Decisión nº PJ0062009000126 de Juzgado Primero De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 14 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Asunto nº AP21-L-2007-003440.

En el juicio que por reclamo de prestaciones sigue el ciudadano: E.M.B., titular de la cédula de identidad número 14.746.705, cuyos apoderados judiciales son los abogados: G.G. y Z.E., contra las sociedades mercantiles denominadas: «SERENOS RESPONSABLES SERECA, COMPAÑÍA ANÓNIMA» , inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 30 de octubre de 1996, bajo el n° 57, tomo 34-A-Segundo, representada por los abogados: L.A., J.Z., C.A., M.S., A.M., M.B., C.I., R.Q., L.V. y Yusuliman Vindigni; y «REPECA, ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA» , inscrita ante el mismo Registro Mercantil, en fecha 18 de enero de 2000, bajo el n° 18, tomo 5-A-Segundo y representada por los abogados: L.A., J.Z., C.A., M.S., A.M., M.B., C.I., R.Q., Yusuliman Vindigni, J.H. y J.A.R.; este Tribunal dictó sentencia oral en fecha 07 de mayo de 2009, declarando sin lugar la impugnación de documentales realizada por el demandante y parcialmente con lugar la demanda contra SERECA.

Por ello y siendo la oportunidad para hacerlo, este Tribunal procede a reproducir por escrito y a publicar la mencionada decisión, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo , en los siguientes términos:

1. - El accionante sustenta su reclamación en los siguientes hechos:

   Que prestó servicios para SERECA desde el 30 de noviembre de 1993 hasta el 17 de enero de 2007, cuando fuera despedido injustificadamente del cargo de «Gerente de Operaciones de Vigilantes»; que SERECA incumplió los derechos contractuales previstos en las cláusulas n° 45 (Vacaciones) y n° 44 (Utilidades) de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de Mantenimiento y Vigilancia de Edificios e Industrias en el Distrito Federal y estado Miranda (SITRAMAVI) y SERECA; que su jornada era de nueve (9) horas diarias de lunes a viernes, de ocho de la mañana (08:00 am.) hasta las cinco de la tarde (05:00 pm.); que prestaba servicios continuos de 45 horas con exceso de una (1) hora semanal (el art. 195 de la Ley Orgánica del Trabajo establece un límite semanal de 44 horas), por lo que demanda el pago del «sobre tiempo» a determinar mediante experticia complementaria del fallo; que quincenalmente y a través de dos (2) cuentas en el Banco Mercantil, recibió de su patrono lo siguiente: salario básico, prima, feriados, «bono de rentabilidad fijo» y «bonos especiales» que forman parte de su salario normal; que el pago del salario en esa forma fue hasta el 15 de marzo de 2004 y con el propósito de evadir las obligaciones laborales, pues en efecto se crearon dos (2) nóminas paralelas, la primera nómina abierta con SERECA y la segunda abierta con REPECA; que esta segunda empresa actuó como intermediaria para el pago del salario conformando con SERECA «un grupo de empresas o unidad económica»; que en los fols. 07 al 10 inclusive de la pieza principal indica los montos y conceptos salariales que le pagaran desde el año 1996 hasta el 2007; que su último salario básico normal fue de Bs. 3.500.000,00 vale decir Bs. 116.666,67 diarios; que el salario integral diario era de Bs. 136.111,51; que por ello demanda a SERECA y a REPECA para que le paguen un total de Bs. 456.042.554,06 cuyo equivalente según Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, es de Bs. 456.042,55 por los siguientes conceptos: prestación de antigüedad, sus intereses y prestación adicional del Parágrafo Primero, art. 108 LOT; indemnizaciones por despido injustificado establecidas en el art. 125 eiusdem; vacaciones vencidas y fraccionadas 1993–2007 conforme a la cláusula n° 45 de la mencionada convención colectiva de trabajo y utilidades de los mismos períodos sobre la base de la cláusula n° 44 del referido instrumento convencional, más costas, intereses moratorios e indexación. Se recalca que accionó el pago de «sobre tiempo» (horas extras) que «una experticia complementaria del fallo determine, de las horas semanales trabajadas de más por nuestro mandante, de manera diaria y con exceso a las 44 horas semanales, las cuales derivan de las (sic) propia jornada de trabajo» (vid. fol. 04, 1ª pieza).

2. - Ambas empresas demandadas consignaron escrito contestatario asumiendo la siguiente posición procesal:

   Se excepcionan alegando los siguientes hechos nuevos: que el reclamante cobró prestaciones por el período 13 de octubre de 1992 – 30 de mayo de 2006 que deben ser consideradas anticipos; que igualmente cobró el último año de servicios por antigüedad; que solicitó anticipos de prestaciones y tenía préstamos pendientes que le fueron otorgados y no los canceló; que desempeñaba un cargo de confianza; que ingresó el 13 de octubre de 1992; que fue despedido justificadamente por su único empleador –SERECA– en razón de haber trasgredido el contrato individual de trabajo celebrado en fecha 01 de junio de 2006, perfeccionándose una conducta desleal con su patrono; que el despido del demandante fue participado al Circuito Judicial del Trabajo en fecha 24 de enero de 2007; que si el actor fue despedido justificadamente sin haber preavisado, debe deducírsele el lapso correspondiente sobre el salario que devengaba para el 30 de diciembre de 2006; que la convención colectiva de trabajo no le era aplicable al cargo (Gerente de Operaciones) de confianza que ejercía el actor porque sólo es para los vigilantes como operadores de seguridad y que por lo demás, jamás prestó servicios de vigilancia; que el accionante confiesa en su libelo de demanda que es un trabajador de confianza cuando indica que «teniendo la facultad las partes (que no lo hicieron) de exceptuar de su aplicación a los trabajadores de dirección y de confianza´, pág. 2 del libelo»; que el querellante celebró con SERECA un contrato individual de trabajo en el cual se establece en su anexo «A» los «Beneficios y Políticas del Personal Local» que quedaron determinados conforme a la LOT para los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, con expresa exclusión de la aplicación de los beneficios contractuales, a tenor de lo establecido en el art. 509 eiusdem; que el actor disfrutó y cobró vacaciones con los salarios que aparecen en los recibos de pagos y en el fol. 57 de la 1ª pieza.

   Admiten expresamente como cierto la existencia pretérita de la relación de trabajo invocada por el actor con SERECA, desempeñando el cargo de Gerente de Operaciones. Igualmente, que el accionante prestó servicios para SERECA hasta el 17 de enero de 2007 y que ésta suscribió y depositó una convención colectiva de trabajo con SITRAMAVI, que fuera homologada el 14 de enero de 2000 pero que posteriormente, el 19 de junio de 2003, suscribió y depositó una nueva que se encuentra aún vigente ya que no ha sido reformada ni modificada.

   Niegan pura y simplemente que el actor devengara primas, feriados, «bono de rentabilidad fijo» y «bonos especiales»; que REPECA le hiciera algún pago del salario como intermediaria de SERECA que pudiera conformar un grupo de empresas; que SERECA intentara evadir las obligaciones laborales para con el accionante con la apertura de dos (2) cuentas bancarias en las cuales recibía el pago de su salario; que devengare los salarios aducidos en la demanda y que le adeuden los conceptos que reclama, salvo los que convinieran en el escrito de contestación (antigüedad con sus intereses, vacaciones y utilidades desde el 01 de junio de 2006 hasta el 17 de enero de 2006).

