Decisión de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 11 de Marzo de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del

Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

202º y 154º

Caracas, 11 de marzo de 2013

AP21-L-2012-001037

En el juicio por cobro de prestaciones sociales incoado por el ciudadano S.Y.L.T., titular de la cédula de identidad Nº 19.060.840, representado por las abogadas G.S. y N.Y. inscritas en el I.P.S.A. bajo los Nº 42.271 y 83.471, respectivamente; contra la Sociedad Mercantil Fuente de Soda El León, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de agosto de 1975, bajo el Nº 86, tomo 32-A, modificados los estatutos y cambiada a Compañía Anónima, según documento registrado en fecha 21 de diciembre de 1999, bajo el Nº 9, tomo 350-A-Sgdo y siendo la última modificación en fecha 25 de mayo de 2006, quedando anotada bajo el Nº 40, tomo 91-A-Sgdo; representada por los abogados R.M., A.V. y C.L.M.M., inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nº 10.725, 92.832 y 26.697, respectivamente; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 19º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 7 de noviembre de 2012 celebró la audiencia de juicio, la cual fue prolongada vista la prueba de cotejo y tacha promovida por las apoderadas judicial de las partes, en fecha 15 de noviembre de 2012, se celebró la Audiencia de Tacha y se fijó la continuación de la Audiencia de Juicio para el día 14 de diciembre de 2012, la cual fue reprogramada para el día 23 de enero de 2013 por cuanto no constaban las resultas de la experticia promovida y la cual fue reprogramada por auto de fecha 22 de enero de 2013, motivado al acceso restringido a la Avenida Urdaneta, para el día 13 de febrero de 2013, oportunidad en la cual se reprogramó por la incomparecencia del experto designado, en fecha 27 de febrero de 2013 se evacuó la experticia realizada y se declaró con lugar la tacha de las testimoniales de los ciudadanos J.D.C., L.E.M. y E.A.G. y parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes:

I

Alegatos de la parte actora

En el escrito libelar, la parte actora aduce que comenzó a prestar servicios por tiempo determinado en fecha 11 de mayo de 2007, desempeñando el cargo de M., cumpliendo la jornada de trabajo que a continuación de: lunes a jueves: desde la 6 p.m. hasta las 2 a.m., viernes: desde las 5:30 p.m. hasta las 3 a.m, sábado: desde las 6 p.m. hasta las 3:00 a.m. y domingo: desde las 6 p.m. hasta las 2 a.m., tomando 1 día descanso cada 15 días; hasta el día 11 de enero de 2012, cuando fue despedido sin justa causa (tiempo de servicio, 4 años y 8 meses), devengando un último salario mensual de Bsf. 8.000,00, lo que vale decir, un salario diario de Bsf. 665,37, que comprende: (1) 6,5%, el cual la demandada se negó a cancelarle desde el inicio; (2) el porcentaje del 10% por el consumo en los alimentos y bebidas, cancelado de forma deficientes pues, solo cancelaba el 6,5% y; (3) la propina a razón de Bsf. 0,15.

Aduce que devengó mensualmente B.. 6.000,00 durante el año 2007, B.. 7.000,00 durante el año 2008 y B.. 8.000,00 durante los años 2009, 2010, 2011 y 2012.

Expresa que demanda el pago de los siguientes montos y conceptos que a continuación se detallan: (1) B.. 228.100,56, por antigüedad; (2) B.. 92.608,37 por indemnización por despido injustificado; (3) B.. 37.041.35 por indemnización sustitutiva del preaviso; (4) Bsf. 236.850,00 por propinas; (5) B.. 86.018,24 por vacaciones; (6) B.. 28.398,37 por bono vacacional; (7) B.. 109.477,76 por utilidades; (8) B.. 162.758,91 por días de descanso, feriados y fiestas nacionales; (9) B.. 22.436,28 por bono de alimentación; (10) B.. 81.200,85 por salario mínimos con bono nocturno; (11) B.. 503.133,54 por horas extraordinarias; (12) B.. 267.505,00 por inamovilidad; (13) B.. 226.548,72 por diferencia del 3,5% con base al 10%; (14) B.. 22.409,87 por paro forzoso; estimando la demanda en Bsf. 2.177.541,36, mas los intereses de mora, indexación, costos y costas del proceso.

La apoderada judicial de la parte actora señaló en la Audiencia de Juicio que el demandante prestó servicio durante 4 años y 8 meses en la Fuente de Soda; que fue una relación ininterrumpida en el tiempo; que se inicio el 11 de mayo de 2007, devengando para esa oportunidad B.. 6.000,00, en el cargo de mesonero, que en el año 2008 le fue aumentado el salario a B.. 7.000,00 y desde el 2009 al 2012, para el momento que fue despedido devengaba B.. 8.000,00 mensuales; que su jornada era de lunes a jueves, en el horario comprendido entre las 6 p.m. hasta las 2 a.m.; el viernes de 5:30 p.m. hasta las 3 a.m., el sábado desde las 6 p.m. hasta las 3 a.m. y el domingo desde las 6 p.m. hasta las 2 a.m.; que devengaba un 10% establecido mas la propina establecida en la Convención Colectiva, sin embargo solo se le cancelaba el 6,5% el otro 3,5% se lo quedaba la empresa; que nunca tuvo salario mínimo, ni beneficios de ninguna especie, en virtud que la empresa tiene una practica reiterativa de contratar a los trabajadores y en este caso específicamente, según la información suministrada por el trabajador y de acuerdo a las pruebas que posteriormente serán evacuadas, el demandante afirma que cuando lo contratan, lo hacían de forma verbal, le dijeron que le iban hacer un contrato, pasaron varios días, hasta que finalmente llegó el mes, en virtud que no le firmaban el contrato, en reiteradas oportunidades lo solicitó y después de tener aproximadamente 1 mes, lo llaman a la oficina, el patrono y le coloca una cantidad de hojas, habían 4 contratos, todos en blanco y una infinidad de recibos y planillas de pago, todas en blanco, lo único que decía en esos contratos era el nombre del trabajador y su número de cédula, ante esa eventualidad el trabajador le preguntó al patrono que por que está en blanco y él lo que le dijo fue que firmara sino no iba a cobrar y de paso no le iban a contratar; que el después llenaba eso y le iba hacer el respectivo contrato, bajo esas circunstancias el firmó en blanco todas esas y cada uno de esos contratos y de esas planillas; que ellos siguieron insistiendo pero nunca la dieron una copia del contrato, ni de la planilla, ni de nada de lo que ellos recibían, lo único que recibieron a parte de ese salario de Bsf. 8.000,00, que era lo que correspondía al 6,5% de la comisión era que de vez en cuando le daban una cantidad de dinero que el trabajador consideraba formaba parte de sus beneficios, de lo que le habían dejado de pagar por vacaciones y diversos beneficios de Ley; que cuando el Tribunal escuche al trabajador este le informara las cantidades que recibió, pero no fueron los beneficios que le corresponden por haber sido contratado; que el objeto es el cobro de prestaciones sociales y demás beneficios de Ley, tales como antigüedad, indemnización, propinas, vacaciones, bono vacacional, utilidades, días de descanso y feriados, bono de alimentación para lo cual hago un paréntesis, pues a él le daban una comida diaria, horas extras, inamovilidad correspondiente al Decreto Presidencial y diferencias del 3,5%, lo cual arroja un total de Bsf. 2.177.541,36.

