Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 14 de Julio de 2015

Fecha de Resolución14 de Julio de 2015
EmisorTribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario
PonenteMaría Alexandra Marcano Rodríguez
ProcedimientoSolicitud

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.

La Asunción, 14 de julio de 2015

205° y 156º

En fecha 09-07-2015, fue recibido por este Tribunal para su distribución, escrito contentivo de solicitud de medida cautelar innominada de ocupación, posesión y uso de los bienes muebles, inmuebles y bienhechurías identificados en el artículo 1° del Decreto N° 1.691 de fecha 17 de abril de 2015, publicado en la Gaceta Oficial del estado Bolivariano de Nueva Esparta N° E-3.339, Extraordinario de fecha 17 de abril de 2015, mediante el cual se ordenó la adquisición forzosa de los referidos bienes, los cuales se encuentran ubicados en el sector Guatamare, Municipio Arismendi del estado Bolivariano de Nueva Esparta, necesarios para la ejecución y desarrollo de la obra "FORTALECIMIENTO DE LA CAPACIDAD INDUSTRIAL DEL SECTOR PÚBLICO ESTADAL NEOESPARTANO PARA EL APROVECHAMIENTO DE LA MINERÍA NO METÁLICA MEDIANTE LA CREACIÓN DEL COMPLEJO MINERO 31 DE JULIO", interpuesto por el G.J. C.J.M.F., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, Licenciado en Ciencias y Artes Militares, titular de la cédula de identidad Nº V-5.473.807, en su condición de Gobernador del estado Bolivariano de Nueva Esparta, y Tte. Cnel. L.G.O.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-10.522.186, en su condición de Presidente de la EMPRESA BOLIVARIANA MINERA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, S.A. (EBOMINE), ente público estadal adscrito a la Dirección del Poder Popular para las Obras Públicas y Servicios Generales de la Gobernación, cuya creación fue autorizada mediante Decreto N° 318 de fecha 26 de Marzo de 2013, publicado en la Gaceta Oficial del estado Bolivariano de Nueva Esparta N° E-2.585 de la misma fecha, y su documento Constitutivo-Estatutario inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 25 de Junio de 2014, bajo el N° 57, Tomo 34-A, y publicado en la Gaceta Oficial del estado Bolivariano de Nueva Esparta N° E-3.022 de fecha 26 de Junio de 2014, designación realizada adicionalmente a través de Decreto Nº 1.141 de fecha 26 de Junio de 2014, publicado en la Gaceta Oficial del estado Bolivariano de Nueva Esparta Nº E-3.023, de fecha 26 de Junio de 2014; debidamente asistidos por la abogada V.T.V.D.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-5.481.524, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 22.627, quien a su vez actúa con el carácter de Procuradora General del estado Bolivariano de Nueva Esparta, según Decreto N° 024 de fecha 10 de enero de 2013, publicado en la Gaceta Oficial del estado Bolivariano de Nueva Esparta N° Extraordinario E-2482 de fecha 10 de enero de 2013; y habiendo correspondido conocer se le asignó la numeración respectiva el día 10-07-2015.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, este Tribunal pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

  1. DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA DE OCUPACIÓN, POSESIÓN Y USO.-

    En fecha 09-07-2015, los ciudadanos, G.J. C.J.M.F., actuando en su condición de Gobernador del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, y Tte. Cnel. L.G.O.L., actuando en su condición de Presidente de la EMPRESA BOLIVARIANA MINERA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, S.A. (EBOMINE), respectivamente, interpusieron solicitud de medida cautelar innominada con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

    - Que “la presente solicitud de medida cautelar innominada se fundamenta en la urgencia extrema de la ejecución de esa obra, de acuerdo con lo expresamente declarado en el artículo 4 del aludido Decreto N° 1.691, a los fines de evitar que se produzcan fuertes daños a la población neoespartana por no contar con los insumos que requieren para la construcción de viviendas y demás edificaciones de interés social, para lo cual resulta necesario la ocupación, posesión y uso por parte del Ejecutivo Regional de los bienes antes aludidos, como elementos requeridos para reactivar las actividades de exploración y explotación de los yacimientos mineros no metálicos que se encuentran en el lote de terreno ubicado en el sector antes señalado…”

    - Que “a este respecto, en primer lugar y aun cuando ello se desprende del encabezado del presente escrito, debemos advertir que la solicitud de medida cautelar innominada solicitada en esta oportunidad tiene como antecedente inmediato el ejercicio por parte del Gobernador del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de la potestad expropiatoria a través del Decreto N° 1.691 del 17 de abril de 2015, en el que se ordenó la adquisición forzosa de los bienes muebles e inmuebles identificados en el artículo 1° de ese acto administrativo, por resultar necesarios para la ejecución de la obra "FORTALECIMIENTO DE LA CAPACIDAD INDUSTRIAL DEL SECTOR PÚBLICO ESTADAL NEOESPARTANO PARA EL APROVECHAMIENTO DE LA MINERÍA NO METÁLICA MEDIANTE LA CREACIÓN DEL COMPLEJO MINEO 31 DE JULIO", todo ello de acuerdo con la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social ("LECUPS")…”

