Decisión de Juzgado Noveno Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 16 de Diciembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, dieciséis (16) de diciembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO: AP11-S-2010-000016

PARTE SOLICITANTE: Sociedad mercantil SEGUROS CONSTITUCION C.A., de este domicilio, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de febrero de 2004, registrada bajo el Nº 69, Tomo 869-A.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE SOLICITANTE: R.C. GUILARTE M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº: V-4.167.581 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.564.-

TERCEROS INTERESADOS: Sociedad mercantil INVERUNION BANCO COMERCIAL C.A., domiciliada en Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 07 de febrero de 1997, quedando anotada bajo el No. 21, Tomo 62-A-Sgdo.; y CAJA CARACAS CASA DE BOLSA, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 07 de febrero de 1996, quedando anotada bajo el No. 45, Tomo 51-A-Sgdo.

REPRESENTANTES DEL TERCERO INTERESADO INVERUNION BANCO COMERCIAL C.A.: A.P.M. y YOLIANNA DE J.R., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos V- 6.974.830 y V- 6.029.071.-

REPRESENTANTE JUDICIAL DEL TERCERO INTERESADO CAJA CARACAS, CASA DE BOLSA C.A.: A.G.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.804.255 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 116.427.-

MOTIVO: SOLICITUD DE INTERPRETACION Y CONSULTA.-

-I-

SINTESIS DEL PROCESO

Se inicia este procedimiento, en virtud de la consulta realizada por la sociedad mercantil SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A. mediante presentación de escrito ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de octubre de 2010.-

Habiendo correspondido el conocimiento de la presente causa a este Tribunal, previa distribución, fue admitida la presente solicitud mediante auto fechado 3 de noviembre de 2010, ordenándose la citación de las sociedades mercantiles INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL, C.A. y CAJA CARACAS CASA DE BOLSA, C.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.-

Consta a los folios 223 y 226 de la primera pieza del expediente, que el ciudadano W.B., Alguacil Titular adscrito a este Circuito Judicial, consignó en fechas 10 y 16 de noviembre de 2010, los recibos de citación debidamente firmados por los representantes de las sociedades mercantiles NVERUNIÓN BANCO COMERCIAL, C.A. y CAJA CARACAS CASA DE BOLSA, C.A.-

Así, el día 17 de noviembre de 2010 comparecieron por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, los ciudadanos A.G.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CAJA CARACAS CASA DE BOLSA, C.A., y los ciudadanos Á.P.M. y Yolianna De J.R., actuando en su carácter de miembros de la Junta Coordinadora del P.d.L. de la sociedad mercantil INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL, C.A., quienes estando dentro del lapso procesal correspondiente consignaron escritos de alegatos y argumentos, los cuales corren insertos en los folios 233 al 240 de la Primera Pieza y 3 al 16 de la Segunda Pieza, respectivamente.-

Por su parte, en fecha 2 de diciembre de 2010, se recibió escrito de la Procuraduría General de la República, mediante el cual participó que se dirigió al Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) y al Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), informándoles de la presente solicitud. Asimismo consideró que no existen elementos para ratificar la suspensión del proceso por Noventa (90) días continuos a que hace referencia el artículo 96 del Decreto con Fuerza de Ley que rige las funciones de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.

Así pues, que presentados los argumentos de las partes y oídas las opiniones de los interesados en las resultas de la presente consulta, procede éste órgano jurisdiccional a resolver la solicitud formulada en los siguientes términos:

-II-

DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

La Ley de Fideicomisos de 1956 regula en su artículo 29 lo referente a la jurisdicción y competencia en materia de fideicomisos. Específicamente, señala el artículo 29 de la citada ley:

Corresponde a la jurisdicción civil el conocimiento de todas las controversias concernientes a la constitución, funcionamiento y determinación del fideicomiso, salvo que la constitución del mismo sea un acto de comercio para el fideicomitente, en cuyo caso corresponderá a la jurisdicción mercantil

.

Por su parte, el artículo 30 del mismo texto normativo, especifica que se entiende por Juez del fideicomiso a los efectos de la ley, refiriendo que será:

…1º En caso del fideicomiso constituido por testamento, el Juez del lugar de la apertura de la sucesión, y si ésta se hubiere abierto fuera de la República, el Juez del lugar donde se encuentre la mayor parte de los bienes del fideicomitente que existan en el territorio nacional.

2º En caso de fideicomiso constituido por acto entre vivos, el Juez del domicilio del fideicomitente en el momento de la constitución, salvo que éste hubiere elegido otro lugar para la administración de los bienes fideicometidos, en cuyo caso será competente el Juez de este lugar.

De las disposiciones precedentemente transcritas, esta Juzgadora observa, que tal como señala el autor J.M.O. en su artículo “El Fideicomiso en Venezuela” se debe: “(sic) distinguir si para el fideicomitente la constitución del fideicomiso constituye un acto objetivo de comercio (artículo 2 C.Com.) o es reputable subjetivamente como comercial por la condición de comerciante del fideicomitente, o si, en cambio, se trata de un acto eminentemente civil por parte del fideicomitente”, ello a los efectos de determinar la competencia de esta Instancia.

Establecido lo anterior, de una revisión del contrato de fideicomiso, el cual fue consignado por la solicitante al momento de la introducción de su escrito de interpretación, el cual riela de los folios 54 al 59 de la primera pieza del expediente, se evidencia que las partes que lo suscriben son comerciantes y el objeto del mismo son la ejecución de actos de comercio, lo cual aunado al contenido que se desprende de la Cláusula Décima Segunda del contrato de fideicomiso, en la cual se establece el pago de comisiones a favor del fiduciario por el desarrollo de sus funciones, ratifica el criterio sobre la naturaleza mercantil del contrato celebrado, y tratándose de un contrato de fideicomiso constituido por acto entre vivos, resulta obvio que el Juez del domicilio del fideicomitente en el momento de la constitución, en este caso, el Juez del domicilio de INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL C.A., al momento de la constitución es el competente para conocer de la presente solicitud, al no existir cláusula de elección o derogatoria de tal domicilio, razón por la cual éste órgano jurisdiccional se declara competente para el conocimiento de la interpretación solicitada en el presente proceso y así se declara.

Así pues, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 16, 29 y 30, Numeral Segundo de la Ley de Fideicomisos, este Tribunal se declara competente para el conocimiento de la presente solicitud. ASÍ SE DECLARA.

-III-

DE LOS ALEGATOS DEL SOLICITANTE Y LOS TERCEROS INTERESADOS

Señala la parte solicitante SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., en su escrito:

- Que en fecha 27 de agosto de 2009, suscribió un Contrato de fideicomiso de inversión dirigida con la sociedad mercantil INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL, C.A.

- Que en dicho contrato de fideicomiso se constituyó entre las mencionadas partes, un fondo fiduciario el cual ascendía a la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 250.000.000,00), destinados a su posterior administración e inversión (siempre y cuando no fuesen solicitados para efectuar pagos de erogaciones solicitadas por el Fideicomitente), específicamente, en títulos valores emitidos y garantizados por la República Bolivariana de Venezuela y el Banco Central de Venezuela, bonos, letras del tesoro, certificados de depósito y otros títulos de renta fija de empresas públicas y privadas así como de renta variable, a través de empresas dedicadas a la asesoría de inversión y/o proyectos de diversa índole, así como operaciones de mutuo con dichos instrumentos.

- Que SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., procedió a la constitución del fideicomiso previa recepción del fondo fiduciario del fideicomitente INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL, C.A., atendiendo a las cláusulas contenidas en el Contrato y la ley.

