Decisión nº 090-2010 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 8 de Julio de 2010

Fecha de Resolución 8 de Julio de 2010
EmisorJuzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo.
PonenteNeudo Ferrer González
ProcedimientoEnfermedad Profesional, Daño Moral Y Otros

Asunto VP01-L-2009-000845.-

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

El TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA,

CON SEDE EN MARACAIBO

200º y 151º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos

: informes de las partes.

Demandante: G.A.S.E., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-4.203.292, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandada: Sociedad Mercantil INVERSIONES PAUL, C.A. con denominación comercial “JEFREY’S”, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con fecha 07 de Septiembre de 2000, bajo el N° 11, Tomo 34-A.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Ocurre en fecha 21 de Abril de 2009, el ciudadano G.A.S.E., asistido por el profesional del Derecho L.E.R.D., titular de la cédula de identidad Nº 7.606.011, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 46.585, e interpuso pretensión de cobro por INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL E INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL, en contra de la empresa INVERSIONES PAUL, C.A. con denominación comercial “JEFREY’S”, correspondiendo conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), y posterior a la distribución, al Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien mediante auto de fecha 22 de Abril de 2009, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la parte demandada para la comparecencia a la Audiencia Preliminar, la cual tendría lugar el 10º día hábil siguiente, a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada.

La notificación de la demandada se efectuó en fecha 05/05/2009, conforme a exposición del alguacil de la misma fecha (folios 38 y 39); y la certificación de la Secretaria se realizó en fecha 12/05/2009 (folio 40).

Seguidamente, en fecha 26 de Mayo de 2009, se llevó a efecto la distribución de la causa previo sorteo para la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo por sorteo (folio 41) la presente causa al Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Nuevo Régimen del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar (folio 42); esta se prorrogó sucesivamente (17 de junio, 08, 21, 31 de Julio, 11 de Agosto, 18 de Septiembre de 2009) hasta que en fecha 18/09/2009 al no haberse podido mediar y conciliar la causa, se dio por concluida la Audiencia Preliminar, y se ordenó incorporar las pruebas al expediente para su admisión y evacuación por ante el Juez de Juicio, según se indicó en el acta respectiva de la Audiencia Preliminar. (folio 50).

El día 25 de Septiembre de 2009, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral, el escrito contentivo de la contestación a la demanda (folios 82 al 86); y el día 28 de Septiembre de 2009, el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del referido Circuito Laboral, dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, remitió el expediente al Tribunal de Juicio que por distribución corresponda para proseguir con la tramitación del expediente en la segunda fase en primera instancia (folio 87).

Correspondió por distribución de fecha 29 de Septiembre de 2009, el conocimiento de la presente causa a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo, bajo la rectoría del Juez Titular, Neudo E. F.G., quien con tal carácter suscribe el presente fallo. (Folio 89).

El asunto fue recibido por este Despacho jurisdiccional el día 01 de Octubre de 2009 se le dio entrada. En fecha 08 de Octubre de 2009, se fijó la Audiencia de Juicio (folio 91), y se providenciaron los escritos de pruebas (folio 92 al 94).

Se libran los oficios correspondientes; y se efectúa Inspección Judicial en fecha 12/11/2009. Y en fecha 20/11/2009, previa solicitud de las partes, se acordó la reprogramación de la Audiencia para el día 18/01/2010 a las 9:30 A.M. (folios 134 y 135). En fecha 15/01/2010, las partes en virtud de no constar resultas de experticias, solicitan se reprograme la Audiencia de Juicio, y en efecto el día 18/01/2010, se reprograma para el día 02/02/2010, a las 11:00 A.M. El día y hora señalado, las partes solicitan la reprogramación de la audiencia, y se acuerda así fijándose para el día 18/03/2010 (folio 162 y 163). En la fecha indicada, las partes solicitan y le es acordada reprogramación de la audiencia de Juicio (folios 173 y 174), con lo que quedó para el día 06/05/2010 a las 9:00 A.M.

El día 06/05/2010, a las 9:00 A.M., día y horas fijados para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, se inició la misma, continuando el día 16/06/2010 a las 9:00 A.M., difiriéndose el dictado de la sentencia oral, para el 5º día hábil siguiente, debido a la complejidad del asunto. En fecha 23/06/2010, se acordó previa solicitud de las partes, la suspensión de la causa desde la fecha indicada hasta el 29/06/2010, ambas fechas inclusive, reanudándose la causa en fecha 30 de Junio de 2010, fecha en la cual se procedió a la lectura de la Sentencia Oral.

Y así, celebrada la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De lo alegado en el escrito libelar y sus reformas, así como de lo reproducido y o afirmado en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que la parte demandante realiza las siguientes alegaciones:

Bajo el título “DE LOS HECHOS” señala:

Que en fecha 19 de Febrero de 2002 comenzó a prestar servicios en forma personal, subordinada e ininterrumpida para la sociedad mercantil “INVERSIONES PAUL, C.A. con denominación comercial “JEFREY’S””, empresa que tiene como objeto comercial todo lo relativo al ramo de la panadería, pastelería, repostería, fabricación y venta de tortas, dulces y bombones.

Que desde el comienzo de la prestación de servicios se desempeño como Hornero, ello por espacio de un (1) año y cuatro (4) meses, “cuya labor consistía en realizar y vigilar el horneo de los panes, tortas dulces y demás alimentos que expende la empresa al público; supervisar y mantener el buen funcionamiento de los hornos y chequear el buen estado de la mercancía, … ”. (folio 1)

Que en su labor de Hornero, se encontraba en un ambiente extremadamente caluroso, y una posición de bipedestación prolongada, “realizando movimientos repetitivos con carga que implicaban, trasladar constantemente el carro porta bandejas con un peso total aproximado de 56 kilogramos, el cual tiene capacidad para 12 bandejas individuales, en una distancia de recorrido de aproximadamente seis (6) metros; asimismo, y para colocar el carro porta bandejas dentro del horno, debía empujar y halar usando para ello las extremidades superiores e inferiores y ejecutando constantes movimientos de flexión y extensión del tronco, con un número de repeticiones de 50 a 60 veces diarias.” (folio 2)

Que a mediados del año 2003, se le asignaron el cargo de Depositario, el cual desempeñó por especio de cinco (5) años y tres (3) meses, y que “consistía diariamente en el levantamiento, traslado y colocación en un carro, de por lo menso 10 sacos que podían contener harina de trigo, levadura, sal azúcar o leche, entre otros, con un peso aproximado de 50 kilogramos cada uno; así como, de 4 a 6 cuñetes y cajas contentivas de materia prima con un peso de 15 a 25 kilogramos, a una distancia de 5 metros, de un lugar a otro del depósito para apilarlos en el sitio en donde iban a ser utilizados.” (folio 2). Agrega que la labor en referencia, “implicaba una fuete exigencia física para cargar, levantar, trasladar, descargar y colocar los sacos, cuñetes y cajas de materia prima; además implicaba una posición de bipedestación prolongada movimiento de flexión, extensión, rotación, lateralización de tronco para apilar los sacos de un lugar a otro y para realizar la rotación de mercancía, así como también, implicaba constantemente empujar y halar usando para ello las extremidades superiores e inferiores.” (folio 2)

Que además en su labor de depositario se encargaba del proceso de rebanado de queso, el cual señala consistía en trasladar barras de 4 kilogramos, rebanando un aproximado de 20 barras diarias, y ello involucraba movimientos de extensión y flexión de brazos y bipedestación prolongada, colocando el queso luego de rebanado en unas cestas con una capacidad de 5 barras cada una, las que posteriormente trasladaba y almacenaba. Además se encargaba del proceso del rebanado del jamón, el cual implicaba el mismo proceso que el anterior, y en el que se utilizaban cajas de 24 kilogramos contentivas de 6 jamones con un peso de 4 kilogramos cada uno, rebanándose aproximadamente 6 jamones por día que se colocaban en cestas con la misma capacidad en kilogramos, las que después trasladaba y almacenaba.

Bajo el título “DE LA ENFERMEDAD OCUPACIONAL” señala:

Que a finales del año 2008, comenzó a presentar fuertes dolores de espalda “que disminuyeron mi(su) capacidad para ejercer la actividad laboral con la misma eficiencia que antes lo hacía” (folio 2), lo cual lo obligó a acudir, en fecha “26 de agosto, a la consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de S.d.l.T.Z. (Diresat Zulia), del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales con el médico Especialista en alud Ocupacional Dr. R.E.S.F. ” (folio 2 y 3) médico que le diagnosticó “Discopatía Degenerativa Lumbar L5-S1 (M51.1) compatible con una enfermedad ocupacional agravada” (folio3), conclusión que se afirma en la demanda llegó el Dr. Silva, una vez estudiado contundente informe de investigación de origen de enfermedad llevado a cabo por la funcionaria adscrita al organismos (Diresat Zulia) y realizadazas las respectivas evaluaciones médicas integrales.