II

Alegatos de la parte demandada

En el escrito de contestación la demandada reconoce: (1) la prestación del servicio laboral y que se desempeñó de manera eventual en el cargo de mesonero, pero en diferentes periodos; (2) que devengaba un salario mixto, que comprendía un salario base – mínimo nacional - , recargo por domingos, bono nocturno y 10% sobre ventas y consumos; (3) que el horario era nocturno, que laboraba los domingos y; (4) que le resulte aplicable la cláusula Nº 35 de la Convención Colectiva a razón de Bsf. 0,15 diarios por las propinas.

Niega, rechaza y contradice que la relación haya sido por tiempo indeterminado, de manera regular, permanente e ininterrumpida, pues lo cierto es que fue irregular, no continua, ni ordinaria, sino en forma ocasional, ya que cada vez que prestó servicios se le pagaron sus prestaciones sociales.

Niega, rechaza y contradice que el nexo comenzara en fecha 11 de mayo de 2007, pues lo cierto es que tuvo varios contratos intermitentes, el primero de ellos desde el día 13 de mayo de 2007 hasta el 11 de agosto de 2007; el segundo desde el 1 de marzo de 2009 al 1 de de junio de 2009; el tercero desde el 24 de abril de 2010 al 22 de julio de 2010 y el cuarto contrato suscrito en periodo de prueba desde el 2 de diciembre de 2011 al 25 de febrero de 2012, el cual termina anticipadamente motivado al despido injustificado realizado en fecha 11 de enero de 2012.

Niega, rechaza y contradice que el demandante devengara los salarios mensuales invocados de Bsf. 8.000,00, B.. 7.000,00, B.. 6.000,00 durante los años comprendidos entre el 2007 al 2012, ambos inclusive, así como devengara como último salario integral diario Bsf. 665,37, ya que lo cierto es que devengó los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional como salario básico para cada uno de los periodos en los cuales prestó el servicio, del 13 de mayo al 11 de agosto de 2007, B.. 614,79; del 1 de marzo al 6 de junio de 2009, B.. 799,23; B.. 1.064,25 del 24 de abril al 22 de julio de 2010 y B.. 1.548,26 del 2 de diciembre de 2011 al 25 de febrero de 2012.

Expresa que adicionalmente a los salarios devengados percibía el pago del 10% del porcentaje sobre las ventas para cada fecha, bono nocturno y los recargos por días domingos, tal como se aprecia en los recibos de pago, los cuales fueron liquidados al momento de la terminación de cada período de trabajo.

Niega, rechaza y contradice el horario invocado, señalando que lo cierto es que el horario de trabajo del demandante era de lunes a domingo, con 1 día libre a la semana rotativo, pero que no coincide con los domingos, desde las 6 p.m. hasta las 12 m, como lo expresan los contratos de trabajo.

Niega, rechaza y contradice que lo obligaran a firmar en blanco los contratos de trabajo, recibos de pagos y liquidaciones como manifestó en la Audiencia Preliminar, para lo cual promovió unos formatos en blanco.

Niega, rechaza y contradice los salarios básicos e integrales, mensuales y diarios señalados en el libelo de la demanda, pues los salarios promedios mensuales realmente devengados por el reclamante fueron: (1) del 13 de mayo al 11 de agosto de 2007, B.. 1.582,80; (2) del 1 de marzo al 6 de junio de 2009, B.. 1.926,00; (3) del 24 de abril al 22 de julio de 2011, B.. 2.524,50 y; (4) del 5 de septiembre de 2010 al 3 de diciembre de 2011, B.. 3.553,80.

Niega, rechaza y contradice que en fecha 11 de enero de 2012, el Gerente de la empresa despidiera injustificadamente al actora por un planteamiento que realizaban varios trabajadores sobre las condiciones o beneficios que supuestamente le asistían, pues lo cierto, es que en esa fecha se le comunicó que no finalizaría el período de prueba por lo que se le cancelaron todos los conceptos a los cuales tenia derecho.

Niega, rechaza y contradice que el reclamante tenga derecho a disfrute de vacaciones, utilidades vencidas, horas extraordinarias, intereses sobre prestaciones sociales, diferencias del porcentaje sobre venta del 3,5%, toda vez que los recibos evidencian el pago del 10%, días de descanso y feriados, recargos.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude por inamovilidad los días transcurridos desde el 11 de enero al 31 de diciembre de 2012, así como el paro forzoso, toda vez que el actor prestó servicios de forma eventual, transcurriendo 1 año y 6 meses entre el primer y segundo contrato, de 10 meses entre el segundo y tercer contrato, de 1 año y 4 meses entre el tercero y cuarto contrato, el cual finalizó por el despido del actor.

Niega, rechaza y contradice adeudar paro forzoso por no haber sido supuestamente afiliado sobre la base de un salario irreal y un tiempo de servicio inexistente, así como las horas extraordinarias las cuales fueron demandadas de forma genérica, no especificando con exactitud los días en los cuales se laboraron supuestamente tales horas extraordinarias.

Finalmente opuso la prescripción de la acción pues entre el demandante y la demandada existieron 4 relaciones de trabajo y que las 3 primeras finalizaron en fechas 11 de agosto de 2007, 1 de junio de 2009 y 22 de julio de 2010, respectivamente.

Por todo lo expresado, solicita sea declarada sin lugar la demanda.