- Que SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., recibió instrucciones de INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL C.A., para invertir los fondos en títulos valores emitidos y garantizados por la República Bolivariana de Venezuela y además fue instruido que los títulos adquiridos con tal fondo fiduciario fueran destinados a una operación específica, como la transferencia de dichos títulos valores a sociedades mercantiles indicadas por el propio fideicomitente.

- Que la dirección del fideicomiso fue ejercida libremente mediante las instrucciones giradas en concierto por parte del personal de dirección del departamento de tesorería de INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL C.A., quienes participaron desde el inicio en la negociación de los términos del Contrato.

- Que constituye un hecho notorio el ejercicio mancomunado de las compañías INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL C.A., UNO VALORES CASA DE BOLSA, C.A., y G.T. Y ASOCIADOS C.A., por las mismas personas naturales.

- Que las instrucciones sobre la constitución y posterior manejo del Fideicomiso, fueron giradas por compañías INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL C.A., UNO VALORES CASA DE BOLSA, C.A., y G.T. Y ASOCIADOS C.A., conjuntamente a lo largo del proceso de negociación, el cual se inició en mayo de 2009 y durante el tiempo de existencia del mismo.

- Que una vez recibidas las instrucciones de inversión por parte del fideicomitente, SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., en su condición de fiduciario, procedió a ejecutarlas.

- Que una vez realizada la operación INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL C.A., instruyó a SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., a transferir dichos títulos a determinadas sociedades mercantiles.

- Que más adelante, el 30 de septiembre de 2009, siguiendo igualmente instrucciones precisas de INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL C.A. y con la intermediación de CAJA CARACAS CASA DE BOLSA, C.A., procedió a la compra de otros tres títulos.

- Que tal y como ocurrió en la primera compra de títulos, INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL C.A., ordenó que los mismos se transfirieran a determinadas sociedades mercantiles.

- Que si bien SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., ha manifestado a la Junta Interventora y luego Junta Liquidadora de INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL C.A., provisional el fondo fideicometido cumpliendo con la diligencia de un buen padre de familia, no es menos cierto que la redacción del contrato no prevé la obligación por parte del fiduciario de garantizar supuestos de erogaciones o reintegros de capital en caso de insuficiencia del fondo fiduciario, máxime, cuando SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A., en su condición de fiduciario no ha percibido en ningún momento los montos correspondientes a la comisión prevista en el contrato.

Por su parte, INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL C.A., actuando como tercero interesado en el presente proceso, señaló:

- Que la solicitud planteada tiene como pretensión principal buscar un pronunciamiento o declaratoria que establezca que SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A., no tiene obligación de pago alguno con respecto a INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL C.A., y por ende se encuentra exonerada de pago en relación con el reintegro del Fondo Fiduciario.

- Que de una simple revisión del expediente, la exigencia contractual definida por las partes para el retiro de capital fideicometido, no se cumple en el presente caso, al punto que la hoy solicitante (demandante) pretende justificar el cumplimiento de este requisito con comunicaciones electrónicas (e mail) enviadas y recibidas por personas que no representan, ni tampoco comprometen u obligan a INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL C.A., como lo es el ciudadano F.C..

- Que resulta entonces ilógico y carente de todo fundamento jurídico el alegato esgrimido por la representación de SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A., que cuenta con una “INSTRUCCIÓN PRECISA” sustentado en la comunicación digital sin firma enviada presuntamente por una persona identificada como F.C., que ni siquiera se identifica como representante de INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL, C.A. y aunque así lo hiciera, la única firma que hasta el momento debía reconocerse como autorizada, podría ser la de su director A.V., toda vez que no se les notificó ningún cambio de acuerdo a la Cláusula Décima Tercera del contrato.

- Que en el supuesto negado, que INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL C.A., desatendiera su obligación contemplada en la referida Cláusula (informar oportunamente el cambio de firma) quedaba igualmente obligada SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., a cumplir con la obligación pactada en la Cláusula Décima Cuarta, de solicitar la correspondiente aclaratoria ante la duda en la validez de la instrucción, comportándose como un buen padre de familia.

- Que se declare que las presuntas instrucciones utilizadas como fundamento para justificar la irresponsable actuación de SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A., en el manejo del Fondo Fiduciario, carecen de valor jurídico y por tanto se declare su responsabilidad en la ejecución del contrato de fideicomiso.

- Que el hecho que la negociación por la mayoría accionaria de INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL C.A., fuere notorio, bajo ningún concepto legitima a un tercero en representación de una persona jurídica distinta a ella, para dirigir autorizaciones digitales sin firmas, y justificar cuantiosas erogaciones del Fondo Fiduciario, incumpliendo las cláusulas del contrato.

- Que sobre la afirmación que mediante correo electrónico de fecha 26 de agosto de 2009, INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL C.A., señaló otras sociedades mercantiles a las cuales debía transferirse en su momento el producto de las operaciones realizadas con el fondo fiduciario, es menester insistir en que tal autorización no existe, no consta en autos para control del Juez ni de la contraparte, siendo que no existe documento emitido por INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL, C.A., ni existe autorización escrita, enviada y firmada por su Director A.V., y en el supuesto negado que existiera un documento que ordenara las supuestas transferencias con valor jurídico para tal fin, no existe el documento primario que justifique la erogación del Fondo Fiduciario, por tanto ni siquiera puede entenderse que convalidara el vicio.

- Que se desestime la afirmación contenida en el escrito de demanda y se declare la responsabilidad de SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A., en el manejo del Fondo Fiduciario, que motivó desde un principio, el convenimiento de reintegro que viene ejecutando el hoy solicitante.

- Que SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A. debió pedir instrucciones a ese honorable Juzgado, para desaplicar el contrato de fideicomiso y otorgar de forma autorizada algún valor a las viciadas instrucciones mediante las cuales dispuso del Fondo Fiduciario.

- Que se declare que SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., actúo de manera irresponsable al otorgar algún valor a los correos electrónicos enviados presuntamente por el ciudadano F.C. supuestamente en representación de G.T. Y ASOCIADOS y UNO VALORES CASA DE BOLSA C.A., amparado en el alegato que existió un proceso de ventas de acciones y control del Banco, lo cual califica como un hecho Notorio y así mismo, constituye una falta absoluta de los deberes y obligaciones del fiduciario, calificar como autorización precisa una comunicación impersonal, sin firma e imprecisa, presuntamente enviada por una persona distinta al ciudadano A.V., Director acreditado de INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL, C.A., pretendiendo a su vez que tal aviso le facultaba para sustentar su responsabilidad ante cuantiosas erogaciones, vulnerando los derechos consagrados en el contrato y en la Ley de Fideicomisos vigente.

- Que se declare la naturaleza y alcance de las obligaciones de SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A., en relación al contrato de fideicomiso identificado, y;

- Que se determine la responsabilidad contractual de SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A., con INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL, C.A. y por ende la obligación de reintegro del Fondo Fiduciario

Por último, debidamente notificada del presente proceso la sociedad mercantil CAJA CARACAS CASA DE BOLSA C.A., procedió a dar respuesta a este órgano jurisdiccional en los siguientes términos:

- Que a mediados de agosto de 2009, F.C., representante del Grupo G.T. & ASOCIADOS, C.A., en ese entonces parte del grupo de empresas que controlaba INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL, C.A., solicitó a CAJA CARACAS, CASA DE BOLSA, C.A., la factibilidad de realizar una operación de cruce de títulos de deuda de la República Bolivariana de Venezuela con un cliente institucional por una suma elevada de valores.