    - Que “En este sentido, el artículo 4 del Decreto N° 1.691 calificó de urgente realización la ejecución de la referida obra, con el objeto de garantizar el derecho que tienen todos los neoespartanos y neoespartanas de acceder a los agregados para la construcción y demás productos derivados de la explotación y procesamiento de los minerales no metálicos. Para ello, resulta necesario la ocupación, posesión y uso por parte del Ejecutivo Regional (a través de la EMPRESA BOLIVARIANA MINERA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA (EBOMINE), S.A. o de la empresa conjunta o mixta que ésta determine), de los bienes muebles e inmuebles afectados por ese Decreto.”

    - Que “Justamente, ante la necesidad de materializar la ocupación, posesión y uso de los bienes muebles e inmuebles expropiados para la oportuna ejecución de esa obra, en el artículo 6° del Decreto N° 1.691 se señaló de manera expresa lo siguiente: "...se insta a la Procuraduría General del estado para que solicite ante el órgano judicial competente, una medida cautelar anticipativa consistente en autorizar provisionalmente al Ejecutivo Regional, a través de la EMPRESA BOLIVARIANA MINERA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA (EBOMINE) S.A., o la empresa mixta o conjunta que ésta designe, la ocupación y uso del terreno, maquinaria y demás bienes comprendidos en el presente Decreto, todo lo cual es necesario a los fines de la ejecución de la referida obra".”

    - Que “además de destacarse que es criterio reiterado y pacífico el otorgamiento de las medidas cautelares anticipadas de ocupación, posesión y uso de los bienes afectados por un Decreto de Expropiación que resultan necesarios para la ejecución de una obra declarada de urgente ejecución, importa tomar en consideración que, en el extracto de la sentencia citada ut supra, se desprenden además los elementos que debe valorar el juez para el otorgamiento de tales medidas, y que por tal motivo enumeramos a continuación…”

    - Que “Actualmente, en el estado Bolivariano de Nueva Esparta existe una serie de recursos naturales que pueden ser aprovechados para la mejor distribución de riquezas y de insumos necesarios para la construcción de viviendas, vialidad, así como de otro tipo de construcciones de carácter social que redundarían en beneficio de la población neoespartana. No obstante, por distintas razones, dichas potencialidades no han sido debidamente aprovechadas y distribuidas, teniendo como consecuencia un fuerte desabastecimiento en algunos rubros, tales como aquellos que pueden ser utilizados para la construcción de viviendas, es decir los minerales no metálicos.”

    - Que “en el área de explotación minera ubicada en el sector Guatamare, Municipio Arismendi, existe un yacimiento de minerales no metálicos que no ha sido objeto de explotación desde hace varios años, lo cual se patentiza no sólo por la falta de actividad minera en el lugar, sino por la ausencia absoluta de permiso, autorización, concesión u otro título minero emanado de la Gobernación para explotar la minería no metálica en esa área específica, constituyendo, ambas circunstancias, hechos negativos verificados desde antes de la entrada en vigencia de la derogada Ley de Minerales No Metálicos del Estado Nueva Esparta de 2010, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1873 de fecha 22 de diciembre de 2010, hasta -incluso- la vigente Ley Sobre Minerales No Metálicos del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, publicada en la Gaceta Oficial del estado Bolivariano de Nueva Esparta N° Extraordinario E-3.216 de fecha 29 de diciembre de 2014.”

    - Que “Motivado a esto, y en vista de la necesidad de realizar estudios en dicho yacimiento, el pasado 7 de abril de 2015, el Gobernador del estado emitió Decreto N° 1.661, publicado en la Gaceta Oficial del estado Bolivariano de Nueva Esparta Número Extraordinario E-3.318 de esa misma fecha, cuyo ejemplar se acompaña a la presente solicitud identificado como Anexo "C", mediante el cual se ordenó la intervención, ocupación y uso temporal de los activos muebles e inmuebles constituidos por el lote de terreno, las maquinarias y las bienhechurías que se encuentran en el área de explotación minera ubicada en el sector Guatamare, Municipio Arismendi del estado Bolivariano de Nueva Esparta, conforme a la siguiente relación: - Un (1) inmueble constituido por un terreno y las bienhechurías sobre él construidas, el cual posee un área aproximada de 14 hectáreas, identificado con el número catastral 003437, presuntamente propiedad de Constructora Roferca, C.A., según se desprende de documento de inscrito en el Registro Público de los Municipios Arismendi y A.d.C. del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 13 de enero de 2015, bajo el número 2015.28, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el número 393.15.1.1.4479, correspondiente al libro del folio real del año 2015, delimitado por las longitudes, puntos y coordenadas Universal Transversal Mercator ("UTM") y en su equivalente UTM - Datum La Canoa, identificados en el referido Decreto N° 1.661; -. Una (1) máquina trituradora de piedra, marca El J.S.C., número de patente 36; -. Una (1) máquina trituradora de piedra, marca El J.S.C., número 54, con motor General Electric, modelo 5K4478K3645, serial 082618; -. Una (1) pala Sytron, modelo F2802, serial 517379, con motor General Electric Modelo 5K4058K036, serial CP103005; y Toda pieza accesoria y necesaria para la activación y funcionamiento de la referida maquinaria, tales como transportadores, alimentadores y demás partes eléctricas y mecánicas que forman parte integrante de la misma.