La apoderada judicial de la parte demandada durante la celebración de la Audiencia de Juicio señaló que nos encontramos frente a la demanda de un mesonero, con un tiempo de servicio según sus dichos de 4 años y 8 meses, por B.. 2.177.541,36, en el devenir de la Audiencia nos vamos a dar cuenta cuales de estos derechos corresponden y cuales para su óptica han sido temerarios; en primer lugar en la contestación se reconoce la relación laboral, lo cual demuestra que no se quieren evadir las obligaciones del contrato individual de trabajo del demandante, que se causaron en su beneficio; pero hay que dilucidar las condiciones en las cuales se da esa relación laboral; se niega la eventualidad u ocasionalidad de la prestación del servicio, pues en este tipo de restaurante o fuente de soda tiene jornada nocturna por la vida social del establecimiento; que existen 4 relaciones laborales, esta controvertida la fecha de inicio, que no es el día 11 de mayo de 2007, sino el 13 de mayo de 2007, cuando se suscribe el primer contrato individual de trabajo, por tiempo determinado por 3 meses de servicio, hasta el día 13 de agosto de 2007, devengando para ese momento el salario mínimo, mas bono nocturno, recargos de domingos y porcentajes sobre las ventas; luego de 1 año y 6 meses comienza la segunda relación laboral, la cual transcurre desde el 1 de marzo de 2009 al 1 de junio de 2009; luego de 10 meses se suscribe el tercer contrato laboral transcurre desde el 24 de abril de 2010 al 27 de julio de 2010 y el último contrato que se suscribió bajo un nuevo formato por un periodo de prueba del 2 diciembre del 2011 al 25 de febrero de 2012, pero el nexo finaliza el 11 de enero de 2012, por despido injustificado y se le realiza la liquidación de prestaciones sociales, que la empresa liquido esas relaciones laborales; el salario de Bsf. 8.000,00, que según sus dichos era el 6,5%, lo cual es falso, pues el mesonero recibe un porcentaje que se corresponde con el 10%, es insólito que un mesonero devengue B.. 18.500,00 mensuales el cual utilizan para realizar los cálculos; otro punto controvertido es el horario alegado no es cierto, pues en los contratos individuales de trabajo el horario que siempre se señaló, es el horario es de 6 p.m. hasta 12 p.m., ese fue el contrato que se suscribió, niegan que el actor trajera pruebas suficientes para demostrar esas horas extraordinarias y muchos menos 4.144 horas extras, casi B.. 505.000,00 nada mas en puras horas extraordinarias, calculadas de forma exorbitantes, se limitan a negar en forma absoluta la jornada extraordinarias, niega que la empresa lo obligara a firmar recibos en blanco en el año 2007, pues como una empresa va tener una visión a futuro de hacerlo firmar 5 contratos, 10 liquidaciones, 20 recibos de pagos, que se le entregaban copias de los contratos de trabajo, de los recibos de pago reconoce que le entregaban copias y al final de la relación su liquidación de prestaciones sociales; niegan el tiempo de servicio, pues la última relación de trabajo duró 1 mes y 9 días, por lo que se niegan las indemnizaciones reclamadas sobre la base de 4 años y 8 meses; respecto a las propinas este punto es interesante pues ellos invocan la cláusula Nº 35, de la Convención Colectiva y como el derecho de las propinas no estaba tazado, aunque no fue suscrito que sea el Bsf. 1,5 diario como se reclama, por lo que solicita que sea ese el valor, mas no el derecho a cobrar la propina a cobrar B.. 276.000,00, por un beneficio que da un tercero; que respecto al reclamo fundado en el Decreto de Inamovilidad para el pago de los salarios y demás beneficios de Ley, el actor abandono el procedimiento administrativo; que el beneficio de alimentación se confiesa en la Audiencia que se le entregaba una comida; que el 3,5% reclamado es negado, así como el resto de los conceptos pretendidos.

III

De la controversia y carga de la prueba

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este J. a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

En este sentido, le corresponde a este Juzgador verificar: (1) la fecha de inicio; (2) si entre las partes existió una relación laboral o varias relaciones laborales interrumpidas en el tiempo, para resolver la defensa de prescripción opuesta; (3) el horario de trabajo; (4) los salarios devengados y; (5) la procedencia o no de los conceptos reclamados, en el entendido que corresponde a ambas partes la carga probatoria.

Establecido lo anterior, pasa este J. a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme a las reglas de la sana crítica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

IV

Análisis de las pruebas

Parte actora

Documentales

Que corren insertas a los folios Nº 57 al 63, ambos inclusive del expediente, marcadas con los números del 1 al 7, ambos inclusive, se dejó constancia que la parte demandada desconoció la firma y el contenido del folio Nº 57, impugnó por ser copia y no resultarle oponible la certeza de los folios Nº 58 al 61, ambos inclusive y sobre las cuales se instó a la parte que aclarara los medios de ataque empleados, y en tal sentido señaló que se desconoce la firma del folio Nº 57 y que impugna la certeza de los folios Nº 58 al 61. La apoderada judicial de la parte actora insistió en su valor probatorio y para tal efecto: (1) respecto al folio Nº 57, promueve la prueba de cotejo, señalando como ciertos los documentos que rielan a los folios Nº 42, 46 y 51, ambos inclusive y; (2) respecto a los folios Nº 58 al 61, ratifica su contenido y para tal fin promovió la prueba de exhibición.

Así las cosas, pasamos analizar las pruebas de acuerdo de la forma que a continuación se detalla:

Folio Nº 57, actualmente riela al folio Nº 263, marcada “1”, consta original de la constancia de trabajo de fecha 15 de mayo de 2011, a favor de la parte actora; la cual fue desconocida en su firma por la apoderada judicial de la parte demandada durante la audiencia de juicio y sobre la cual se promovió la prueba de cotejo vista la insistencia de la apoderada judicial de la parte actora en su valor, a cuyo efecto se realizaron los tramites pertinentes, motivo por el cual rielan a los folios Nº 261 y 262, las resultas de la experticia grafotecnica practicada, la cual fue controlada por las partes y en la cual se concluye que “las firmas han sido realizadas por personas distintas”, lo cual fue cuestionado por la apoderada judicial de la parte actora, no obstante no promovió un medio o auxilio de prueba que desvirtúe la experticia practicada, razones suficientes para desechar del proceso, por no resultarles oponibles a la parte demandada. Así se establece.

Folio Nº 58 al 61, ambos inclusive, marcadas “2”, “3” “4” y “5”, rielan copias simples de tickets venta mesonero, contrato de periodo de prueba y recibo de pago en blanco; las cuales fueron impugnadas en cuanto a su certeza por la apoderada judicial de la parte demandada y sobre las cuales la apoderada judicial de la parte actora insistió en su contenido, ratificando las mismas y para tal fin promovió la exhibición. En tal sentido se desechan del proceso por cuanto no fue promovido un medio de prueba que demuestre que los mismos emanan de la parte demandada (los contratos de periodo de prueba y recibo de pago, se encuentran en blanco), por lo que no le resultan oponibles de conformidad con el principio de alteridad de la prueba y en consecuencia mal pudiera estar obligada a exhibirlos. Así se establece.

Folio Nº 62, marcada “6”, riela fotografía, la cual se desecha del proceso por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos. Así se establece.

Folio Nº 63, marcada “7”, riela disco compacto (CD), a la cual mal pudiéramos otorgarle valor probatorio alguno, pues el promovente no proporcionó los medios de prueba para su evacuación y control durante la Audiencia de Juicio, lo cual era su carga y que en modo alguno puede ser suplido por el Tribunal. Así se establece.

Testimoniales

De los ciudadanos J.C.C.R., J.Á.H.V., J.D.C., L.E.M. y E.A.G., quienes comparecieron a la Audiencia de Juicio y previo juramento de Ley rindieron su testimonial siendo tachadas las testimoniales de los ciudadanos J.D.C., L.E.M. y E.A.G., por la apoderada judicial de la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 100, 84 y 85 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y ejerciendo igualmente el derecho a repreguntarles.