- Que la actuación de la empresa G.T. & ASOCIADOS, C.A., quienes entonces eran actores activos en el mercado de valores como parte del grupo de empresas vinculadas a INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL, C.A., no se limitó a una simple referencia del cliente, sino que como lo alega la propia actora, fue mas allá, actuando ambas en concierto, con total avenencia.

- Que se debe precisar que en ningún momento tuvo conocimiento o formó parte de las negociaciones existentes entre SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., e INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL, C.A. y/o G.T. & ASOCIADOS, C.A., por lo cual, mal puede informar, opinar o emitir juicio alguno sobre el alcance y sentido de las operaciones de un convenio en el cual no formó parte y desconoce, pero sí puede informar que las actuaciones de ellos frente a CAJA CARACAS CASA DE BOLSA C.A., fueron dadas en concierto como alega LA ACTORA.

- Que igualmente, no recibió como tal, instrucciones directas o autónomas de INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL C.A., respecto a las operaciones de cruce realizadas con SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., TELECOMUNICACIONES MARRES, C.A, YUSE ELECTRONICS, C.A., y LEMON GROUP 1618, C.A., por lo que mal le pueden solicitar prueba de tales instrucciones, aun cuando reconoce que, tanto en el pacto de las operaciones realizadas con SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., como en su ejecución, el personal de las empresas vinculadas a INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL C.A., y el de SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., actuaron en concierto.

- Que el rol de CAJA CARACAS CASA DE BOLSA C.A., fue exclusivamente el de intermediación, actuando como corredor público de títulos valores, siendo un agente de comercio que dispensó su mediación a SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., para facilitarle la conclusión de sus operaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código de Comercio.

- Que CAJA CARACAS CASA DE BOLSA C.A., dispensó su intermediación, en las operaciones de fecha 30 de Septiembre de 2009, tal como lo dispone LA ACTORA en su escrito (pag 11) procediendo SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., a la compra y transferencia de títulos valores.

- Que constituye un hecho notorio el ejercicio mancomunado de las compañías INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL C.A., UNO VALORES CASA DE BOLSA, C.A y G.T. & ASOCIADOS, C.A., lo cual obedece al proceso de compra del cien por ciento (100%) de las acciones de INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL C.A., a través de la Bolsa de Valores de Caracas, cuya aprobación fue negada por la Superintendencia de Bancos y otras instituciones Financieras, en fecha 26 de marzo de 2009.

- Que efectivamente constituye un hecho notorio la relación o vinculación entre el personal de dichas compañías y el control de gestión y decisión que existía entre las mismas.

- Que conviene en la existencia de un concierto de voluntades entre las empresas vinculadas a INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL C.A., y SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A.

- Que las instrucciones efectivamente fueron dadas en concierto, toda vez que aun cuando emanaron y fueron recibidas directamente de SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., fue participada y seguida por el referido personal vinculado a INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL C.A., lo cual en su criterio, hace evidente al menos un acuerdo común de voluntades sobre el particular entre ambas sociedades.

- Que no había trabajado con antelación a las operaciones de fecha 27 de agosto de 2009 y 30 de septiembre de 2009, con SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A.

- Que en ningún momento formó parte de las negociaciones relativas al fideicomiso entre INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL C.A., y SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A.

- Que reconoce, en los términos expresados por SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., un concierto de voluntades entre ésta y representantes de empresas vinculadas a los accionistas de INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL, C.A., ya que el personal de G.T. & ASOCIADOS, C.A., participaron activamente en el seguimiento y destino de las operaciones, aun cuando se debe aclarar que CAJA CARACAS CASA DE BOLSA C.A., como tal, no recibió instrucciones autónomas o directas de INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL C.A., sino en cualquier caso, a través de instrucciones emanadas de SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., toda vez que dentro del concierto, ésta última era la única entidad con facultades para hacerlo.

- Que las negociaciones del Fideicomiso no involucran a CAJA CARACAS CASA DE BOLSA C.A.,

- Que el rol ejercido por CAJA CARACAS CASA DE BOLSA C.A., en las operaciones descritas es como intermediario de buena fe, desempeñando su actividad como sociedad dedicada al corretaje de títulos valores, actuando conforme a instrucciones de su cliente SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A.

- Que al no tener o haber tenido participación en el negocio jurídico existente entre SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A. e INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL C.A., o cualquier otra empresa vinculada a éste último, tales convenios o acuerdos no tienen efecto sino entre las partes contratantes y no dañan ni aprovechan a CAJA CARACAS CASA DE BOLSA C.A., todo de conformidad con el artículo 1.166 del Código Civil.

-IV-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Una vez señalado lo anterior, es la oportunidad correspondiente para que este órgano jurisdiccional proceda a pronunciarse en cuanto a la solicitud que le fuera formulada por SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., en cuanto a la naturaleza y alcance de las Cláusulas contenidas en el Contrato de Fideicomiso suscrito entre ella y la sociedad mercantil INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL C.A., y se determine el alcance de las obligaciones de SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A., en su condición de fiduciario, con la sociedad mercantil INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL, C.A., en su condición de fideicomitente.

El artículo 1 de la Ley de Fideicomisos, de fecha 26 de julio de 1956, define al fideicomiso de la siguiente forma: “El Fideicomiso es una relación jurídica por la cual una persona llamada fideicomitente transfiere uno o mas bienes a otro persona llamada fiduciaria, quien se obliga a utilizarlo a favor de aquel o de un tercero llamado beneficiario.”

De esta definición, se desprenden las diferencias específicas del contrato de fideicomiso, que atribuyen su naturaleza, a saber: a) La transferencia de uno más bienes (por lo cual es un contrato de índole traslativo); y b) El condicionamiento del contrato al fin teleológico encomendado por el fideicomitente.

Tal posición, es expresada por el autor H.T. en su obra “El Fideicomiso”. Caracas, 1999. Pág. 67, al señalar: “El Fideicomiso, a tenor de lo previsto por la Ley de Fideicomisos es un negocio jurídico compuesto por la existencia de una relación de derecho real, cuyo objeto lo constituye la transferencia del dominio por parte del fideicomitente al fiduciario (arts. 1 y 5 L.F.); y de relación obligatoria representada por el encargo hecho al fiduciario de darle a los bienes transmitidos determinado empleo para fines específicos (art. 14 num. 1 L.F.)

El desarrollo comercial y del mercado, han ido creando distintas modalidades de fideicomiso, las cuales por supuesto mantienen su esencia y características propias, pero que difieren entre ellas, en pequeños detalles. Una de estas modalidades lo constituye el denominado “Fideicomiso de Inversión”, el cual, puede definirse como aquel en el cual los bienes o sumas de dinero transmitidas al fiduciario deben ser destinados (as) a su utilización, en operaciones que generen una renta económicamente apreciable para el fideicomitente, bajo las órdenes e instrucciones de éste, a su único y exclusivo riesgo los resultados de tales operaciones. Tal figura viene a ser una “tropicalización” del “investment trust” anglosajón.

Tal figura, se diferencia considerablemente del Fideicomiso de Administración, que fue la figura históricamente aplicada, en el elemento del riesgo. Efectivamente, al tener la obligación el fiduciario de invertir las sumas de dinero encomendadas, se expone el patrimonio fiduciario a los riesgos consustanciales de la actividad financiera o de inversión, como por ejemplo el costo de oportunidad, riesgos operativos, de inversión o el riesgo puro y simple.

Considera importante este órgano jurisdiccional, referir que desde el punto de vista normativo, a la fecha no se ha producido ninguna regulación en lo que respecta específicamente al fideicomiso de inversión, quedando a la autonomía de la voluntad de las partes contratantes las estipulaciones que en concreto regirán el negocio fiduciario.

El principio de la autonomía de la voluntad, se encuentra previsto en el artículo 1159 del Código Civil, el cual establece el principio general, según el cual, el contrato es ley entre las partes. De acuerdo con este reconocido principio, la ley le permite a las partes contratantes dictar las normas que regirán la relación contractual, así como las formas para el cumplimiento de las mismas y la exoneración de su cumplimiento.

El tratadista J.M.O., al referirse a este principio, indica: "En otros términos: las partes contratantes definen libremente y sin intervención de la ley, pero con una eficacia que el propio legislador compara con la de la ley, los contratos que ellas celebran; y lo hacen según sus intereses particulares, sin tener que sujetarse a las reglas del Código Civil, ni en cuanto a los tipos de contratos que prevé el Código Civil, ni en cuanto a las normas específicas que éste trae para cada contrato particular. En materia contractual debe tenerse, pues, como un principio, que la mayor parte de las disposiciones legales son supletorias de la voluntad de las partes, esto es, dirigidas sólo a suplir el silencio o la insuficiencia de previsión de las partes." (Doctrina General del Contrato, ACIENPOL. Caracas, 2006. Pág. 20)

Por su parte, el autor E.M.L. señala que: "El principio de la autonomía de la voluntad consiste en considerar que toda persona sólo puede obligarse en virtud de su propio querer libremente manifestado. Sólo la voluntad de un sujeto de derecho es apta para producir obligaciones. En el campo contractual el principio produce efectos determinados que contribuyen a perfilar aún más sus alcances, a saber: Primero: Las partes pueden pactar entre ellas las prestaciones que deseen. Ello ha facilitado en el Derecho Moderno el uso de los contratos innominados. Segundo: El consentimiento es la piedra angular para la formación de la mayoría de los contratos, lo que explica el auge y abundancia de los contratos consensuales y la limitación de los otros tipos de contratos: los reales y los solemnes. Tercero: Las partes son libres de regular como bien lo quieran las prestaciones de un contrato. Por ello, la mayoría de las normas legales en materia de contratos son supletorias de la voluntad de las partes, rigen en los casos en que nada haya sido previsto por éstas. Igualmente, las partes pueden derogar la mayoría de las normas del Código Civil..." (Curso de Obligaciones, UCAB. Caracas, 1993. Pág. 381).

Así las cosas, se evidencia el hecho que la voluntad de las partes contratantes constituye la principal norma reguladora del negocio jurídico celebrado por estas, razón por la cual debe esta Juzgadora atenerse principalmente al contenido del contrato de fideicomiso en particular, para así determinar lo solicitado.

En el presente caso, en ejercicio de tal principio, en fecha 27 de agosto de 2009, procedieron SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A. e INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL S.A., a suscribir el correspondiente Contrato de Fideicomiso, objeto de la presente solicitud, el cual de seguida se procede a revisar a fin de determinar su naturaleza y tipología, y en tal sentido se observa en su contenido las cláusulas siguientes;

SEGUNDA: El presente contrato no podrá presentar vacíos que impidan su adecuado manejo o perfeccionamiento, así como no podrá ser objeto de interpretaciones subjetivas. Así mismo se acepta que EL FIDUCIARIO no responderá de las pérdidas que experimente el fondo fideicometido, siempre y cuando haya cumplido estrictamente y a cabalidad todas y cada una de las instrucciones dadas por EL FIDEICOMITENTE en el contrato de fideicomiso, con el cuidado de un administrador diligente y buen padre de familia.

TERCERA: El fideicomiso determina la naturaleza, el alcance y contenido del presente contrato que se ha celebrado entre las partes, su naturaleza jurídica presupone que EL FIDUCIARIO no asume para sí los riesgos económicos y financieros de las inversiones que se realicen con los fondos fideicometidos, ni de las obligaciones que contraiga con cargo a estos fondos, sin perjuicio de las obligaciones que le corresponden en virtud del presente contrato y del régimen de responsabilidades atribuido a EL FIDUCIARIO en la Ley del Fideicomiso y demás disposiciones que legales aplicables a la materia. Asimismo EL FIDUCIARIO no garantiza bajo ningún concepto, rendimiento capital de los fondos fideicometidos, ya que, por la naturaleza del contrato de fideicomiso es un servicio de confianza y de sana administración.

SEXTA: EL FIDUCIARIO deberá invertir en Venezuela el FONDO FIDUCIARIO, en tanto y en cuanto no sea requerido para efectuar el pago de las erogaciones solicitadas por EL FIDEICOMITENTE. EL FIDUCIARIO podrá hacer inversiones y reinversiones en títulos valores emitidos y garantizados por la República Bolivariana de Venezuela y por el Banco Central de Venezuela; bonos, letras del tesoro, certificados de depósito y otros títulos de renta fija de empresas públicas y privadas así como de renta variable, a través de empresas dedicadas a asesorías de inversión y/o proyectos de diversa índole. Así como también operaciones de mutuo con dichos instrumentos. En caso de que en la ejecución del fideicomiso resultaren fondos líquidos, EL FIDUCIARIO estará obligado a depositar los mismos en el Banco y en la cuenta corriente que por escrito le señalara EL FIDEICOMITENTE. Queda plenamente establecido que EL FIDUCIARIO no asume ningún tipo de responsabilidad alguna por las fluctuaciones de valor que puedan sufrir los valores adquiridos para el fondo fideicometido, así como tampoco por aquellas que recaigan sobre los rendimientos derivados de dichos valores. EL FIDUCIARIO podrá enajenar en el mercado secundario los títulos, papeles comerciales, así como cualquier otro instrumento invertido en su cartera de inversión que se hubiere adquirido al FONDO FIDUCIARIO. Si EL FIDEICOMITENTE decidiere dirigir la inversión en instrumentos distintos a los mencionados que no tengan calificación óptima esta inversión será de su estricta responsabilidad, los cuales pueden verse afectados por los siguientes riesgos: 1) RIESGO DE MERCADO, el cual puede estar representado por la pérdida producida ante movimientos adversos en los precios o rendimientos de los activos financieros, los cuales abarcan los siguientes riesgos a) riesgo de tasa de interés, que es exposición del valor del mercado de los instrumentos de renta fija a cambios en la curva de tasas de intereses; cualquier incremento en las tasas de interés resulta en una disminución en él b) riesgo de moneda extranjera, c) riesgo de precio, que refleja las variaciones en el valor de mercado, de títulos de renta variable como consecuencia de modificaciones en sus precios; d) riesgo de liquidez de mercado, que es la posibilidad de vender un instrumento financiero de forma inmediata en el mercado secundario necesitando incurrir en un costo adicional para su venta. La liquidez varía de instrumento y depende del volumen que se pretenda negociar en un momento determinado e) riesgo de pago anticipado, si fuera el caso, que surge del instrumento de deuda con una opción intrínseca que permite al prestatario anticipar la amortización de su emisión. Adicionalmente, se podrían generar otros riesgos, de los entes mencionados, dependiendo del instrumento en que se inviertan los flujos generados 2) RIESGO DE CREDITO, si fuere el caso es el que surge de la incapacidad de la contraparte de cumplir con sus responsabilidades contractuales. El riesgo existe durante la vida de un activo financiero, pero puede variar de un día a otro debido a cambios en la calidad crediticia de la contraparte o variaciones en el valor de las garantías crediticias. Como consecuencia de lo antes expuesto, EL FIDUCIARIO queda exonerado de toda responsabilidad por los riesgos que pudieran ocasionarse por la política de inversión establecida por EL FIDEICOMITENTE y si como resultado de dicha política de inversión resultaren riesgos distintos a los de aquí establecidos, EL FIDUCIARIO queda exonerado de responsabilidad con ocasión a los mismos. EL FIDUCIARIO señala que su política de inversión estará orientada hacia la adquisición de títulos valores emitidos y garantizados por la República Bolivariana de Venezuela, y por el Banco Central de Venezuela; bonos, letras del tesoro, certificados de depósito en instituciones financieras calificadas y otros títulos de renta fija y de renta variable de empresas públicas y privadas, en moneda nacional y/o extranjera.

DECIMA TERCERA: Son obligaciones de EL FIDEICOMITENTE

a) La oportuna entrega de los recursos necesarios en el FONDO FIDUCIARIO a fin que EL FIDUCIARIO pueda cumplir a cabalidad el fin del presente contrato.

d) Informar oportunamente al FIDUCIARIO sobre cualquier cambio en las firmas autorizadas.

e) Informar al FIDUCIARIO, sobre de cualquier cambio que pueda ocurrir en la ejecución de este contrato, que altere la finalidad del mismo, así como cualquier acto que sea necesario realizar para la consecución del objeto del presente contrato.

Según se desprende de las mencionadas Cláusulas que conforman el contrato de Fideicomiso objeto de la presente interpretación, se desprenden las siguientes particularidades:

1. EL FIDUCIARIO, en este caso Seguros Constitución C.A., no ostenta obligación de responder de las pérdidas que experimente el fondo fideicometido, una vez recibidas las instrucciones de EL FIDEICOMITENTE, en este caso, Inverunión Banco Comercial C.A., debiendo actuar con el cuidado de un administrador diligente y buen padre de familia.

2. A decir del propio texto contractual, su naturaleza presupone que EL FIDUCIARIO, en este caso Seguros Constitución C.A., no asume para sí los riesgos económicos y financieros de las inversiones que se realicen con los fondos fideicometidos, ni de las obligaciones que contraiga con cargo a estos fondos.

3. EL FIDUCIARIO, en este caso Seguros Constitución C.A., no garantiza bajo ningún concepto, rendimiento capital de los fondos fideicometidos, ya que, por la naturaleza del contrato de fideicomiso es un servicio de confianza y de sana administración.

4. Se establece que EL FIDUCIARIO, en este caso Seguros Constitución C.A., no asume ningún tipo de responsabilidad alguna por las fluctuaciones de valor que puedan sufrir los valores adquiridos para el fondo fideicometido, así como tampoco por aquellas que recaigan sobre los rendimientos derivados de dicho valor

5. EL FIDUCIARIO, en este caso Seguros Constitución C.A., queda exonerado de toda responsabilidad por los riesgos que pudieran ocasionarse por la política de inversión establecida por EL FIDEICOMITENTE, en este caso, Inverunión Banco Comercial C.A., y si como resultado de dicha política de inversión resultaren riesgos distintos a los de aquí establecidos, Seguros Constitución C.A., queda exonerado de responsabilidad con ocasión a los mismos.

De la existencia de tales detalles y las referidas disposiciones contractuales, debe forzosamente concluir este Órgano Jurisdiccional que se trata de un contrato de Fideicomiso de Inversión Dirigida suscrito entre el solicitante de la presente consulta SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., e INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL C.A., y así se declara.

En vista de la naturaleza como Fideicomiso de Inversión Dirigida del contrato suscrito, y siendo que constituye objeto de la presente consulta el girar, este órgano jurisdiccional, las instrucciones correspondientes en relación al Fideicomiso bajo análisis, concretamente en lo referente a las consecuencias del manejo del fondo fiduciario, debe revisarse el manejo del mismo y así determinar el establecimiento de los riesgos y consecuencias sobre el fondo fiduciario.

Resulta indiscutido como ya se declaró en el presente proceso, que estamos en presencia de un Contrato de Fideicomiso de Inversión Dirigida, en el cual en vista de su naturaleza propia, y tal y como se desprende del contenido de sus disposiciones, la responsabilidad en el manejo del mismo y el riesgo es asumido en su totalidad por Inverunión Banco Comercial C.A., en su carácter de Fideicomitente, diseñando y ordenando las inversiones que ejecuta en su nombre Seguros Constitución C.A., como fiduciario, quien se limita a ejecutar las instrucciones giradas por Inverunión Banco Comercial C.A., en cuanto al fondo fideicometido, sin quedar vinculado ni obligado en relación al mismo, en atención a lo expresamente pactado por las partes contratantes en el citado fideicomiso.

Siendo así, en vista de la consulta planteada por Seguros Constitución C.A., y vista la naturaleza y contenido del contrato de Fideicomiso, ésta como fiduciario no tendría obligación, riesgo, ni responsabilidad alguna de reintegrar montos algunos vinculados al fondo fideicometido, en caso de haber recibido tales fondos y haberlos invertido conforme las instrucciones impartidas por el fideicomitente, en cuyo caso las consecuencias de ello recaen única y exclusivamente en cabeza del Fideicomitente en esa operación, Inverunion Banco Comercial C.A. Sin embargo, ello no resulta así, dado que tales riesgos y responsabilidades no surgen en cabeza del Fiduciario Seguros Constitución C.A., como es lógico, siempre que el manejo efectuado de los fondos y la inversión ejecutada haya sido efectivamente dirigida en su totalidad por el Fideicomitente Inverunión Banco Comercial C.A., en cumplimiento de la naturaleza propia del contrato y así se declara.

En este sentido, señala la parte solicitante que todas las actuaciones y operaciones realizadas en relación al fondo fideicometido fueron producto de las instrucciones giradas por Inverunión Banco Comercial C.A., de modo que las partes procedieron a la estructuración del contrato de fideicomiso, siendo que una vez recibidos los fondos por parte de Seguros Constitución C.A., se procedió de inmediato a recibir instrucciones precisas de Inverunión Banco Comercial C.A., para proceder a la inversión de los fondos en títulos valores emitidos y garantizados por la República Bolivariana de Venezuela, al punto que se instruyó que los títulos adquiridos con el fondo fiduciario fueran destinados a una operación en concreto: la transferencia de dichos títulos valores a sociedades mercantiles indicadas por el propio Fideicomitente, Inverunión Banco Comercial C.A., siendo necesario para el órgano jurisdiccional constatar si efectivamente el Fiduciario Seguros Constitución C.A., manejó el fondo del fideicomiso bajo las expresas instrucciones de Inverunión Banco Comercial C.A.

Cursa en autos en el presente proceso:

- Correo electrónico de fecha 26 de agosto de 2009, enviado por A.G., actuando en su carácter de Jefe de Fideicomisos de Seguros Constitución, C.A., dirigido a F.C. representante de G.T. & Asociados, C.A y Uno Valores Casa de Bolsa, C.A.

- Correo electrónico de fecha 14 de mayo de 2009, enviado por A.G., actuando en su carácter de Jefe de Fideicomisos de Seguros Constitución C.A., enviado al ciudadano F.C., encargado de la sociedad mercantil UNO VALORES CASA DE BOLSA, C.A., en el cual anexa borrador del contrato de fideicomiso y solicita le indiquen los apoderados que lo suscribirán.

- Correo electrónico de fecha 14 de mayo de 2009, enviado por F.C. representante de UNO VALORES CASA DE BOLSA C.A., a la ciudadana B.R., en su carácter de Gerente de Tesorería de Inverunión Banco Comercial C.A., adjuntándole el contrato de fideicomiso y solicitándole que llene los espacios en blanco con la información faltante.

- Correo electrónico de fecha 18 de mayo de 2009, enviado por B.R., en su carácter de Gerente de Tesorería de Inverunión Banco Comercial C.A., al ciudadano para A.A., en su cargo de Director de Inverunión Banco Comercial C.A., con copia a H.R., en su cargo de Presidente Ejecutivo de Inverunión Banco Comercial C.A., mediante el cual envía el contrato de fideicomiso de inversión a ser suscrito con Seguros Constitución C.A.

- Correo electrónico de fecha 18 de mayo de 2009, enviado por A.A., en su cargo de Director de Inverunión Banco Comercial C.A., a la ciudadana B.R., en su cargo de Gerente de Tesorería de Inverunión Banco Comercial C.A., H.R., en su cargo de Presidente Ejecutivo de Inverunión Banco Comercial C.A., y al ciudadano I.S., en su carácter de Presidente y Director de Inverunión Banco Comercial C.A., mediante el cual les presenta sus observaciones al contrato de fideicomiso de inversión a ser suscrito con Seguros Constitución, C.A.

- Correo electrónico de fecha 18 de mayo de 2009, enviado por H.R., en su carácter de Presidente Ejecutivo de Inverunión Banco Comercial C.A., A.A., en su carácter de Director de Inverunión Banco Comercial C.A., B.R., en su cargo de Gerente de Tesorería de Inverunión Banco Comercial C.A., e I.S., en su cargo de Presidente y Director de Inverunión Banco Comercial C.A., con copia a G.T., representante de GOTIR C.A., y F.C., representante de G.T. Y ASOCIADOS, C.A y UNO VALORES CASA DE BOLSA, en el cual les solicita agilizar y aclarar los puntos que comenta el Dr. A.A..

- Correo electrónico de fecha 18 de mayo de 2009, enviado por Natalija Vojvodic, Abogada de la firma de abogados Macleod Dixon para el ciudadano A.A., Director de Inverunión Banco Comercial C.A., B.R., Gerente de Tesorería de Inverunión Banco Comercial C.A., I.S.P. y Director de Inverunión Banco Comercial C.A., G.T. representante de G.T. Y ASOCIADOS C.A y F.C. representante de G.T. Y ASOCIADOS, C.A y UNO VALORES CASA DE BOLSA, H.R.P.E.d.I.B.C. C.A., en el cual anexa el contrato de fideicomiso de inversión con los cambios incluidos.

- Correo electrónico de fecha 19 de mayo de 2009, enviado por B.R., en su carácter de Gerente de Tesorería de Inverunión Banco Comercial C.A., para A.K.G., en su carácter de Jefe de Fideicomiso de Seguros Constitución C.A., mediante el cual le envía las notas de los abogados de Inverunión Banco Comercial C.A., al contrato de fideicomiso que se suscribiría con Seguros Constitución, C.A.

- Correo electrónico de fecha 26 de agosto de 2009 enviado por A.K.G., en su carácter de Jefe de Fideicomiso de Seguros Constitución C.A., para F.C. representante de G.T. Y ASOCIADOS, C.A y UNO VALORES CASA DE BOLSA C.A empresas de G.T., en el cual A.K.G. suministra el Número de Cuenta de Fideicomiso del Banco Canarias de Seguros Constitución C.A., para que hagan el depósito del primer aporte por Bs. 150.000.000,00 e igualmente solicita le suministren el Número de Cuenta de CAJA CARACAS Casa de Bolsa para hacer la primera operación de compra-venta de títulos valores.

- Correo electrónico de fecha 26 de agosto de 2009 enviado por F.C. representante de G.T. Y ASOCIADOS, C.A y UNO VALORES CASA DE BOLSA C.A., empresas de G.T., con copia a B.R.G.d.T.d.I.B.C. C.A., para A.K.G.J.d.F.d.S.C. C.A., en el cual le suministra el Número de Cuenta Bancaria que posee CAJA CARACAS CASA DE BOLSA en el Banco de Venezuela.

- Confirmación de adquisición de títulos por parte de Seguros Constitución C.A., emitido por Caja Caracas Casa de Bolsa C.A., en fecha 28 de Agosto de 2009.

- Formato de transferencia de títulos de Seguros Constitución C.A., a favor de las sociedades mercantiles Lemon Group 1618, C.A., Telecomunicaciones Marres, C.A., y Yuse Electronics, C.A., en seguimiento de las instrucciones de Inverunión Banco Comercial, C.A.

- Confirmación de adquisición de títulos por parte de Seguros Constitución C.A., emitido por Caja Caracas Casa de Bolsa C.A., en fecha 30 de Septiembre de 2009.

- Formato de transferencia de títulos de Seguros Constitución C.A., a favor de las sociedades mercantiles Lemon Group 1618, C.A., Telecomunicaciones Marres, C.A., y Yuse Electronics, C.A., en seguimiento de las instrucciones de Inverunión Banco Comercial, C.A.

Es necesario destacar para esta Juzgadora, que en vista que las pruebas aportadas al proceso por la parte solicitante Seguros Constitución C.A., sobre las instrucciones recibidas de parte de Inverunión Banco Comercial C.A., no son más que impresiones de correos electrónicos, debe revisarse el valor de tales pruebas dentro del presente proceso, y así constatar la eficacia de las mismas.

Así, el artículo 4 de la La Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas establece:

Artículo 4°: Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil. La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas

Así pues, la información contenida en un mensaje de datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas.

Por su parte, el Código de Procedimiento Civil, regula lo referente a las pruebas libres en su artículo 395, el cual establece: “Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República. Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez.”

De la revisión de ello, concluye esta sentenciadora que las instrucciones giradas a través de correos electrónicos y que fueran traídas al proceso por la parte solicitante mediante la impresión de los mismos, surten plenos efectos probatorios en el presente proceso, ante la ausencia de impugnación y/o desconocimiento dentro del mismo, por aplicación analógica de lo dispuesto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 444 ejusdem, toda vez que la representación de Inverunión Banco Comercial S.A., se limitó a desconocer el carácter de representante y/o cualidad de un ciudadano de nombre F.C., para girar las instrucciones de Inverunión Banco Comercial C.A., mas no la existencia y contenido de los citados mensaje de datos, surtiendo el mismo valor que un documento escrito no impugnado y así se declara.

Declarado lo anterior y quedando evidenciado la existencia de instrucciones de Inverunión Banco Comercial a Seguros Constitución C.A., constata éste órgano jurisdiccional una comunicación permanente y continua entre Seguros Constitución C.A., e Inverunión Banco Comercial C.A., para la suscripción del fideicomiso y ejecución del mismo, lo cual además coincide con los alegatos presentados en el presente proceso por Caja Caracas, Casa de Bolsa C.A.

Una vez suscrito el contrato de fideicomiso en los términos fijados y negociados por las partes, como se desprende de los correos electrónicos cursantes en autos, cuya eficacia probatoria ya fue declarada, el fiduciario Seguros Constitución C.A., procedió a ejecutar las instrucciones dadas al respecto por Inverunión Banco Comercial C.A., razón por la cual debe forzosamente señalar este órgano jurisdiccional que las operaciones ejecutadas por Seguros Constitución C.A., fueron giradas por Inverunión Banco Comercial C.A., en cumplimiento de la inversión dirigida que nutre el contrato suscrito y así se declara.

No obstante ello, refiere Inverunión Banco Comercial C.A., en su escrito de alegatos, que las mencionadas instrucciones giradas a Seguros Constitución C.A., fueron dadas por el ciudadano F.C., quien afirman no ostenta cualidad alguna para comprometer y disponer del fondo fiduciario en nombre de la fideicomitente Inverunión Banco Comercial C.A., con lo cual exponen que tales instrucciones giradas a Seguros Constitución C.A., deben tenerse como inexistentes, por lo que surge la necesidad para el órgano jurisdiccional de analizar la validez y eficacia de tales instrucciones giradas, y así constatar si las mismas son validas a los efectos del contrato suscrito.

Se desprende de autos, que las instrucciones dadas vía correo electrónico con respecto a las operaciones a ejecutar por parte de Seguros Constitución, C.A., en su carácter de fiduciario fueron giradas con la intervención del ciudadano F.C., quien ciertamente no consta en autos ostentar representación expresa de Inverunión Banco Comercial C.A., sin embargo, éste representaba a la sociedad mercantil G.T. y Asociados C.A., la cual según consta en autos por lo dicho por las partes, era propiedad de G.T.Y., quien a su vez había adquirido el cien por ciento (100 %) de la composición accionaría de Inverunión Banco Comercial C.A., en fecha 03 de febrero de 2009, cuya aprobación por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras fue negada, mas sin embrago, tal acto fue suspendido sus efectos, en fecha 26 de Junio de 2009, como se desprende de sentencia que cursa en autos, por lo que para el momento en el cual el ciudadano F.C. giró las instrucciones, ejercía el cargo en G.T. y Asociados C.A., a su vez integrante de la estructura corporativa de Inverunión Banco Comercial C.A., lo cual se desprende de los correos insertos del folio 78 al 94 de la primera pieza de esta solicitud cuya valoración fue establecida precedentemente.

En el mismo orden de ideas, destaca esta Juzgadora que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 6 de agosto de 2010, con ponencia del Magistrado Doctor E.A.A., se estableció lo siguiente:

…Es de resaltar, que el grupo de nuevos accionistas adquirientes, designó personal clave para las operaciones financieras, como la Gerencia de Tesorería y Área de Contabilidad, adicionalmente presuntamente se conformó igualmente, una estructura paralela entre la estructura formal de INVERUNIÓN Banco Comercial y el personal que laboraba para las empresas del ciudadano G.T.Y., y relacionados. De esta manera, se realizaron operaciones presuntamente en perjuicio de los activos de la institución financiera a través de Operaciones de Reporto, Inversiones en Fideicomisos; Mutuos, entre otros.

…(omississ)…

A.e.o. se verifican varias irregularidades que presuntamente se les acredita al personal que labora en la institución financiera, así como, a la estructura nominal adscrita a la empresa GOTIR C.A., que se conformó de manera paralela en las oficinas del Banco INVERUNIÓN, siendo alguna de esas irregularidades que el monto nominal de la garantía es inferior al monto de la operación del crédito otorgado, en segundo lugar, no se ha localizado en el área de Contabilidad soporte del Título PETROBONO mencionado como respaldo al momento de montar la operación. Así mismo, una vez analizado el destino aplicado a esos dineros vía transferencia Banco Central de Venezuela, se observan cuatro (04) cuentas, tres (03) de ellas en Mi Casa Entidad de Ahorro y Préstamo y Otra en Banesco, a nombre de INVERSIONES SIV MANAGMENT C.A. TRANSPORTE GUAYAVALEN; GRUMAECA Y CHINA OG SERVICES LIMITED.

La mencionada operación de Reporto, fue presuntamente efectuada por la ciudadana B.R., como Gerente de Tesorería, de la Institución INVERUNIÓN Banco Comercial, titular de la cédula de identidad N° 6.851.491, según se desprende del “DEEL TICKET”, fechado el 17 de noviembre de 2009, el cual cursa en autos.

Igualmente, se observa de los autos una operación de Inversión en fideicomiso constituido en fecha 26 de agosto de 2009, en la Empresa Seguros BANVALOR, C.A., por un monto de CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bsf. 450.000.000,00), el cual mediante instrucción supuestamente ordenada por un Director del Banco identificado como A.V., se autoriza al ciudadano F.C., a movilizar el mencionado fondo de inversión, acreditándole el cargo de Director Corporativo de Finanzas, cargo que no existe en la institución INVERUNIÓN. Así mismo, según el Estado de Cuenta presentado por la empresa de Seguros a la fecha se refleja un saldo en el fideicomiso de cero (0) bolívares…

De lo cual resulta concluyente, la vinculación directa del ciudadano F.C. con la sociedad mercantil INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL, C.A., desprendiéndose de ello igualmente la presunción a esta Juzgadora que las instrucciones impartidas por el referido ciudadano, lo fueron hechas en representación de la mencionada sociedad mercantil. Así se establece.-

Debe referir esta sentenciadora que consta en autos, que toda la información en relación al negocio jurídico celebrado y el contenido, características, condiciones e instrucciones en relación al mismo, fue conocido por las autoridades administrativas de Inverunión Banco Comercial C.A., pero no solo eso, sino también por aquellas personas, que habiendo adquirido las acciones del citada empresa, no podían ostentar su condición ante la negativa de aprobación por parte de la Superintendencia de Bancos y otras instituciones financieras, con lo cual se constata que existía pleno conocimiento de las operaciones a celebrar por parte de Inverunion Banco Comercial C.A., pero también por G.T. y Asociados C.A., e inclusive Uno Valores Casa de Bolsa C.A., evidenciándose un régimen de co-administración sobre Inverunion Banco Comercial C.A., en el cual no solo participaban I.S., A.A. y A.V., éste último quien firma el contrato, por nombrar algunos, lo cual se evidencia de los correos electrónicos recibidos por éstos e inobjetados, sino que también participaban los funcionarios de G.T. y Asociados C.A., y Uno Valores Casa de Bolsa C.A., como F.C. por ejemplo, con lo cual en aplicación de lo dispuesto en la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Transporte Saet S.A., de fecha 14 de mayo de 2004, se demuestra la existencia de un grupo de empresas relacionadas, como lo son las sociedades mercantiles Inverunión Banco Comercial C.A., G.T. y Asociados C.A., y Uno Valores Casa de Bolsa C.A., y así se establece. Tal situación se ratifica a su vez, del contenido de la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 26 de Junio de 2009, en la cual se suspenden los efectos del Acto Administrativo dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que negó la aprobación de la operación de compra de acciones efectuada, y constituye tales particularidades lo que las novísimas Ley Orgánica del Sistema Financiera Nacional, Ley de Mercado de Capitales y Ley de la Actividad Aseguradora, establecen como grupo económico, siendo que el ciudadano F.C. como integrante de G.T. y Asociados C.A., también participaba activamente en el ejercicio y estructuración de las actividades de Inverunión Banco Comercial C.A., como inclusive lo señala Caja Caracas Casa de Bolsa en su escrito de alegatos, en el cual manifiesta el concierto de los directivos de Inverunión Banco Comercial C.A., como de G.T. y Asociados C.A., y Uno Valores Casa de Bolsa C.A., para la celebración del negocio jurídico en cuestión, con lo cual se constituyen en responsables solidarios de los resultados, obligaciones y consecuencias que se deriven del mismo y así se declara.

Aunado a lo anterior, resulta importante para el órgano jurisdiccional, destacar que se desprende de los correos electrónicos cursantes en autos, que aun con antelación a la suscripción del contrato de fideicomiso, las partes habían establecido distintas comunicaciones en relación a la forma y manera de ejecutividad del mismo, en el cual las informaciones o posiciones de Inverunión Banco Comercial C.A., eran expresadas por un ciudadano de nombre F.C., quien incluso suministraba los datos técnicos necesarios para la ejecución del Fideicomiso e inclusive resultan enviados tales correos electrónicos en copias, a integrantes de Inverunión Banco Comercial C.A., concretamente a sus órganos directivos, de modo que conocían la operación. Este órgano jurisdiccional aprecia que el contrato de fideicomiso de inversión, fue suscrito en fecha 27 de Agosto de 2006, pero ya con anterioridad a esa fecha, el ciudadano de nombre F.C. había establecido las condiciones técnicas de la ejecución del mismo, lo cual luego fue ratificado con la suscripción del contrato, de modo que ciertamente el nombrado ciudadano F.C., tenia bajo su responsabilidad lo concerniente a la ejecución del contrato de fideicomiso.

