Decisión de Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 2 de Noviembre de 2015

JUZGADO DÉCIMO PRIMERO (11°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, dos (02) de noviembre de dos mil quince (2.015)

205º y 156º

Exp. Nº AP21-L-2013-002424

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: S.A.M.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 4.567.547.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Y.M.G., inscrita en el Instituto de Prevision Social del Abogado bajo el N° 99.564.

PARTE DEMANDADA: CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL (CORPOELEC), sociedad mercantil, inscrita en fecha 17 de octubre de 2007, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, bajo el N° 69, toma 216-A-sgdo.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: A.Y.S.R., inscrito por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 43.125.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

ANTECEDENTES PROCESALES

En fecha once (11) de julio de dos mil trece (2.013) se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, demanda incoada por la parte actora, en fecha quince (15) de julio de dos mil trece (2.013), el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este circuito judicial da por recibida la presente demanda, admitiéndola, cuanto ha lugar en derecho, en fecha dieciséis (16) de julio de dos mil trece (2.013), ordenándose consecuentemente emplazar a la partes por medio de cartel de notificación a efectos de que comparezcan a la celebración de la Audiencia Prelimar. En fecha tres (03) de noviembre de dos mil catorce (2.014) se verifica cambio de ponencia, en virtud de que previo sorteo corresponde conocer de la presente causa en fase de mediación al Tribunal Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, en fecha tres (03) de noviembre del año dos mil catorce (2014), se celebra Audiencia Preliminar, hasta martes catorce (14) de abril de dos mil quince (2.015) y en misma fecha para el cinco (05) de mayo de dos mil quince (2.015), fecha en la que se declara concluida la Audiencia Preliminar por, por no lograrse un acuerdo entre las partes en el presente asunto, ordenándose en consecuencia la incorporación de los escritos de promoción de pruebas y pruebas promovidas para su admisión por parte del juez de juicio a quien corresponda. Posteriormente, en fecha doce (12) de mayo de dos mil quince (2015) la parte demandada consignó escrito de Contestación de la demanda. En fecha veinticinco (25) de mayo de dos mil quince (2.015) este Tribunal lo da por recibido, y fija la fecha para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio para el día diez (10) de Julio de dos mil quince (2015), en fecha veintinueve (29) de julio de dos mil quince (2015), y una vez vencido el lapso de suspensión solicitado por las partes, se fija para que tenga lugar la Audiencia Oral de Juicio para el día catorce (14) de octubre de dos mil quince (2015), celebrada como fuere la Audiencia Oral de Juicio en la fecha antes indicada se fija como fecha para el dictamen del dispositivo el día veintiuno (21) de octubre de dos mil quince (2.015), fecha en la cual se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Ahora bien por cuanto la juez que suscribe se encontraba de reposo debidamente avalado ante el Servicio Medico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, desde los días 26 de octubre del corriente hasta el día 28 de octubre del corriente año ambas fechas inclusive, y visto que la presente publicación le correspondía el día 27 del corriente, y en virtud del reposo señalado, este Juzgado, estando en la oportunidad procesal correspondiente, pasa a publicar, el día de hoy 02 de Noviembre, la presente sentencia sobre la base de las consideraciones siguientes:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Señala la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, que su representado el ciudadano S.A.M.V., comenzó a prestar servicio personales y en forma ininterrumpida para la Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico en adelante CADAFE, ahora Corporación Eléctrica Nacional en adelante CORPOELEC en fecha siete (07) de noviembre de mil novecientos ochenta y tres (1.983), culminando en fecha once (11) de enero de dos mil diez (2.010), fecha en la cual pasó a condición de jubilado, teniendo un tiempo de prestación de servicio activo de veintiséis (26) años, dos (02) meses cinco (05) días. Asimismo señala que durante la vigencia de la relación laboral, se desempañó con el cargo de Obrero Especialista: Liniero de Líneas de Energía, encontrándose adscrito a la Dirección de Operaciones del Estado Aragua, con un salario mixto, constituida por una porción básica atinente al nivel seis (06), paso (06) del tabulador salarial, establecido en la cláusula 25 de la Convención Colectiva de CORPOELEC y una porción variable constituida por todos aquellos conceptos adicionales como horas extras, guardias programadas, descanso laborado, tiempo de reposo en comida diurna y nocturna, viáticos, auxilio de transporte y auxilio de vivienda. En tal sentido, señala que el salario básico percibido por el actor, a su decir, debió ser la cantidad de Bs. seis mil ciento cincuenta y seis bolívares (Bs.6.156) a partir del primero (01) de julio de dos mil nueve (2009) y seis mil quinientos cincuenta y, seis con diecisiete céntimos (Bs.6.556, 17) a partir del primero (01) de julio de dos mil diez (2010).

Asimismo arguye que las relaciones obrero-patronales se rigen por la Convención Colectiva Única de Trabajadores (CCUT), suscrita entre la federación de Trabajadores de la Industria Eléctrica de Venezuela (FETRAELEC) y CORPOELEC en fecha primero (01) de agosto de dos mil nueve, depositadas ante la Dirección de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del Trabajo del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social

De otra parte señala que la pensión de jubilación del ciudadano S.M. fue establecida en la cantidad de Bs. 12.000, sin embargo, según sus dichos, no fue tomada en cuenta la parte variable a los efectos de establecer la misma, toda vez que no fue considerada los días feriados y descansos laborados, tiempo de reposo en comida diurna y nocturna, que en consideración de la parte actora constituye un pago en horas extraordinarias, los viáticos con y sin incidencia laboral entendida como actividad extraordinaria que realizaba el trabajador en forma regular y permanente, asimismo señala que la falta de inclusión de estos conceptos produjo un calculo errado de la pensión de jubilación, que debió ser realmente, en razón de los cálculos de la parte actor de veintitrés mil doscientos sesenta bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs.23.260, 46) mensuales. En tal sentido, señala y demanda 1.- ajuste de la jubilación tomando en consideración el incremento señalado en la clausula 25 de la CC. Igualmente señala que el salario devengado por el actor no se ajusta al tabulador que le corresponde del nivel 6, paso 6 la cantidad de Bs. 5.401,03 sin incluir el aumento de Bs. 800 por la firma de la Convención Colectiva que serían pagados la cantidad de Bs. 4000 el 01/07/2009 y el 01/07/2010 la cantidad de Bs. 400, además del 8% por concepto de evaluación y desempeño del año 2009 y 2010.

En este orden de ideas, señala la parte actora que el salario promedio de al porción variable devengada por el actor debe ser lo devengado por horas extras, descanso laborado, tiempo de reposo en comida diurno y nocturno, bono nocturno, auxilio de vivienda y auxilio de transporte, viáticos durante los últimos seis (6) meses de servicio efectivo de trabajo. Señalando como monto de jubilación entre la porción fija y variable, la cantidad de Bs. 23.260,46. En tal sentido, demanda la diferencia de la pensión dejada de percibir desde el 01/12/2010 hasta el 31/07/2013.