El ciudadano J.C.C.R., señaló que: (1) si conoce a S.Y.L., del León; (2) frecuenta el León desde el año 2002 y lo cual sigue frecuentando; (3) lo conoce hace como 3 años, pues él atendía hace como 3 años y ½; (4) la última vez que fue como el 16 de enero o sea, cuando él ya no estaba, él era quien lo atendía siempre, hay un señor que se llama B., que es quien actualmente lo atiende y que bueno hasta donde tiene conocimiento cree que el tiene como 14 años siempre laborando, se imagina que continuo porque siempre lo ha visto allí y que cuando le preguntó por el ciudadano S. y le dijo que lo habían despedido, que él ya no estaba trabajando, bueno que lo habían retirado a él y a otro compañero; (5) bueno va como 2 veces al mes (al León), va con compañeros de trabajo de allí, pues trabajaba, estuvo como 4 años trabajando en la Romaneda, cerca del León hacia el otro lado y siempre iba con compañeros, con la cajera y con otro compañero; (6) es de oficio, mesonero; (7) iba al León a comer; (8) conoció a S. como en el 2007, no como en el 2006, lo conoció allí, pues siempre lo atendía el señor B. y bueno después conoció a él (Samhir), cuando estaba libre (Bolívar) lo atendía S., después siempre lo atendía S., hasta la última vez que fue, el 16 o 17 que ya no estaba allí, le preguntó al señor B. que todavía trabaja allí e incluso todavía lo atiende; (9) cuando llegaba (al León) preguntaba por S., él (actor) le informaba mira estoy aquí y allí se sentaba; (10) en la mesa que estuviese, en mesa que él (actor) le atendía; (11) que siempre ve al señor B. que tiene tiempo, que tiene un poco de gente allí conocida, bueno y mesoneros de trato, mas no le atendían, solo el señor B. y el señor S.; (12) como en el año 2006, fue atendido por primera vez por el señor S.; (13) la primera vez que fue al León fue en el año 2002; (14) desde el 2002 al 2006 no vio a S. en el León; (15) que vio al actor del año 2006 en adelante; (16) va 2 veces al mes desde el 2006 al 2012, que siempre lo atendía el actor; (17) a veces iba cuando esta libre y lo atendía el señor B..

La anterior testimonial no le merece fe a este J., pues los hechos declarados por el testigo los supone o adquiere su conocimiento por los dichos de terceras personas, motivo por el cual resulta referencial y mal podría otorgarle valor probatorio alguno y se desecha del proceso. Así se establece.

El ciudadano J.Á.H.V., señaló que: (1) conoce al demandante de la Fuente El León; (2) desde aproximadamente 4 años; (3) este año ha ido al León muchas veces; (4) la última vez que fue era la tercera semana de enero de este año; (5) en esa oportunidad no vio al señor S.L.; (6) le preguntó a P. (un compañero de trabajo del demandante) que donde estaba S. y le dijeron que lo habían botado; (7) visita la Fuente de Soda con una frecuencia de 2, 3 o 1 vez al mes depende; (8) es de oficio, comerciante; (9) que asiste desde las 10 en adelante, desde las 8 de la noche, a veces en la mañana, no programa, pero siempre fue para allá; (10) no es su sitio tan favorito, pero si lo frecuenta mucho, porque de hecho vive por allí; (11) no busca la mesa exacta del demandante, pero como ya lo conocía, pues es una persona que trabaja muy bien, uno se para y se da cuenta en que sitio está y su rango, en donde le tocaba; (12) va donde él está y se acerca hasta allí o sino muchas veces como él lo atendía siempre, le decía que le reserve una mesa que va llegando; (13) se retiraba a las 2, 2:30, 1 o 3 de la mañana o cuando cierra; (14) él (actor) le contacto y le pidió el favor que si podía ayudar en algo y le dijo que no tenía ningún inconveniente; (15) le pasaba un mensaje al demandante que iba llegando para que le reservara una mesa en la Fuente de Soda, ese es un sitio que se pone demasiado lleno; (16) él (demandante) siempre le atendía, usted sabe que va un sitio y cuando una persona la atiende súper bien, siempre quiere que lo atienda él; (17) no tiene interés en el juicio; (18) no se considera amigo del demandante, simplemente lo atendía, lo conocía por su trabajo; (19) que el señor L. lo atendía súper bien y por eso se interesaba en ser atendido por él.

La anterior testimonial no le merece fe a este J., pues los hechos declarados por el testigo resultan contradictorios, ya que por un lado afirma que “no busca la mesa exacta del demandante, pero como ya lo conocía, pues es una persona que trabaja muy bien, uno se para y se da cuenta en que sitio está y su rango, en donde le tocaba” y luego expresa que “él (demandante) siempre le atendía, usted sabe que va un sitio y cuando una persona la atiende súper bien, siempre quiere que lo atienda él”, motivo por el cual mal podría otorgarle valor probatorio alguno y se desecha del proceso. Así se establece.

El ciudadano J.D.C., señaló que: (1) conoce al demandante desde el 2007 cuando comenzó a trabajar en el León; (2) como trabajador devengaba B.. 2.000,00 semanal y 8.000,00 mensual; (3) se desempeña como mesonero, el actor también era mesonero; (4) el patrono los ponía a trabajar un tiempo dividido, así cuando cumplían el año los mandaba a descansar y después, nos volvía, al mes nos volvía a llamar, pasaba el mes; (4) los contratos los firmaban en blanco, a veces cada 6 meses, a veces cada 3 meses; (5) siempre era en blanco (el contrato) cuando te llamaba a firmar no te dejaba leer ni nada, sino firme, firme, cuando había demasiada gente, es que te llamaba a firmar, nosotros firmábamos, no podían leer; (6) debe tener 5 años el demandante en la empresa; (7) a raíz de lo que estaba pasando, se planteó una reunión para el 11 de enero de 2012 y se nos dijo allí, por cierto el también hablo, que la orden que tienen es que están despedidos, que ellos le reclamaban los derechos como trabajadores y se les dijo que no tenían nada, ni prestaciones, ni seguros, ni nada, la orden era que estaban liquidados; (8) eso se los informó el señor N. de S., que es el Gerente; (9) reclamaban los beneficios porque no tenían nada, allí no hay beneficios, ni seguro, ni nada, solamente te daba la miseria que te daba, agarren allí 2.000 o 3.000 bolos, mas nada, eso lo saben todos los trabajadores de allí, porque habemos 18 mesoneros trabajando allí, (10) comenzó a trabajar en diciembre de 2007, perdón del 2006, el 27 de diciembre de 2006; (11) se amparó por la Inspectoría y por los Tribunales, tiene una solicitud de reenganche por la Inspectoría del Trabajo y una demanda por prestaciones sociales por este Circuito; (12) siempre dice la verdad a donde va, que no es nadie para decir, que eso le corresponde al Juez; (13) ninguno de los que estaba allí recibió nada, por que la orden que el señor dijo, es que están liquidados, no tuvimos mas contacto, mas nada; (14) no tiene intereses, sino que el trabajador le paguen lo justo, lo que trabajó para esa empresa; (15) el demandante comenzó a prestar servicio en el 2007, pero no recuerda el mes, que estaba trabajando cuando el llego; (16) el actor comenzaba a trabajar entre semana de 6 a 2 de la mañana y viernes y sábados desde las 5:30 hasta que termine, el domingo era normal de 6 a 2; (17) hay 16 o 18 mesoneros y trabajadores 45 cree; (18) en la mañana en el negocio trabajan 2 mesoneros; (19) los horarios no eran rotativos, los del día solo en el día, los de la noche, solo en la noche; (20) cuando tenían 1 año les decían que se fueran a descansar y a los 20 días lo llamaban de nuevo a trabajar, los llamaba el Gerente el señor N., que eso no era nada, no vacaciones, sino que se iba, cuando comenzó a trabajar les daban 4.000, después 6.000, los últimos 2 años estaba dando 12.000, le daban los primeros 2 años, le daban 2.000 algo y después lo ponían a firmar algo, les decían tomen muchachos, después les daba 6.000 y después 12.000, no prestaban servicios, luego el los llamaba, eso pasaba con todas las personas; (21) no le pagaban bono vacacional, ni disfrutaba de vacaciones, solo le daban esos montos para que se fuera; (22) prácticamente le daban el 6,5% del 10% y la propina, eso es 2.000 semanal y 8.000 mensual; (23) la miseria era lo que les daba como regalo, lo que nos daba; (24) se le daba el 6,5% del 10%, en la relación de caja se ve, si cada mesonero vende 10.000,00, le deban el 6,5%, a cada uno le sacaba la relación, eso se sacaba diario.

El ciudadano L.E.M. señaló que: (1) conoce de vista, trato y comunicación al señor S., lo conoce desde que trabajaron en El León, desde el 2007, hasta que los botaron, fueron despedidos el 11 de enero de 2012, los despidieron por reclamar sus derechos laborales, lo conoce era su compañero de trabajo, lo despidieron el 11 de enero por exigir sus derechos laborales; (2) era mesonero en la fuente de Soda El León, como su compañero, eran 15 mesoneros, nos botaron porque reclamaron que no tenían seguro, nunca les pagaron prestaciones, les cobraban hasta las sillas que bajan, del 10% le pagaban el 6,5%, cuando llovía les echaban un carro porque eso es al aire libre y por lo menos un cliente pedía una botella y se les iba, eso lo tenían que pagar ellos, la empresa no perdía nada; (3) S. comenzó a prestar servicios hace 4 o 5 años mas o menos, en el 2008; (4) salario devengado un promedio al final de B.. 8.000,00; (5) que tiene 5 años laborando en la empresa, que comenzó primero que S.; (6) S. debe tener 4 años y medio, lo conoció en la empresa, allí; (7) ellos vendían a los clientes, del 10% le pagaban el 6,5%, le quitaban el 3,5% y la propina era de ellos, no tenían un sueldo, ni seguro, ni prestaciones, ni nada, eso era el sueldo, el 6,5% y las propinas que les dejaba el cliente, ese era el tipo de pago allí, sino trabajaban prácticamente no cobraban; (8) les hacían firmar una hoja en blanco, firmaban cédula, claro firmaba claro por la necesidad, de su parte tiene a su papa enfermo con un ACV, los estudios de su hija, le decían firma aquí, que incluso el 23 de diciembre le dijo al jefe aunque sea páganos hoy el 10% porque cuando llueve uno no hace plata, entonces nos dijo vamos a ver y ese día les pago el 10%, ellos el 23 de diciembre siempre le hacen unas hallacas y allí nos reunimos entre todos, ese mismo día aprovecho y firmaron varios, en ese caso estábamos tomando y al jefe se le cayó una hoja y allí comenzó el problema, tomaron la hojita y vieron que era lo que firmaban, allí decía que le pagaban seguro y todo, lo cual nunca existió, entonces hicieron una reunión antes de las 11 hablaron y nos dijo reúnanse para ver cuantos son, entonces cuando se reunieron el 11 a las 3 o 4 de la tarde le plantearon el problema y el señor dijo la orden es que están botados todos, así fue que nos despidió, por haberle dicho que como era eso de la hojita, pues nunca le han pagado prestaciones, ni nada, nos dijo la orden es que están todos botados, hasta el sol de hoy; (9) en esa reunión estaba el señor S.L.; (10) en el turno de la noche laboran 15 mesoneros; (11) S.L. no recibió el 11 de enero la liquidación de prestaciones sociales; (12) el señor S.L. sino mal recuerda ingresó en el 2007, como en abril o mayo, por allí; (13) trabajaban de lunes a jueves desde la 6 p.m. hasta las 2 a.m., los días viernes entraban a las 5:30 hasta las 3 a.m e igual los sábados y los domingos de 6 hasta las 2 a.m; (14) cuando se dieron cuenta que no les estaban pagando lo justo defendiendo sus derechos laborales y reclamando lo justo como manda la Ley, sus prestaciones, vacaciones y todo eso; (15) que se amparó solo ante la Inspectoría al igual que el demandante, el hizo sus cosas aparte; (16) el señor N. el encargado agarraba y les decía firma aquí y firmaban pues, vamos a seguir trabajando pero firma esto, entonces lo firmaban en blanco; (17) ellos no daban recibos, todo lo que firmaban estaba en blanco en la parte de abajo, allí le decían que firmara, donde estaba su nombre y su numero de cedula; (18) los folios Nº 41 y 53 (ahora los folios Nº 268 y 280) no eran los que firmaban, que todo el sistema era el mismo, que esos no eran los documentos, que no le pagaban beneficios, ni prestaciones nada de lo que dice allí, todo lo que firmaban estaba en blanco; (19) firmaban y luego lo llenaban, que la impresión del formato existe, pero no estaba lleno, esos recibos así no fueron firmados en su caso, solo le decían que firmara aquí, los agarraban un viernes en diciembre, la necesidad, sino no lo firman; (20) sino firma será que lo botaban, en un caso un mesonero hace tiempo no quiso firmar y no duró ni 2 meses.

El ciudadano E.A.G. señaló que: (1) conoce de vista, trato y comunicación al señor S.L., fue su compañero de trabajo en la Fuente de Soda el León, aproximadamente desde hace 4 o 5 años, desde el 2007; (2) trabaja desde el 22 de febrero de 2005 en la empresa y anteriormente también trabajó allí como mesonero; (3) cuando S. llegó a la empresa tenía como 2 años allí; (4) el trato de los mesoneros era solo de trabajo; (5) los pagos en realidad se los hacían a uno, le hacían firmas hojas en blanco y un talonario rosado, donde se especifica vacaciones, bono y todas esas cosas, que lo hacían firmar en blanco y con la cedula, le daban lo que le iban a dar a uno; (5) la empresa tenía como norma si quieres trabajar con ellos firmas en blanco y tienes tu trabajo, sino no había forma de trabajar allí y la necesidad tiene cara de perro; (6) a S. lo despidieron el 11 de enero de este mismo año, el estaba presente en la reunión y fue despedido ese mismo día; (7) el horario era de 6 p.m. hasta las 2 a.m. sábado y domingo hasta las 3 a.m.; (8) los 5 años que vio trabajando al demandante fueron ininterrumpidos, que prestó servicio durante 7 años y en su caso particular no tomó vacaciones, nunca se las dieron, que S. en una oportunidad le dieron permiso para visitar a su familia en oriente; (9) la reunión del 11 de enero fue a las 4 p.m., a parte de su persona estaban reunidas 5 personas mas; (10) considera que fue despedido al igual que el demandante de forma injustificada; (11) introdujo una demanda por aquí, la cual retiró porque vio que no iba para ningún lado y opto por el reenganche por la Inspectoría; (12) no recuerda el día exacto de cuando ingreso el demandante, pero fue en el año 2005 aproximadamente; (13) le llamaron a testificar, no tiene intereses en las resultas.

En tal sentido, con motivo de la tacha ejercida se tramitó la correspondiente incidencia de tacha de las testimoniales de los ciudadanos J.D.C., L.E.M. y E.A.G., en la cual ambas partes promovieron las siguientes pruebas:

Parte tachante (demandada en el juicio)

Documentales

Que cursan de los folios Nº 95 al 222, ambos inclusive, los cuales se analizan de la siguiente manera:

Folios Nº 95 al 216, ambos inclusive, del expediente, marcadas “a”, “b” y “c”, rielan copias simples de los expedientes judiciales AP21-L-2012-001039, AP21-L-2012-001038 y AP21-L-2012-001794 contentivos de las demandas por cobro de prestaciones sociales y de los expedientes administrativos Nº 027-2012-01-00268 (F.S.), 027-2012-01-00213 y 027-2012-01-00312 (F.S.) por reenganche y pago de salarios caídos incoada por los ciudadanos J.D.C., L.E.M. y E.A.G. contra la empresa demandada; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia las diversas acciones incoada por los reclamantes contra la parte demandada lo cual afecta su imparcialidad para rendir testimonial. Así se establece.

Folios Nº 217 al 222, ambos inclusive, del expediente, marcadas “d”, rielan copias de la sentencia emana de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que no son pruebas como tal sino interpretaciones de hecho y de derecho, las cuales quedan a criterio del Juez aplicarlas o no a determinados casos. Así se establece.

Parte no tachante (demandante en el juicio)

Documentales

Folios Nº 89 al 92, ambos inclusive, del expediente, marcadas “a”, rielan copias de la sentencia emana de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que no son pruebas como tal sino interpretaciones de hecho y de derecho, las cuales quedan a criterio del Juez aplicarlas o no a determinados casos. Así se establece.

De todo lo anterior, se evidencia la afectación en la imparcialidad de las testimoniales de los ciudadanos J.D.C., L.E.M. y E.A.G., en las resultas de este asunto, razón por la cual se declara con lugar la tacha propuesta por la parte demandada y en consecuencia se condena en costas a la parte actora conforme a lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Exhibición

De: (1) formatos de contrato individual de trabajo, de liquidación y recibo de pago; (2) relaciones de ventas por mesonero y; (3) la inscripción ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, indicadas en el capítulo IV del escrito de promoción de pruebas de la parte demandada, se dejó constancia que expreso respecto a: (1) el contrato individual de trabajo, de liquidación exhibe los originales que cursan a los folios Nº 42, 46 y 51, ambas inclusive, marcadas “b1”, “c1” y “d1”; los recibo de pagos originales rielan a los autos a los folios Nº 44, 45, 47, 48, 49 y 50, ambas inclusive; (2) las relaciones de ventas por mesonero, no se exhiben porque la demandada no las lleva y; (3) la inscripción ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que a pesar de ser obligación de la demandada no se inscribe al demandante pues solo presta el servicio de manera eventual u ocasional.

En tal sentido, se reproducen las consideraciones otorgadas a los folios Nº 42, 45 al 51, ambos inclusive, al momento de analizar las pruebas documentales de la parte demandada. Así se establece.

En lo que respecta a las relaciones de ventas por mesonero, mal pudiéramos aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ya que no constan a los autos copias de los documentos objeto de exhibición, ni menos aun las afirmaciones sobre los datos de su supuesto contenido. Así se establece.

En lo que refiere a la inscripción ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tenemos que la demandada reconoció no haber cumplido con la obligación de inscribir al demandante en el mencionado Ente, lo cual no es un hecho controvertido. Así se establece.

Parte demandada

Documentales

Que corren insertas a los folios Nº 41 al 53, ambos inclusive, del presente expediente, marcadas con las letras A1 hasta la D3; se deja constancia que la parte actora expresó que impugna el contenido. Al respecto, se le solicitó que aclarara al Tribunal el medio de ataque, señalando que se desconoce el contenido, ante lo cual se le solicita informe que es lo que se desconoce de los documentos, señalando al respecto que fue suscrito por el demandante en blanco, así las cosas, se le instó a señalar como va hacer valer tales afirmaciones, expresando que con un experticia, por lo que se le solicitó que informe el tipo de experticia, señalando una de data de tinta. La apoderada judicial de la parte demandada señaló que considera que el Tribunal ha suplido a la parte actora, ya que fue guiada respecto a la experticia de data de tinta promovida en la Audiencia, sin ni siquiera señalar cual – a su decir – es la experticia a practicar, por lo que se opone a su evacuación.

Así las cosas, pasamos analizar las pruebas de acuerdo de la forma que a continuación se detalla:

Folio Nº 41 al 53, ambos inclusive, las cuales actualmente riela a los folio Nº 268 al 280, ambos inclusive, del expediente, las cuales fueron tachadas por haber sido firmadas en blanco por la apoderada judicial de la parte actora durante la audiencia de juicio y sobre las cuales promovió para demostrar sus afirmaciones la prueba de experticia de tinta, lo cual fue acordado por el Tribunal y para cuyo efecto se realizaron los tramites pertinentes, motivo por el cual rielan a los folios Nº 261 y 262, las resultas del estudio documentologico practicado, lo cual fue controlada por las partes y en la cual se concluye que “en lo que respecta a la Data de las tintas con que fueron realizadas las escrituras manuscritas, presentes en los documentos cuestionados, no fue posible establecerse, ya que los elementos químicos con que están compuestos las tintas utilizadas para producir los manuscritos, están elaboradas o constituidas con elementos estables que no sufren o cambien muy poco en su escritura con respecto al tiempo, por lo tanto, éstos materiales se mantienen invariables de acuerdo a su constitución en ciertos periodos de tiempo”, lo cual también fue cuestionado por la apoderada judicial de la parte actora, sin embargo no promovió un medio o auxilio de prueba que desvirtúe las conclusiones de la experticia practicada, razones suficientes para otórgales valor probatorio y de su contenido se evidencian: (1) la liquidación de prestaciones sociales cancelada al demandante en fecha 11 de agosto de 2007, por el periodo comprendido entre el 13 de mayo de 2007 al 11 de agosto de 2007; (2) el contrato a tiempo determinado suscrito por las partes de 3 meses contados, desde el 1 de marzo al 1 de junio de 2009; (3) la liquidación de prestaciones sociales cancelada al demandante en fecha 1 de junio de 2009, por el periodo comprendido entre el 1 de marzo al 1 de junio de 2009; (4) los recibos de pagos cancelados al demandante en fechas 31 de marzo y 31 de mayo de 2009, 30 de abril, 31 de mayo, y 30 de junio de 2010, respectivamente, por los periodos comprendidos entre el 1 de marzo de 2009 al 31 de marzo, del 1 de mayo al 31 de mayo de 2009, del 24 de abril al 30 de abril, del 1 de mayo al 31 de mayo y 1 de junio al 30 de junio de 2010, respectivamente; (5) el contrato a tiempo determinado suscrito por las partes de 3 meses contados, desde el 24 de abril al 22 de julio de 2010; (6) la liquidación de prestaciones sociales cancelada al demandante en fecha 22 de julio de 2010, por el periodo comprendido entre el 24 de abril al 22 de julio de 2010; (7) el contrato por periodo de prueba suscrito por las partes por 90 días, desde el 2 de diciembre de 2011 al 25 de febrero de 2012 y; (8) la liquidación de prestaciones sociales cancelada al demandante en fecha 11 de enero de 2012, por el periodo comprendido entre el 2 de diciembre de 2011 al 11 de enero de 2012. Así se establece.