Aunado a esto, debemos revisar si Seguros Constitución C.A., actuó en la recepción de las instrucciones giradas y su verificación, como buen padre de familia o por el contrario incurrió en responsabilidad. Al respecto, señala el artículo 15 de la Ley de Fideicomisos que: “El fiduciario cumplirá sus obligaciones con el cuidado de un administrador diligente y podrá designar, bajo su responsabilidad, los auxiliares y apoderados que la ejecución del fideicomiso requiere. En ningún caso podrá delegar sus funciones.” De la citada frase “cumplirá sus obligaciones con el cuidado de un administrador diligente” podemos concluir que el legislador acoge para las obligaciones fiduciarias el paradigma del buen padre de familia, el cual comporta un standard abstracto de conducta, dentro de cuyos parámetros debe desarrollar el cumplimiento de sus obligaciones.

Con respecto al tema bajo estudio, aprecia el Profesor Maduro Luyando en su “Curso de Obligaciones”. Universidad Católica A.B.. Caracas, 1993. Págs. 160 y 161: “nuestro Código Civil acoge el sistema de apreciación de la culpa en abstracto. Así se desprende de lo previsto en el artículo 1270, cuando exige del deudor de una obligación la diligencia de un buen padre de familia, lo que obliga al interprete a comparar la conducta del causante del daño con ese ser abstracto e ideal que es el padre de familia.“

Por otro lado, profundizando sobre la noción del buen padre de familia, señala el reconocido tratadista J.M.O., en su obra “Doctrina General del Contrato”. ACIENPOL. Caracas, 2006. Págs. 493 y siguientes: ”El artículo 1270 C.C. se refiere a “la diligencia que debe ponerse en el cumplimiento de la obligación” y caracteriza tal grado de diligencia como aquel que habría observado el buen padre de familia. Esta misma fórmula fue empleada por el artículo 1176 del vigente Código Civil italiano en su primer aparte al sustituir la redacción del antiguo artículo 1244C.C italiano de 1865. La casación italiana ha definido este arquetipo así: “es la figura del modelo de ciudadano precavido, que vive en un determinado ambiente social, según los tiempos, los hábitos, las relaciones económicas y el clima histórico político y que responde por ello a un concepto deontológico derivado de la conciencia general”. “La diligencia del buen padre de familia-escribe a su vez Barbero-no es, como parece concebirla un concepto usual, un punto medio entre la máxima y la omisión de toda diligencia, entre lo óptimo y lo pésimo, sino la eliminación de los defectos de lo demasiado y de lo poco; no es lo mediano, sino lo mejor. El bonus pater familia no es en absoluto el tipo medio entre el optimus vir y el pesimus vir (es absurdo que el bien o lo bueno sea la media entre el mal y lo bueno), es el mejor tipo humanamente pronosticable, atento a todo equilibradamente, sin excesos de escrúpulo y sin defectos de cuidado; no es una disminución respecto del optimus pater familia, sino el equilibrio sin superlativos.”

Más adelante citando a Giorgianni, precisa: “Viene a la mente recordar que en la moderna economía son cada vez más frecuentes las obligaciones cumplidas por una empresa. Aquí, el concepto de diligencia, entra no sólo en esfuerzo efectuado por el empresario y sus auxiliares en el cumplimiento del deber, sino también la predisposición de la necesaria organización adecuada al puntual cumplimiento.”(Idem. Pág. 494)

De la doctrina anteriormente transcrita, se evidencia que a los efectos de ponderar la existencia de culpa en el presente caso, el interprete (en este caso, esta Juzgadora) debe analizar si Seguros Constitución C.A., tomó la diligencia debida en el cumplimiento de su obligación, lo cual forzosamente debe declararse de forma afirmativa, pues se desprende que en la ejecución de sus actividades como fiduciario no quedó demostrado en ningún momento, incumplimiento en su conducta debida como administrador diligente limitándose a ejecutar lo ordenado por quien en el tiempo había ejercido la representación del fideicomitente para ese negocio y así se declara.

En tal sentido dispone el artículo 58 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que: “Las instituciones autorizadas para actuar como fiduciario cumplirán sus obligaciones como un buen padre de familia y serán responsables, de conformidad con lo establecido en este Decreto Ley, por la pérdida o deterioro de los fondos fiduciarios, si se comprueba que hubo de su parte dolo, negligencia, imprudencia o incumplimiento de las obligaciones contractuales. Cuando el fiduciario actúe siguiendo instrucciones expresas del fideicomitente previstas en el contrato de fideicomiso, el fiduciario sólo será responsable por la pérdida o deterioro de los fondos fiduciarios, si se comprueba que hubo de su parte dolo, negligencia, imprudencia, impericia o incumplimiento de las obligaciones contractuales.”

Así pues, en vista de los razonamientos antes expuestos, habiendo quedado evidenciado que Inverunión Banco Comercial C.A., celebró con Seguros Constitución C.A., un Contrato de Fideicomiso de Inversión Dirigida, y conforme al cual y en cumplimiento del mismo, la última de las nombradas ejecutó las operaciones mercantiles ordenadas por la Fideicomitente Inverunión Banco Comercial C.A., a través de las expresas instrucciones giradas por ésta, en aplicación de lo dispuesto en la Cláusula Segunda del contrato celebrado, Seguros Constitución C.A., no está obligado a responder de las pérdidas que haya experimentado el fondo fiduciario, al haber actuado con bases a las instrucciones giradas por Inverunion Banco Comercial C.A. y habiendo actuado con el cuidado de un administrador diligente y buen padre de familia, tal como fue establecido en virtud de la norma antes citada y así se declara.

Como consecuencia de lo anterior, se establece que no existe obligación de pago de cantidad de dinero alguna de SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., a INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL C.A., por concepto del citado contrato y así se declara.

-V-

DE LAS INSTRUCCIONES SOLICITADAS

Por último, declarado lo anterior, debe este órgano jurisdiccional dictar las instrucciones pertinentes en relación al caso consultado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley de Fideicomisos, razón por la cual vistos los hechos descritos, narrados y probados, y las alegaciones de las partes interesadas en relación al contrato de fideicomiso suscrito entre INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL C.A., y SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., este órgano jurisdiccional declara que no existe obligación alguna de parte del fiduciario SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., de pago de cantidad alguna a la fideicomitente INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL C.A., con ocasión del mencionado contrato de fideicomiso antes referido y así se declara.

-VI-

DISPOSITIVA

En razón de todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, con base en lo dispuesto en el artículo 16, 29 y 30 de la Ley de Fideicomisos, en la SOLICITUD DE INSTRUCCIONES presentada por el fiduciario, SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., DECLARA: De acuerdo a lo alegado y acreditado a los autos, no existe obligación de pago alguno de parte de la parte solicitante, SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., a la sociedad mercantil INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL C.A., con ocasión al contrato de fideicomiso de inversión suscrito entre ellos, en fecha 27 de agosto de 2009, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, quedando anotado bajo el Nº 07, Tomo 59.

Dada la naturaleza de esta providencia, no hay condenatoria en costas.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010).- Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

LA JUEZ TITULAR,

ABG. C.M.G.C.

EL SECRETARIO TITULAR,

Abog. J.A.H.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos y quince minutos de la tarde (2:15 p.m.), previa las formalidades de Ley Civil.-

EL SECRETARIO,

Abog. J.A.H.

Asunto: AP11-S-2010-000016

SENTENCIA DEFINITIVA