sentido siendo que la parte demandada consignó entre sus documentales recibos de pago en los cuales se evidencia que pagó los días libres que coincidían con feriado, no demostrando el accionante que aparte de los pagados se le adeudaran otros es forzoso para esta J. declarar improcedente dicho reclamo. Así se decide.-

En cuanto a la Diferencia de Vacaciones: la parte actora reclama la diferencia en 1.708 días de vacaciones generadas en los 32 años de servicio y la fracción de 6 meses a razón de 41 días anuales por los periodos que van desde el 78-79 al 81-82, 48 días anuales, por el periodo que va desde 82-83 al 85-86 y 53 días anuales desde el periodo 86-87 hasta la culminación de la relación laboral, lo cual incluye la fracción en el ultimo año de servicios, por no haberle incluido en el calculo de las mismas las siguientes alícuotas: domingo trabajado faltante por pagar, incidencia salario mínimo, día de descanso que coincide con domingo, día libre pagado, salario mínimo no cancelado, horas extraordinarias. Se evidencia de los dichos del accionante que dichas vacaciones fueron pagadas, reclamando únicamente una diferencia por los conceptos anteriormente señalados, en tal sentido procede la diferencia por la incidencia de los domingos trabajados, así como la incidencia por salario mínimo declarado procedente (a partir del 01 de octubre de 2009), y la generada por las horas extras no pagadas, condenadas por este Tribunal, para la realización de dicho calculo deberá el experto designado, tomar en cuenta la cantidad de días que le correspondía al actor conforme a las convenciones colectivas vigente para el momento en que se genero el derecho: periodo 78-79: 27 días, 79-80 al 81-82: 33 días, 82-83 al 84-85: 40 días, del 85-86 al 88-89: 43 días, del 89-90 al 91-92: 48 días, del 92-93 al 99-00: 52 días, del 00-01 al 09-10: 53 días, dicha cantidad deberá prorratearse para el calculo de la fracción. Deberá entonces calcular el experto todo lo que le correspondía por este concepto y deducirle las cantidades pagadas por la demandada, para lo cual deberá solicitarle a la demandada los pagos realizados por dichos conceptos a los fines de ser descontado, de no proporcionar la demandada los datos requeridos, se tomará en cuenta lo expresado por el actor en el libelo. Así se establece.-

En cuanto a la Diferencia de Utilidades: la parte actora reclama la diferencia en 3900 días de utilidades generadas en los 32 años de servicio y la fracción de 6 meses a razón de 120 días anuales, por no haberle incluido en el calculo de las mismas las siguientes alícuotas: domingo trabajado faltante por pagar, incidencia salario mínimo, día de descanso que coincide con domingo, día libre pagado, salario mínimo no cancelado, horas extraordinarias. Al igual que en el tema de las vacaciones lo aquí reclamado se refiere únicamente a la diferencia por los conceptos antes señalados en tal sentido procede la diferencia por la incidencia de los domingos trabajados, así como la incidencia por la diferencia de salario mínimo declarado procedente, y la incidencia generada por las horas extras no pagadas, condenadas por este Tribunal, para la realización de dicho calculo deberá el experto designado, tomar en cuenta la cantidad de días que le correspondía al actor conforme a las convenciones colectivas vigente para el momento en que se genero el derecho: años: desde el inicio de la relación laboral hasta el año 1985: 50 días, desde 1986 hasta 1988: 65 días, desde 1989 al año 1997: 70 días, del año 1998 al 2000, 90 días, del año 2001 al 2003: 95 días, año 2004 y 2005: 105 días, año 2006 hasta le fecha de culminación de la relación laboral: 120 días. Deberá entonces calcular el experto todo lo que le correspondía por este concepto y deducirle las cantidades pagadas por la demandada, para lo cual deberá solicitarle a la demandada los pagos realizados por dichos conceptos a los fines de ser descontado, de no proporcionar la demandada los datos requeridos, se tomará en cuenta lo expresado por el actor en el libelo. Así se establece.-

En cuanto a los Días feriado (domingo) adeudados cláusula 46, Días de descanso que coinciden con el día feriado (domingo): la parte actora reclama los domingos en los siguientes años: para el Año 2006: 9 , Año 2007; 12 , Año 2008: 12, año 2009: 12, año 2010: 12, respecto a dicho reclamo se evidencia de autos (específicamente de los folios 86, 132, 191, 244, 252, 300, 305, 306, 308, 323, 331 y 360) que los días libres coincidentes con día feriado fueron pagados, debiendo señalar esta J. que se considera que fueron efectivamente pagados por cuanto la parte actora no demostró que le adeudaran una cantidad de días superior a la que consta en autos. En tal sentido se declara improcedente tal reclamo.