Que el diagnostico antes señalado fue corroborado por el Especialista en Neurocirugía Dr. F.P., médico adscrito al Hospital Noriega Trigo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), médico al cual lo remitió el señalado Dr. Raniero Silva, y en vista de que no presentó mejoría al “tratamiento conservador” el Dr. Perozo determinó que ameritaba tratamiento quirúrgico selectivo con la colocación de una prótesis, la cual se encuentra esperando en la actualidad. Que también, el Dr. Perozo le recomendó no levantar peso, no realizar movimientos de torsión, flexión y/o extensión de columna, no mantener posiciones por lapsos prolongados ni subir y bajar escaleras.

Hacen transcripción del artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), y seguidamente hace transcripción de cita de la obra de G.V. “Legislación en Prevención , Salud y Seguridad Laboral”, 2da Edición, 2007, p.85, referente a que el concepto de enfermedad también incluye el agravamiento de un estado patológico, en los siguientes términos:

Del texto copiado en precedencia surge una primera conclusión que el legislador previó cual es que puede tratarse de una enfermedad ocupacional, no solamente la contraída con ocasión del desempeño de la labor para la cual fue contratado el trabajador, sino la > por el trabajo. Surge aquí la consideración obligada de entender entonces que el patrono que vaya a incluir en su nómina a una persona como trabajador, debe -previamente- someterla a exámenes médicos y psicológicos que permitan descartar cualquier enfermedad ocupacional contraída en otra relación de trabajo y que se agrave con ocasión de la nueva relación.

Que no hay duda de que en el caso bajo examen se trata de una “enfermedad ocupacional derivada del trabajo que realizaba en condiciones adversas, producida por la forma en que se encuentra organizado el mismo dentro de las instalaciones de la patronal sociedad mercantil INVERSIONES PAUL, C.A., con un deterioro lento y paulatino de mi (su) salud que se manifestó luego de la exposición prolongada a los factores de riesgo ya descritos.” (folio 3 y 4).

Bajo el título “DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LA ENFERMEDAD Y EL TRABAJO”, indicó lo siguiente:

Hace referencia a sentencia N° 1412, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, del 28 de Junio de 2007, y en tal contexto señala que se ha de tener presente el informe de investigación de origen de enfermedad llevado a cabo por la funcionaria K.C., adscrita a la Dirección Estadal de S.d.l.T.Z. (Diresat Zulia), del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la LOPCYMAT, el cual como acto declarativo de ciencia y conocimiento y por tener la firma de un funcionario administrativo, gozan de una presunción de veracidad y legitimidad de su contenido en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que en el informe se indica que “El trabajador tiene un tiempo aproximado de 6 años y 7 meses en un puesto donde existen factores de riesgo para lesiones músculo-Esquléticas; las tareas realizadas implican; levantamiento traslado, colocar, empujado y halar; traslado de carga que varía entre 4 Kgs hasta 50 Kgs el trabajo se realiza con cambios de temperaturas, bajo techo, las tareas son de tipo repetitivo.” (sic).

Que siendo –afirma- la causa principal desencadenante de la lesión fueron las actividades antes descritas y las condiciones y medio ambiente de trabajo, existe plena identidad o relación de causalidad entre el daño provocado, que padece y las labores realizadas durante 6 años y 7 meses como hornero y depositario en la sociedad mercantil demandada “INVERSIONES PAUL, C.A.”, que se constituyeron en la cadena de eventos jurídicamente aptos para causar el mismo. Que la enfermedad es imputable básicamente a las condiciones desergonómicas a las que estaba expuesto el demandante, en razón del levantamiento, traslado y colocación de carga pesada con flexión y extensión del tronco, bipedestación prolongada, movimientos repetitivos con carga, como elementos determinantes en el origen y agravamiento de patologías músculo esqueléticas con ocasión del trabajo, que es el caso presente.

Respecto al salario, del cual afirmó era de Bs.F.26,67 normal diarios, y un salario integral de Bs.F.34,52,

Reclama dos conceptos, en primer lugar, una indemnización por la cantidad de Bs.F.62.999,00, por concepto de “Discapacidad Parcial y Permanente mayor del 25% de mi (su) capacidad física para el trabajo”, y en tal sentido el máximo de la sanción prevista en el numeral 4º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), esto por incumplimiento culposo, equivalente a cinco (5) años contados por días continuos, multiplicando 1.825 días por el salario integral de Bs.F.34,52. Y en segundo y último lugar, la cantidad de Bs.150.000,00 por DAÑO MORAL, por vía de la responsabilidad objetiva, por la llamada Teoría del Riesgo Profesional, ello en virtud de que afirma, como consecuencia de al enfermedad ocupacional, ha experimentado conductas agresivas, irritabilidad, baja tolerancia ante las frustraciones, dificultad para conciliar el sueño, pérdida de la sensación de placer, embotamiento y pérdida de autoestima, lo cual ha repercutido negativamente en sus relaciones interpersonales y ha afectado seriamente a su grupo familiar. Y en tal sentido se ha visto en la necesidad de recurrir a la ayuda de profesionales, asistiendo a consulta con la Médico Psiquiatra Dra. M.M., adscrita al Centro Médico Sabaneta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual le diagnosticó “juicio y raciocino interferido por carga emocional ”. Que el daño moral deriva de la lesión por hecho ilícito derivada por el hecho de que el patrono lo sometía a un trabajo en condiciones inapropiadas, violatoria de las normas de higiene, seguridad y salud en el trabajo.

Señala los datos para efectuar la notificación de la demandada; y solicita finalmente que la demanda sea admitida y sustanciada conforme a Derecho, y declarada Con Lugar con todos y cada uno de los pronunciamientos de Ley.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

De lo alegado en el escrito de contestación de la demanda, así como de lo reproducido y o afirmado en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que la parte demandada realiza las siguientes alegaciones:

Se admite la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio, los cargos desempeñados, el tiempo de duración de los mismos, el horario, la suspensión médica del actor, y posterior a ello los exámenes y charlas de condiciones y medio ambiente de trabajo

De otro lado, la representación de la parte demandada niega la procedencia de lo demandado alegando dos fundamentos:

En primer lugar, señala que la demanda ha de ser declarada inadmisible, en base al hecho de que el trabajador se encuentra en terapia y no se ha determinado el grado de incapacidad en base al cual eventualmente correspondería otorgar la indemnización peticionada, y que el único ente competente para ello es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

En segundo lugar, que en todo caso la indemnización del numeral 4° del artículo 133 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo no ha de ser pagado por la demandada pues no tiene responsabilidad alguna, que la eventual indemnización correspondería al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mientras que a la demandada sólo correspondería eventualmente lo pertinente al daño moral.

Se controvierte que durante la labor de depositario, se encargase del proceso de rebanado de queso, y el rebanado del jamón. Señala que el demandante no colaboró en realizarse las terapias, que creen que a la fecha le realizaron la operación con la colocación de la prótesis.

En definitiva, peticiona sea declarada Sin Lugar la demanda.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

En materia de Derecho Social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”.

En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del citado Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1 Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2 Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta jurisdicción.)

Ahora bien, con relación a la carga de la prueba cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad laboral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de marzo de 2002, en el caso J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., dejó establecido, lo siguiente:

Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

En el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 04/03/2006, caso: A.B.A. contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., exp. AA60-S-2005-001774.)

De igual manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha insistido que aún cuando el demandado en el acto de la contestación de la demanda, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

Los anteriores criterios jurisprudenciales los comparte a plenitud este Sentenciador, y en razón de ello los hace parte integrante de la presente motivación.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Sentado lo anterior, pasa de inmediato este sentenciador, al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa, y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo aplicable al caso in comento (antes artículo 68 de la hoy casi totalmente abrogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo).

En la contestación, la demandada negó de manera genérica así como de forma pormenorizada ciertos hechos y fundamentos de la demanda, indicando el porqué del rechazo, y a la vez admitieron ciertos hechos.

Se encuentran contestes las partes en la ocurrencia de la prestación de servicios de naturaleza laboral, los cargos desempeñados y funciones, la fecha de inicio de la relación, el tiempo en cada cargo, la suspensión médica del actor, y posterior a ello los exámenes y charlas de condiciones y medio ambiente de trabajo

Se controvierte, de una parte la admisibilidad de la demanda, y por otra su procedencia, señalando la demandada que es falso que durante la labor de depositario del demandante, se encargase del proceso de rebanado de queso, y el rebanado del jamón. Señala que el demandante no colaboró en realizarse las terapias, que creen que a la fecha le realizaron la operación con la colocación de la prótesis. Se discute la admisibilidad de la demandada, y en todo caso la responsabilidad en cuanto lo peticionado por indemnización por la LOPCYMAT. En suma, se controvierte procedencia del pago de los conceptos reclamados.

Corresponde a la parte demandante la carga de probar lo pertinente a los conceptos y montos peticionados, principalmente todo lo pertinente a la indemnización por responsabilidad subjetiva, en especial lo referente a la culpa y el hecho dañoso, puesto que el daño (lesiones e incapacidad), no se encuentra discutido, para determinar la responsabilidad de la demandada. Así se establece.-

A la empresa demandada, por su parte, corresponde la carga de probar lo referente al cumplimiento de las pertinentes normas de condiciones y medio ambiente de trabajo en referencia con la alegada enfermedad ocupacional. Así se establece.-

Es labor del Sentenciador determinar los conceptos y montos que resulten procedentes en Derecho. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Testimonial:

1.1. Promovió la testimonial de los ciudadanos KLEYDY DESIRETD C.B., MARIBEL COROMOTO URDANETA BARROSO, JUSMAIRA DEL VALLE GIL PAVÓN, KAYLIS A.D.M., D.J.F.G., G.A.S.V., J.A. SERRANS, LENDRY J.A.G., J.A.G.A., Y.D.L.A. y MAIKEL O.D.M., venezolanos, mayores de edad.

Los ciudadanos referidos, salvo la ciudadana KLEYDY DESIRETD C.B., titular de la cédula de identidad No. 15.938.626, no hicieron acto de presencia en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, de lo cual era carga de la parte promovente el traerlos a juicio, conforme a las previsiones del artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en consecuencia no respecto de los inasistentes declaración testimonial alguna que a.y.v.A.s. establece.

1.2. De la testimonial de la ciudadana KLEYDY DESIRETD C.B., titular de la cédula de identidad No. 15.938.626, esta señaló conocer a las partes, pues trabaja en la empresa demandada, que en el lugar de trabajo del demandante, en concreto en el depósito no había sillas, que el lugar era caluros pues quedaba arriba de donde estaba el horno.

La declaración en referencia posee valor probatorio toda vez que señala el porqué de su dicho y no incurre en contradicciones, mereciéndole fe, y en tal sentido, será analizado con el resto de las probanzas para la realización de las conclusiones. Así se establece.

2. Documentales:

2.1. Constante de 2 folios útiles (folios 13 y 14), “CERTIFICACIÓN” de fecha 10/12/2008, Oficio Nº0559-2008, emanada del Médico Especialista en S.O.D.. Raniero E. S.F., adscrito a la Dirección Estadal de S.d.l.T.Z. (Diresat Zulia), del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, quien le diagnóstico al demandante “Discopatía Degenerativa Lumbar L5-S1 (M1.1), considerada como Enfermedad Agravada por el Trabajo, que ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, debiendo evitar actividades que impliquen manejo de cargas de peso con postura prolongada de flexión del tronco”. (folio 14).

La documental en referencia fue atacada por la parte demandada, señalando que la impugnaba por estar “en copia simple”.

De la revisión de la documental en referencia se observa que la misma no fue consignada en copia, sino en original, con sello húmedo y firma en original. Así las cosas no fue válidamente atacada, y se tiene como documento público administrativo. Se le da valor probatorio, y será analizada con el resto de las probanzas para la realización de las conclusiones. Así se establece.

2.2. Informe de fecha 26/01/2009, suscrito por el Médico especialista en Nurocirugía Dr.F.P., médico adscrito al Hospital Noriega Trigo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al que acudió el demandante por remisión del Dr. Raniero E. S.F.E. el informe en referencia, se ratifica el diagnóstico emitido por la Dirección Estadal de S.d.l.T.Z. (Diresat Zulia), del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales

El Informe señalado, consta en el folio 15 del expediente, es uno de los nombrados por la parte demandada impugnándolos por ser copia simple. En efecto se observa que se trata de una copia simple, con sello húmedo en el que se l.C.E., Hospital Dr. M.N.T. del IVSS, y otro sello donde se lee “NEUROCIRUGÍA” los dos en tinta azul. De modo que se leda valor probatorio. Así se establece.

2.3. Promueve constante de un folio útil (folio 16) “Constancia de Atención Médica”, de fecha 19/03/2009, suscrita por el Dr. F.P., Neuro Cirujano, adscrito al Hospital Dr. M.N.T., del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). En la documental en referencia aparecen sellos húmedos en original, en tinta color azul, en uno se l.C.E., Hospital Dr. M.N.T. del IVSS, y otro sello donde se lee “NEUROCIRUGÍA”, con firma autógrafa encima del sello del médico Dr. F.P..

La documental en referencia fue atacada por la parte demandada por tratarse de copia simple. De la revisión de la misma, se aprecia no como una copia sino como un documento público administrativo original, con valor probatorio.

En el documento se indica que al demandante se le diagnosticó “Discopatía L4-L5 / L5-S1”. Que se encuentra a la espera de prótesis, y que recomienda reubicación laboral, evitando “levantar peso; movimiento de torsión; flexión y/o extensión de columna; posiciones mantenidas por lapsos prolongados; subir y bajar escalera. Hasta que reciba el tratamiento neurológico definitivo”.

La documental posee valor probatorio y será analizada con el resto del material probatorio a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

2.4. Consigna copias simples (folios 17 al 26), no atacadas en forma alguna, referentes a informe de investigación de origen de enfermedad suscrito por la funcionaria K.C., adscrita a la Dirección Estadal de S.d.l.T.Z. (Diresat Zulia), del Instituto Nacional de Prevsnsión, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 19/09/2008, conforme a las previsiones del artículo 76 de la LOPCYMAT.

En dicho informe se indican omisiones e incumplimientos de la demandada, que en la fecha tenía 71 trabajadores, se indican condiciones desergonómicas de trabajo y las labores que realizaba el demandante.

La documental posee valor probatorio y será analizada con el resto del material probatorio a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

2.5. Constante de un folio útil (folio 27), copia de informe médico de fecha 12/03/2009 expedido por la Médico Psiquiatra, suscrito por la Médico Psiquiatra Dra. M.M., adscrita la centro Médico Sabaneta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). En la documental se diagnostica al demandante con “Juicio y raciocinio interferido por carga emocional”.

La documental fue atacada por la parte demandada bajo el fundamento de que se trataba de una copia simple. En todo caso, siendo copia de documento público administrativo posee valor probatorio. Así se establece.

2.6. Consigna constante de un (1) folio útil, Informe médico de fecha 13/06/2008, contentivo de los resultados de pruebas efectuadas al hoy demandante, en el Departamento de Imágenes del Hospital Coromoto, Fundación Negro Primero, suscrita por el Médico Especialista Dr. C.V.. En ella se indica que el demandante tiene signos de discopatía degenerativa, disco L5 – S1, sin evidencia de profusiones extradurales de los discos del área explorada.

La documental fue atacada por la parte demandada, bajo el argumento de que se trataba de copias simples. De la revisión de la misma se observa que se trata de una original suscrita, en tal sentido carece de fundamento el ataque. Ladocumental atacada por ser copia y no correspondiente a documento público administrativo, carece de valor probatorio. Así se establece.

2.7. Constante de un (1) folio útil (folio 29) Radiodiagnóstico, de fecha 26/11/2008, del Hospital Dr. A.P.d.M., perteneciente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), suscrita por el Médico Radiologo Dr. David J.Acosta H. En ella se indica entre otros aspectos que de la evaluación se observa “Espacios intervertebrales y forámenes neurales impresionan de amplitud dentro de lo normal, excepto a nivel de L4 – L5, L5 – S1 donde se visualizan disminuidos, a predominio de estos últimos”.

La documental posee valor probatorio como documento público administrativo y será analizada con el resto del material probatorio a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

2.8. Consigna en dos (2) folios útiles (folios 56 y 57) copia certificada de Acta de Matrimonio Nº 589, del libro Nº3, año 1991, certificación de fecha 18/05/2009, de la Jefatura Civil de la Parroquia Chiquinquirá del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Se indican las nupcias entre el demandante y la ciudadana J.I.C.T., de Cédula de Identidad Nº 6.830.401.

La documental, es un documento público, posee valor probatorio y será analizada con el resto del material probatorio a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

2.9. Consignó en un (1) folio útil, copia certificada de Partida de Nacimiento de adolescente (de identidad omitida conforme a las previsiones del artículo 256 de la LOPNA), nacida el 17/09/1994, que aparece como hija del demandante y su cónyuge, la ciudadana J.I.C.T.. Partida Nº 3760, de la Parroquia San Francisco, Registro Civil del Municipio San francisco.

La documental posee valor probatorio y será analizada con el resto del material probatorio a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

3. Informes o Informativas:

3.1. En cuanto al medio de prueba de Informe o Informativa, dirigida a la DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.Z. (DIRESAT), ubicada en el Palacio de Eventos, a la cual se solicita informativa sobre historia Médica Ocupacional N° 9868 del demandante, consta en el expediente resultas de la informativa solicitada (folios 129 al 132), en donde se indica que se trata de historia médica efectuada al ciudadano accionante, por el Dr. Raniero Silva, Médico Especialista en S.O. de la Diresat Zulia, que fue iniciada la historia médica en fecha 26/08/2008. que el paciente manifestó tener dolor lumbar desde el mes de Enero de 2007. En cuanto al “Examen Médico”, se destaca en cuanto a sus miembros inferiores, “Lasseague (+) bilateral, flexo extensión dolorosa de la columna con dificultad para la marcha.” Se destaca que se realizó evaluación por Terapia Ocupacional por ese instituto en fecha 26/02/2009, y Psicología de fecha 14/01/2009. que se le diagnosticó “Discopatía Lumbar L5-S1, considerada como una enfermedad agravada por el Trabajo, que le ocasiona al Trabajador una Discapacidad Parcial y Permanente.”

La informativa en referencia que no fue cuestionada en forma alguna por las partes, posee valor probatorio y será analizada con el resto del material probatorio a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

3.2. Se ofició al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, oficina ubicada en la calle 89 con la avenida 15 Delicias, a los efectos de que informase el porcentaje de incapacidad del demandante. Ahora bien, no consta en el expediente resultas de la informativa solicitada, en consecuencia no hay prueba que a.A.s.e..

3.3. Se ofició al CENTRO MÉDICO SABANETA DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, ubicado en la avenida 100 Sabaneta, en concreto a la Médico Psiquiatra M.M. para que informase sobre Historia médica del demandante. En fecha 03/12/2009, se presentó la Dra. en referencia y informó que el demandante había asistido y atendido en tres oportunidades, la 1ra en fecha 12/02 /2009, en el que se le indica reposo médico; una 2da en fecha 12/03/2009, en la que se realiza examen mental y se diagnostica “Reacción a stres aguda” quedando igual tratamiento; y una 3ra cita en fecha 12/05/2009. de la 1ra y 2da, se anexa copia. Se indica de igual manera que el 12/03/2009 se realizó evolución ordenada por INPSASEL, y se le entregó al paciente. Que el paciente no ha asistido a otras citas de Psiquiatría de control.

La información en referencia posee valor probatorio y será analizada con el resto del material probatorio a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

3.4. Se ofició al DEPARTAMENTO DE IMÁGENES DE LA FUNDACIÓN ORO NEGRO DEL HOSPITAL COROMOTO, ubicado en la avenida 3C con calle 65, sector La Virginia, y en efecto en el folio 149 y 151 aparecen resultas de la informativa requerida sobre evaluación realizada la hoy demandante en fecha 13/06/2008, en ella se indica que el demandante tiene signos de discopatía degenerativa, disco L5 – S1, sin evidencia de profusiones extradurales de los discos del área explorada.

La informativa posee valor probatorio y será analizada con el resto del material probatorio a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

3.5. Informativa requerida al HOSPITAL “DR. MANUEL NORIEGA TRIGO” ubicado entre la avenida Circunvalación N° 1, y Avenida Principal de la Urbanización San Felipe. Al respecto se tiene que no consta en el expediente resultas de la informativa solicitada, en consecuencia no hay prueba que a.A.s.e..

4. Exhibición:

Se solicita exhibición de Acta de Asamblea de la empresa demandada, de fecha 30/12/2003, que aparece en el Inscrito Mercantil Cuarto de la Circunscripción del Estado Zulia, en fecha 30/12/2003, bajo el N° 5, Tomo 57-A, referido a aumento de capital a Bs.300.000.000,00 hoy Bs.F.300.000,00. La documental requerida no fue exhibida, sin embargo, la parte demandada consignó Acta de Asamblea de fecha 09/09/2009 (folios 104, y 105 al 110), en la que se aumenta el capital de la empresa demandada de Bs.F.200.000,00 a Bs.F.500.000,00,la cual no fue atacada en forma alguna válida en Derecho, y posee valor probatorio y será analizada con el resto del material probatorio a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

5. Experticias

5.1. Solicita Experticia Médica a través de Médicos especialista en Medicina Ocupacional, para que examinen al demandante. En efecto la prueba fue admitida para ser realizada por un solo experto, que finalmente fue la Dra. F.J.N.R., Mgs. en s.O., Médica especialista en S.O. I, en el Diresat Zulia.

En el informe resultante de la experticia, se concluye que el demandante tiene “Discopatía Lumbosacra L4-L5 y L5- S1 con Radiculopatía L5 bilateral (Código CIE: M511), considerada Enfermedad Agravada con ocasión del Trabajo, lo cual ocasiona (…) una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual, con limitación para manejo de carga, bipedestación o sedestación prolongada, para realizar actividades que requieran posturas forzadas del tronco y miembros inferiores, subir y bajar escaleras frecuentemente, movimientos de impacto y vibraciones”.

La experticia posee valor probatorio y será analizada con el resto del material probatorio a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

5.2. Solicitó experticia contable sobre las declaraciones de Impuesto sobre la renta y estados financieros de la demanda en los años 2006, 2007 y 2008, para determinar su capacidad económica. Al respecto, la parte demandada, señala que la experticia se suple con consignación de Acta de Asamblea en la que se aumenta el capital a Bs.F.500.000,00 (folios 104 al 110). En todo caso, la experticia en referencia no se efectuó, no insistiendo el demandante en la misma; y de otra parte la señalada Acta de Asamblea posee valor probatorio y será analizada con el resto del material probatorio a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. Documentales:

Promueven en originales y copias documentos, las cuales en su globalidad aparecen desde los folios 62 al 79, consistentes en: 1) original de Registro de Asegurado (Forma 14-02), emanada del IVSS, de fecha 11/09/2002, marcada “B”, correspondiente a la inscripción del demandante. 2) En original dos (2) Comunicaciones de la patronal al trabajador demandante, la primera de fecha 16/08/2008, en la que en vista de su condición física, se le indica que no levante pesó, utilice los implementos de seguridad (recomendaciones de MEDIWORK, s.o. y salud laboral); y se le indican cuales serían sus labores que en general eran de control; y la segunda comunicación de fecha 20/09/2008, se ratifican las recomendaciones, y se precisa que su tarea será de armar cajas, bandejas y empaques en general, También se anexan Informes médicos de MEDIWORK. 3) Original de notificación de riesgos al trabajador demandante en fecha 25/04/2008 (8 folios). 4) Comunicación de fecha 06/02/2009, en la que la demandada entrega la hoy demandante la constancia de inscripción en el IVSS (folios 75 al 79). 5) Copia de Certificado de aprobación de Curso de Seguridad, Higiene y Ambiente (S.H.A.), de fecha 26/10/2008, realizado por el demandante.

De las documentales en referencia, poseen valor probatorio y serán analizadas con el resto del material probatorio a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

2. Inspección Judicial:

Inspección realizada por este Juzgador en las instalaciones de la patronal demandada, la cual se encuentra ubicada en la siguiente dirección: Calle 78, (Dr. Portillo), entre avenidas 3G y 3, en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, se tiene que se dejó constancia de los siguientes hechos: 1.- que se trata de un inmueble con características de un Galpón industrial, cuya área inspeccionada en toda su totalidad se encuentra destinada para la fabricación de pastelería en general, y otros espacio destinado para oficinas administrativas y para la venta; 2.- con relación al punto concreto indicado por la parte promovente como objeto de la Inspección se observó la existencia de una gran cantidad carros porta bandejas; 3.- de otra parte, se observó igualmente la existencia de un ascensor de carga que da acceso desde la planta baja del local hasta el resto de las plantas que conforman el edificio, asimismo, se observó que casi la totalidad del edificio está destinado para el deposito del material en unas de sus partes, y en otras para la producción y fabricación de pastelería; 4.- Se observó gran cantidad de materia prima para la fabricación de los productos elaborados y comercializados por la empresa. Lo señalado se detalla en el Video que al efecto se ordenó.