    - Que “Adicionalmente, en el artículo 4 del Decreto N° 1.661 se autorizó plenamente a la Empresa Bolivariana Minera del Estado Nueva Esparta (EBOMINE), S.A., como ente descentralizado de la Gobernación en materia de minería no metálica, para ejecutar la medida de intervención, directamente o a través de la empresa mixta o conjunta designada por ésta. En todo caso, el régimen de intervención, ocupación y uso previsto en ese Decreto tiene una vigencia máxima de noventa (90) días continuos, salvo que por motivos de interés público el Gobernador del estado Bolivariano de Nueva Esparta decida prorrogar dicho lapso por igual periodo, de acuerdo con el artículo 5.”

    - Que “Posteriormente, el 17 de abril de 2015, el Gobernador del estado Bolivariano de Nueva Esparta emitió el Decreto N° 1.691, mediante el cual se ordenó la adquisición forzosa de los activos muebles e inmuebles constituidos por el lote de terreno, las maquinarias, los equipos y las bienhechurías que se encuentran dentro de las coordenadas UTM que se identifican en el mismo, en vista de ser requeridos para la ejecución y desarrollo de la obra "Fortalecimiento de la Capacidad Industrial del Sector Público Estadal Neoespartano para el Aprovechamiento de la Minería No Metálica mediante la creación del Complejo Minero 31 de Julio". A tal efecto, los bienes que son objeto del referido Decreto están conformados por los que a continuación se identifican: -. Un (1) inmueble constituido por un lote de terreno y las bienhechurías sobre él construidas, con un área aproximada de veinte hectáreas (20 has), el cual se encuentra delimitado por las longitudes, puntos y coordenadas Universal Transversal Mercator (UTM-Datum REGVEN-HUSO 20), así como los puntos, coordenadas y longitudes proyectadas en su equivalente UTM-DATUM LA CANOA, identificadas en el Decreto N° 1.691 antes referido; -. Un (1) tren de trituración acoplado, el cual está constituido a su vez por: (i) una máquina trituradora primaria (mandíbula); (ii) una máquina trituradora secundaria, marca EL-JAY ROLLERCONE, 54, Patented; (iii) una máquina trituradora terciaria, marca EL-JAY ROLLERCONE, 36, Patented; y (iv) un sistema de clasificación de material (cribas); y todas las piezas accesorias y necesarias para la activación y funcionamiento de la referida maquinaria, tales como: motores, transportadores, alimentadores, centro de control de mando y demás partes eléctricas y mecánicas que forman parte integrante de la misma.”

    - Que “Las máquinas que integran el mencionado tren de trituración son presuntamente propiedad de la sociedad mercantil Constructora Roferca, C.A., según se desprende de documento autenticado el 26 de noviembre de 2014 ante la Notaría Pública de Pampatar, bajo el N° 45, Tomo 162, folios 169 al 173 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría. Asimismo, el lote de terreno dentro del cual se encuentra instalada la misma, identificado con el número catastral 003437, el cual forma parte en su totalidad del inmueble de mayor extensión a que se contrae el Decreto 1.691, es igualmente de la presunta propiedad de Constructora Roferca, C.A., de conformidad con documento inscrito en el Registro Público de los Municipios Arismendi y A.d.C. del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 13 de enero de 2015, bajo el número 2014-28, asiento registral 1 del inmueble matriculado con número 393.15.1.1.4479, correspondiente al libro del folio real del año 2015, cuya copia simple se acompaña marcada como ANEXO “D”.”

    - Que “es importante destacar que la obra antes referida, según se puede observar en la PROPUESTA TÉCNICA COMPLEJO MINERO “31 DE JULIO” que se acompaña a la presente solicitud marcada como ANEXO “E”, constituye una legítima causa expropiatoria, ya que, como explicaremos en el presente escrito, las actividades en materia de exploración y explotación de minerales no metálicos ha sido declarada de utilidad pública por la normativa aplicable en la materia.”

    - Que “Adicionalmente, conforme a lo establecido en el artículo 3° del referido Decreto, el Ejecutivo Regional designó a la Procuraduría General del estado Bolivariano Nueva Esparta para tramitar el procedimiento de expropiación previsto en la LECUPS, por lo que corresponderá a ésta dar inicio en su oportunidad a la fase de arreglo amigable y demás trámites a que haya lugar.”

    - Que “No obstante lo anterior, es importante destacar que el artículo 6° del Decreto de Expropiación calificó de "urgente realización” la ejecución de la obra "FORTALECIMIENTO DE LA CAPACIDAD INDUSTRIAL DEL SECTOR PÚBLICO ESTADAL NEOESPARTANO PARA EL APROVECHAMIENTO DE LA MINERÍA NO METÁLICA MEDIANTE LA CREACIÓN DEL COMPLEJO MINERO 31 DE JULIO", con el objeto de garantizar el derecho que tienen todos los neoespartanos de acceder a los agregados para la construcción y demás productos derivados de la explotación y procesamiento de los minerales no metálicos, para lo cual se instó a la Procuraduría General del estado para solicitar al órgano jurisdiccional competente una medida cautelar anticipativa consistente en autorizar al Ejecutivo Regional, a través de EBOMINE o la empresa mixta o conjunta que ésta designe, para la ocupación y el uso del terreno, maquinaria y demás bienes antes identificados que sean necesarios para la ejecución de la obra.”

    - Que “Esa declaratoria de "urgente realización la ejecución" de la obra antes referida por parte del Ejecutivo Regional, tomó en consideración, además, las circunstancias que se identifican a continuación: a) La importancia estratégica que dentro de las políticas públicas reviste la explotación de los minerales no metálicos con el propósito de dar cumplimiento a las leyes, planes y obras de infraestructura en el estado Bolivariano de Nueva Esparta, en aras de la satisfacción del derecho del pueblo neoespartano a una vivienda y hábitat dignos, así como otro conjunto de derechos constitucionales; b) Que la Cantera Guatamare, ubicada en el sector Guatamare, Municipio Arismendi del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en la que se encuentran principalmente los bienes objeto del Decreto de Expropiación, tenía varios años inactiva, lo cual agrava considerablemente la escasez de productos derivados de la roca caliza en la región, tales como: piedra picada, arrocillo, polvillo, integrales, mezclas asfálticas, premezclados, entre otros; c) Que los bienes muebles e inmuebles constituidos por las maquinarias y las bienhechurías identificados con anterioridad y que se encuentran esencialmente en el área de explotación minera en que operó la empresa CANTERA GUATAMARE C.A., ubicada en el sector Guatamare, Municipio Arismendi del estado Bolivariano de Nueva Esparta, constituyen bienes necesarios para la ejecución de la obra "Fortalecimiento de la Capacidad Industrial del Sector Público Estadal Neoespartano para el Aprovechamiento de la Minería No Metálica Mediante la Creación del Complejo Minero 31 de Julio"; D) Que resulta impostergable, necesario y urgente dar inicio a la ejecución de la referida obra, para lo cual el Ejecutivo Regional -a través de la empresa EBOMINE o la empresa mixta que ésta última designe- requiere de la ocupación, posesión y uso de los bienes expropiados para tener acceso y manejo eficiente, oportuno, suficiente y óptimo, en términos de costo y calidad, a la explotación y aprovechamiento de la minería no metálica, obteniendo de esa forma los insumos, materiales y servicios necesarios para poder hacer frente a los requerimientos de materiales que tiene, tales como: piedra picada, arena, agregados para la construcción, mezcla de concreto y mezcla de concreto asfáltico, necesarios para la ejecución de viviendas para el pueblo neoespartano así como para la vialidad y demás obras de inminente interés social.”

    - Que “Por tal motivo, y sin perjuicio de que el Ejecutivo Regional, a través de la Procuraduría General del estado Bolivariano de Nueva Esparta, cumplirá con todas las fases del procedimiento de expropiación, resulta improrrogable por su importancia solicitar las medidas cautelares de ocupación, posesión y uso de los activos objeto del Decreto de Expropiación, cuestión que hacemos en la presente oportunidad.”

  2. DE LA COMPETENCIA.-

    Debe este Tribunal determinar su competencia para conocer la presente solicitud de medida cautelar anticipada de ocupación, posesión y uso formulada por los ciudadanos, G.J. C.J.M.F., actuando en su condición de Gobernador del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, y Tte. Cnel. L.G.O.L., actuando en su condición de Presidente de la EMPRESA BOLIVARIANA MINERA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, S.A. (EBOMINE), dentro del marco del procedimiento expropiatorio de los bienes muebles, inmuebles y bienhechurías presuntamente propiedad de la Sociedad Mercantil “CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A.”, para la ejecución de la obra "FORTALECIMIENTO DE LA CAPACIDAD INDUSTRIAL DEL SECTOR PÚBLICO ESTADAL NEOESPARTANO PARA EL APROVECHAMIENTO DE LA MINERÍA NO METÁLICA MEDIANTE LA CREACIÓN DEL COMPLEJO MINERO 31 DE JULIO".

    En tal sentido, la competencia de este Tribunal para conocer las medidas cautelares innominadas relacionadas con procedimientos de expropiación cuya solicitud se realiza antes de la interposición de la respectiva acción, debe, por interpretación analógica, regirse por lo dispuesto en las normas que establecen el régimen de competencias en materia de expropiaciones.

    Al respecto, el artículo 23 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública y Social, dispone: Artículo 23. “El Juez de Primera Instancia en lo Civil de la jurisdicción de la ubicación del bien, conocerá de los juicios de expropiación; y de las apelaciones y recursos contra sus decisiones conocerá, en segunda instancia, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa…”

    Igualmente, el artículo 64 de la citada, establece: “El Juez de Primera Instancia en lo Civil de la jurisdicción correspondiente, podrá previa solicitud motivada del ente expropiante, acordar la ocupación temporal por un lapso superior al límite previsto en el artículo 52 de esta Ley. La solicitud de ocupación temporal se intentará directamente ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuando la República sea quien la requiera”.

    Ahora bien, consta en autos que los bienes muebles, inmuebles y bienhechurías identificados en el artículo 1° del Decreto N° 1.691 de fecha 17 de abril de 2015, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta N° E-3.339 Extraordinario de fecha 17 de abril de 2015, presuntamente propiedad de la Sociedad Mercantil “CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A.”, están ubicados en el sector Guatamare, Municipio Arismendi del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

    En consecuencia, con base en las precedentes consideraciones, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta se declara competente para conocer de la presente solicitud. Y así se decide.

  3. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.-

    Ahora bien, debe esta juzgadora pasar a considerar los razonamientos jurídicos necesarios para determinar la procedencia o no de lo solicitado.

    A tal efecto, considera este Tribunal necesario realizar algunas consideraciones conceptuales y doctrinarias respecto a la tutela jurisdiccional cautelar y la característica esencial de las medidas cautelares (la instrumentalidad).

    Según la doctrina, la tutela jurisdiccional cautelar puede definirse, como aquella que va dirigida a hacer cesar el peligro de un daño en potencia, impidiendo la comisión o continuación de un acto perjudicial al interesado, o facilitando la actuación futura del derecho mismo.

    CALAMANDREI expresa que a las medidas cautelares no se les puede negar una peculiar fisonomía procesal, que su definición no ha de buscarse en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de sus efectos, sino en el fin (anticipación de los efectos de una providencia principal) al que sus efectos están preordenados. Y concluye su razonamiento diciendo que la característica procesal de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal.

    Al respecto, este Tribunal considera que la presente pretensión, al manifestarse dentro del marco de un procedimiento expropiatorio, se identifica con una medida cautelar anticipada con instrumentalidad eventual, la cual, de conformidad con parte de la doctrina patria, citando al maestro P.C., encuentran definición en las siguientes palabras: “Hemos denominado medidas cautelares con instrumentalidad eventual aquellas providencias que aseguran el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados de sus efectos; presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí le es propia a toda medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una disposición legal especial. La relación de instrumentalidad, por tanto, es genérica y eventual, en contrario a las medidas preventivas típicas (Art. 588 CPC) que están dirigidas en sus efectos, no sólo a juicio cierto, sino a un juicio ya existente”. (Vid. HENRIQUEZ La Roche. Ricardo. Medidas Cautelares Según el Código de Procedimiento civil, Ediciones Liber, Caracas 2000, Págs.58 y 59).

    Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha indicado respecto a las medidas cautelares anticipadas lo siguiente:

    … esta Sala observa que frente al presente reconocimiento del poder cautelar general de los órganos que integran el Poder Judicial, podría argumentarse en contra, que se obvia el carácter instrumental de las medidas cautelares, que se concreta en la pendencia de las mismas a un proceso principal.

    Ciertamente, esta Sala reconoce que como principio general se deduce la necesidad de que las medidas cautelares se soliciten, como muy pronto, al momento de la interposición de la demanda, pero ello en forma alguna niega la existencia y necesidad de reconocer, la posibilidad de solicitar medidas cautelares antes de la interposición de la respectiva acción o incluso sin que ello deba verificarse con posterioridad.

    (Caso Astivenca Astilleros de Venezuela, C.A., exp. 09-0573, de fecha 3 de noviembre de 2010). (Cursivas de este fallo).

    La cautelar innominada o medidas innominadas, dice, el doctor R.O.O., en su libro El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, p. 819, son “aquellas disposiciones cautelares que, a solicitud de parte puede decretar el juez, autorizando o prohibiendo la actuación de algunas de las partes para asegurar la ejecución del fallo y la efectividad de un proceso pendiente y para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad”.

    Estas medidas innominadas para que puedan ser decretadas, de acuerdo al 588 del Código de Procedimiento Civil, en sus tres parágrafos, como dice el mismo autor (ob. cit. pag.22), requieren:

    1.- El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código.

    2.- Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.

    Estos requisitos se conocen doctrinalmente como el peligro en el retardo (periculum in mora), apariencia del buen derecho (fumus b.i.), el peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni), requisitos estos que deben ser probados sumariamente, en el sentido de demostrar que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte. Temor o riesgo que, en el decir del doctor P.A.Z., en su monografía Providencias Cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Civil, p. 38, “no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra”.

    Es considerada doctrinariamente como un verdadero amparo dentro del proceso, ya que no está dirigida a bienes sino a conductas, y sólo cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales.

    Estos requisitos han sido analizados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 653 de fecha 04 de abril de 2003, cuando señala:

    …En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las medidas establecidas en éste Titulo las decretará el Juez, sólo cuando existas riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

    Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:

    1.- Debe existir riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprende ello.

    2.- Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.

    Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación.

    Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.

    De manera que, concatenado tal razonamiento con el carácter excepcional de la inaplicación de una norma, la condición de irreparable o de difícil reparación cobra vital importancia para poder acordar la suspensión que se solicita.

    Asimismo, tal como ha sido doctrina vinculante de esta Sala, dada la naturaleza perentoria que arropa a toda pretensión cautelar, se hace necesario entrar a apreciar la correlación del carácter de urgente de la solicitud, con la necesidad que, se presume, de dictar la cautela solicitada con el propósito de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable al justiciable."

    Con lo anterior se quiere decir, pues, que para la procedencia de la medida cautelar innominada se deben cumplir con las mismas exigencias que para las de cautelar típica o nominada y adicionalmente con el llamado periculum in damni, que no es mas que el temor de que se cause un perjuicio que sea de difícil o imposible reparación.

    Es importante resaltar que en el caso examinado la parte actora es la Gobernación del Estado Bolivariano de Nueva Esparta y la Empresa Bolivariana Minera del Estado Nueva Esparta, S.A. (EBOMINE), ente público estadal adscrito a la Dirección del Poder Popular para las Obras Públicas y Servicios Generales de la Gobernación, la cual gozan de unas prerrogativas procesales, por lo cual se hace necesario traer a colación lo previsto en las normas contenidas en los artículos 90 y 91 de la Ley de la Procuraduría del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.

    Se desprende entonces de la interpretación extensiva de estos dispositivos normativos, que la Gobernación del Estado Bolivariano de Nueva Esparta y la Empresa Bolivariana Minera del Estado Nueva Esparta, S.A. (EBOMINE), debidamente asistidos por la Procuradora General del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, pueden solicitar cualquier medida cautelar nominada e innominada, para la defensa de sus bienes e intereses, y que en virtud de las prerrogativas procesales de las que gozan, el Juez para decretar dichas medidas preventivas a su favor deberá examinar los requisitos de toda medida cautelar, bastando la verificación o la existencia de uno solo, es decir, o bien del fumus b.i. o bien del periculum in mora, no siendo necesaria la concurrencia de ambos.

    Para que pueda decirse que frente a una situación lesiva pueda acordarse la medida preventiva típica del caso, debe probarse la posibilidad de que el daño ocurra; lo que en el caso de marras está determinado en la urgencia extrema de la ejecución de la obra: "FORTALECIMIENTO DE LA CAPACIDAD INDUSTRIAL DEL SECTOR PÚBLICO ESTADAL NEOESPARTANO PARA EL APROVECHAMIENTO DE LA MINERÍA NO METÁLICA MEDIANTE LA CREACIÓN DEL COMPLEJO MINERO 31 DE JULIO", que de acuerdo con lo expresamente declarado en el artículo 4 del aludido Decreto N° 1.691, es necesaria a los fines de evitar que se produzcan fuertes daños a la población neoespartana por no contar con los insumos que requieren para la construcción de viviendas y demás edificaciones de interés social, para lo cual resulta necesario la ocupación, posesión y uso por parte del Ejecutivo Regional de los bienes antes aludidos, como elementos requeridos para reactivar las actividades de exploración y explotación de los yacimientos mineros no metálicos que se encuentran en el lote de terreno ubicado en el sector antes señalado, y garantizar el derecho que tienen todos los neoespartanos y neoespartanas de acceder a los agregados para la construcción y demás productos derivados de la explotación y procesamiento de los minerales no metálicos. Para ello, resulta necesario la ocupación, posesión y uso por parte del Ejecutivo Regional (a través de la EMPRESA BOLIVARIANA MINERA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA (EBOMINE), S.A. o de la empresa conjunta o mixta que ésta determine), de los bienes muebles e inmuebles afectados por ese Decreto.