Igualmente señala en cuanto al salario base para el calculo de prestaciones, que la cláusula 35 de la CCUT señala que el salario base para el pago de las prestaciones sociales de aquellos trabajadores con asignaciones variables, se tomará como base cálculo el salario promedio de los once (11) meses anteriores, los últimos seis (6) meses, las últimas ocho (8) semanas anteriores, el último mes o los últimos diez (10) días o últimos cinco (5) días anteriores que corresponda anteriores a la fecha de terminación de dicha relación o lo que más le favorezca. En tal sentido, aduce la parte actora que el salario variable mensual, se obtienen de los recibos considerando los días de descanso laborados, así como las horas extraordinarias; en consecuencia considera que la base para el cálculo de las prestaciones sociales corresponde al promedio de los últimos seis (6) meses, siendo éste la cantidad de Bs. 1.241,96. En este orden de ideas, señala que una vez obtenido el salario promedio, se le debe sumar la alícuota de utilidades en base a 120 días y la alícuota del bono vacacional sobre la base de 80 días, para obtener un salario integral de Bs. 1.931,94. Sobre la base de este supuesto reclama el pago de las 1.-diferencias de prestación de antigüedad, sobre la base de 780 días de salario integral para un total de Bs. 1.506.909,35 menos el monto ya pagado, la cantidad de Bs. 626.350,99 lo que da una diferencia de Bs. 880.558,36. 2.- Calculo de interese de mora de conformidad con lo establecido en la cláusula 35 de la Convención Colectiva, visto que la empresa no cumplió con el plazo de 45 días para el pago de las prestaciones, originándose en consecuencia el pago de intereses de mora, todo ello en razón a lo establecido en su clausula 35 de la CCUT

En consecuencia, y en síntesis se desprende del escrito libelar que la parte actora procede a demandar los montos y conceptos siguientes:

1. - Ajuste de jubilación: Dicho concepto fue calculado sin tomar en consideración el salario establecido en el tabulador transitorio o nivelador establecido en la Convención Única de Trabajadores en su cláusula veinticinco (25), cuyo trabajador, según señala la parte actora, debería estar situado en el nivel seis (06), paso (06), sin incluir el aumento por ochocientos bolívares (Bs.800) causados para el momento de la firma de la CCUT, y el 8% por concepto de evaluación de desempeño correspondiente a los años dos mil nueve (2.009) y dos mil diez (2.010), no considerando para el calculo, además, los conceptos variables correspondientes a horas extraordinarias, días de descanso laborado, tiempo de reposo en comida diurna y nocturna y cualesquiera otros conceptos ajustado al salario real del trabajador. A tal efecto se exige la cantidad de veintitrés doscientos sesenta bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 23.260, 46). Exigiéndose, además, la diferencia dejada de percibir por concepto de pensión de jubilación desde el primero (01) de diciembre de dos mil diez (2010) hasta el treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013) por la cantidad de cuatrocientos ochenta y cuatro mil ciento noventa y nueve bolívares con ochenta y cuatro céntimos ( Bs. 484.199,84).

2. - Diferencia de Prestaciones de Antigüedad: por ochocientos ochenta mil quinientos cincuenta y ocho bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 880.558, 36). Que resulta de recalcular las prestaciones sociales en razón del salario que toma la parte actora, es decir, seis mil ciento cincuenta y seis bolívares con diecisiete bolívares (Bs. 6.156,17), mas el salario variable calculado con las incidencias de horas extraordinarias, que multiplicado por los días correspondientes por conceptos de prestaciones sociales da un total de un millón quinientos seis mil novecientos nueve bolívares con treinta y cinco céntimos (1.506.909,36), que al restarlo por la cantidad pagada da el total supra indicado.

2.1.- Calculo de intereses de mora: que deben ser calculados tomando como referencia la tasa activa promedio de los seis (06) principales bancos del país indicado por el Banco Central de Venezuela, ello según la cláusula 35 de la CCUT, resultando la cantidad de ochocientos treinta y dos mil setecientos diecisiete bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs.832.717,69).

2.2.- Total de diferencia de prestaciones sociales e intereses de mora: un millón setecientos trece mil doscientos setenta y seis bolívares con cinco céntimos (Bs. 1.713.276,05).

Asimismo solicita se paguen las costas del proceso, se aplique la corrección monetaria de las cantidades que se reclaman, y se estima además esta demanda por la cantidad de dos millones ciento noventa y siete mil cuatrocientos setenta y cinco bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 2.197.475,89).

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA.

La representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación invoca la prescripción de la demanda, toda vez que considera que desde el momento en el cual finaliza la relación laboral y la fecha efectiva de notificación de CORPOELEC, han transcurrido tres (03) años, cinco (05) meses y cuarenta y un (41) días, lo cual sobrepasa el lapso de un (1) año que establece la Ley Orgánica del Trabajo hoy derogada, para ejercer cualquier acción proveniente de una relación de trabajo.

Asimismo, admite que el ciudadano S.M. fue empleado de la extinta CADAFE, hoy CORPOELEC desde el siete (07) de noviembre de mil novecientos ochenta y tres (1.983), hasta el once (11) de enero de dos mil diez (2.010), ultima fecha en la cual pasó a condición de jubilados desde el doce (12) de enero de dos mil diez (2010), y que además desempeñaba el cargo de Liniero C, adscrito a la Dirección de Servicios Generales de la Región cuatro (04) de la extinta CADAFE en el estado Aragua, que según alega es equivalente al nivel cuatro (04) paso seis (06) del tabulador establecido en la cláusula veinticinco de la (CCUT) de CORPOELEC:

En cuanto a los hechos y conceptos alegados, señala que niega, rechaza y contradice que:

• El demandante se encuentre ubicado en el nivel seis (06), paso seis (06) del Tabulador establecido en la CCUT de CORPOELEC, establecido en la cláusula 25, toda vez que a su juicio, el actor se encuentra en el nivel 4 paso 6 del Tabulador Transitorio establecido en dicha Convención Colectiva.

• Que el demandante debió cobrar como salario básico la cantidad de seis mil ciento cincuenta y seis bolívares (Bs.6.156) desde julio hasta diciembre de dos mil diez (sic) y seis mil quinientos cincuenta y seis con diecisiete céntimos (Bs.6.556,17) a partir del primero (01) de julio de dos mil diez (2010).

• Que al trabajador le corresponda los incrementos del 33.33% en fecha primero (01) de enero de dos mil diez (2.010.), primero (01) de octubre de dos mil diez (2010) y primero (01) de marzo de dos mil once (2.011, señalados en la cláusula 25 de la CCUT

• Que no se haya incluido el aumento por ochocientos bolívares (Bs.800) por la firma de la CCUT.

• Que se deba incluir en la base de calculo el 8% por concepto de evaluación de desempeño del año dos mil nueve (2.009) y dos mil diez (2.010).

• La base de cálculo del ajuste mensual de jubilación utilizado por la parte demandante. En consecuencia niega, rechaza y contradice que al actor corresponda una pensión de jubilación de veintitrés mil doscientos sesenta con cero céntimos (Bs.23.260, 00).

• Igualmente niega, rechaza y contradice la diferencia de cuatrocientos ochenta y cuatro mil ciento noventa y nueve con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 484.199,84) por concepto de diferencia de jubilación dejada de percibir.

• Que se deba la cantidad de ochocientos ochenta mil quinientos cincuenta y ocho con treinta y seis céntimos (Bs.880.558, 36) por concepto de diferencia de prestación de antigüedad.

• Que se deba la cantidad de ochocientos treinta y dos mil setecientos diecisiete con sesenta y nueve céntimos (Bs. 832.717, 69) por concepto de intereses de mora.