La inspección posee valor probatorio y será analizada con el resto del material probatorio a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

3) Experticia Médica:

Solicita Experticia Médica a través de Médico especialista, para que examinen al demandante. En efecto la prueba fue admitida para ser realizada por un solo experto, que finalmente fue la Dra. F.J.N.R., Mgs. en s.O., Médica especialista en S.O. I, en el Diresat Zulia.

En el informe resultante de la experticia, se concluye que el demandante tiene “Discopatía Lumbosacra L4-L5 y L5- S1 con Radiculopatía L5 bilateral (Código CIE: M511), considerada Enfermedad Agravada con ocasión del Trabajo, lo cual ocasiona (…) una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual, con limitación para manejo de carga, bipedestación o sedestación prolongada, para realizar actividades que requieran posturas forzadas del tronco y miembros inferiores, subir y bajar escaleras frecuentemente, movimientos de impacto y vibraciones”.

La experticia posee valor probatorio y será analizada con el resto del material probatorio a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

4. Informativa:

4.1. Se solicitó información a la Sociedad Mercantil MEDIWORK, S.O. y Seguridad, ubicada en la calle 70, N° 10-33. En actas consta resulta de la informativa (folio 121), en ella consta que el demandante fue atendido en varias oportunidades, la primera el 02/05/2008, y la última el 04/03/2009, se diagnostica Discopatía degenerativa L5-S1, y se dan varias recomendaciones, entre ellas evitar levantar peso, y rebajar. La informativa posee valor probatorio y será analizada con el resto del material probatorio a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

4.2. Se ofició al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, oficina ubicada en la calle 89 con la avenida 15 Delicias, a los efectos de que informase el porcentaje de incapacidad del demandante. Ahora bien, no consta en el expediente resultas de la informativa solicitada, en consecuencia no hay prueba que a.A.s.e..

5. Testimonial:

Promovió la testimonial de los ciudadanos EWIN AMUD, R.M., R.F., J.M. y RENA MORÁN. Todos los testigos declararon, salvo la última que no asistió, y de las deposiciones se extrae que en las labores como depositario o encargado del depósito el demandante no tenía que hacer mayores esfuerzos puesto que los proveedores colocaban la mercancía en un ascensor para la carga, y el demandante además tenía ayudantes. Que en el trabajo de hornero tampoco debía realizar grandes esfuerzos.

Las declaraciones en referencia poseen valor probatorio toda vez que señala el porqué de su dicho y no incurre en contradicciones, mereciéndole fe, y en tal sentido, será analizado con el resto de las probanzas para la realización de las conclusiones. Así se establece.

PUNTO PREVIO

La parte actora señala que la demanda ha de ser declarada inadmisible, en base al hecho de que no consta en actas el porcentaje de incapacidad del demandante, y que la única autoridad competente para ello es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Al respecto luce adecuado, señalar parte del contenido del artículo 19 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual señala:

Artículo 18. El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales tendrá las siguientes competencias:

(Omissis)

15. Calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente.

16. Elaborar los criterios de evaluación de discapacidad a consecuencia de los accidentes de trabajo y las enfermedades ocupacionales.

17. Dictaminar el grado de discapacidad del trabajador o de la trabajadora.

(Omissis)

21. Tramitar las prestaciones a que hubiere lugar y ordenar a la Tesorería de Seguridad Social el pago de las prestaciones en dinero causadas ante la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional según lo establecido en la presente Ley.

(Omissis)

De modo que conforme a las previsiones de la propia Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el propio El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales tiene entre sus competencias no solo precisar el origen de la enfermedad o del accidente, sino además determinar el “grado de discapacidad”.

Lo mismo de sentencia Nº 722, Expediente Nº04-383, de fecha 02/07/2004, de la Sala de Casación Social, en la que de manera expresa se señala que no solo el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, puede determinar el grado de incapacidad de un trabajador, son además los otros entes administrativos competentes, como se precisa en el extracto siguiente:

La subsidiariedad del régimen de indemnizaciones por accidente de trabajo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en que el trabajador no esté amparado por el seguro social obligatorio no significa que, en caso que el trabajador haya sido debidamente inscrito en el sistema de seguridad social, el Instituto Previsional sea el único competente para declarar una incapacidad del trabajador que sufrió algún infortunio, como alegan las codemandadas. La calificación de la incapacidad por parte del personal médico adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es obligatoria únicamente para los fines de determinar la procedencia de pago de alguna pensión o indemnización por parte del mismo, pero a cualquier otro efecto es perfectamente válida la determinación que haga el personal médico legista adscrito a la administración del trabajo, a las Inspectorías del Trabajo.

(Subrayado y negrillas agregadas)

De tal manera que no es cierto que solo el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales pueda precisar el grado de incapacidad. Así se establece.

De otro lado el hecho de que conste o no en actas el grado de incapacidad, es un elemento que puede o no ser determinante para la procedencia de un concepto, pero no para la inadmisión de la demanda. De tal manera que la defensa de inadmisibilidad se desecha y en consecuencia no procede. Así se decide.

CONCLUSIONES

Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes, para finalmente llegar a las conclusiones pertinentes.

Se encuentran contestes las partes en la ocurrencia de la prestación de servicios de naturaleza laboral, los cargos desempeñados y funciones, la fecha de inicio de la relación, el tiempo en cada cargo, la suspensión médica del actor, y posterior a ello los exámenes y charlas de condiciones y medio ambiente de trabajo

Se controvierte, de una parte la admisibilidad de la demanda, y por otra su procedencia, señalando la demandada que es falso que durante la labor de depositario del demandante, se encargase del proceso de rebanado de queso, y el rebanado del jamón. Señala que el demandante no colaboró en realizarse las terapias, que creen que a la fecha le realizaron la operación con la colocación de la prótesis. Se discute la admisibilidad de la demandada, y en todo caso la responsabilidad en cuanto lo peticionado por indemnización por la LOPCYMAT. En suma, se controvierte procedencia del pago de los conceptos reclamados.

Entrando en materia respecto al fondo de lo peticionado se tiene que las reclamaciones que hace la parte demandante son una indemnización por la cantidad de Bs.F.62.999,00, por concepto de “Discapacidad Parcial y Permanente mayor del 25% de mi (su) capacidad física para el trabajo”, y en tal sentido el máximo de la sanción prevista en el numeral 4º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), esto por incumplimiento culposo, equivalente a cinco (5) años contados por días continuos, multiplicando 1.825 días por el salario integral de Bs.F.34,52. Y en segundo y último lugar, la cantidad de Bs.150.000,00 por DAÑO MORAL, por vía de la responsabilidad objetiva, por la llamada Teoría del Riesgo Profesional, ello en virtud de que afirma, como consecuencia de al enfermedad ocupacional, ha experimentado conductas agresivas, irritabilidad, baja tolerancia ante las frustraciones, dificultad para conciliar el sueño, pérdida de la sensación de placer, embotamiento y pérdida de autoestima, lo cual ha repercutido negativamente en sus relaciones interpersonales y ha afectado seriamente a su grupo familiar. Y en tal sentido se ha visto en la necesidad de recurrir a la ayuda de profesionales, asistiendo a consulta con la Médico Psiquiatra Dra. M.M., adscrita al Centro Médico Sabaneta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual le diagnosticó “juicio y raciocino interferido por carga emocional ”. Que el daño moral deriva de la lesión por hecho ilícito derivada por el hecho de que el patrono lo sometía a un trabajo en condiciones inapropiadas, violatoria de las normas de higiene, seguridad y salud en el trabajo.

De modo que demanda en total la cantidad de Bs.F.212.999,00, que señala equivalen a 3.872,7091 Unidades Tributarias.

De modo que peticiona indemnizaciones por responsabilidad subjetiva (LOPCYMAT) y indemnización por responsabilidad objetiva (daño moral).

En cuanto a las INDEMNIZACIONES por Enfermedad ocupacional agravada tales pretensiones se basan en el desarrollo de las tareas del demandante como hornero y depositario para la empresa demandada, en el periodo que va desde el inicio de la prestación de servicios el 19/02/2002, hasta finales del año 2008, cuando comenzó a presentar dolores de espalda, lo que derivó en incapacidad y daño moral según refiere el demandante. Las peticiones hechas entran como antes se indicó, en el ámbito de la responsabilidad objetiva así como de la responsabilidad subjetiva, alegándose que la todo es responsabilidad de la empresa demandada.

En todo caso, lo realmente relevante es la constatación de los hechos que den pie a la responsabilidad subjetiva u objetiva, las cuales pueden concurrir. En efecto en materia de responsabilidad son varias las fuentes y las indemnizaciones que pueden ser peticionadas, derivadas bien de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), el Código Civil (CC), la Ley del Seguro Social, sin que una excluya a la otra.

En tal contexto oportuno es transcribir parte de fallo N° 236 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia el Magistrado Dr. J.R.P., de fecha 16 de marzo de 2004, Expediente N° 03-935, la cual contempla criterio pacífico en los casos de enfermedades y/o accidentes laborales

“La Sala observa:

Nuestro ordenamiento jurídico prevé el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo, básicamente en cuatro textos normativos distintos: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

Las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a este punto están contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem -casos de no responsabilidad patronal-. La citada Ley Orgánica, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si, primero: el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; segundo: se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; tercero: cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; cuarto: en caso de los trabajadores a domicilio, y; quinto: cuando se trate de miembros de la familia del empleador, trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará que se demuestre la ocurrencia del accidente de trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

Ahora bien, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social.

La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.

Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el patrono que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

Si el trabajador demuestra el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.

Finalmente, el trabajador puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales y morales prevista en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.

Al respecto, la Sala ha sostenido en diversas sentencias que las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás.

En relación con la ley aplicable en los casos en los cuales el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, el Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos (Sentencia Nº 495, del 30 de julio de 1998, Sala Político-Administrativa; Sentencia Nº 931, del 25 de noviembre de 1998, Sala de Casación Civil; Sentencia Nº 205, del 26 de julio de 2001, Sala de Casación Social), en concordancia con lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, ha sostenido que quien pagará las indemnizaciones provenientes por este concepto, debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

(Subrayados y negrillas de este Sentenciador).

De modo que conforme a las previsiones normativas no excluyentes de la LOPCYMAT y el Código Civil (entre otras nombradas), ambos pueden perfectamente aplicarse a los casos de accidentes de tipo laboral, y abrazar, en el caso del Código Civil, responsabilidad subjetiva, así como objetiva, responsabilidad esta última que también la prevé la Ley Orgánica del Trabajo, y en todo lo anterior, tomándose como parte del fundamento de la presente decisión la Sentencia cuyo extracto se ha transcrito.

Ante este tejido normativo posible, para los casos de indemnizaciones por accidente de trabajo, o enfermedades ocupacionales, necesario es, ante todo, el establecer la responsabilidad de la demandada para la procedencia o no de lo peticionado. A tal efecto, se aprecia que desde el punto de vista de la responsabilidad objetiva basta determinar si el accidente o la enfermedad, según el caso, fue de tipo laboral, sin importar la intencionalidad o las acciones u omisiones en que hayan podido incurrir la víctima o los empleadores, puesto que se trata de una responsabilidad que al ser objetiva es independiente de la culpa en sentido amplio.

Así las cosas, en la presente causa se observa que no se controvierte que el actor haya sido trabajador de la demandada, ni la existencia de una enfermedad a nivel lumbar del demandante, lo que se discute en la procedencia de los distintos conceptos reclamados, básicamente con fundamento en que la enfermedad no derivó de hecho u omisión alguna de la demandada, y en consecuencia no existiendo responsabilidad de ella, según esta afirma.

De lo alegado y probado se tiene que ciertamente el demandante padece una enfermedad degenerativa como lo es “Discopatía Lumbosacra L4-L5 y L5- S1 con Radiculopatía L5 bilateral (Código CIE: M511), considerada Enfermedad Agravada con ocasión del Trabajo, lo cual ocasiona (…) una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual, con limitación para manejo de carga, bipedestación o sedestación prolongada, para realizar actividades que requieran posturas forzadas del tronco y miembros inferiores, subir y bajar escaleras frecuentemente, movimientos de impacto y vibraciones.” Como se indica en informe elaborado por la Dra. F.J.N.R., Mgs. en s.O., Médica especialista en S.O. I, en el Diresat Zulia, Doctora nombrada como experta por el Tribunal y que declaró explicando el contenido del señalado informe, y que se concatena con el resto de documentales médicas.

Ahora en cuanto a la responsabilidad objetiva o subjetiva de la señalada enfermedad, se tiene que se controvierte, si la demandada había cumplido con las normas de seguridad correspondientes a los fines de evitar el infortunio de trabajo.

De la revisión del material probatorio destaca el hecho de que los testigos promovidos por la demandada y que fueron evacuados, esto es, ciudadanos R.F., RENA MORAN, E.A. y J.M., titulares de las cédulas de identidad Nros. 7.774.648, 11.393.615, 13.362.430 y 11.661.823, respectivamente, fueron contestes en afirmar que en las labores como depositario o encargado del depósito el demandante no tenía que hacer mayores esfuerzos puesto que los proveedores colocaban la mercancía en un ascensor para la carga, y el demandante además tenía ayudantes. Que en el trabajo de hornero tampoco debía realizar grandes esfuerzos. Del testigo de la parte actora, KLEYDY DESIRETD C.B., titular de la cédula de identidad No. 15.938.626, se destaca que la misma señala que en el Depósito hacía calor pues estaba debajo del horno, y que en el depósito no había sillas.

Unos y otros testigos fueron contestes en señalar que la demandada les hacía exámenes físicos, y les daba charlas de seguridad en el trabajo.

De otra parte, de la inspección realizada por este Juzgador en las instalaciones de la patronal demandada, la cual se encuentra ubicada en la siguiente dirección: Calle 78, (Dr. Portillo), entre avenidas 3G y 3, en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, se tiene que se dejó constancia de los siguientes hechos: 1.- que se trata de un inmueble con características de un Galpón industrial, cuya área inspeccionada en toda su totalidad se encuentra destinada para la fabricación de pastelería en general, y otros espacio destinado para oficinas administrativas y para la venta; 2.- con relación al punto concreto indicado por la parte promovente como objeto de la Inspección se observó la existencia de una gran cantidad carros porta bandejas; 3.- de otra parte, se observó igualmente la existencia de un ascensor de carga que da acceso desde la planta baja del local hasta el resto de las plantas que conforman el edificio, asimismo, se observó que casi la totalidad del edificio está destinado para el deposito del material en unas de sus partes, y en otras para la producción y fabricación de pastelería; 4.- Se observó gran cantidad de materia prima para la fabricación de los productos elaborados y comercializados por la empresa.

Nótese que el demandante contaba con carritos para la carga en su labor de Hornero, y con un montacarga en su trabajo de depositario o encargado del depósito de la demandada, cargo en el cual contaba con ayudantes, así como la colaboración de los proveedores. Así se establece.-

En todo caso, como se indicó antes, lo que es de real interés es precisar si además de la responsabilidad objetiva puede derivar una responsabilidad subjetiva de la demandada.

De la primera, vale decir, la Responsabilidad Objetiva, ella la tiene toda patronal por el simple hecho del riesgo que deriva de la prestación de servicios en la actividad que realice la empleadora, y en la causa bajo análisis, siendo que el demandante se encontraba en labores de trabajo a favor de la demandada, que provocaron que se agravara su lesión de la columna no deja lugar a dudas de que se encuentra cubierta la responsabilidad objetiva. Así, se tiene que en aplicación de la responsabilidad objetiva, (derivación de la Teoría del Riesgo), no hay duda de que emana responsabilidad de la naturaleza indicada.

Ahora bien, por responsabilidad objetiva se derivan indemnizaciones por daño material, así como indemnizaciones POR DAÑO MORAL. De las primeras (no peticionadas en la presente causa) basta decir, que se encuentran previstas en la LOT, así como en la Ley del Seguro Social, pero el pago de las mismas corresponde al IVSS, y no al empleador, esto conforme a las previsiones del artículo 585 LOT, así como del artículo 1º de la Ley del Seguro Social, correspondiendo el pago a la parte patronal de manera subsidiaria en los casos en que la víctima no se encuentre inscrita en el Seguro Social. En el caso sub iudice, el demandante se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) como aparece de copia de Registro de Asegurado (folio 62).

De otro lado, en lo que atañe al Daño Moral por la vía de la responsabilidad objetiva corresponde al Sentenciador el estimar su procedencia y cuantía, destacándose que a diferencia del daño material de la misma índole objetiva, aquí el pago no es cubierto por el Seguro Social, sino por la parte patronal. En el caso de autos si hay procedencia del daño moral, y el fundamento y cuantía de se establecerá ut infra en punto dedicado al daño moral. Así se establece.-

En el mismo orden de ideas, en lo que atañe a la Responsabilidad Subjetiva, vale decir, la que depende de la ocurrencia de un hecho ilícito de la parte patronal directa, intermediaria o beneficiaria de la obra o contratante, y que puede ser disminuida o excluida dependiendo de la existencia y grado de participación de la propia víctima o de un tercero. Con la responsabilidad del tipo indicado, es menester que se dé un trinomio conformado por un daño, un hecho agente del daño o hecho dañoso, y la relación de causalidad, o causa del daño que vincula al hecho con la consecuencia o daño.

En análisis de la base triangular señalada, se observa en primer lugar, lo referente al Daño no hay discusión entre las partes en conflicto en la existencia de una enfermedad del demandante, consistente en una lesión a nivel de la columna (Discopatía Lumbosacra L4-L5 y L5- S1 con Radiculopatía L5 bilateral (Código CIE: M511)). En tal sentido, escapando del debate probatorio el daño como parte de los elementos necesarios para la determinación de la existencia de la responsabilidad subjetiva, y esto con independencia de la magnitud del daño y la cuantía en las peticionadas indemnizaciones derivadas del mismo. Así se establece.-

Señalado lo anterior, en segundo lugar, el establecimiento del Hecho Dañoso, respecto del cual se desprende de las evaluaciones e informes médicos que se trata de una “Enfermedad Agravada con ocasión del Trabajo”. Así se decide.-

Ante tal panorama se aprecian dos de los tres elementos necesarios para la existencia de la responsabilidad subjetiva restando precisar el elemento culpa, pues sin ella de nada sirven los otros dos a los efectos de la responsabilidad subjetiva.

En cuanto a la Culpa la parte actora indica que la responsabilidad de la patronal está en que las condiciones de trabajo eran tales que violentaban normas de higiene y seguridad. De otra parte, nótese que los exámenes médicos no indican que la enfermedad se haya producido con ocasión del trabajo, toda vez que es sabido que los problemas de la columna como la que presente el demandante, son multifactoriales, pues dependen de la edad, del peso, de la alimentación, del tabaquismo, de la genética, entre otros. Lo que señalan los informes médicos especializados (documentos públicos administrativos) es que se trata de una “Enfermedad Agravada con ocasión del Trabajo”. Al respecto, es de observar que al demandante no se le realizó examen pre-empleo, lo que hace presumir que entró sano. No quiere decir, ello que la enfermedad fue provocada por el trabajo, toda vez que ello no fue afirmado en los informes y exámenes médicos.

Sin embargo, la existencia de una Enfermedad Agravada con ocasión del Trabajo, como es el caso sub examine, no indica que exista responsabilidad subjetiva de la patronal, pues aunque la definición de enfermedad abarca también los estados patológicos agravados “con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar” (artículo 70 de la LOPCYMAT), no observa este Juzgador una acción u omisión que haya dado pie al agravamiento de la enfermedad, más allá de la responsabilidad objetiva, pues el demandante conforme se analizó en párrafos precedentes no tenía necesidad de realizar grandes esfuerzos en su labor bien como Hornero, o bien como Depositario o encargado de depósito de la demandada.

De otro lado, aun cuando es posterior a las dolencias del demandante que la empresa empieza a realizarle exámenes médicos y darle charlas de seguridad, no es menos cierto que no se aprecia un hecho o hechos que se traduzcan directamente en culpa de la demandada, vale decir, que su acción o su omisión se traduzca en una responsabilidad subjetiva. Es decir, las violaciones a las normas de sobre condiciones de seguridad, Higiene y Medio Ambiente de Trabajo, no se aprecia como alguna de esas denunciadas violaciones haya podido derivar en la ocurrencia de accidente o de hecho concreto culposo que agrave la enfermedad.

De tal manera que no ha quedado demostrada en la presente causa la alegada responsabilidad subjetiva, quedando tan sólo acredita al responsabilidad objetiva. Así se decide.-

Ahora bien establecido lo pertinente a la responsabilidad objetiva y la subjetiva, es menester revisar los conceptos peticionados, pues como antes se indicó un mismo hecho como lo es la ocurrencia de un accidente de trabajo, en nuestro ordenamiento jurídico puede ser objeto de indemnización a través de diferentes cuerpos normativos como lo son la LOT, LOPCYMAT, el Código Civil, y la Ley del Seguro Social, que según el caso emanaran de la responsabilidad objetiva o de la subjetiva.

En cuanto a los conceptos peticionados en el libelo de la demanda se tiene que por una parte solicita una indemnización por la cantidad de Bs.F.62.999,00, por concepto de “Discapacidad Parcial y Permanente mayor del 25% de mi (su) capacidad física para el trabajo”, y en tal sentido el máximo de la sanción prevista en el numeral 4º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT). Y en segundo y último lugar, la cantidad de Bs.150.000,00 por DAÑO MORAL, por vía de la responsabilidad objetiva, por la llamada Teoría del Riesgo Profesional. Peticiones que de manera específica se analiza de seguidas

Y es necesario señalar que no fue contradicha la afirmación de la parte accionante respecto al salario, del cual afirmó era de Bs.F.26,67 normal diarios, y un salario integral de Bs.F.34,52, y al no ser contradicho, ni existir prueba en contrario, se ha de tener como cierto el indicado salario. Así se establece.-

1) Por otra parte, en lo referente al DAÑO MORAL, el cual como indemnización puede acompañar a la indemnización por daño material, se tiene que el mismo puede prosperar, como ut supra se indicó, no sólo con ocasión de la determinación de la responsabilidad subjetiva de la patronal, sino además como derivación de la responsabilidad objetiva, o del riesgo profesional, que tiene su origen en la guarda de la cosa. En este sentido, se destaca Sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, de la Sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado Doctor O.M.D., caso J.F.T.Y. contra Hilados Flexilón, S.A., en la cual se estableció que:

Nuestra ley especial en la materia como se señaló supra, acogió esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual encontramos en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo “De los Infortunios Laborales”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional.

Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez sentenciador. Así se declara.

En cuanto a la estimación del daño moral causado por un accidente o enfermedad profesional, debemos señalar lo que al respecto expresó este Alto Tribunal:

…lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación POR DAÑO MORAL es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama… Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien…

Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...

(Sentencia de la Sala de Casación Civil del 19 de septiembre de 1996, caso: Stergios Zouras Cumpi contra Pepeganga, C.A. en el expediente N° 96-038).

(Negrillas de este Sentenciador).

Por otra parte, y a mayor abundamiento de que la Teoría del Riesgo Profesional da pie a la posibilidad de indemnización POR DAÑO MORAL con independencia a que se haya verificado responsabilidad subjetiva del patrono (o ex patrono), se cree preciso insertar extracto de lo que ha estatuido nuestro M.T.d.J., en fallos diversos, entre ellos el Nº 1797, Expediente N° 00554 de fecha 13 de diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en la que se estableció:

(Omissis)

De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como POR DAÑO MORAL.

Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:

(Omissis)

También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:

‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.

Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.

Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.

(…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de N.C. contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala).

‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por E.G. contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. N° 12.265) (Subrayados de la Sala).

De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…)

(Omissis)

Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.

En virtud de las anteriores consideraciones, observa la Sala que resultan procedentes las pretensiones del actor en cuanto a la indemnización del daño moral sufrido con ocasión del accidente de trabajo, ya que el mismo produjo lesiones físicas que efectivamente incapacitan y disminuyen el normal desenvolvimiento del trabajador, no sólo en lo referente a su capacidad para el trabajo, sino en relación con los aspectos básicos de la vida cotidiana. Así se decide.

(Cursivas y doble subrayado de este Sentenciador.)