    Asimismo, el artículo 6° del Decreto de Expropiación calificó de "urgente realización

    la ejecución de la obra "FORTALECIMIENTO DE LA CAPACIDAD INDUSTRIAL DEL SECTOR PÚBLICO ESTADAL NEOESPARTANO PARA EL APROVECHAMIENTO DE LA MINERÍA NO METÁLICA MEDIANTE LA CREACIÓN DEL COMPLEJO MINERO 31 DE JULIO", con el objeto de garantizar el derecho que tienen todos los neoespartanos de acceder a los agregados para la construcción y demás productos derivados de la explotación y procesamiento de los minerales no metálicos, para lo cual se instó a la Procuraduría General del estado para solicitar al órgano jurisdiccional competente una medida cautelar anticipativa consistente en autorizar al Ejecutivo Regional, a través de EBOMINE o la empresa mixta o conjunta que ésta designe, para la ocupación y el uso del terreno, maquinaria y demás bienes antes identificados que sean necesarios para la ejecución de la obra.

    En relación al FUMUS B.I., nuestro Código de Procedimiento Civil señala que el Juez decretará la medida preventiva cuando: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

    Al respecto, considera esta juzgadora -una vez a.l.f. de hecho y de derecho conjuntamente con los elementos de pruebas acompañados con el escrito de la solicitud de medida cautelar anticipada, específicamente el Decreto N° 1.661 emitido en fecha 7 de abril de 2015 por el Gobernador del estado Bolivariano de Nueva Esparta, publicado en la Gaceta Oficial del estado Bolivariano de Nueva Esparta Número Extraordinario E-3.318, en esa misma fecha, mediante el cual se ordenó la intervención, ocupación y uso temporal de los activos muebles e inmuebles constituidos por el lote de terreno, las maquinarias y las bienhechurías que se encuentran en el área de explotación minera ubicada en el sector Guatamare, Municipio Arismendi del estado Bolivariano de Nueva Esparta (f 58), y el Decreto N° 1.691 emitido en fecha 17 de abril de 2015 por el Gobernador del estado Bolivariano de Nueva Esparta, publicado en la Gaceta Oficial del estado Bolivariano de Nueva Esparta Número Extraordinario E-3.339, en esa misma fecha, mediante el cual se ordenó la adquisición forzosa de los activos muebles e inmuebles constituidos por el lote de terreno, las maquinarias, los equipos y las bienhechurías que se encuentran dentro de las coordenadas UTM que se identifican en el mismo, en vista de ser requeridos para la ejecución y desarrollo de la obra "Fortalecimiento de la Capacidad Industrial del Sector Público Estadal Neoespartano para el Aprovechamiento de la Minería No Metálica mediante la creación del Complejo Minero 31 de Julio" (f 56) que existe una “apariencia de buen derecho”.

    En virtud de lo contemplado en el artículo 91 de la Ley de la Procuraduría del Estado Nueva Esparta con la configuración de sólo uno de los elementos necesarios para la procedencia de la medida cautelar es suficiente para que el juez la otorgue -prerrogativa procesal de la cual es titular la Gobernación del Estado Bolivariano de Nueva Esparta y la Empresa Bolivariana Minera del Estado Nueva Esparta, S.A. (EBOMINE), ente público estadal adscrito a la Dirección del Poder Popular para las Obras Públicas y Servicios Generales de la Gobernación- En consecuencia, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta ACUERDA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA (ANTICIPADA) a la Gobernación del Estado Bolivariano de Nueva Esparta y a la Empresa Bolivariana Minera del Estado Nueva Esparta, S.A. (EBOMINE), ente público estadal adscrito a la Dirección del Poder Popular para las Obras Públicas y Servicios Generales de la Gobernación en los términos solicitados, para que en consecuencia proceda a la OCUPACIÓN, POSESIÓN Y USO por parte de la Gobernación del estado Bolivariano Nueva Esparta, a través de la Empresa Bolivariana Minera del Estado Nueva Esparta (EBOMINE), S.A., o de la empresa mixta o conjunta que ésta designe al efecto, de los bienes muebles, inmuebles y bienhechurías identificados en el artículo 1° del Decreto N° 1.691 del 17 de abril de 2015, publicado en la Gaceta Oficial N° E-3.339 Extraordinario de 17 de abril de 2015, dictado por el ciudadano G.J. C.J.M.F., en su condición de Gobernador del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por el cual se ordenó la adquisición forzosa de tales bienes, los cuales se encuentran ubicados en el sector Guatamare, Municipio Arismendi del estado Bolivariano de Nueva Esparta, necesarios para la ejecución y desarrollo de la obra "Fortalecimiento de la Capacidad Industrial del Sector Público Estadal Neoespartano para el Aprovechamiento de la Minería No Metálica mediante la Creación del Complejo Minero 31 de Julio", esto es:

    -. Un (1) inmueble constituido por un lote de terreno y las bienhechurías sobre él construidas, con un área aproximada de veinte hectáreas (20 has), el cual se encuentra delimitado por las longitudes, puntos y coordenadas Universal Transversal Mercator (UTM-Datum REGVEN-HUSO 20), así como los puntos, coordenadas y longitudes proyectadas en su equivalente UTM-DATUM LA CANOA, identificadas en el Decreto N° 1.691 antes referido.