Asimismo arguye la parte demandada que la parte demandante comete un error en la base de calculo utilizada para el calculo de la pensión de jubilación, en virtud de que no tomo en cuenta, ni consideró el verdadero espíritu, propósito y razón del articulo 25 de la CCUT, y tomo en cuenta conceptos y asignaciones fijas que no forman parte de la base de calculo de la pensión. De igual forma y al entendido que se erró en la base de cálculo para determinar el salario base, considera que equivocó también la base de cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales reclamados. Finalmente señala que es falso que se le deban intereses de mora sobre las prestaciones sociales de antigüedad, debido a que la parte demandante erró en la base de calculo para determinar el salario base, utilizando una base de calculo equívoca del concepto prestaciones sociales, y en razón de la aceptación del pago de la prestación de antigüedad por parte del trabajador, considera que resulta improcedente a todas luces tal alegato.

DE LA CONTROVERSIA

Visto lo indicado por la parte actora y las defensas alegadas por la parte demandada, esta juzgadora considera que la controversia estriba en determinar en principio el punto previo sobre la prescripción de la demanda, de ser improcedente la misma, esta juzgadora deberá descender a determinar el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación así como para el cálculo de las prestaciones sociales. En tal sentido, la parte demandada deberá demostrar que para el cálculo del pago de la pensión de jubilación fue tomado en cuenta las incidencias señaladas en la Convención Colectiva de CADAFE, igualmente la parte actora debe demostrar que tanto para el pago de la pensión de jubilación como para el pago de las prestaciones sociales, no fue tomada en cuenta la parte variable del salario, el pago de las horas extras, días de descanso, feriado, tiempo de reposo en comidas diurnas y nocturnas, viáticos y transporte y auxilio de vivienda. asi como la cuota del 8% por bono de desempeño, ni las dos (2) porciones restantes del 33,33%, y el pago de los Bs. 800. Igualmente deberá la parte demandada demostrar que el actor se encontraba dentro del nivel 4 paso 6 del tabulador de la CCUT.

En tal sentido, es necesario analizar el acervo probatorio presentado por las partes, el cual se señala a continuación:

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

De las documentales.

Cursantes desde los folios ciento cuatro (104) al ciento siete (107) del cuaderno principal, marcado anexo “A”, contentivo de copia simple de Oficios N° 17431-0000-0619 de fecha once (11) de diciembre de dos mil nueve (2.009), del cual se desprende que la Dirección Ejecutiva de Coordinación Humana Centro Capital, le notifica al trabajador que a partir del día doce (12) de enero de dos mil diez comenzará a gozar del beneficio de jubilación; asimismo se observa copia simple de Memorando N° 17431-0000-0519 de fecha 11/12/2009 del cual se desprende que el trabajador tendrá un asignación por concepto de pensión de jubilación de seis mil seiscientos noventa y cuatro bolívares con cincuenta y cuatro céntimos ( Bs. 6.694,54), detallándose, además, los beneficios de los que dispondrá la parte actora en razón de la jubilación. En relación a las precedentes pruebas las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA, por cuanto no fueron impugnadas por la parte a que le fuera opuesta. Así se establece.

Inserta en los folios ciento ocho (108) al ciento treinta y dos (132) del cuaderno principal, marcado anexo “B”, contentivo de originales recibos de pago de julio hasta diciembre de dos mil nueve (2.009), de donde se pretende evidenciar que el salario del trabajador era mixto, conformado por un salario básico y otros conceptos adicionales, tales como las horas extraordinarias diurnas al igual que el pago por dicho concepto los días domingos, horas extraordinaria nocturnas y las horas extraordinarias nocturnas los días de descanso, tiempo de reposo nocturno, bonificación. Manejo de ESC. Obrero, auxilio de transporte, auxilio de vivienda, días de descanso no trabajados. En relación a las precedentes pruebas las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA, por cuanto no fueron impugnadas por la parte a que le fuera opuesta. Así se establece.

Inserta en los folios ciento treinta y tres (133) al ciento treinta y cuatro (134) del cuaderno principal, marcado anexo “C”, contentivo de recibos de pago de donde a partir de los cuales se pretende demostrar la cancelación de la liquidación de prestaciones sociales, del cual se evidencia que fue cancelada la cantidad de Bs. 626.350,99 y que fueron pagados fuera de los cuarenta y cinco (45) días establecidos en la cláusula treinta y cinco (35) de la CCUT. En relación a las precedentes pruebas las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA, por cuanto no fueron impugnadas por la parte a que le fuera opuesta. Así se establece.

Inserta en los folios ciento treinta y cinco (135) al ciento treinta y ocho (138) del cuaderno principal, marcado anexo “D”, contentivo de copia simple de oficios de fecha quince (15) de marzo de dos mil diez (2010) identificado con el alfanumérico 16000-VEGH-45, de donde se pretende demostrar la incidencia del aumento de la Unidad Tributaria en el calculo de conceptos de gastos de vida y asignaciones fijas, y donde se demuestran cuales son las tarifas, conceptos estos que no fueron incluidos en el calculo de las prestaciones y la jubilación. En relación a las precedentes pruebas las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA, por cuanto no fueron impugnadas por la parte a que le fuera opuesta. Así se establece.

Inserta en los folios ciento treinta y nueve (139) al ciento cuarenta y ocho (148), marcado anexo “E”, contentivo de circular identificada con el alfanumérico CTH-C-367-2014 de fecha 28/05/2014, de la misma se desprende que se hará un ajuste al personal al personal que se acogió al plan de jubilación del 01/01/2010 y 30/04/2012 a partir del 21/05/2014. Igualmente se evidencia copia de acta de fecha 18/12/2009, suscrita por el Ministerio del Poder Popular para la Electricidad, Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, Corporación Eléctrica nacional S.A. (CORPOELEC) y la Procuraduría General de la Republica, de la misma se desprende el aumento salarial de Bs. 800,oo distribuidos de la siguiente manera: un incremento del salario básico Bs. 400,00 a partir de 01/08/2009 y un segundo aumento de Bs. 4000 a partir de 01/07/2010. El segundo aumento se le aplica a los jubilados a partir 01/01/2010, en virtud de que ellos no reciben no reciben ningún otro incremento salarial por nivelación. 2) El pago de Nivelación: se aplicara el nivel tabulador anexo que formara parte de la CCUT, previa compactación de los salarios de las diferentes empresas, esto es incremento para la nivelación salarial, se hará de la siguiente manera: Un 33,33% del monto que le corresponde a cada trabajador de acuerdo a nivel del tabulador acordado entre las partes al 01/01/210; b) un 33,33% al 01/10/2010 y c) un 33,33% al 01/03/2011.

En relación a las precedentes pruebas las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA, por cuanto no fueron impugnadas por la parte a que le fuera opuesta. Así se establece.