Testimoniales

De los ciudadanos W.R.V., J.M.C.F., J.F.C.P. y C.J.S.C., quienes no comparecieron a la Audiencia de Juicio, por lo que se declaró desierta su evacuación y en consecuencia mal podríamos otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

V

Motivación para decidir

Conforme a la controversia antes señalada, corresponde a ese J. resolver la fecha de inicio del nexo o los nexos, en tal sentido la parte actora alegó que comenzó a prestar servicios en fecha 11 de mayo de 2007, lo cual fue negado por la parte demandada en su contestación, señalando que lo cierto, es que el nexo entre las partes comenzó en fecha 13 de mayo de 2007 mediante un contrato a tiempo determinado, el cual finalizó en fecha 11 de agosto de 2007, luego de lo cual las partes se vincularon mediante un segundo contrato a tiempo determinado, desde el 1 de marzo de 2009 al 1 de de junio de 2009; posteriormente suscribieron un tercero contrato a tiempo determinado desde el 24 de abril de 2010 al 22 de julio de 2010 y finalmente suscribieron un cuarto contrato por periodo de prueba de 90 días, comprendidos desde el 2 de diciembre de 2011 al 25 de febrero de 2012, el cual terminó anticipadamente motivado al despido injustificado realizado en fecha 11 de enero de 2012.

Así las cosas, tenemos que le correspondía a la parte demandada la carga de la prueba de demostrar el hecho nuevo alegado, como lo es la fecha de inicio, así como la existencia de 4 relaciones laborales y no de 1 sola relación laboral ininterrumpida como señala la parte actora en el libelo de la demanda, lo cual logra demostrar a los autos mediante los contratos a tiempo determinado y por periodo de prueba, así como las liquidaciones de prestaciones sociales que rielan a los autos, no pudiendo evidenciarse mediante prueba alguna que el actor prestó servicios a favor de la demandada en periodos distintos a los establecidos en los contratos de trabajo, por lo que se concluye que las partes se vincularon en 4 oportunidades mediante contratos a tiempo determinado, la primera relación laboral transcurrió desde el día 13 de mayo de 2007 hasta el 11 de agosto de 2007, cuando se venció el término pactado por las partes; la segunda relación laboral transcurrió desde el 1 de marzo de 2009 al 1 de de junio de 2009, cuando venció el lapso pactado por las partes; la tercera relación laboral transcurrió desde el 24 de abril de 2010 al 22 de julio de 2010, la cual también finalizó por vencimiento del término acordado y la última relación laboral transcurrió desde el 2 de diciembre de 2011 al 11 de enero de 2012, cuando es despedido injustificadamente, antes de la finalización del nexo. Así se establece.

Declarado lo anterior, debemos resolver la defensa de prescripción opuesta por la demandada, tenemos que en el caso de marras se reclama el pago de prestaciones sociales y otros conceptos laborales (obligaciones provenientes de la relación de trabajo), por lo que la prescripción aplicable es de un (1) año conforme a lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, que se computa a partir de la fecha de culminación de la prestación de los servicios.

En este de orden de ideas, tenemos que precisar que esta prescripción en materia laboral puede ser interrumpida civilmente en tres casos: el primero de ellos se presenta cuando el patrono ha realizado cualquier actuación en reconocimiento de los derechos del trabajador, llámese pagos, promesas de pagos o cualquier otra actividad que denote el reconocimiento de la acreencia laboral. Otra forma de interrupción se presenta cuando el libelo de la demanda es protocolizado por ante la oficina subalterna de registro público, junto al auto de admisión y la orden de comparecencia. La otra modalidad de interrupción civil de la prescripción ocurre cuando la demanda administrativa o judicial, aunque sea ante el juez incompetente, es presentada dentro del año establecido para la prescripción, siempre que la notificación del demandado se verifique en dicho lapso o dentro de los dos (02) meses siguientes al vencimiento de aquel, tal como lo dispone el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, en el caso bajo examen tenemos que desde las fechas 11 de agosto de 2007, 1 de de junio de 2009 y 22 de julio de 2010, cuando finalizan las 3 relaciones laborales que vincularon a las partes, hasta la fecha 19 de marzo de 2012, cuando se interpone la demanda en sede judicial, transcurrió con creces el lapso de un (1) año al que se refiere el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo antes trascrito, no existiendo a los autos pruebas que denote la realización de algún acto que pueda ser considerado validamente interruptivo de la prescripción y en virtud de lo expuesto se declara con lugar la defensa de prescripción opuesta por la demandada en lo que concierne a los conceptos demandados para los periodos comprendidos entre el 13 de mayo de 2007 al 11 de agosto de 2007, el 1 de marzo de 2009 al 1 de junio de 2009 y del 24 de abril de 2010 al 22 de julio de 2010, todos inclusive y en razón de lo anterior se declara sin lugar la demanda incoada por el ciudadano S.Y.L.T. contra la Sociedad Mercantil Fuente de Soda El León, C.A. Así se establece.

Resuelto lo anterior, nos corresponde resolver lo referido al horario de trabajo de la relación laboral que transcurrió entre el 2 de diciembre de 2011 al 11 de enero de 2012, ambas fechas inclusive, toda vez se pretende el pago de horas extraordinarias, salarios mínimos con bono nocturno, días de descanso feriados y de fiesta nacional y las diferencias del 3,5% con base al 10% del porcentaje sobre las ventas de acuerdo al artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula Nº 34 de la Convención Colectiva, lo cual fue negado por la parte demandada al momento de contestar la demanda, señalando que: (1) el horario del demandante era de lunes a domingo, con 1 día libre a la semana rotativo, pero que no coincide con los domingos, desde las 6 p.m. hasta las 12 m, como lo expresan los contratos de trabajo y no de lunes a jueves: desde la 6 p.m. hasta las 2 a.m., viernes: desde las 5:30 p.m. hasta las 3 a.m, sábado: desde las 6 p.m. hasta las 3:00 a.m. y domingo: desde las 6 p.m. hasta las 2 a.m., tomando 1 día descanso cada 15 días y; (2) nada se adeuda por el 3,5% del 10% del porcentaje sobre las ventas, bono nocturno y das de descanso, feriados y de fiesta nacional, pues los mismos fueron cancelados oportunamente.