El contenido del anterior extracto de jurisprudencia lo comparte este Sentenciador y lo hace parte integrante de las motivaciones del presente fallo, reiterándose que el daño moral puede derivarse tanto de responsabilidad subjetiva como objetiva, verificándose sólo esta última nombrada, en la presente causa, siendo al Sentenciador a quien en definitiva corresponde el monto o cuantía de la indemnización que en modo alguno puede tarifarse y menos aún hacer que el daño moral desaparezca, mas en todo caso debe el Juez ser prudente en la determinación del mismo, auxiliándose de elementos varios que la jurisprudencia ha venido elaborando y entre ellos:

a) La entidad o importancia del daño, b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, c) la conducta de la víctima, d) el grado de educación y cultura (CAMBIO DE PROFESIÓN O TRABAJO) del reclamante, e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada, g) los posibles atenuantes a favor del responsable, así como h) “Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede establecer, en concordancia con lo establecido en nuestra legislación social, que la vida útil para el trabajo, en el caso del varón, se extiende hasta los sesenta (60) años de edad.” (Extracto de la Sentencia 1797 antes citada.). Aspectos estos que de seguidas se analizaran en razón del caso sub examine.

a) Así en cuanto a la entidad o importancia del daño, o llamada escala de los sufrimientos morales, se tiene que en el caso concreto, el demandante padece de una lesión que en la espalda, que se traduce en términos más propios en Discopatía Lumbosacra L4-L5 y L5- S1 con Radiculopatía L5 bilateral (Código CIE: M511), considerada Enfermedad Agravada con ocasión del Trabajo, lo cual ocasiona una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual, con limitación para manejo de carga, bipedestación o sedestación prolongada, para realizar actividades que requieran posturas forzadas del tronco y miembros inferiores, subir y bajar escaleras frecuentemente, movimientos de impacto y vibraciones.

Aquí es oportuno señalar que en la vida hay personas que son ejemplo de coraje y dedicación, que superan sus limitaciones físicas y son capaces de hacer cosas maravillosas como tocar guitarra con los pies ante la carencia de manos, practicar básquetbol a pesar de estar en una silla de ruedas, correr a niveles cercanos a marcas mundiales no obstante utilizar prótesis en sus piernas, y así muchos otros seres humanos dignos de admiración. De la misma forma, los avances científicos y desarrollos médicos. Ahora bien, estas realidades, que se han de tomar en cuenta, no borran la lesión padecida.

  1. Respecto al grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto que causó el daño, debe observarse, respecto al citado parámetro que se ha declarado ut supra, la no probanza, o dicho en otros términos, la inexistencia de la responsabilidad subjetiva, lo que se da aquí como reproducido.

  2. Relacionado con lo anterior, en lo que atañe a la conducta de la victima, no consta nada en actas que apunte a una actitud dolosa de la víctima, es decir, su intencionalidad, tampoco un hecho culposo.

  3. En cuanto al grado de educación y cultura del reclamante, se observa, que el trabajador, hoy demandante tenía como profesión u oficio “Hornero” y “Depositario”, luego trasladado a engrapar cajas y otras actividades más acordes con su condición de salud, e todo caso, y su labor es de preeminencia manual, para ser más precisos física, y como se ha indicado anteriormente, lo cual a raíz de la enfermedad ha sido disminuido en su capacidad laboral, limitándolo en su destreza, en especial en su desplazamiento y carga de peso.

  4. Respecto a la posición social y económica del reclamante, se aprecia como un trabajador, que en su relación con la demandada recibía, una remuneración, que conforme se alegó en la demanda y no fue contradicho era un salario normal diario de Bs.F.26,67. En cuanto a su posición social, no hay nada que contradiga el hecho de que como la inmensa mayoría de los venezolanos, es conformante de la clase trabajadora, vale decir, que su fuente de ingreso depende del sueldo que recibe de la patronal.

  5. En lo que atañe a la capacidad económica de la parte accionada, no se encuentran datos referentes a la capacidad económica de la demandada. En todo caso, se observa que la demandada se dedica a la actividad de la panadería, pastelería, repostería, que en su labor, maneja un volumen considerable de empleados, de equipos e inventario, con capital de Bs.F.5000.000,00; y ello se traduce, ello implica cierta estabilidad y solidez en los ingresos.

  6. Ahora bien, en análisis de los posibles atenuantes a favor de los responsables, se tiene que no consta mayor cosa en ese sentido, salvo que la demandada reubicó al hoy demandante a un puesto menos exigente físicamente, más acorde con su condición. También luce a favor de la empresa la tarea acometida luego de la aparición de los resultados médicos del demandante, que se traducen en exámenes para todos los empleados y trabajadores, y charlas de condiciones y medio ambiente de trabajo.

  7. En lo concerniente a referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Teniendo presente que el último salario mensual devengado por el accionante en su relación con la demandada era el salario de Bs.F.26,67, es decir, Bs.F.800,1 mensuales (el salrio mínimo hasta Mayo de 2009 era de 799,23): así como en atención de todas las indicaciones antes señaladas, y con el objetivo de establecer una indemnización justa en base a consideraciones de equidad y equilibrio para la cuantificación de la misma, se establece que el monto que POR DAÑO MORAL debe pagar la demandada al accionante es la cantidad de Bs.F. 10.000,00.

De tal manera que conforme a los fundamentos antes expuestos resulta procedente la reclamación POR DAÑO MORAL estableciéndose el monto que POR DAÑO MORAL debe pagar la demandada, al accionante G.A.S.E. es la cantidad de Bs.F.10.000,00, por responsabilidad objetiva. Así se decide.-

2) En lo que respecta a la reclamación de INDEMNIZACIÓN por la cantidad de Bs.F.62.999,00, por concepto de “Discapacidad Parcial y Permanente mayor del 25% de mi (su) capacidad física para el trabajo”, en base al numeral 4º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), esto por incumplimiento culposo, equivalente a cinco (5) años contados por días continuos, multiplicando 1.825 días por el salario integral de Bs.F.34,52. Se tiene que la reclamación resulta improcedente toda vez que no quedó evidenciada la alegada responsabilidad subjetiva de la empresa demandada, y la indemnización en referencia tiene como supuesto la existencia de la responsabilidad señalada. Así se decide.-

De modo que siendo únicamente procedente el concepto de DAÑO MORAL, que se estimó en la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES FUERTES CON 00 CENTIMOS (Bs.F 10.000,00), es el monto que en definitiva adeuda la empresa demandada INVERSIONES PAUL, C.A. con denominación comercial “JEFREY’S” al ciudadano G.A.S.E., con la demandada Así se decide.-

De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.).

En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por el concepto de daño moral.

Al respecto se tiene que la indemnización por daño moral genera intereses e indexación pero sólo a partir de el no cumplimiento voluntario, toda vez que su fijación por el Juez se hace a la fecha de la sentencia, evaluando los diferentes elementos que jurisprudencialmente se han establecido como necesarios para su fijación.

Es de puntualizar respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso, y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso como antes se indicó no procede, para el daño moral.

De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre el monto condenado a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

En mérito de las precedentes consideraciones, al quedar demostrado la procedencia de parte de los conceptos peticionados, se declara PARCIALMENTE PROCEDENTE en derecho la demanda incoada por el ciudadano G.A.S.E., contra de la sociedad mercantil INVERSIONES PAUL, C.A. con denominación comercial “JEFREY’S”, lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión por cobro de INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL E INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL, incoada por el ciudadano G.A.S.E., en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES PAUL, C.A. con denominación comercial “JEFREY’S”, todos plenamente identificados en las actas procesales. En consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la sociedad mercantil INVERSIONES PAUL, C.A. con denominación comercial “JEFREY’S”, a pagar al ciudadano G.A.S.E., la cantidad total de DIEZ MIL BOLÍVARES FUERTES CON 00 CENTIMOS (Bs.F 10.000,00) por concepto de cobro de INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva.

SEGUNDO

Se condena a la sociedad mercantil INVERSIONES PAUL, C.A. con denominación comercial “JEFREY’S” a pagar al ciudadano G.A.S.E., la cantidad resultante de la INDEXACIÓN y los INTERESES de MORA, de la suma indicada en el punto anterior por indemnización POR DAÑO MORAL, en los mismos términos ya indicados en la presente decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No procede la condenatoria en COSTAS, toda vez que se produjo un vencimiento parcial y no total, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Se deja constancia que la parte actora G.A.S.E., estuvo representada por el profesional del Derecho L.E.R.D., abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 46.585; así también, la parte demandada, INVERSIONES PAUL, C.A. con denominación comercial “JEFREY’S”, estuvo representada por los profesionales del Derecho A.A. e I.A., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el INPREABOGADO bajo las matrículas 10.301 y 23.413, todos domiciliados en el Municipio Maracaibo del estado Zulia.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los ocho (08) días del mes de Julio del año dos mil diez (2.010).- Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

En la misma fecha y previo el anuncio de Ley dado por el Alguacil actuante en la Sala de Atención al Público del Circuito Laboral, y siendo las dos y cuarenta y cuatro minutos de la tarde (02:44 P.M.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 090-2010.

La Secretaria,

NFG/.-

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