De la Prueba de Exhibición:

La parte actora, solicita como medio de prueba la exhibición de los originales de los siguientes documentos: (I). Nominas de pago correspondientes al periodo desde Julio hasta Diciembre de dos mil nueve (2.009); (II) Hojas de calculo de la jubilación, a los fines de conocer cuales fueron los salarios utilizados y la formula de calculo empleada por el patrono para determinar el monto de la jubilación; (III) Original del recibo de liquidación de prestaciones sociales; (IV) Hoja de cálculo de las prestaciones sociales, donde se indique el salario básico correspondiente al promedio de los últimos seis (06) meses de salario tomados en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales; (V) Las Convenciones Colectivas de CADAFE de los años dos mil seis (2.006) a dos mil nueves (2.009) y la Convención Colectiva de CORPOELEC de fecha primero (01) de agosto de dos mil nueve (2009); (VI) Oficio de fecha quince (15) de marzo de dos mil diez (2010), identificado con el alfanumérico 16000-VEGH-45, asunto: Unidad Tributaria para el pago de viáticos. (VII) Circular identificada con el alfanumérico CTH-C-367-2014 de fecha 28/05/2014, asunto: Ajuste de pensión de jubilación, sucrito por los Ministerio del Poder Popular del Trabajo y Energía Eléctrica y la Procuraduría General de la Republica. En la Audiencia Oral de Juicio se dejó constancia que la parte demandada señaló que en cuanto a la mayoría de los ordinales constan en autos y que fueron reconocidos, por su parte y en cuanto a la Convención Colectiva de CADAFE fue puesta a la vista del Tribunal ejemplar de la Convención requerida, la cual se colocó a la vista de la parte actora y se concatenó con el articulo 5 de la respectiva convención con la documental que riela en el folio ciento sesenta y tres (163) presentada por la parte demandada. No obstante, como quiera que la parte actora presentó las circulares y oficios en copia correspondiente al 15/03/2010 asi como del 28/05/2014, la cual fue valorada por cuanto no fue impugnada por la parte a la cual le fuera opuesta, se ratifica dicha valoración. Así se decide.

De la Prueba de Informes:

La parte actora solicita la prueba de informes a efectos de que el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, en la Dirección de Inspectoría Nacional y otros asuntos colectivos del Trabajo del sector publico, a efectos de que indique si en sus archivos se encuentra Acta de fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil nueves (2.009) suscrita por los Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, Energía Eléctrica, CORPOELEC y la Procuraduría General de la Republica. En la Audiencia Oral de Juicio, por cuanto no constaba en autos las resultas de la misma, se deja constancia del desistimiento de esta prueba, procediendo a la homologación de la misma. Razón por lo cual no hay material sobre el cual valorar. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA

De las documentales:

Inserta en los folios ciento cincuenta y cuatro (154) al ciento cincuenta y cinco (155) del cuaderno principal, marcado anexo “A”, contentivo de la Cláusula N° 25 correspondiente al “Nivelador o Tabulador transitorio” de la CCUT del Sector Eléctrico, del mismo se desprende que las partes acordaron la implantación de un nuevo nivelador o tabulador transitorio, previa compactación de los salarios de las distintas empresas. Estos incrementos para la nivelación se hará de la siguiente manera: Un 33,33% del monto que le corresponde a cada trabajador de acuerdo a nivel del tabulador y a al antigüedad correspondiente del tabulador acordado entre las partes al 01/01//210; b) un 33,33% al 01/10/2010 y c) un 33,33% al 01/03/2011. Igualmente se evidencia el tabulador transitorio del Salario Básico de los trabajadores y trabajadoras del sector eléctrico en el cual señala como nivel 4 paso 6, la cantidad de Bs. 4.692,75 y para el nivel 6 paso 6, la cantidad de Bs. 5.401,03. En relación a la prueba precedente, cabe señalar, que las Convenciones Colectivas forman parte del derecho el cual es conocido por el Juez en atención al principio iura novit curia, por lo cual el Sentenciador decidirá sobre su aplicación o no al caso concreto y sobre su interpretación. Así se establece.

Inserta en los folios ciento cincuenta y seis (156) al ciento cincuenta y siete (157) del cuaderno principal, marcado anexo “B”, rielan contentivo de comunicación numero MPPEE-001 de fecha dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2.010), sobre lineamientos de aplicación al Acta de fecha ocho (08) de marzo de dos mil diez (2010) suscrita entre el Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica y la Federación de Trabajadores de la Industria Eléctrica, a efectos de dilucidar la cláusula N° 25 “Nivelador o Tabulador Transitorio de la CCUT y demostrar la esencia de la compactación y los montos incluidos en ella. En relación a las precedentes pruebas las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA, por cuanto no fueron impugnadas por la parte a que le fuera opuesta. Así se establece.

Inserta en los folios ciento cincuenta y ocho (158) a ciento sesenta y uno (161) del cuaderno principal, marcado letra “C”, riela documento contentivo de la Cláusula N° 2 de la Convención Colectiva de Trabajo Única del Sector Eléctrico, presentadas a efectos de dilucidar cada uno de los tipos salariales contemplados en dicha Convención. En relación a la prueba precedente, cabe señalar, que las Convenciones Colectivas forman parte del derecho el cual es conocido por el Juez en atención al principio iura novit curia, por lo cual el Sentenciador decidirá sobre su aplicación o no al caso concreto y sobre su interpretación. Así se establece.

Inserta en el folio ciento sesenta y dos (162) del cuaderno principal, marcado letra “D”, riela documento contentivo de la cláusula 110 de la Convención Colectiva de Trabajo Única del Sector Eléctrico, que establece que las partes acuerdan mantener vigentes los beneficios de jubilación y/o pensiones en los términos contemplados en las convenciones colectivas correspondiente a cada empresa. En relación a la prueba precedente, cabe señalar, que las Convenciones Colectivas forman parte del derecho el cual es conocido por el Juez en atención al principio iura novit curia, por lo cual el Sentenciador decidirá sobre su aplicación o no al caso concreto y sobre su interpretación. Así se establece.

Inserta en el folio ciento sesenta y tres (163) del cuaderno principal, marcado letra “E”, riela documento contentivo articulo 5 del plan de jubilaciones de la Convención Colectiva de CADAFE de los años dos mil seis (2.006) al dos mil ocho (2008), que establece que para el pago del beneficio de jubilación mensual será calculado a razón del salario básico devengado en los seis (6) últimos meses de servicio efectivo, mas el auxilio de vivienda, auxilio de transporte, horas extras, bono nocturno, devengado por el actor durante los últimos seis (6) meses de servicio efectivo, es decir, los dos promedios, el mensual relativo a los últimos seis meses de salario básico y el mensual relativo a la parte variable, deben obtenerse por separado, sumándose los correspondientes resultados. En relación a la prueba precedente, cabe señalar, que las Convenciones Colectivas forman parte del derecho el cual es conocido por el Juez en atención al principio iura novit curia, por lo cual el Sentenciador decidirá sobre su aplicación o no al caso concreto y sobre su interpretación. Así se establece.

Inserta en los folios cientos sesenta y cinco (165) al ciento setenta (170) del cuaderno principal, marcada letra “F”, rielan planillas de liquidación de prestaciones sociales y sus anexos, a partir de la cual se pretende probar que CORPOELEC procedió conforme a lo establecido en la Convención Colectiva y la Ley Orgánica del Trabajo vigentes para la época, de la misma se desprende que el actor recibió la cantidad de BS. 492.992,83. Igualmente se evidencia que el acto tenia de servicio 19 años y 11 días. El salario promedio mensual de Bs. 22.233,153, promedio diario de Bs. 741,105. Igual se observa en la referida documental, específicamente la que riela al folio 167, que la parte demandada además del salario básico, establece unos conceptos identificados con número de código, los cuales son: auxilio de transporte y vivienda (164 y 167) un promedio de Bs. 580,50; horas diurnas y nocturnas (052 y 053) un promedio de Bs. 24.396,04; Horas extraordinarias diurnas de los días domingos y nocturnas los días de descanso. (046) y (047) un promedio de Bs, 5.446,65; días de descanso no trabajado (081) y otros conceptos, un promedio de Bs. 50.481,01, asimismo fue incorporado otro concepto que durante lso seis ultimos meses devengó la cantiadad de Bs. 18.739,32.Igualmente se evidencia copia de bauche de fecha 19/10/2011. a nombre del actor que recibio la cantidad de Bs. 492.992,83, para un total de salario promedio de Bs. 133.398,92 el equivalente al salrio promedio de Bs. 22.233,15. En relación a las precedentes pruebas las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA, por cuanto no fueron impugnadas por la parte a que le fuera opuesta. Así se establece.

Inserta en los folios ciento setenta y uno (171) al ciento setenta y dos (172) del cuaderno principal, marcado letra “G”, contentivo de hoja de cálculo por jubilación y anexos, del cual se desprende el último sueldo mensual de Bs. 5.525,82, que la actor se le otorgo el 100% de la jubilación, el sueldo promedio de Bs. 5.022,44 y el sueldo de la jubilación de Bs. 12.227,05. Asimismo se evidencia el promedio del horas extras, la cantidad de Bs. 7.171,18; promedio de auxilio de transporte, la cantidad de Bs. 20,oo y auxilio de vivienda, la cantidad de Bs. 13,32. En relación a las precedentes pruebas las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA, por cuanto no fueron impugnadas por la parte a que le fuera opuesta. Así se establece.

Inserta en los folios ciento setenta y tres (173) del cuaderno principal, marcado letra “H”, riela constancia de fecha treinta y uno (31) de octubre de dos mil catorce (2.014) a partir de la cual se pretende demostrar que le demandante recibe en la actualidad un pensión de jubilación de doce mil ochocientos ochenta y cinco bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs.12.886,66) por concepto de pensión de jubilación, mas la cantidad de trescientos cincuenta bolívares (Bs.350) por auxilio familiar, trescientos ochenta bolívares (Bs.380) por concepto de a.d.C.E., y la cantidad de dos mil seiscientos bolívares (Bs.2.600,00) por concepto de ayuda de previsión social. En relación a las precedentes pruebas las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA, por cuanto no fueron impugnadas por la parte a que le fuera opuesta. Así se establece.

Inserta en los folios ciento setenta y cuatro (174) al ciento setenta y cinco (175) del cuaderno principal, marcado letra “J”, contentivo de la Cláusula N°12, “Sistema de evaluación por desempeño” de la CCUT del sector eléctrico, a partir de la cual se pretende demostrar que el incremento del 8% por evaluación de desempeño, solo procede cuando se materializa tal evaluación. En relación a las precedentes pruebas las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA, por cuanto no fueron impugnadas por la parte a que le fuera opuesta. Así se establece.

De la Prueba de Informes:

La parte demandada solicita la prueba de informes al Banco Industrial de Venezuela, cuyas resultas consta desde los folios 206 al 313 de la pieza principal, del mismo se evidencia listado de la cuenta nómina es 0096970001003027 perteneciente al actor, correspondiente al periodo 2010 al 2015. En la Audiencia Oral de Juicio se dejó constancia de que la parte actora impugnó la misma por impertinente, pues no se evidencia la diferencia de los conceptos demandados, sin embargo los mismos serán valorados de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la LOPTRA. Así se establece.

DE LA DECLARACIÓN DE PARTE

En la Audiencia Oral de Juicio, la Jueza haciendo uso de las facultades establecidas en el artículo 103 de la LOPTRA, procedió a realizar declaración de parte al ciudadano S.A.M.V.: quien señalo que el 11/01/2010 fue jubilado de la empresa CORPOELEC. Señaló que las prestaciones sociales fueron canceladas en octubre de 2011. Aduce que al momento de otorgarle la jubilación fue la cantidad de Bs. 6.000 y actualmente cobra aproximadamente la cantidad de Bs. 14.000,oo. sin embargo no recuerda bien, la fecha en la cual fue reajustada la pensión de jubilación a la cantidad de Bs. 14.000,oo.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Establecido como fuera la controversia, quien decide considera necesario señalar lo siguiente:

Punto Previo:

De la Prescripción Decenal:

En el presente caso corresponde a esta sentenciadora determinar la procedencia o no del punto previo relativo a la prescripción alegada por la demandada, y en caso de que la misma sea improcedente determinar la procedencia o no de los conceptos demandados al fondo de la presente controversia. Así se Establece.

Antes de entrar a dilucidar la procedencia o no de la prescripción alegada por la demandada, es necesario realizar las siguientes consideraciones previas:

El instituto jurídico de la prescripción negativa está previsto como uno de los modos de extinción de las obligaciones y para que opere basta el transcurso de determinado tiempo sin que el titular de un derecho lo haya reclamado, ejerciendo la respectiva acción. Su importancia radica entonces, en ser un instrumento de seguridad jurídica, por medio del cual, la inacción de un sujeto en el reclamo o el ejercicio de un derecho, durante el transcurso del tiempo estimado por ley, otorgan la certeza jurídica de la extinción del derecho.

Ahora bien, es importante señalar que la relación culminó en enero del 2010, es decir bajo el amparo de la Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido, la parte demandada alega la prescripción, por cuanto entre la fecha de la culminación de la relación laboral y la presente demanda, ha transcurrido con creces mas de un año.

No obstante ello, por cuanto en mayo 2012, entra en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT) la cual amplia en su artículo 51 el lapso de prescripción a 10 años, en tal sentido, de acuerdo a la Jurisprudencia p.p. y reiterada establecida por la Sala Social en fecha 24 de noviembre de 2009, sentencia N° 1841, en la cual se ratifica el criterio de fecha 2008; tenemos:

…En tal sentido, esta Sala el 30 de junio de 2008, en sentencia N° 1016, caso: Á.E.M. contra General Motors Venezolana, C.A., al dilucidar lo que la doctrina ha llamado “colisión de leyes en el tiempo”, dejó establecido que en lo atinente al tema de la prescripción de las acciones derivadas de infortunios laborales, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo que entró en vigencia a partir del 26 de julio de 2005, debía ser de aplicación inmediata, toda vez que aunque la situación en concreto derivaba de un supuesto ocurrido bajo la vigencia de la Ley anterior, aún no se habían concretado sus efectos jurídicos.

En esa ocasión concluyó la Sala que la aplicación inmediata del lapso previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en contraposición a lo pautado en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, se correspondía con los preceptos constitucionales vigentes y no podía considerarse como una aplicación retroactiva de la Ley, sino por el contrario, el modo consecuencial de eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, ello, en virtud de ampliar el lapso de prescripción, siempre y cuando éste no se hubiese consumado bajo la vigencia de la derogada Ley. En el fallo en referencia se señaló:

(…) no se trata de la reapertura de un lapso de prescripción que hubiera transcurrido íntegramente antes de la entrada en vigencia de la nueva normativa, sino de la aplicación inmediata de una norma a una situación que aunque derivada de un supuesto generado bajo la vigencia del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, aún no había concretado sus efectos jurídicos.

De lo antes expuesto deviene forzoso declarar procedente la denuncia examinada, toda vez que no puede considerarse prescrita la acción interpuesta. Así se decide…

(Cursiva de esta alzada).

En tal sentido, tenemos que la relación laboral existente entre las partes terminó por jubilación en enero del 2010, sin embargo, el actor recibió el pago de sus prestaciones en marzo del 2011, por lo que a partir de esa fecha comenzó a transcurrir el lapso de prescripción al que hace referencia el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) y que la demanda fue interpuesta en fecha 15 de mayo de 2014, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), no obstante ello, la prescripción de la acción, comenzaba a correr desde octubre 2011 a octubre 2012, es decir, con la vigencia de la nueva ley. La Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras promulgada en fecha 7 de mayo de 2012 vigente para el momento de la interposición de la demanda, el cual, establece en su artículo 51, sobre la prescripción lo siguiente:

Artículo 51. Prescripción de las acciones. Las acciones provenientes de los reclamos por prestaciones sociales prescribirán al cumplirse diez años contados desde la fecha de la terminación de la prestación de servicios de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, resulta oportuno destacar para resolver que lapso de prescripción debe ser aplicado al presente caso la sentencia La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 9 de agosto de 2010 (caso Á.E.M. contra la sociedad mercantil General Motors Venezolana, C.A.)

…En atención al anterior criterio expuesto y el cual es compartido por este Juzgador y aplicado en el presente caso, tenemos que desde la fecha de la terminación del nexo, es decir, el día 15 de septiembre de 2011 la parte actora disponía de 1 año para interponer su acción conforme a lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo (promulgada 1997), es decir, hasta el día 15 de septiembre de 2012; sin embargo este lapso no se había consumado, por lo que no se habían concretado los efectos jurídicos de la norma para el momento de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras promulgada en fecha 7 de mayo de 2012, en la cual se amplía el lapso de prescripción a 10 años; así pues al tomar en consideración el tiempo transcurrido desde la terminación del nexo bajo la vigencia de la derogada Ley y la ampliación del lapso de prescripción aun no consumado, resulta evidente que la demandada fue presentada en tiempo hábil, por lo que resulta forzoso declarar sin lugar la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada. Así se establece…

(Cursiva y subrayado de este Juzgado).

Así las cosas, en el presente caso, observamos que lo fundamental es establecer si para el momento en que entro en vigencia la nueva LOTTT no se había consumado el lapso de la prescripción , toda vez que la relación laboral culminó el 10 octubre de 2011, es decir, la parte actora disponía de 1 año para interponer su acción conforme a lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo (promulgada 1997), es decir, hasta el día 10 de octubre de 2012; no obstante ello, con la entrada de vigencia de la nueva LOTTT en mayo 2012, amplía el lapso de prescripción a un lapso de 10 años.

Ahora bien, esta juzgadora observa que al entrar la vigencia de la nueva Ley sustantiva, no se había consumado el lapso de prescripción, en consecuencia vista la norma más favorable al trabajador, a la luz de los criterios dominantes en la jurisprudencia patria, así como en aplicación de los criterios jurisprudenciales de la Sala Social, se debe considerar que el lapso de la prescripción se amplía a 10 años en consecuencia, es forzoso para quien decide declarar improcedente la prescripción alegada por la parte demandada. Así se decide.

Ahora bien en cuanto al fondo no forma parte de la controversia, que el actor fue empelado de la extinta Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico CADAFE, desde el 07/11/2983 hasta el 11/01/2010, que se desempeñó como liniero C, devengando un salario mixto, igualmente no es un hecho controvertido, la condición actual del actor como jubilado de la empresa demandada CORPOELELC desde 12/01/2010. Así se establece.

Del Salario:

La parte actora señala que el actor devengó un salario mixto, compuesto por una parte fija y otra variable, en tal sentido, considera que en cuanto a la parte fija, la entidad de trabajo demandada, no le incrementó el aumento salarial establecido en la clausula 25 de la CC, así como el 8% por bono de desempeño, los Bs. 800, por la firma de la Convención Colectiva, asimismo señala que la parte variable del salario, a su decir, debe estar compuesta por los siguientes conceptos a su decir, no fue tomado en cuenta los días feriados y descansos laborados, tiempo de reposo en comida diurna y nocturna, que en consideración de la parte actora constituye un pago en horas extraordinarias, los viáticos con y sin incidencia laboral.

Por su parte, la parte demandada acepta que el salario devengado por el actor, era un salario mixto, sin embargo niega, rechaza y contradice lo alegado por la parte actora en cuanto al incremento del salario básico. Asimismo señala que en cuanto a al parte variable del salario utilizado para el cálculo de la jubilación, es tomada en cuenta lo señalado en el artículo 5 de la Convención Colectiva de CADAFE, toda vez que el la cláusula 110 de la CCUT señala que para los casos de la jubilación se hará de conformidad a lo establecido en la Convención de cada empresa.

Ahora bien, observa quien decide que no es un hecho controvertido, que el salario devengado por el actor era un salario mixto, compuesto por una parte fija en base a un tabulador y otra parte variable.

En cuanto la parte variable del salario, es importante señalar que efectivamente el actor, era un trabajador que prestó servicio para la empresa Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADEFE) y por lo tanto, debe regirse en todo lo concerniente al pago de la jubilación lo establecido en el articulo 5 de la CC de CADAFE, tal como lo señala la cláusula 110 de la CCUT.

En tal sentido, el contentivo articulo 5 del plan de jubilaciones de la Convención Colectiva de CADAFE establece que para el pago del beneficio de jubilación mensual será calculado a razón del salario básico devengado en los seis (6) últimos meses de servicio efectivo, mas el auxilio de vivienda, auxilio de transporte, horas extras, bono nocturno, devengado por el actor durante los últimos seis (6) meses de servicio efectivo, es decir, los dos promedios, el mensual relativo a los últimos seis meses de salario básico y el mensual relativo a la parte variable, deben obtenerse por separado, sumándose los correspondientes resultados.

Así las cosas, visto que la referida cláusula establece de manera taxativa los conceptos de la parte variable que deben ser tomados en cuenta para el pago de la pensión de jubilación, tales como auxilio de vivienda, transporte, horas extras y bono nocturno y por cuanto la parte actora reclama otros distintos a éstos, es forzoso declarar la solicitud del pago de los días de descanso laborados , feriados, tiempo de reposos en comida diurnas y nocturna, viáticos, como parte variable del salario, improcedente. Así se decide.

En cuanto a la parte fija, la parte actora señala que el salario base esta compuesto a su decir, por el salario establecido en el tabulador, en el cual el actor, estaba encuadrado dentro del nivel 6 paso 6, le corresponde un salario de acuerdo al tabulador, en la cantidad de Bs. 5.401,03 al cual debe incrementarse la compactación del salario tomando en consideración lo establecido en la cláusula 25 de al CC, así como el pago del 8% por bono de desempeño, y los Bs. 800,oo bolívares los cuales debieron ser pagados con la firma de la CC.

Por su parte, la accionada, alega que el actor se encontraba en el nivel 4 paso 6 con un salario establecido de conformidad con el tabulador en la cantidad de Bs. 4.692,75 y por consiguiente niega rechaza y contradice que el actor, este en el nivel 6 paso 6, tal como lo señala la parte actora. En cuanto al salario señala que le corresponde el incremento salarial del 33.33% pagado al 01/01/2010, sin embargo, a su decir, no le corresponde el aumento salarial del 33.33% al 01/10/2010 así como el incremento salarial del 33.33% al 01/03/2011. Igualmente señala en cuanto al bono de desempeño que no le corresponde por cuanto el mismo es de acuerdo a la evaluación y desempeño que haya tenido el actor y por cuanto la demandada no ha realizado las evaluaciones correspondientes, el actor no puede ser acreedor de la misma. Y en relación al pago de los Bs. 800, en la audiencia de juicio, la parte demandada señaló que fue tomada en cuenta para el pago correspondiente de la jubilación.

Así las cosas, en principio quien decide debe determinar dentro de que nivel de acuerdo al tabulador se encontraba el actor. En tal sentido, de acuerdo al acervo probatorio aportado por las partes, no se evidencia prueba alguna que el actor le corresponda el salario establecido en el tabulador para los trabajadores que se encuentran ubicado en el nivel 4 piso 6, de acuerdo a lo alegado por la parte demandada; no obstante ello, en virtud del prinipio indubio pro operario, tomando en cuanta aquello que mas beneficie al trabajador, se establece a los efectos de la presente decisión, lo alegado por la parte actora, en consecuencia se establece que el actor estaba dentro del tabulador en el nivel 6 piso 6 y devengaba como salario base, la cantidad de Bs. 5.401,03. Así se establece.

• Del Pago por la Clausula de Desempeño:

De acuerdo a lo alegado por la parte actora, la accionante reclama el 8% de aumento salarial de acuerdo a la clausula de desempeño, sin embargo la parte demandada, señaló que no le corresponde dicho aumento toda vez, que el mismo esta sujeto a la evaluación y según dichos de al demandada, la empresa tiene varios años que no ha realizado las evaluaciones correspondiente.

Al respecto, el juzgado Séptimo Superior en fecha 14/08/2015, estableció lo siguiente:

“(…) Ahora bien, respecto al incumplimiento de la cláusula 12 de la Convención Colectiva de Trabajo, relativa a la evaluación por desempeño, su improcedencia deviene en virtud que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 5, de fecha 23/01/2008, respecto a la evaluación de desempeño, señaló, lo cual da mayor fuerza a las sentencias señaladas supra, que la misma “...tiene un carácter eminentemente personal (intuitu personae) que sólo es posible aplicar a los trabajadores activos con el propósito de determinar, en cada caso, las condiciones de eficiencia, es decir, la cantidad y la calidad del servicio prestado, así como precisar, cómo ha cumplido el trabajador los objetivos de la etapa, las responsabilidades y funciones del puesto de trabajo, contribuyendo a satisfacer las necesidades de la empresa. La aplicación de evaluaciones por desempeño implica en consecuencia el ejercicio activo del cargo, lo cual no puede ser extensivo a los trabajadores jubilados (…) máxime si se toma en cuenta que dichos ajustes, de acuerdo a la Convención Colectiva de la referida empresa, deben hacerse tomando como base el “salario básico promedio del homologo activo”....”, siendo que, a lo anterior hay que adicionarle, pues así se observa en caso de autos, que si bien la empresa se compromete a evaluar anualmente, durante el primer trimestre, a todos sus trabajadores y trabajadoras, en forma individual y colectiva, no obstante, se infiere que lo que se persigue no es un incremento salarial mas, sino que con la evaluación al desempeño del trabajador, la persona que lleva a cabo el proceso social de trabajo, se sienta estimulada y por tanto genere permanentemente actitudes positivas que optimicen su actuación laboral y la de sus compañeros, creando conciencia y fomentando el trabaja liberador, no constándose que el surgimiento de esta cláusula implique que necesariamente cada año, sino por alguna razón no se materializa la misma, entonces proceda el pago automático o lineal, a todos os trabajadores, pues esta no parece ser su esencia. Así se establece…”

Aunado a lo anterior, quien sentencia comparte dicho criterio y aunado a ello, considera importante señalar que por cuanto la referida clausula esta orientada a la evaluación de los trabajadores y trabajadoras, con la finalidad de estimular y mantener conductas positivas, y por lo tanto no establece incremento salarial, de acuerdo a la evaluación por el desempeño, en consecuencia es forzoso determinar la improcedencia de dicho concepto como parte del salario base. Así se decide.

• Del Incremento salarial establecido en la cláusula 25 de la CCUT:

La parte actora señala como base salarial del salario base fijo, el incremento salarial señalado en la clausula 25 de al CCUT, estableciendo el incremento del salario señalado en el tabulador con el incremento del 33,33% al 01/01/2010; un segundo incremento de 33,33% a 01/10/2010 y un tercer aumento de 33,33% a 01/03/2011.

Por su parte, la accionada, señala que le corresponde al actor el incremento salarial del 33,33% pagado al 01/01/2010, sin embargo, señala que no le corresponde los incrementos salariales del 33,33% al 01/10/2010 y del 33,33% al 01/03/2011.

En tal sentido, se observa del contenido de la clausula 25 de la CCUT señala un incremento salarial, de la compactación del salario, de acuerdo al salario del tabulador, del 99,99% pagados en tres partes: a) una aumento del 33,33% al 01/01/2010; b) un aumento del 3,33% al 01/10/2010 y c) un aumento del 33,33% a 01/03/2011.

Así las cosas, por cuanto al actor se le otorgo el beneficio de la jubilación, el 12/01/2010, le corresponde el primer aumento del 33,33% sobre el salario señalado en el tabulador, al 01/01/2010 toda vez que para la referida fecha el actor era un trabajador activo; sin embargo, en relación al restante aumento salarial del 66,66% que deviene de la compactación salarial e incremento salarial del tabulador correspondiente al 33,33% al 01/10/2010 y el tercero sobre el 33,33% al 01/03/2011, y visto que el actor ya no estaba activo y por lo tanto no prestaba el servicio, para las mencionadas fechas, en opinión de quien decide no le corresponde el incremento salarial por cuanto no devenga salario, sino pensión de jubilación. En consecuencia se declara improcedente el pago del incremento salarial del 33,33% pagado al 01/10/2010 así como el incremento salarial del 33,33% al 01/03/2011. Así se decide.

• Del pago de la cantidad de Bs. 800,00 causados para el momento de la firma de la CCUT:

La parte demandada en su escrito de contestación, niega que la entidad demandada no haya cumplido con el respectivo pago, asimismo en la audiencia de juicio, la parte demandada, señaló que fue incluido dicha cantidad al momento de establecer el salario base, se declara el mismo procedente. Así se decide.

Del Ajuste de la Pensión de Jubilación:

En tal sentido, se establece que el salario devengado por el actor el correspondiente al nivel 6 paso 6, la cantidad de Bs. 5.401,03, por salario básico mensual al cual debe sumar el 33,3% correspondiente al primer aumento establecido en la referida clausula 25 de la CC vigente al 01/01/2010 mas la cantidad de Bs. 800,oo, lo que da un total del Bs. 8.001,15, mas lo más lo devengado por concepto de del horas extras, la cantidad de Bs. 7.171,18; promedio de auxilio de transporte, la cantidad de Bs. 20,oo y auxilio de vivienda, la cantidad de Bs. 13,32., lo que da un total de Bs. 15.204,92. Aunado a ello debe añadirse los conceptos de auxilio de cláusula 30 consumo eléctrico por la cantidad de Bs. 380,00; cláusula 40 auxilio familiar Bs. 350,oo; clausula 82 ayuda de previsión social la cantidad de Bs. 2.600. Totalizando la pensión de jubilación en la cantidad de Bs. 18.535,65 monto al cual queda ajustada dicha pensión y resultando procedente la diferencia por dicho concepto. Así se decide.