    -. Un (1) tren de trituración acoplado, el cual está constituido a su vez por: (i) una máquina trituradora primaria (mandíbula); (ii) una máquina trituradora secundaria, marca EL-JAY ROLLERCONE, 54, Patented; (iii) una máquina trituradora terciaria, marca EL-JAY ROLLERCONE, 36, Patented; y (iv) un sistema de clasificación de material (cribas).

    Todas las piezas accesorias y necesarias para la activación y funcionamiento de la referida maquinaria, tales como: motores, transportadores, alimentadores, centro de control de mando y demás partes eléctricas y mecánicas que forman parte integrante de la misma.

    Finalmente, se exhorta a los órganos de seguridad del Estado a los fines de que presten el apoyo institucional para procurar la seguridad y resguardar la ejecución de la medida cautelar anticipada de ocupación, posesión y uso acordada en el presente fallo.

  4. DISPOSITIVA.-

    En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer de la solicitud de medida cautelar de ocupación, posesión y uso sobre los bienes muebles, inmuebles y bienhechurías presuntamente propiedad de la Sociedad Mercantil “CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A.”, para la ejecución de la obra "FORTALECIMIENTO DE LA CAPACIDAD INDUSTRIAL DEL SECTOR PÚBLICO ESTADAL NEOESPARTANO PARA EL APROVECHAMIENTO DE LA MINERÍA NO METÁLICA MEDIANTE LA CREACIÓN DEL COMPLEJO MINERO 31 DE JULIO", interpuesta por la Gobernación del Estado Bolivariano de Nueva Esparta y la Empresa Bolivariana Minera del Estado Nueva Esparta, S.A. (EBOMINE).

SEGUNDO

ACUERDA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA (ANTICIPADA) a favor de la Gobernación del Estado Bolivariano de Nueva Esparta y de la Empresa Bolivariana Minera del Estado Nueva Esparta, S.A. (EBOMINE), ente público estadal adscrito a la Dirección del Poder Popular para las Obras Públicas y Servicios Generales de la Gobernación en los términos solicitados, para que en consecuencia proceda a la OCUPACIÓN, POSESIÓN Y USO por parte de la Gobernación del estado Bolivariano Nueva Esparta, a través de la Empresa Bolivariana Minera del Estado Nueva Esparta (EBOMINE), S.A., o de la empresa mixta o conjunta que ésta designe al efecto, de los bienes muebles, inmuebles y bienhechurías identificados en el artículo 1° del Decreto N° 1.691 del 17 de abril de 2015, publicado en la Gaceta Oficial N° E-3.339 Extraordinario de 17 de abril de 2015, dictado por el ciudadano G.J. C.J.M.F., en su condición de Gobernador del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por el cual se ordenó la adquisición forzosa de tales bienes, los cuales se encuentran ubicados en el sector Guatamare, Municipio Arismendi del estado Bolivariano de Nueva Esparta, necesarios para la ejecución y desarrollo de la obra "Fortalecimiento de la Capacidad Industrial del Sector Público Estadal Neoespartano para el Aprovechamiento de la Minería No Metálica mediante la Creación del Complejo Minero 31 de Julio".

TERCERO

Se EXHORTA a los órganos de seguridad del Estado a los fines de que presten el apoyo institucional para procurar la seguridad y resguardar la ejecución de la medida cautelar anticipada de ocupación, posesión y uso acordada en el presente fallo.

CUARTO

Se ordena comisionar al Juzgado Distribuidor de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los fines de que se sirva dar cabal cumplimiento a la misma.

PUBLÍQUESE INCLUSIVE EN LA PÁGINA WEB DEL TRIBUNAL, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en la Asunción a los catorce (14) días del mes de julio de dos mil quince (2015). 205° y 156°.

LA JUEZA TEMPORAL,

Dra. M.A. MARCANO RODRÍGUEZ.

LA SECRETARIA,

Abg. ENMYC ESTEVES PAREJO.

NOTA: En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste,

LA SECRETARIA,

ABG. ENMYC ESTEVES PAREJO.

MAM/EEP.-

Solicitud. Nº 2827-15

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