En tal sentido, resulta oportuno traer a colación la sentencia Nº 1.604, de fecha 21 de octubre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que reza:

En primer lugar, la Sala debe reiterar que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada. En este sentido, en sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: M. de J.H.S. contra Banco Italo Venezolano C.A.), se sostuvo que:

(…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (Subrayado añadido por el Juez de Juicio).

Lo anterior, es compartido por este Juzgador y aplicado al caso in comento tenemos que no rielan a los autos prueba alguna que el actor prestara servicios en jornadas que excedan a las legales, ni en días de descanso, feriados y de fiesta nacional distintos a los cancelados en la liquidación de prestaciones sociales que riela al folio Nº 279, del presente expediente, ni tampoco que la demandada cancelara de forma deficiente el 10% del porcentaje sobre las ventas, pues no acredito a los autos prueba alguna de tal afirmación, razones suficientes para declarar la improcedencia de los reclamos de horas extraordinarias, días de descanso, feriados y de fiesta nacional y las diferencias del 3,5% con base al 10% del porcentaje sobre las ventas, así como sus incidencias en todos y cada uno de los conceptos peticionados. Así se establece.

Establecido lo anterior, para resolver la procedencia o no del recargo del bono nocturno, en tal sentido, tenemos que la demandada alegó haber cancelado este concepto, por lo que le correspondía la carga de la prueba, lo cual logra demostrar mediante el recibo de pago que riela al folio Nº 280, del expediente, en el cual se observa la cancelación de la cantidad de Bsf. 637,91, por este concepto, por lo que en consecuencia se declara la improcedencia de este reclamo. Así se establece.

En lo que respecta a los salarios devengados, tenemos que la parte actora aduce que devengó mensualmente B.. 8.000,00 durante los años 2011 y 2012, lo cual fue negado por la parte demandada en su contestación, señalando que lo cierto es que devengó los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional como salario básico para cada uno de los periodos en los cuales prestó el servicio, lo cual logra demostrar mediante el recibo de pago que riela al folio Nº 280, del expediente, en el cual se observa que el demandante devengaba para el mes de diciembre de 2011 la cantidad de Bsf. 3.218,49, discriminado de la siguiente manera, salario base de Bsf. 1.445,04, recargo del domingo B.. 444,24, bono transporte nocturno (bono nocturno) B.. 637,91 y 10% sobre las ventas y consumos, B.. 681,33, a los cuales se les debe adicionar el derecho a recibir propina, tasado por el demandante en Bsf. 0,15 diarios, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá adicionar al salario de Bsf. 3.218.49, la cantidad de Bsf. 0,15 diario, por los días que transcurren entre el 2 de diciembre de 2011 al 11 de enero de 2012, ambas fechas inclusive, tomando en consideración que el demandante laboraba 6 día a la semana. Así se establece.

En lo que refiere a la prestación de antigüedad e intereses, tenemos que no le corresponde al demandante pago alguno por este concepto, pues la prestación del servicio no superó los 3 meses a los que hace referencia el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se declara improcedente este reclamo, así como sus intereses. Así se establece.

En lo que respecta a las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso reclamadas, tenemos que estas indemnizaciones se cancelan a los trabajadores contratados a tiempo indeterminado, lo cual aplica al presenta caso por lo que se declaran improcedentes estos reclamos, sin embargo es de resaltar que el nexo entre las partes era a tiempo determinado, en el cual el actor gozaba de una inamovilidad durante la vigencia del contrato a tiempo determinado conforme a lo dispuesto en el literal “b” del artículo 6 del Decreto de Inamovilidad dictado por el Ejecutivo Nacional en fecha 24 de diciembre de 2011, publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.828, de fecha 26 de diciembre de 2011, la cual fue violentada por el despido sin justa causa antes de la finalización del termino, por lo que le corresponde el pago de la indemnización por daños y perjuicios establecida en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo y en consecuencia se ordena el pago del importe de los salarios que devengaría hasta el vencimiento del contrato, es decir, desde el día 12 de enero de 2012 hasta el 25 de febrero de 2012, ambas fechas inclusive, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá valerse del salario normal obtenido de acuerdo a los parámetros ut supra señalados. Así se establece

En cuanto a las diferencias de vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas, se observa que la demandada al momento de la terminación del nexo canceló al actor estos conceptos de forma deficiente, pues no consideró el valor de la propina, ni el numero de días establecido en Convención Colectiva para estos beneficios, por lo que en consecuencia se acuerda el pago de las diferencias que surgen por los pagos deficientes de estos conceptos, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá tomar en consideración que le corresponde al demandante por la fracción de 2 meses de servicio, el pago de 4 días de vacaciones fraccionadas, 0,67 días de bono vacacional fraccionado y 3,17 días de utilidades fraccionadas, conforme a lo dispuesto en las cláusulas 31 y 32 de la Convención Colectiva, respectivamente, el experto deberá valerse del salario normal antes detallado y a los montos obtenidos deberá deducir los montos cancelados por la demandada por estos conceptos que rielan al folio Nº 279, del expediente. Así se establece

En lo que respecta al beneficio de alimentación, tenemos que la demandada señaló en la audiencia de juicio que se le proporcionaba una comida balanceada al demandante, sin embargo no rielan a los autos pruebas demostrativas que exoneren a la demandada de la cancelación de este concepto, por lo que en consecuencia se acuerda su pago, a los fines de su determinación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, a realizarse con un único experto, quien deberá tomar en consideración el 0,25% de la unidad tributaria para cuantificar lo que corresponde por este concepto tomando en consideración los días hábiles que transcurren entre el 2 de diciembre de 2011 al 11 de enero de 2012, ambas fechas inclusive. Así se establece.

Finalmente se acuerdan los intereses de mora y la indexación, para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso J.C.M.R. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece.

VI

Dispositivo

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Con lugar la incidencia de tacha de las testimoniales de los ciudadanos J.D.C., L.E.M. y E.A.G. propuesta por la parte la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Fuente de Soda El León, C.A. Segundo: Se condena en costas a la parte actora respecto a la incidencia de tacha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Tercero: Con lugar la defensa de prescripción opuesta por la demandada, en cuanto a los conceptos reclamados correspondientes a los periodos comprendidos entre el 13 de mayo de 2007 al 11 de agosto de 2007, el 1 de marzo de 2009 al 1 de junio de 2009 y del 24 de abril de 2010 al 22 de julio de 2010, todos inclusive. Cuarto: Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano S.Y.L.T. contra la Sociedad Mercantil Fuente de Soda El León, C.A., partes suficientemente identificada a los autos, por lo que se condena a esta última a cancelar, los siguientes conceptos: (1) indemnización establecida en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo; (2) propinas; (3) diferencias de vacaciones fraccionadas; (4) diferencias de bono vacacional fraccionado; (5) diferencias de utilidades fraccionadas; (6) beneficio de alimentación; (7) intereses de mora e indexación. Quinto: No hay condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes resulto totalmente vencida conforme a lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. C..

P., regístrese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, al día once (11) días del mes de marzo de dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez de Juicio

Oswaldo Farrera Cordido

El Secretario,

Elvis Flores

Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.

El Secretario,

Elvis Flores

ORFC/mga.

Una (1) pieza.