Diferencia de la Pensión de Jubilación:

Establecida el reajuste de la pensión de jubilación, se condena la diferencia de la pensión de jubilación dejada de percibir desde el 12/01/2010, fecha a partir de la cual al trabajador pasó a condición de Jubilado, hasta que sea ajustada la misma, siendo que quedó establecida la cantidad total por monto de pensión de jubilación de Bs. 18.535,65.

Ahora del escrito libelar se evidencia que la actor devengó por el año 2010, a razón de un pensión de jubilación de Bs. 12.000, la cantidad de Bs. 144.000; año 2011, a razón de un pensión de jubilación de Bs. 12.000, la cantidad de Bs. 144.000; año 2012, a razón de un pensión de jubilación de Bs. 12.000, la cantidad de Bs. 144.000 y para el año 2013 por 7 meses, la cantidad de 84.000.

Así las cosas, de acuerdo a lo señalado, observamos que desde el año 2010 hasta julio de 2013, la parte actora ha recibido la cantidad de Bs. 516.000, sin embargo visto el presente ajuste, en la cantidad de Bs. 18.535,65 le correspondería al actor, por el año 2010, la cantidad de Bs. 222.427,8; así igual en los años 2011 y 2012 y la cantidad de Bs. 129.749,55, para un total de Bs. 797.032, que deduciendo lo recibido, le corresponde al actor recibir la cantidad de Bs. 281.032 como diferencia. Así se decide.

En cuanto a la diferencia por Prestaciones Sociales:

La parte actora señala que el salario base para el calculo de prestaciones, de acuerdo a lo señalado en la cláusula 35 de la CCUT para el pago de las prestaciones sociales de aquellos trabajadores con asignaciones variables, se tomará como base cálculo el salario promedio de los once (11) meses anteriores, los últimos seis (6) meses, las últimas ocho (8) semanas anteriores, el último mes o los últimos diez (10) días o últimos cinco (5) días anteriores que corresponda anteriores a la fecha de terminación de dicha relación o lo que más le favorezca. En tal sentido, aduce la parte actora que el salario variable mensual, se obtienen de los recibos considerando los días de descanso laborados, así como las horas extraordinarias; en consecuencia considera que la base para el cálculo de las prestaciones sociales corresponde al promedio de los últimos seis (6) meses, siendo éste la cantidad de Bs. 1.241,96. En este orden de ideas, señala que una vez obtenido el salario promedio, se le debe sumar la alícuota de utilidades en base a 120 días y la alícuota del bono vacacional sobre la base de 80 días, para obtener un salario integral de Bs. 1.931,94. Sobre la base de este supuesto reclama el pago de las 1.-diferencias de prestación de antigüedad, sobre la base de 780 días de salario integral para un total de Bs. 1.506.909,35 menos el monto ya pagado, la cantidad de Bs. 626.350,99 lo que da una diferencia de Bs. 880.558,36. 2.- Calculo de interese de mora de conformidad con lo establecido en la cláusula 35 de la Convención Colectiva, visto que la empresa no cumplió con el plazo de 45 días para el pago de las prestaciones, originándose en consecuencia el pago de intereses de mora, todo ello en razón a lo establecido en su clausula 35 de la CCUT.

La parte demandada señala que la parte fija del salario base no es la alegada por la parte actora, igualmente señala en cuanto a la parte variable, que los conceptos devengados por el actor fueron considerados por la demandada para el cálculo de las prestaciones sociales.

Asi las cosas, establecido como fuere el salario básico en la cantidad de Bs. 8001,15, sin embargo, la parte variable, la parte actora demanda los días de descanso laborados, así como las horas extraordinarias tal como lo señala en el escrito libelar.

En tal sentido, de acuerdo a la documental que corre inserta al folio 165 la parte demandada toma en consideración el promedio de los conceptos devengados por el actor durante los últimos seis meses, tales como: auxilio de transporte y vivienda (164 y 167) un promedio de Bs. 580,50; horas diurnas y nocturnas (052 y 053) un promedio de Bs. 24.396,04; Horas extraordinarias diurnas de los días domingos y nocturnas los días de descanso. (046) y (047) un promedio de Bs, 5.446,65; días de descanso no trabajado (081) y otros conceptos, un promedio de Bs. 50.481,01, asimismo fue incorporado otro concepto que durante los seis últimos meses devengó la cantidad de Bs. 18.739,32, lo cual da como resultado, la cantidad de Bs. 99.643,52.

Ahora bien, visto que la parte del salario fija fue establecida en la cantidad de Bs. 8.001,15, se ordena a la entidad demandada el pago de las prestaciones sociales derivadas de la terminación de la relación de trabajo, en aplicación a la cláusula 35 de la Convención Colectiva de Trabajo, del monto que correspondía cancelar por concepto de prestaciones sociales tomando en cuenta el salario establecido, supra la cantidad de Bs. 8.001,15, que sumado a la parte variable nos da un salario de Bs. 107.644,67, lo que nos da un promedio por los seis últimos meses de Bs. 17.940,77. para un salario diario de Bs. 598.02 y salario integral de Bs. 930,26 con una alícuota de bono vacacional de 80 días y de utilidades de 120 días que multiplicado por 780 días de antigüedad da un total de Bs. 725.602,80, menos lo recibido, Bs. 492.982,83,

totaliza diferencia a cancelar al actor por concepto de diferencia de prestaciones sociales. la cantidad de Bs. 232.609,97.

De los intereses de mora:

Se ordena el cálculo de los intereses sobre las prestaciones sociales, asi como la indexación e intereses de mora, mediante experticia complementaria del fallo, por cuanto el día de hoy, durante las horas del despacho, no hubo acceso a la internet y por lo tanto fue imposible conectarse al módulo del Banco Central de Venezuela. En tal sentido, se ordena la designación de un experto contable designado por el Juzgado de Ejecución quien deberá realizar el cálculo correspondiente a los intereses de mora e indexación sobre la prestación social. Así se establece.

En tal sentido, al no haber sido cancelada dicha cantidad en su oportunidad correspondiente comporta el pago por intereses de mora por retardo en el pago de las prestaciones sociales, derivadas de la terminación de la relación de trabajo, calculados desde el vencimiento del lapso de cuarenta y cinco (45) días siguientes al día de la terminación de la relación de trabajo, esto es, el 12 de enero de 2010, cuando el trabajador paso a condición de Jubilado, calculado a la tasa activa de los seis (6) principales bancos del país, hasta la ejecución del fallo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

De la corrección monetaria de los conceptos condenados se ordena , desde la notificación de la parte demandada de autos, 02 de noviembre de 2012, de acuerdo con la sentencia N° 1164, de fecha 21 de octubre de 2010 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo con el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República del 30 de julio de 2008, con base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, hasta el cumplimiento efectivo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA PRESCRIPCION alegada por la entidad de trabajo CORPORACION ELECTRICA NACIONAL (CORPOELEC. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano S.A.M.V. contra la entidad de trabajo CORPORACION ELECTRICA NACIONAL (CORPOELEC), TERCERO: Se ordena a la entidad demandada a cancelar los conceptos determinados en la motiva del fallo. CUARTO: Vista la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dos (2) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años: 205° y 156°

LA JUEZ

Abg. NIEVES SALAZAR

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH MONTES

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH MONTES