3. - Teniendo como norte el principio constitucional de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias (art. 89,1° constitucional) y la obligación de los jueces de inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, este Tribunal pasa a analizar las probanzas de autos en atención al principio de la comunidad o adquisición procesal de la prueba, veamos:

4. - El querellante promovió las siguientes pruebas:

   4.1.- Las copias al carbón de los recibos de pago (anexos «A») que corren insertos a los fols. 05 al 32 inclusive del Cuaderno de Recaudos 01, fueron reconocidas por las demandadas en la oportunidad de exhibir sus originales en la audiencia de juicio, por lo que demuestran lo cancelado al demandante por SERECA y por concepto de «Sueldo», «Feriado general», «RETROACTIVO» y «Bono Especial» con deducción de un «Dscto. Anticipo 1era. Qna.» (sic), durante los meses de marzo a junio inclusive de 2001, de enero a octubre inclusive de 2002, de enero a junio inclusive de 2003, de julio a septiembre inclusive, noviembre, primera quincena de diciembre de 2006 y primera quincena de enero de 2007.

   4.2.- Las fotocopias de los carnés (anexos «B», «D», «E», «F» y «G»), las constancias de trabajo, la cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los certificados de asistencia y las copias de los estados de cuenta corriente que rielan a los fols. 33, 34, 36 al 124 inclusive del Cuaderno de Recaudos 01 y 02 al 120 inclusive del Cuaderno de Recaudos 02, resultan impertinentes al pretender demostrar un hecho ya aceptado por las coaccionadas como lo es la existencia pretérita del vínculo laboral con SERECA.

   4.3.- La comunicación del despido (anexo «C») que compone el fol. 35 del Cuaderno de Recaudos 01, no fue desconocida por las codemandadas y demuestran tanto la forma de extinción de la relación como los argumentos planteados por el ex patrono (SERECA) para ello.

   4.4.- Las pruebas de informes promovidas al «Banco Mercantil, c.a (Banco Universal)» y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fueron admitidas por el Tribunal pero la promovente desistió de la última de ellas, es decir, la concerniente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Tal desistimiento fue realizado por la representación del actor al inicio de la audiencia de juicio y fue homologado por el Juez.

   En cuanto a los informes del «Banco Mercantil, c.a (Banco Universal)», fueron controlados por las demandadas y por las reglas de la sana crítica se resuelve que demuestran (fols. 88 al 165 inclusive de la 1ª pieza) que varias empresas (SERECA, REPECA y S.C. CORPORACIÓN, C.A.) depositaban en las cuentas (corriente y de ahorros) del accionante, por concepto de «pago de nómina».

5. - Las demandadas se apoyaron en las que se analizan de seguidas:

   5.1.- Ejemplar de la «CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO» celebrada entre SERECA y el sindicato más representativo de sus trabajadores, con vigencia desde el 30 de junio de 2003 hasta el 30 de junio de 2006, que corre inserto a los fols. 170 al 199 inclusive de la 1ª pieza, que no obstante poseer un carácter normativo -las convenciones colectivas de trabajo- y que las partes se encuentran dispensadas de probar su existencia, se entiende que la parte que la consignara presta su concurso para facilitar al Juez el conocimiento de la misma según sentencia n° 535 del 18 de septiembre de 2003 de la SCS/TSJ.

   5.2.- Las fotocopias simples del documento público (anexo «1») contentivo del acta constitutiva y estatutos sociales de la sociedad mercantil «M.D.M. VIGILANCIA Y PROTECCIÓN INTEGRAL C.A.», que corren insertas a los fols. 12 al 31 inclusive del Cuaderno de Recaudos 03, no fueron impugnadas en la audiencia de juicio, por lo que evidencian que dicha empresa fue inscrita en el Registro Mercantil en fecha 24 de octubre de 2006 y que el demandante aparece como accionista fundador y director general.

   5.3.- Las instrumentales privadas (anexos «2», «3» y «4») contentivas del contrato individual de trabajo por tiempo indeterminado suscrito en fecha 01 de junio de 2006 entre el accionante y SERECA, que conforman los fols. 32 al 39 inclusive del Cuaderno de Recaudos 03, no fueron desconocidas en la audiencia de juicio, por lo que se aprecian como demostración de las condiciones pactadas por las partes en el sentido que el actor formaba parte del personal de confianza, desempeñándose como Gerente y que entre sus funciones aparece la de supervisar al personal a su cargo. Asimismo, que la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades serían le serían canceladas conforme a la LOT. Además, que el accionante no sería accionista o miembro de la junta directiva de cualquier empresa que estuviere relacionada con las actividades de SERECA. Por último, que el actor reconoce que debido a su cargo como empleado de confianza se encuentra excluido de los beneficios previstos en las convenciones colectivas de trabajo.

   Lo pactado por las partes en este contrato será motivo de análisis por parte del Tribunal más adelante.

   5.4.- Las copias auténticas (anexos «5» y «6») contentivas del comprobante de recepción emanado en fecha 24 de enero de 2008 de la URDD de este Circuito Judicial y del escrito de participación del despido del demandante, que constituyen los fols. 40 al 45 inclusive del Cuaderno de Recaudos 03, no fueron atacadas en la audiencia de juicio, por lo que se valoran como prueba de lo siguiente: que el actor ingresó a prestar servicios a SERECA el 13 de octubre de 1992; que ésta participó el despido que realizara al accionante el 17 de enero de 2007 y que en el escrito de participación declara haber tenido conocimiento de la falta el mismo día –17 de enero de 2007–.

   5.5.- La comunicación del despido (anexo «7») que compone el fol. 46 del Cuaderno de Recaudos 03, ya fue analizada en el aparte 4.3. de este fallo.

   5.6.- Las fotocopias (anexos «8») que rielan a los fols. 47 al 50 inclusive del Cuaderno de Recaudos 03, fueron impugnadas por el accionante en la audiencia de juicio y como su promovente no utilizó las vías establecidas en el art. 78 LOPTRA para demostrar su certeza, se desechan del proceso.

   5.7.- El memorándum (anexo «10») que aparece en el fol. 55 del Cuaderno de Recaudos 03, es desestimado por esta Instancia por impertinente pues justifica el apoyo ofrecido al demandante por la Dirección de Recursos Humanos.

   5.8.- La liquidación de prestaciones, la solicitud de emisión de cheque y los comprobantes de egreso (anexos «38», «38-1», «38-2» y «38-3») que corren insertos a los fols. 83 al 86 inclusive del Cuaderno de Recaudos 03, fueron reconocidos por el accionante en la audiencia de juicio y por tanto, se evalúan como demostrativas del pago que SERECA hiciera al actor de la cantidad de Bs. 9.291.878,39 por concepto de 412 días de prestación de antigüedad, intereses de esta prestación, 11.25 días de bono vacacional fraccionado, 24.75 días de vacaciones fraccionadas, 20 días de utilidades, 45 días de vacaciones no disfrutadas (2002–2003) y bonificación de fin de año fraccionada, menos «INCE».

   5.9.- La prueba de informes promovida por las codemandadas fue denegada por el Tribunal mediante providencia de fecha 05 de mayo de 2008 que compone los fols. 79 y 80 de la 1ª pieza y como no fue apelada, se considera cosa juzgada a los efectos de este veredicto.

   5.10.- A los fols. 51 al 55 y 57 al 83 inclusive del Cuaderno de Recaudos 03 (anexos «9» y del «11» al «37» inclusive), corren insertos (ahora en los fols. 94 al 124 inclusive de la 3ª pieza) recibos de pagos de prestación de antigüedad con sus días adicionales correspondientes al período: 13 de octubre de 1992 hasta el 30 de mayo de 2006, vacaciones fraccionadas 2006, bono vacacional fraccionado 2006, utilidades fraccionadas 2006, intereses de prestación de antigüedad (menos anticipos de prestaciones por la cantidad de Bs. 3.650.319,05), utilidades 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, vacaciones y bono vacacional 1992–1993, 1993–1994, 1994–1995, 1995–1996, 1996–1997, 1997–1998, 1998–1999, 1999–2000, 2000–2001, 2001–2002, 2002–2003, 2003–2004 y 2004–2005, que el accionante admite haber suscrito pero impugna por falsedad ideológica en cuanto al fondo, en virtud que «en ningún momento ninguna de las cantidades de dinero señaladas en esos recibos fueron recibidas por el demandante».

   Incidencia por impugnación del demandante a documentales (fols. 94 al 124 inclusive de la 3ª pieza) promovidas por la demandada:

   Ante tal escenario procesal y con el objeto de sustanciar la incidencia surgida respecto a la impugnación por falsedad ideológica de los documentos que componen los fols. 51 al 55 y 57 al 83 inclusive del Cuaderno de Recaudos 03 (anexos «9» y del «11» al «37» inclusive y ahora cursante en los fols. 94 al 124 inclusive de la 3ª pieza), el Tribunal aplicó analógicamente el procedimiento previsto en los arts. 84 y 85 LOPTRA, en el que las partes promovieron las siguientes probanzas:

   Pruebas del demandante impugnante (escrito de promoción fols. 219 al 222 inclusive de la 1ª pieza):

   5.10.1.- La solicitud de emisión de cheque (anexo «38-1») que corre inserta al fol. 84 del Cuaderno de Recaudos 03, la cual fue promovida por la demandada promovente de las instrumentales impugnadas y que en todo caso justifica que en su contexto aparecen unas palabras que se leen: «C. COSTO: 110».

   5.10.2.- Prueba de informes al «Banco Mercantil, c.a (Banco Universal)» (fols. 88 al 165 inclusive de la 1ª pieza) que mal puede demostrar lo pretendido por la representación de la parte demandante impugnante en el sentido que «en ningún caso mi mandante recibió en su cuenta nómina las cantidades indicadas» en los recibos impugnados de falsedad, porque éstos no reflejan que dichas cantidades de dinero se hubieren depositado en la cuenta nómina del ex trabajador, sino que, por el contrario, fueron supuestamente canceladas «en efectivo».

   5.10.3.- Testigos que no fueron presentados en la audiencia (fecha 29 de abril de 2009, vid. fols. 247 y 248, 3ª pieza) de control de pruebas relacionadas con la incidencia de impugnación documental.

   5.10.4.- Experticia contable que conforma los fols. 255, 256 y del 261 al 269 inclusive de la 1ª pieza, la cual es apreciada según las reglas de la sana crítica como justificativa de los siguientes hechos: que las documentales impugnadas no pudieron ser revisadas debido a que la documentación se encontraba en sitio distinto a la sede de la empresa demandada SERECA y que las documentales no pudieron ser cotejadas debido a que los registros se efectuaban de forma global.

   5.10.5.- Experticia grafotécnica que constituye los fols. 92 y 93 con sus reversos de la 3ª pieza y emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Ministerio del Poder Popular de Relaciones Interiores y Justicia, la cual es apreciada según las reglas de la sana crítica como justificativa de los siguientes hechos: que fue imposible establecer la data de la tinta de las firmas e impresiones de sello húmedo, por estar constituidas con elementos estables que no cambian con el tiempo y que las firmas de los documentos impugnados evidenciaron un mismo comportamiento y corresponden a una misma tinta y persona.

   5.10.6.- La prueba de exhibición de documentos originales fue denegada por el Tribunal mediante providencia de fecha 07 de julio de 2008 que compone los fols. 225 y 226 de la 1ª pieza y como no fue apelada, se considera cosa juzgada a los efectos de esta decisión.

   Pruebas de las demandadas promoventes (escrito de promoción fols. 209 al 217 inclusive de la 1ª pieza):

   5.10.7.- La prueba de informes a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (fols. 03 y 04 de la 2ª pieza) arroja, apreciada conforme al art. 10 LOPTRA, que el accionante mantiene cuentas corrientes y tarjetas de créditos con el «Banco de Venezuela Grupo Santander» (fols. 14 al 56 inclusive, 2ª pieza); cuentas corrientes y de ahorros, y tarjetas de crédito con el «Banco Provincial Bbva» (fols. 69 al 130 inclusive, 2ª pieza y fols. 08 al 29 inclusive, 3ª pieza); cuentas corriente y de ahorros, y tarjetas de crédito con el «Mercantil Banco Universal» (fol. 155, 2ª pieza y fols. 132 al 236, 3ª pieza); tarjetas de crédito con el «Banco Exterior, c.a.» (fols. 159 al 310 inclusive, 2ª pieza); cuenta de ahorro y tarjeta de crédito con el «Banesco Banco Universal» (fols. 48 al 78 inclusive, 3ª pieza).

6. - En la audiencia de juicio y con precisión en la oportunidad de controlar las pruebas de la incidencia de impugnación documental, la abogada G.G., apoderada del demandante, confesó, ex art. 103 LOPTRA, lo siguiente:

   –Que el demandante había firmado los recibos de pagos que corren insertos a los fols. 94 al 124 inclusive de la 3ª pieza, en razón que le habían prometido que iba a hacer otro trabajo fuera de la empresa y no obstante, no se le cancela en efectivo. Que no le cumplieron la promesa de trabajo ni se le canceló lo de tales recibos.

   Hasta aquí las pruebas de las partes.

7. - Del examen probatorio que antecede, este Tribunal llega a las siguientes conclusiones:

   7.1.- Debemos resolver lo concerniente a la impugnación que hiciera el apoderado del demandante con relación a los recibos de pagos que rielan a los fols. 94 al 124 inclusive de la 3ª pieza.

   Al respecto admitió que el accionante suscribiera tales recibos pero que los impugnaba por falsedad ideológica en cuanto al fondo, en virtud que «en ningún momento ninguna de las cantidades de dinero señaladas en esos recibos fueron recibidas por el demandante». De igual manera, su colega, la apoderada del demandante, confiesa que éste firmó los recibos de pagos en razón que le prometieron que iba a hacer otro trabajo fuera de la empresa y no obstante, dejaron de cancelarle en efectivo y no le cumplieron la promesa de trabajo.

   Ante tal incidencia, el Tribunal aplicó analógicamente el procedimiento previsto en los arts. 84 y 85 LOPTRA, en el que las partes promovieron, controlaron y se evacuaron probanzas.

   Al respecto, los apoderados de las codemandadas aluden (ver fols. 210 al 215 inclusive y 231 con su reverso de la 1ª pieza) que la falsedad ideológica o intelectual no es objeto de incidente especial ni de tacha, porque en este caso se trata de probar contra lo dicho en el documento y se deben aprovechar los trámites ordinarios del juicio; que el procedimiento ordenado aplicar por el Tribunal no está previsto en el ordenamiento jurídico y que por ello, se oponen al mismo y solicitan que la falsedad ideológica se resuelva en el fondo del asunto, tal y como lo prevé el art. 1.382 del Código Civil.

   En primer lugar, hay que recalcar que las probanzas del mérito, en el proceso laboral venezolano, se promueven al inicio de la audiencia preliminar según lo dispone el art. 73 LOPTRA.

   Luego, la impugnación que hiciera el demandante se llevó a cabo en la oportunidad de realizarse el debate oral (audiencia de juicio).

   Por otra parte, un documento es falso cuando no se conforma con la realidad y es menester distinguir el documento como objeto material (aspecto extrínseco y de forma), de las afirmaciones o manifestaciones que contiene (aspecto intrínseco y de fondo), distinción que conduce a reconocer dos (2) tipos de falsedad: la material que se sustancia mediante la incidencia de falsedad denominada tacha que tiene que ver con que la falta de conformidad con la realidad se presente con la apariencia, de la ideológica, que se sustancia por la incidencia de falsedad intelectual que tiene que ver con que la falta de conformidad con la realidad se presente con el contenido del documento.

   Ahora, es indiferente que en el cuestionamiento del documento se utilicen las expresiones «tacha» o «impugnación», lo importante es que se ataque el instrumento de falsedad material o de falsedad ideológica, según el caso.

   Este último tipo de impugnación (falsedad intelectual o ideológica) debe disponer, por ser una emanación del derecho de defensa, de un procedimiento distinto al de tacha, donde se discutan y se puedan justificar los asertos relacionados con la misma y mucho más, cuando en nuestro proceso laboral se promueven pruebas al inicio de la audiencia preliminar que impide saber, a las partes, cuáles deben promover si no se han controlado las documentales, como se hizo, en este asunto, en la audiencia de juicio.

   De todos modos, hay casos como el presente en que la impugnación puede atacar los mecanismos del medio destinados a la captura de los hechos, los cuales aprehenden una apariencia y en estos casos, su objeto es desvirtuar el falso contenido aprisionado por el medio, pero para que ello suceda se requiere de un especial ataque, de una alegación de hechos que nunca puede provenir, como lo pretenden los apoderados de las codemandadas, del escrito de contestación o de las negaciones genéricas a los asertos de las partes, sino de una impugnación que se ha de instruir disgregada de las pruebas del fondo.

   Por ello, pareciera que la impugnación de la prueba documental por falsedad intelectual o ideológica y por causales distintas a las de tacha, debería seguir los trámites del procedimiento del art. 607 del Código de Procedimiento Civil, pues por una necesidad del procedimiento una de las partes reclama una providencia. Sin embargo, el Juez Laboral determinará los criterios a seguir para la realización de los actos procesales en ausencia de disposición expresa en la LOPTRA y a tal efecto, podrá aplicar analógicamente disposiciones establecidas en el ordenamiento jurídico entre las cuales se encuentran las de la propia LOPTRA, cuidando que la norma aplicada no contraríe sus principios. En fin, fue por ello que este Tribunal consideró más adecuado a los principios de oralidad, inmediatez, concentración y otros previstos en el art. 2º LOPTRA, aplicar, analógicamente, el procedimiento previsto en los arts. 84 y 85 eiusdem (no el del art. 607 del Código de Procedimiento Civil) para la tramitación de la incidencia surgida como impugnación de pruebas documentales (fols. 94 al 124 inclusive de la 3ª pieza) por falsedad intelectual o ideológica.

   En este orden de ideas, también aclaramos que el contenido (aspecto intrínseco y de fondo) del documento público negocial, se ataca mediante la simulación (art. 1.360 del Código Civil), pero el –contenido– de los documentos privados auténticos, como lo son los que rielan a los fols. 94 al 124 inclusive de la 3ª pieza, por haber sido expresamente reconocidos en sus firmas por la parte demandante, admiten prueba en contrario de conformidad con el art. 1.363 del mismo Código Civil, el cual advierte lo siguiente:

   El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones

   .

   Tenemos que precisar también que, la prueba por escrito posee los atributos de seriedad y seguridad que le concede la legislación universal, por ello, hay que a.c.m.c. la impugnación de una o unas pruebas documentales por falsedad intelectual o ideológica cuando previamente se reconocieren sus firmas, porque de nada valdría llevar al documento privado cualquier convención, si a pesar del reconocimiento que de las firmas hagan las partes otorgantes, pudieran negar el contenido y echar sobre los hombros del interesado la carga de otros medios de pruebas más inseguros para sostener la validez de la contratación. Es por ello, que en el caso que nos ocupa la parte demandada promovente de los documentos que componen los fols. 94 al 124 inclusive de la 3ª pieza, no tenía que insistir en hacerlos valer y si su contraparte (el demandante) alude que «en ningún momento ninguna de las cantidades de dinero señaladas en esos recibos fueron recibidas por el demandante», tiene perfecto derecho a plantear sus pretensiones en ese sentido pero correspondiéndole la carga de probarlas.

   Ante este supuesto, es importante subrayar que la impugnación planteada por la parte demandante persigue despojar de apariencia al medio, porque su presentación posee identidad, genuinidad y legalidad, las cuales emanan del mismo y sólo mediante hechos fuera de él y hasta ese momento desconocidos en las actas procesales, puede pulverizar tal apariencia y por tanto, es necesario que tales hechos se aleguen y prueben.

   A partir de allí, debemos destacar lo que significa «prueba en contrario» consagrado en el art. 1.363 del mismo Código Civil y al respecto señalamos que está ligado al mundo de las presunciones iuris tantum porque son éstas las que aceptan prueba en contra que destruye el hecho presumido. «Prueba en contrario» es algo diferente a «prueba de algo que lo favorezca», porque esto es crear dudas sin necesidad de plena prueba sobre la existencia de los hechos narrados, en cambio «prueba en contrario» es demostrar sin dudas, con plena prueba la inexistencia de los hechos presumidos.

   Ello significa que en el caso que nos ocupa no nos encontramos ante una falsedad que se refiere a los hechos que existieron y se tergiversaron dándole otro sentido, sino ante la inexistencia de hechos, es decir, que nunca sucedieron pero que se presentan como ocurridos.

   En otras palabras, si la parte demandada produjo unas documentales (fols. 94 al 124 inclusive de la 3ª pieza) que fueron reconocidas en sus firmas por el demandante, pero a la vez éste las impugnó por falsedad intelectual, el hecho material de las declaraciones (que el accionante recibió parte de sus prestaciones en efectivo) contenidas en dichos documentos privados auténticos, se presumen ciertas, salvo plena prueba en contrario. Ello se traduce en que la parte actora impugnante podía demostrar que los hechos declarados en tales instrumentos no existieron o no son ciertos.

   De allí que habiendo analizado las pruebas promovidas por las partes en esta incidencia de impugnación, deduce el Juzgador que el demandante firmó los recibos de pagos que corren insertos a los fols. 94 al 124 inclusive de la 3ª pieza, porque le habían prometido que iba a hacer otro trabajo fuera de la empresa, es decir, que no se comprobó que hubiese sido objeto de artimaña alguna, en virtud de que estaba consciente del motivo y de las circunstancias de suscripción de dichos recibos.

   Por otra parte, la experticia contable que conforma los fols. 255, 256 y del 261 al 269 inclusive de la 1ª pieza, establece que los registros se efectuaban de forma global, de lo que se colige que en esas erogaciones integrales podrían encontrarse las concernientes al pago en efectivo de las prestaciones a que se refieren los recibos de pagos que conforman los fols. 94 al 124 inclusive de la 3ª pieza.

   Por último, la experticia grafotécnica que constituye los fols. 92 y 93 con sus reversos de la 3ª pieza y emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Ministerio del Poder Popular de Relaciones Interiores y Justicia, lo único que arroja es que las firmas de los documentos impugnados evidenciaron un mismo comportamiento y corresponden a una misma tinta y persona, supuesto que no ha sido negado por el accionante.

   En conclusión, en el expediente no existe plena prueba en contrario respecto a que el actor recibiera el pago en efectivo de las prestaciones a que aluden los documentos que componen los fols. 94 al 124 inclusive de la 3ª pieza. Las pruebas relacionadas a esta incidencia tampoco crearon la «duda razonable» a que refiere el fallo nº 2.000 del 05 de diciembre de 2008 (caso: F.G.F. c/ «Italcambio, c.a.»), emanado de la Sala de Casación Social de Tribunal Supremo de Justicia y si la hubiese erigido o perfeccionado (la «duda razonable»), no sería suficiente para desvirtuar el hecho material de las declaraciones (que el accionante recibió parte de sus prestaciones en efectivo) contenidas en dichos documentos privados auténticos, porque para ello se exige, como se justificara supra, plena prueba en contrario.

   Por tanto, se considera que los recibos de pagos que conforman los fols. 94 al 124 inclusive de la 3ª pieza, surten todos sus efectos legales sin necesidad de otras pruebas que los complementen o refuercen, teniéndose como cierto que SERECA pagó al accionante los conceptos que exteriorizan, es decir:

   Prestación de antigüedad con sus días adicionales correspondientes al período: 13 de octubre de 1992 hasta el 30 de mayo de 2006, vacaciones fraccionadas 2006, bono vacacional fraccionado 2006, utilidades fraccionadas 2006, intereses de prestación de antigüedad (menos anticipos de prestaciones por la cantidad de Bs. 3.650.319,05), utilidades 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, vacaciones y bono vacacional 1992–1993, 1993–1994, 1994–1995, 1995–1996, 1996–1997, 1997–1998, 1998–1999, 1999–2000, 2000–2001, 2001–2002, 2002–2003, 2003–2004 y 2004–2005.

   En consecuencia, tales cantidades son tomadas como anticipos de prestaciones y serán deducidas de lo que en definitiva corresponda al ex trabajador demandante. Así se decide.

   7.2.- El demandante aduce que prestó servicios para SERECA desde el 30 de noviembre de 1993 hasta el 17 de enero de 2007, a lo cual las codemandadas reconocen expresamente que lo hizo, para SERECA, desde el 13 de octubre de 1992 hasta el 17 de enero de 2007. De allí que, tal confesión de las empresas codemandadas (que trabajó desde el 13 de octubre de 1992 y no desde el 30 de noviembre de 1993), al favorecer al accionante, se toma como cierta a los fines de este fallo. Consecuencialmente, se establece que el demandante prestó servicios para SERECA por un lapso de (13 de octubre de 1992 – 17 de enero de 2007) de catorce (14) años, tres (3) meses y cuatro (4) días.

   7.3.- El reclamante plantea que con el propósito de evadir las obligaciones laborales se crearon dos (2) nóminas paralelas, la primera nómina abierta con SERECA y la segunda abierta con REPECA; que esta segunda empresa actuó como intermediaria para el pago del salario conformando con SERECA «un grupo de empresas o unidad económica». Tales hechos fueron negados pura y simplemente por las accionadas, de la siguiente manera: que REPECA no pagó salarios al actor como intermediaria de SERECA como para conformar un grupo de empresas y que SERECA no intentó evadir obligaciones laborales para con el accionante con la apertura de dos (2) cuentas bancarias.

   Al respecto, este Tribunal destaca que nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social y mediante fallo n° 1.450 del 09 de julio de 2007 (caso: N.J.H.P. c/ «Consolidada de Energía y Lubricantes (CENERLUB), c.a.» y otras) estableció que:

   la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, acorde con las normas precedentemente señaladas, hace referencia a que se producirá la inversión de la carga probatoria de aquellos hechos derivados de la relación de trabajo y de las causas del despido, no obstante, en el caso bajo estudio cada parte debía demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, y en el caso concreto correspondía al actor, tal como lo estableció el juzgador de alzada, la prueba de la existencia de la unidad económica y de los hechos referidos a la homogenización de los beneficios y condiciones de trabajo

   .

   Ello es suficiente para establecer que al accionante correspondía probar lo concerniente a la existencia de «un grupo de empresas o unidad económica» y no habiendo cumplido con esa carga, queda exonerada la empresa codemandada REPECA de toda responsabilidad respecto de las obligaciones laborales contraídas por SERECA con el demandante. Ello es así, por lo siguiente: SERECA reconoció expresamente, en el escrito de contestación a la demanda, que el actor le prestó servicios y que lo despidió siendo su única empleadora, lo cual ha quedado corroborado con la mayoría de las pruebas de autos. Además, los informes del «Banco Mercantil, c.a (Banco Universal)» (fols. 88 al 165 inclusive de la 1ª pieza) demuestran que varias empresas (SERECA, REPECA y S.C. CORPORACIÓN, C.A.) depositaban en las cuentas del accionante, por concepto de «pago de nómina», más no propósito alguno de evadir obligaciones laborales y mucho menos que REPECA actuara como intermediaria de SERECA.

   Por tales razones, se declara sin lugar la demanda interpuesta por E.M.B. contra la sociedad mercantil denominada «Repeca, Administración de Personal, c.a.», condenándose en costas al accionante con relación a esta codemandada. Así se declara.

   7.4.- El demandante adujo que fuera despedido injustificadamente y la demandada SERECA se resiste alegando que el despido fue justificado.

   SERECA cimenta lo justificado del despido en el hecho que el actor trasgrediera el contrato individual de trabajo celebrado en fecha 01 de junio de 2006, perfeccionándose una conducta desleal con su patrono, reclamando en consecuencia y en virtud que aquél no preavisara, el lapso correspondiente sobre el salario que devengaba para el 30 de diciembre de 2006.

   Al respecto, el apoderado del reclamante invocó (en la audiencia de juicio) el perdón tácito de la falta arguyendo que en todo caso la demandada debió tener conocimiento del hecho que supuestamente constituyera causa justificada para terminar la relación, en la fecha (24 de octubre de 2006) en que se protocolizara ante Registro Mercantil el acta constitutiva y estatutos sociales de la sociedad mercantil «M.D.M. VIGILANCIA Y PROTECCIÓN INTEGRAL C.A.» (fols. 12 al 31 inclusive del Cuaderno de Recaudos 03), en la que el demandante aparece como accionista fundador y director general.

   En síntesis, tenemos que el accionante aparece como accionista fundador y director general de la sociedad mercantil «M.D.M. VIGILANCIA Y PROTECCIÓN INTEGRAL C.A.» (fols. 12 al 31 inclusive del Cuaderno de Recaudos 03) y la demandada SERECA lo despide fundamentada en lo siguiente:

   en virtud de usted haber trasgredido la Cláusula Octava del contrato de trabajo celebrado en fecha 01 de junio de 2006, toda vez que ha constituido una empresa de servicios de vigilancia privada denominada MDM Vigilancia y Protección Integral, C.A., la cual se encuentra registrada ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 24 de octubre de 2006, inscrita bajo el N° 94, Tomo 1440-A, en donde usted ostenta el cargo de Director General y Accionista de dicha sociedad de comercio y considerando que presta servicios en una empresa Vigilancia Privada como lo es Sereca, su conducta constituye un hecho de práctica desleal que coloca en riesgo la actividad productiva de la empresa, pudiendo ocasionar perjuicios a la misma. Esa conducta es considerada por Sereca como desleal, todo ello conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 18 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo establecido en el artículo 20, literal b) del mismo Reglamento. En virtud de lo anterior, su conducta es considerada como una falta grave a las obligaciones que impone la relación laboral todo ello a tenor de lo previsto en el literal i) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que esta empresa ha decidido proceder a su despido en forma justificada

   (fols. 35 del Cuaderno de Recaudos 01 y 46 del Cuaderno de Recaudos 03).

   La cláusula Octava del contrato individual de trabajo suscrito en fecha 01 de junio de 2006 entre el accionante y SERECA (ver fols. 32 al 39 inclusive del Cuaderno de Recaudos 03) dispone que:

   EL TRABAJADOR conviene expresamente que prestará sus servicios a LA COMPAÑÍA y/o sus filiales con carácter exclusivo. Consecuentemente, durante la vigencia de este contrato EL TRABAJADOR conviene que no realizará ninguna otra actividad, ya fuere gratuita u onerosa, directamente o a través de cualesquiera otras personas, ya sean naturales o jurídicas, así como que no será accionista, socio, funcionario, participante, miembro, trabajador, administrador, colaborador, consultor, miembro de alguna Junta Directiva, intermediario y/o contratista, directa o indirectamente, en beneficio o a través de cualquier sociedad, entidad, asociación, compañía y/o negocio que esté directa o indirectamente relacionado con cualquiera de los elementos sujetos al presente contrato y/o con cualquiera de las actividades en las cuales LA COMPAÑÍA participa o pueda participar, salvo que tenga la autorización expresa para ello por parte de LA COMPAÑÍA. El incumplimiento de lo aquí previsto por parte de EL TRABAJADOR dará derecho a LA COMPAÑÍA a rescindir y dar por terminado el presente contrato, pues será considerado como una falta grave a las obligaciones que impone la relación laboral aquí pactada conforme a lo previsto en el literal i) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo

   .

   La empresa SERECA manifiesta, en la participación del despido al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente (ver fols. 40 al 45 inclusive del Cuaderno de Recaudos 03), que:

   por cuanto el patrono tuvo conocimiento de la falta en fecha 12 de enero de 2007, se procedió al despido justificado del trabajador, el día 17 de enero de 2007, una vez que no rindió justificación alguna, para los hechos aquí narrados

   .

   Por todo lo que antecede y teniendo como norte la sentencia n° 1.806 de fecha 09 de agosto de 2007 (caso: C.P. c/ «Pepsi-Cola de Venezuela, c.a.»), emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, estima esta Instancia que correspondía al actor demostrar que la demandada debió tener conocimiento del hecho que supuestamente constituyera causa justificada para terminar la relación, en fecha 24 de octubre de 2006, oportunidad en que se protocolizara ante Registro Mercantil el acta constitutiva y estatutos sociales de la sociedad mercantil «M.D.M. VIGILANCIA Y PROTECCIÓN INTEGRAL C.A.» (fols. 12 al 31 inclusive del Cuaderno de Recaudos 03), en la que el demandante aparece como accionista fundador y director general. Ahora, como no lo hizo, es decir, no probó tal circunstancia se impone tener como cierta la fecha aludida por SERECA en su escrito de participación del despido (ver fols. 40 al 45 inclusive del Cuaderno de Recaudos 03), es decir, el 12 de enero de 2007 y concluimos fácilmente que entre ésta (12 de enero de 2007) y la del despido (17 de enero de 2007) no transcurrieron 30 días continuos, por lo que mal se puede considerar condonada la falta en la cual, supuestamente, incurriera el actor, de conformidad con el art. 101 LOT.

   Tal fallo (n° 1.806 de fecha 09 de agosto de 2007, caso: C.P. c/ «Pepsi-Cola de Venezuela, c.a.») del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, establece que:

   Finalmente observa la Sala que el actor alegó el perdón tácito de la falta por haber transcurrido el plazo establecido en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, no se desprende de los autos que haya probado el día en que la demandada tuvo conocimiento de la causa justificativa del despido, por ende, mucho menos que hubieren transcurrido treinta (30) días desde ese momento hasta el día del despido

   .

   Ahora bien, resta por solucionar si el despido del que fuera objeto el accionante se hizo con justa causa, veamos:

   Como quedara acreditado en autos, el demandante se comprometió en el contrato individual de trabajo suscrito en fecha 01 de junio de 2006 (ver fols. 32 al 39 inclusive del Cuaderno de Recaudos 03) a no ser accionista, socio, participante, miembro, trabajador, administrador, colaborador, consultor, miembro de alguna Junta Directiva, intermediario «y/o contratista, directa o indirectamente, en beneficio o a través de cualquier sociedad, entidad, asociación, compañía y/o negocio que esté directa o indirectamente relacionado con cualquiera de los elementos sujetos al presente contrato y/o con cualquiera de las actividades en las cuales LA COMPAÑÍA participa o pueda participar, salvo que tenga la autorización expresa para ello por parte de LA COMPAÑÍA. El incumplimiento de lo aquí previsto por parte de EL TRABAJADOR dará derecho a LA COMPAÑÍA a rescindir y dar por terminado el presente contrato, pues será considerado como una falta grave a las obligaciones que impone la relación laboral aquí pactada conforme a lo previsto en el literal i) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo».

   También se desprende de la documental que riela a los fols. 12 al 31 inclusive del Cuaderno de Recaudos 03, que el demandante es accionista fundador y director general de la sociedad mercantil «M.D.M. VIGILANCIA Y PROTECCIÓN INTEGRAL C.A.».

   Sin embargo, el art. 20 del Reglamento LOT prohíbe la concurrencia desleal cuando afectare los intereses del patrono y éste no demostró, lo cual le incumbía en atención a lo previsto en el art. 72 LOPTRA que establece que el empleador tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido, la medida en que resultara perjudicado por el hecho que el demandante fuere accionista fundador y director general de la sociedad mercantil «M.D.M. VIGILANCIA Y PROTECCIÓN INTEGRAL C.A.». Por estos argumentos, se declara que el despido del que fuera objeto el ex empleado querellante, se hizo sin justa causa y por ende proceden las reclamaciones por indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT, a la vez que se desestima el alegato de las demandadas en cuanto a un presunto preaviso omitido por el actor. Así se establece.

   7.5.- SERECA agrega que la convención colectiva de trabajo no le era aplicable al cargo (Gerente de Operaciones) de confianza que ejercía el actor porque sólo es para los vigilantes como operadores de seguridad y que por lo demás, jamás prestó servicios de vigilancia; que el accionante confiesa en su libelo de demanda que es un trabajador de confianza cuando indica que «teniendo la facultad las partes (que no lo hicieron) de exceptuar de su aplicación a los trabajadores de dirección y de confianza´, pág. 2 del libelo»; que el querellante celebró con SERECA un contrato individual de trabajo en el cual se establece en su anexo «A» los «Beneficios y Políticas del Personal Local» que quedaron determinados conforme a la LOT para los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, con expresa exclusión de la aplicación de los beneficios contractuales, a tenor de lo establecido en el art. 509 eiusdem.

   Al respecto, el Tribunal estima necesario analizar el texto legal correspondiente:

   La LOT en su art. 509 establece lo siguiente:

   Las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aún cuando ingresen con posterioridad a su celebración. Las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 de esta Ley

   .

   Por supuesto que «las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 de esta Ley» son los empleados de dirección y los trabajadores de confianza.

   Igualmente, el Reglamento LOT en su art. 147 contempla que:

   En el sector privado, el patrono o patrona podrá incluir en el ámbito de validez personal de la convención colectiva de trabajo a sus representantes que hubieren autorizado la celebración de la convención y participado en su discusión […]

   .

   De allí que, resulta claro que la primera de las normas prevé las exclusiones deliberadas o potestativas del ámbito de validez personal de la convención colectiva de trabajo y la segunda, las automáticas.

   Igualmente, debemos poner de manifiesto que la convención colectiva de trabajo conceptuada en el art. 507 LOT, tiene por finalidad regular las condiciones de trabajo en una empresa o establecimiento, o incluso, lo que respecta a determinada categorías de trabajadores en atención a su profesión, arte u oficio. Por tanto, del cuadro de eficacia del art. 509 LOT se desprende que de las estipulaciones de una convención colectiva serán beneficiarios los trabajadores de la respectiva empresa o establecimiento, o si sólo se regulare una determinada categoría profesional, la totalidad de los trabajadores pertenecientes a ésta.

   La cláusula número 1 de la mencionada convención colectiva de trabajo establece las definiciones de «Compañía o Empresa», de «Sindicato» y de «Vigilante», pero no delimita, como tampoco las demás cláusulas, su ámbito personal de validez.

   De allí que es claro que los trabajadores de confianza o empleados de dirección de la empresa no se encuentran excluidos y deben beneficiarse de las mismas.

   No obstante, el apoderado del querellante aduce que éste celebró con SERECA un contrato individual de trabajo en el cual se establece, en su anexo «A», los «Beneficios y Políticas del Personal Local» que quedaron determinados conforme a la LOT para los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, con expresa exclusión de la aplicación de los beneficios contractuales, a tenor de lo establecido en el art. 509 eiusdem.

   De allí surge la pregunta: ¿las partes de un contrato individual de trabajo pueden realizar las exclusiones deliberadas a que se refiere el art. 509 LOT? y la respuesta es necesariamente negativa, pues esta norma se encuentra ubicada en el capítulo concerniente a la Convención Colectiva de Trabajo, de lo cual se deduce que cuando se menciona que «Las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aún cuando ingresen con posterioridad a su celebración» y que «Las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 de esta Ley», se está refiriendo a las partes que negocian en una convención colectiva de trabajo. Ello conjuga con la sentencia nº 526 de fecha 22 de marzo de 2006 (caso: O.S.G. c/ «Cervecería Polar de Oriente, c.a.») y emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuando establece que:

   Ahora bien, el asunto en este recurso de casación se circunscribe al hecho de determinar, si esta exclusión de los trabajadores de confianza y de dirección debe hacerse de manera expresa o implícita dentro de la convención colectiva de trabajo.

   En este sentido, la doctrina en materia laboral se ha inclinado en señalar que debido a la exclusión potestativa que hace el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo de los trabajadores de confianza y de dirección, dentro del ámbito de aplicación de un convenio colectivo, dicha exclusión debe hacerse de manera expresa en cualesquiera de las cláusulas contenidas en ella o de cualquier otro modo que haga indudable la inaplicabilidad de los beneficios de una convención colectiva a esta categoría de trabajadores

   .

   Entonces, independientemente que el demandante se desempeñare como trabajador de confianza o no, la convención colectiva de trabajo celebrada entre SERECA y el sindicato más representativo de sus trabajadores, con vigencia desde el 30 de junio de 2003 hasta el 30 de junio de 2006 y que corre inserto a los fols. 170 al 199 inclusive de la 1ª pieza, no patentiza, en ninguna de sus cláusulas, la exclusión expresa de los trabajadores de confianza y de dirección dentro del campo subjetivo de aplicación, razón que conlleva a concluir que tal normativa contractual se le aplica al accionante y así se resuelve.

   7.6.- Los salarios que devengó el ex trabajador accionante durante los meses de marzo a junio inclusive de 2001, de enero a octubre inclusive de 2002, de enero a junio inclusive de 2003, de julio a septiembre inclusive, noviembre, primera quincena de diciembre de 2006 y primera quincena de enero de 2007, quedaron acreditados con los recibos de pagos de salarios que conforman los fols. 05 al 32 inclusive del Cuaderno de Recaudos 01.

   7.7.- Entonces, establecido en este fallo que el demandante prestó servicios para SERECA por un lapso de (13 de octubre de 1992 – 17 de enero de 2007) de catorce (14) años, tres (3) meses y cuatro (4) días; que fuera despedido injustificadamente y que estaba amparado por la convención colectiva de trabajo celebrada entre SERECA y el sindicato más representativo de sus trabajadores, le corresponde lo siguiente:

   7.8.- Reclama 560 días de prestación de antigüedad con sus días adicionales.

   Con relación a esta prestación de antigüedad –nuevo régimen– se computa un tiempo efectivo de servicios de nueve (9) años, seis (6) meses y veintiocho (28) días –19 de junio de 1997 al 17 de enero de 2007–, por lo que de conformidad con el art. 108 LOT, corresponde al actor la suma de cinco (5) días de salario integral mensual y dos (2) días adicionales después del primer año, lo cual se traduce en: sesenta (60) días para el primer año (19-6-1997 al 19-6-1998, en concordancia con el art. 665 LOT); sesenta y dos (62) para el segundo año (19-6-1998 al 19-6-1999); sesenta y cuatro (64) para el tercer año (19-6-1999 al 19-6-2000); sesenta y seis (66) para el cuarto año (19-6-2000 al 19-6-2001); sesenta y ocho (68) para el quinto año (19-6-2001 al 19-6-2002); setenta (70) para el sexto año (19-6-2002 al 19-6-2003); setenta y dos (72) para el séptimo año (19-6-2003 al 19-6-2004); setenta y cuatro (74) para el octavo año (19- 6- 2004 al 19- 6- 2005); setenta y seis (76) para el noveno año (19- 6- 2005 al 19- 6- 2006) y treinta y dos (32) para la fracción de antigüedad de 06 meses y 28 días (19- 6- 2006 al 17- 1- 2007) = 644 días de prestación de antigüedad con sus días adicionales.

   El pago de dicho concepto se efectuará sobre la base del salario integral mensual percibido por el ex trabajador y que comprende el salario normal que aparece en los recibos de pagos de salarios que conforman los fols. 05 al 32 inclusive del Cuaderno de Recaudos 01 y para los períodos faltantes, es decir, aquellos para los cuales no se proporcionaron los recibos de pago, deben tomarse los salarios normales establecidos en los registros, nóminas, recibos y otros papeles que se encuentran en la sede de la empresa y en caso de no ubicarse, los aducidos por el actor en su escrito de demanda. El experto debe efectuar la operación aritmética para obtener las alícuotas de utilidades y de bono vacacional, a razón de los días que por concepto de utilidades y de bono vacacional aparecen en los recibos que conforman los fols. 94 al 124 inclusive de la 3ª pieza y para los que no aparezcan allí, deberá ajustarse a las cláusulas 44 y 45 de la convención colectiva de trabajo y así establecer el salario mensual integral a efectos del pago de la prestación de antiguedad.

   7.9.- Requiere intereses de prestación de antigüedad.

   La prestación de antigüedad ha generado intereses los cuales serán determinados por la experticia complementaria aludida tomando en consideración la duración del vínculo y los términos establecidos en el literal c) del art. 108 LOT.

   7.10.- Peticiona prestación de antigüedad derivada en el literal c) del parágrafo primero del art. 108 LOT.

   De allí que, si a los fines de la prestación de antigüedad –nuevo régimen– se computó un tiempo efectivo de servicios de nueve (9) años, seis (6) meses y veintiocho (28) días –19 de junio de 1997 al 17 de enero de 2007–, le corresponde 28 días (60 días – 32 días ordenados a pagar por la fracción de antigüedad de 06 meses y 28 días = 28 días), conforme al literal c) del parágrafo primero del art. 108 LOT y en atención al fallo n° 674 (Javier Díaz Bolaños c/ «Sistemas Edmasoft, c.a.» y otra) de fecha 05 de mayo de 2009 y emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Tal pago se hará tomando en consideración el salario integral diario devengado en el mes anterior a la fecha de terminación de la relación laboral y que se utilizara para el cálculo de la prestación de antigüedad en la experticia que antecede.

   7.11.- Demanda indemnizaciones por despido injusto previstas en el art. 125 LOT.

   Por cuanto el demandante prestó servicios para SERECA por un lapso de (13 de octubre de 1992 – 17 de enero de 2007) de catorce (14) años, tres (3) meses y cuatro (4) días, siendo despedido injustificadamente, le corresponde ciento cincuenta (150) días por concepto de indemnización por despido injustificado y noventa (90) días por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, cuyo cálculo deberá ser determinado a través de experticia complementaria del fallo, tomando en consideración el salario integral diario devengado en el mes anterior a la fecha de terminación de la relación laboral y que se utilizara para el cálculo de la prestación de antigüedad.

   7.12.- Acciona 730 días de vacaciones y bonos vacacionales anuales y fraccionados conforme a la cláusula 45 de la convención colectiva de trabajo de marras.

   Se observa que le corresponde al actor la suma de quince (15) días de disfrute y siete (7) días de bono vacacional por cada período vencido, con un día adicional de incremento en ambos conceptos, lo que se traduce en: veintidós (22) días 1993–1994; veinticuatro (24) días 1994–1995; veintiséis (26) 1995–1996; veintiocho (28) días 1996–1997; treinta (30) días 1997–1998; treinta y dos (32) días 1998–1999; treinta y cuatro (34) días 1999–2000; treinta y seis (36) días 2000–2001; treinta y ocho (38) días 2001–2002; cuarenta (40) días 2002–2003; sesenta (60) días 2003–2004 (de aquí en adelante se aplica la convención colectiva de trabajo con vigencia desde el 30 de junio de 2003 hasta el 30 de junio de 2006); sesenta (60) días 2004–2005; sesenta (60) días 2005–2006 y quince (15) días por la fracción de tres (3) meses 2006–2007; dicho pago se efectuará sobre la base del último salario normal que percibió el actor, al 17 de enero de 2007, fecha de terminación del vínculo laboral, por lo que debe el experto tomar ese salario de los recibos de pago que corren insertos a los fols. 05 al 32 inclusive del Cuaderno de Recaudos 01. En total son 505 días por vacaciones y bonos vacacionales anuales y fraccionados.

   7.13.- Reclama utilidades anuales y fraccionadas conforme a la cláusula 44 de la convención colectiva de trabajo de marras.

   Se concluye que le toca al actor la suma de quince (15) días por cada período vencido que se traducen en: 15 días 1993–1994; 15 días 1994–1995; 15 días 1995–1996; 15 días 1996–1997; 15 días 1997–1998; 15 días 1998–1999; 15 días 1999–2000; 15 días 2000–2001; 15 días 2001–2002; 15 días 2002–2003; 80 días 2003–2004 (de aquí en adelante se aplica la convención colectiva de trabajo con vigencia desde el 30 de junio de 2003 hasta el 30 de junio de 2006); 80 días 2004–2005 y 80 días 2005–2006; dicho pago se efectuará sobre la base del salario normal que percibió el actor en el mes de diciembre de cada ejercicio fiscal. En total son 390 días por utilidades anuales y fraccionadas.

   7.14.- Por último y como el actor no demostró que hubiese laborado el «sobre tiempo» (horas extras) «de las horas semanales trabajadas de más (…) y con exceso a las 44 horas semanales» (vid. fol. 04, 1ª pieza), se declara sin lugar esta petición.

   Por tales razones, esta Instancia declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta por E.M.B. contra «Serenos Responsables Sereca, c.a.». Así se concluye.

8. - Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   8.1.- SIN LUGAR la impugnación que el demandante realizara con respecto a los recibos de pagos cursantes los fols. 94 al 124 inclusive de la 3ª pieza.

   8.2.- SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano: E.M.B. contra la sociedad mercantil denominada «Repeca, Administración de Personal, c.a.», ambas partes identificadas en los autos, condenándose en costas al accionante con relación a esta codemandada.

   8.3.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano: E.M.B. contra la sociedad mercantil denominada «Serenos Responsables Sereca, c.a.», ambas partes identificadas en los autos, condenándose a ésta a pagar al actor, lo siguiente:

   644 días de prestación de antigüedad con sus días adicionales; intereses de esta prestación de antigüedad; 28 días de antigüedad equivalente conforme al literal c) del parágrafo primero del art. 108 LOT; 150 días de indemnización por despido injustificado; 90 días de indemnización sustitutiva del preaviso; 505 días por vacaciones y bonos vacacionales anuales y fraccionados, y 390 días por utilidades anuales y fraccionadas, mediante la experticia complementaria decretada en este fallo.

   A la suma total que resulte a favor del accionante se deducirán las cantidades que recibiera como anticipos de prestaciones y que conforman los fols. 83 al 86 inclusive del Cuaderno de Recaudos 03 y 94 al 124 inclusive de la 3ª pieza.

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en atención a los fallos números: 674 (Javier Díaz Bolaños c/ «Sistemas Edmasoft, c.a.» y otra) y 572 (Alejandro Orozco c/ «Pizzería y Delicateses L´Ancora, c.a.»), de fechas 05 de mayo de 2009 y 23 de abril de 2009, respectivamente, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena el pago del intereses de mora de la cantidad condenada por concepto de prestación de antigüedad –nuevo régimen–, contados desde la fecha de terminación del vínculo laboral –17 de enero de 2007- hasta la oportunidad del pago efectivo, cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el art. 108, literal c) LOT, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de prestación de antiguedad. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

   Finalmente y dado que el presente juicio se sustanció bajo la vigencia de la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 LOPTRA a efectos del cálculo de la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar mediante experticia complementaria del fallo.

   Todas las cantidades que resulten de la experticia complementaria serán expresadas conforme al bolívar reexpresado o equivalente, en atención al Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria.

   No hay condenatoria en costas por el carácter parcial del fallo para con estas partes (Edgar M.B. c/ «Serenos Responsables Sereca, c.a.»), conforme al art. 59 LOPTRA.

   8.4.- Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día de hoy –exclusive– en el cual vence el referido en el art. 159 LOPTRA para la consignación de la misma en forma escrita.

   Publíquese y regístrese.

   Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día catorce (14) de mayo de dos mil nueve (2009). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   El Juez,

   _____________________

   C.J.P.Á..

   La Secretaria,

   _________________

   V.V..

   En la misma fecha, siendo las nueve horas y veinte minutos de la mañana (09:20 am.), se consignó y publicó la anterior decisión.

   La Secretaria,

   _________________

   V.V..

   Asunto nº AP21-L-2007-003440.

   CJPA/vv/ifill-

   04 piezas y 03 cuadernos de recaudos.