Días De Descanso Laborados en Día Feriado (domingo y otros feriados): la parte actora reclama los domingos en los siguientes años: para el Año 2006: 29, Año 2007; 40 , Año 2008: 40, año 2009: 40, año 2010: 41, dada la forma como fueron reclamados los mismos le corresponde al actor la carga de probar la existencia de los mismos, en tal sentido siendo que en el presente caso no quedo demostrado la correspondencia de los mismos, se declara improcedente dicho reclamo.

Diferencias en pagos por días libres semanales: reclama la diferencia en el día libre semanal a razón de la incidencia de salario mínimo, domingo trabajado faltante por pagar, incidencia por día de descanso que coincide con domingo. A este respecto debe señalar esta Juzgadora que los conceptos condenados anteriormente forzosamente inciden en los montos correspondientes derivados de la relación laboral, por lo que efectivamente existe una diferencia a favor del accionante por los días libres semanales, en los cuales no se adiciono el salario mínimo, domingo trabajado y horas extras.

Diferencia en pago por días feriados cancelados por la empresa: señala que no se le tomó en cuenta la suma de Bs. 125,85 por día mensual según liquidación de la empresa ni la alícuota por día domingo trabajado semanal faltante por pagar según cláusula 46 del contrato colectivo, por cuanto solo le cancelaban el día domingo trabajado con el 50% es decir le cancelaban 8.5 salarios en lugar de cancelarle 9.5 salarios, incidencia de salario mínimo, incidencia día libre pagado semanal cancelado, mas salario mínimo, reclamando estos días feriados desde el año 1978 hasta la fecha de culminación de la relación laboral, a este respecto debe señalar esta Juzgadora que le corresponde al actor la incidencia de los conceptos anteriormente condenados en el pago de los días feriados cancelados por la empresa demandada, según se desprende de los autos, dicha incidencia será calculado mediante experto contable.-

Que no se tomo en cuenta para computar el salario lo siguiente: incidencia del salario mínimo en los días domingos trabajados, la alícuota del día de descanso que coincidía con domingo, no se la alícuota del día libre semanal cancelado, mas el salario mínimo, mas horas extras diurnas, ahora bien, para el cálculo del salario mensual devengado por el accionante, deberá nombrarse un experto a los fines de que realice el cálculo minucioso de los conceptos derivados de la relación laboral, los cuales se vieron disminuidos en virtud de que la demandada no canceló en su oportunidad los conceptos aquí condenados como fueron horas extras diurnas durante toda la relación laboral, domingos trabajados en razón de lo establecido en la convención colectiva según se desprende de los recibos de pago, en los días libres y feriados, en el salario mínimo condenado por este Juzgado, lo cual deberá adicionársele a la parte fija cancelada por la demandada mas la parte variable a los fines de poder establecer el salario promedio mensual, una vez calculado el salario correspondiente en cada mes durante toda la relación laboral, debe calcularse lo correspondiente a vacaciones y utilidades tomando en cuenta la cantidad de días establecidos en la Convención Colectiva, y la incidencia de dichos conceptos en el salario integral devengado por el accionante a los fines de que sea calculado los montos correspondientes al actor por concepto de la antigüedad y antigüedad adicional establecida en la derogada Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad resultante derivada del articulo 108 ejusdem se deberá computar doble a los fines del considerar el pago de la cláusula 52 de la Convención Colectiva. A los montos resultantes se le deberá descontar los montos efectivamente pagados por la demandada según se desprende de los recibos de pago y para los periodos que no conste en los recibos de pago el experto deberá solicitar a la demandada de la información correspondiente a los fines de deducirle lo pagado por los conceptos que se calcularan, de no prestar la demandada la información requerida, el experto deberá tomar en cuenta lo señalado en el escrito libelar.

También se acuerdan a favor del demandante los intereses de mora e indexación, a los fines de su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de en que se hizo exigible el derecho hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso J.C.M.R. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece.

DECISIÓN

Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: