Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Nueva Esparta, de 9 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Segundo de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta

La Asunción, Nueve (09) de Febrero de Dos Mil Once (2011).-

200º y 151º

ASUNTO: OP02-L-2010-000108.-

PARTE ACTORA: Ciudadana S.J.G.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.417.869.-

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: Abogados en ejercicio J.V.S.R., SCHLAYNKER J.F., J.V.S.O., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 58.906, 80.073, 1.497, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 25 de junio de 1.992, bajo el Nº 60, Tomo 145- A Sgdo y Sociedad Mercantil VIPMODELS, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 09 de junio de 2005, bajo el Nº 40, Tomo 28- A.-

APODERADOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL DIAGEO VENEZUELA, C.A,: Abogados en ejercicio D.A.B., F.C.C., A.G.A., M.A.B., S.M. M, XUE D.Z., M.D.D.F., M.M. y L.M.C. inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 129.882, 70.526, 131.593, 41.491, 59.118, 130.160, 64.526, 79.506 y 100.388 respectivamente.-

APODERADOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL VIP MODELS, C.A.; Abogados en ejercicio ciudadanos J.B. y L.R. AMENGUAL B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 109.424 y 76.753, respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

Se inicia el presente procedimiento en fecha 04 de Marzo de 2010, mediante demanda interpuesta por la actora debidamente asistida de abogado, contra las empresas demandadas, siendo admitida en fecha 08 de Marzo de 2010, ordenándose la notificación de las demandadas, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, siendo debidamente notificadas en fecha 10 de Marzo de 2010. En fecha 10 de febrero de 2010, tuvo lugar la celebración de la audiencia prelimar la cual se prolongo en seis oportunidades.

En fecha 20 de Septiembre de 2010, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, siendo la oportunidad legal fijada para que tuviera lugar la prolongación de la Audiencia Preliminar en la presente causa, dejó constancia de que, trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes sin lograrse la mediación, da por concluida la Audiencia Preliminar, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes, a los fines de su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio, emplazando para que tenga lugar la Contestación a la Demanda, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicho acto.-

Una vez recibido el expediente en fecha 05-10-2010, este Tribunal admite las pruebas promovidas por las partes y fijó fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria, la cual se celebró el día 27 del presente mes y año, por lo que este Tribunal en cumplimiento a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procede a publicar el texto íntegro del fallo definitivo en base a las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: Manifiesta la parte actora en su escrito inicial así como en la audiencia de Juicio que en fecha 19 de junio de 2006, comenzó a prestar servicios personales y subordinados como asesora corporativa (promotora) para la empresa ABSOT MARKETING C.A, empresa está encargada de promocionar tolo lo relativo a la variedad de productos que comercializa la empresa DIAGEO VENEZUELA C.A., la cual se encarga de comercializar los siguientes productos: OLD PAR, BLACK LABEL, BUCHANAN’S, SMIRNOFF, es decir dedicada a la rama de licores; que en el mes de marzo de 2008, la empresa DIAGEO VENEZUELA C.A., decide que la promoción de sus productos se harían a través de la empresa TARGET EVENTOS, ya que esta era la que directamente giraba las instrucciones de como realizar el trabajo, ocurriendo así una sustitución de patrono entre Absot Marketing C.A y Target Eventos; posteriormente ocurre una nueva sustitución para con la empresa VIP MODELS C.A., ya que esta ultima empresa, asumió las responsabilidades de promoción de productos con el mismo personal, realizando las mismas funciones y hasta la misma dirección ya que se encuentra en la sede de la empresa Diageo Venezuela C.A., no teniendo la obligación de demandar a las empresas Absot Marketing C.A y Target Eventos, ya que la prestación de servicios terminó con esas empresas y operó lo establecido en el artículo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo; que su último salario devengado fue la cantidad de Tres Mil Ochocientos Cuarenta y Un Bolívar (Bs. 3.841,00), que fue un salario variable ya que estaba sujeto a las actividades a las cuales le enviaba la empresa, que sus funciones eran: Atención al cliente, ofrecimiento de productos de portafolio diageo, verificar y mantener las caras de productos diageo en los diferentes anaqueles, torres, neveras, muebles, etc., mantener la visibilidad de los productos, surtir de mercaría, recibir y contabilizar material de la empresa diageo, registrar y entregar los obsequios de promoción ofrecidas por diageo, llenar los reportes de venta y de asistencia, dichas funciones las realizaba en distintos lugares o establecimientos tales como: Bodegón Sigo Sambil, Rattan 4 de mayo, Sigo Super Market, Unicasa, Central Madeirense y en oportunidades en eventos especiales.-

Alega que el horario era variable, por eso el vinculo directo con el salario, ya que de acuerdo al establecimiento se elaboraban mas horas que otros, pero en líneas generales era el siguiente: De lunes a domingo con descanso los días martes o miércoles, de 2:00 p.m. a 9:00 p.m., cuando laboraba en bodegón sigo sambil de 4:00 p.m. a 8:00 p.m., para cuando laboraba para sigo supermarket; 5:00 p.m. a 8:00 p.m. cuando laboraba en Unicasa; de 4:00 p.m. a 7:00 p.m. cuando laboraba en central madeirense y de 3:00 p.m. a 7:00 p.m. cuando laboraba en Rattan, que le ultimo año prestó servicios en bodegón sambil, que desde el inicio de la relación de trabajo, nunca cumplieron con las obligaciones derivadas de la relación de trabajo, no disfrutó de vacaciones, nunca le pagaron utilidades, no le pagaron el día de descanso, no le pagaron los domingos o feriados con el recargo de 1,5 tal y como lo establece el articulo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, y hace una relación de todos los días domingo y feriados desde mayo 2006 a octubre 2009 para un total 184 días, que lo único que le cancelaba era el salario que devengaba, que el concepto de participación en los beneficios nunca se lo pagaron, y que deben pagárselo en base a 120 días anuales., que la relación de trabajo se mantenía de manera normal hasta que comenzó a reclamar vacaciones utilidades etc. Y fue despedida sin que existiera cusa justificada para ello en fecha 30 de octubre de 2009, que la prestación del servicio la realizaba con uniforme en la cual resaltaba los productos de distribución de Diageo; que las reuniones de personal la realizaban en las instalaciones de la empresa Diageo, que era donde le daban las ordenes, instrucciones y capacitación, ya que en oportunidades se realizaron cursos en Diageo, con lo cual la empresa VIP MODELS se convertía e intermediario ya que era quien dictaba las ordenes directas, quien posee una gerencia de mercadeo de sus producto desde ese departamento, que le daban instrucciones a Vip Model y anteriormente a Target Eventos, configurando así lo establecido en el articulo 54 de la ley Orgánica del Trabajo, fundamenta su demanda en los artículos 89, 90, 91 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 65, 66, 68, 98, 99,108, 125, 133, 144, 145, 146, 153, 154, 157, 174, 190, 211, 212, 9, 24, de la Ley Orgánica del Trabajo, artículos 22 Parágrafo Primero y Segundo, 9 y 24 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; así mismo hace un análisis de sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia, y procede a demandar los siguientes conceptos y montos Antigüedad, Bs. 48.470,70; Vacaciones Vencidas 2006-2007 por Bs. 2.816,73, Vacaciones Vencidas 2007-2008 por Bs. 3.072,80, Vacaciones Vencidas 2008-2009 por Bs. 3.3.28,87, Vacaciones Fraccionadas 2009, Bs. 1.792, 47; Utilidades Vencidas 2006 por Bs. 5.152,00, Utilidades Vencidas 2007 por Bs. 17.304,00, Utilidades Vencidas 2008 por Bs. 20.607,60 y Utilidades Fraccionadas 2009, por Bs. 14.083,30, domingos y feriados 2006 Bs. 6.721,75, Domingos y feriados 2007 Bs. 9.986,60, domingos y feriados 2008 Bs. 9.986,60, domingos y feriados 2009 por Bs. 8.642,25, Días de descansos por Bs. 14.851,87, intereses sobre prestaciones por un monto de 13.429.94, Indemnizaciones del articulo 125 de la L.O.T.: antigüedad por Bs. 20,731,29 y Preaviso por Bs. 10.365,60; para un total a reclamar de Bs. 210.878,27, solicita se calculen los interés de mora exigibles al 30 de octubre de 2009, igualmente demanda la indemnización salarial, y que la parte demandada sea condenada al pago de las costas y costos.-

ALEGATOS DE LAS PARTES DEMANDADAS: En la oportunidad Legal correspondiente la apoderada judicial de la empresa VIP MODELS C.A., alega que la actora, fue contratada por su representada desde el mes de diciembre de 2009, hasta el mes de Octubre de 2010, bajo el cargo de asesora corporativa para la empresa Diageo Venezuela C.A., y en el desempeño de sus labores estaba encargada de promocionar, comercializar productos de la rama de Licores pertenecientes a dicha empresa; que devengaba un salario variable, que dependía de sus horas trabajadas en los distintos establecimientos asignados para prestar sus servicios; que una vez obtenido los reportes de las horas trabajadas por la actora, estas eran agenciadas a la empresa Diageo Venezuela C.A. y una vez depositado el pago de dichas horas a la cuenta bancaria de su representada, se procedía a efectuar las remuneraciones a favor de la trabajadora; que si existió una relación laboral entre su representada y la demandante bajo la figura de intermediaria, que la parte actora prestaba servicios exclusivos para Diageo Venezuela C.A.

De los hechos negados: Niega rechaza y contradice, la sustitución de patrono alegada por la actora, ya que para el momento su representada por ordenes de la empresa Diageo Venezuela C.A., asumiera a la accionante como Asesora Corporativa de los productos de la mencionada empresa, los directores de su representada desconocían totalmente que la actora le había prestado servicios para otras agencias, por el mismo cargo y bajo la misma figura, que jamás recibiera los beneficios que impone la Ley como trabajadora activa para dichas empresas; niega, rechaza y contradice el tiempo de servicio alegado por la actora, que para su representada solo prestó servicios por diez (10) meses, desde el mes de diciembre de 2009 hasta el mes de octubre del 2010; que su representada no tiene relación alguna con las demás agencias de promociones y si eran intermediarias de Diageo Venezuela C.A., que la actora haya sido despedida ya que en los establecimientos donde la demandante prestaba sus servicios como promotora presentaban quejas por su mal desempeños, cambiándola sin presentar ningún tipo de desmejora , obteniendo de la actora total inconformidad por tal motivo decidió regresar a la agencia anterior Target Eventos. Niega, rechaza y contradice las vacaciones vencidas alegadas por la actora por cuanto solo prestó servicios por diez (10) meses, la empresa desconocía si había trabajado para otras empresas de promociones y si eran intermediarias de Diageo Venezuela C.A., por último negó rechazó y contradijo el monto total reclamado por la actora señalando los conceptos que se reclama.-

POR SU PARTE DIAGEO DE VENEZUELA: En su escrito de Contestación de Demanda, la representación judicial de la parte demandada DIAGEO DE VENEZUELA C.A., alega en primer lugar la falta de cualidad e interés activo y pasivo para mantener la presente demanda, por cuanto su mandante nunca ha sido empleador o patrono, de la demandante, la cual opone de acuerdo con lo previsto en el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Hechos Que Admite Como Ciertos : Que su representada contrató los servicios de las agencias de publicidad ABSOT MARKETING, TARGET EVENTOS Y VIP MODELS, como proveedores especializados de servicios, para contratos de prestación de servicios de promoción y demostración publicitaria de productos en puntos de venta, que se debe tomar en consideración que las actividades de promoción de productos no constituyen el objeto principal, ni parte indispensable del proceso productivo de Diageo, y que además los trabajadores de las empresas contratistas antes mencionadas, no prestaban, ni prestan un servicio personal a Diageo, que se puede evidenciar del contenido de los contrato que las empresas Absot Marketing, Target Eventos y la Codemandada Vip Models actuaron como contratitas de su representadas, sin que se puedan considerar que las actividades desarrolladas por éstas y su mandante sean inherentes y/o conexas.-

De Los Hechos alegados por la actora que rechazan: Niegan rechaza y contradice expresamente que la actora haya prestado servicios como asesora corporativa para su representada Diageo, que lo cierto es que la actora nunca ha prestado servicios ni bajo relación de dependencia ni independientes a diageo y por lo tanto su representada no ha sido ni es patrono de la actora ni mantuvo ni mantiene vinculo jurídico alguno con la actora, alega que la actora indica que fue contratada como asesora corporativa por las empresas Absot Marketing, Target Eventos y la Codemandada Vip Models, reconociendo que no prestó servicios para diageo. Niega rechaza y contradice que la codemandada Vip Models, o el resto de las empresas mantenga la misma sede física de Diageo, ya que sus oficinas están destinadas únicamente a la ejecución de las actividades que le son propias, que son la destilación, fabricación, distribución, importación y exportación de especies alcohólicas; y que esas empresas no ejecutan actividades en la sede de Diageo.

Niega, rechaza y contradice que la actora haya ejecutado funciones en distintos lugares o establecimientos tales como Bodegón Sambil, Rattan 4 de Mayo, Sigo Super Market, Unicasa, Central Madeirense, y en eventos especiales y que su horario de trabajo haya sido de 2:00 p.m. a 9:00 p.m., cuando laboraba en bodegón sigo sambil de 4:00 p.m. a 8:00 p.m., cuando laboraba para sigo supermarket de 5:00 p.m. a 8:00 p.m. cuando laboraba en Unicasa; de 4:00 p.m. a 7:00 p.m. cuando laboraba en central madeirense y de 3:00 p.m. a 7:00 p.m. cuando laboraba en Rattan. Alega que no existe ni existió vinculo alguno y menos aún de naturaleza laboral, niega, rechaza y contradice que haya devengado algún supuesto salario de y menos de 3.841,00, para la supuesta fecha de terminación de la relación de trabajo, que de existir una relación de subordinación y dependencia no seria frente a su mandante sino frente a las sociedades mercantiles Absot Marketing, Target Eventos y la Codemandada Vip Models, la cual serían las únicas responsables del cumplimiento de los créditos derivados de la supuesta relación de trabajo por lo que es improcedente lo alegado por la actora. Negó rechazo y contradijo todos y cada una de la cantidades mensuales que señala la actora en su libelo para el calculo de todos los años de antigüedad que van desde mayo 2006 a octubre 2009, que se le adeude cantidad alguna por vacaciones no disfrutadas, utilidades no pagadas, días de descanso, domingos y feriados trabajados, que la actora haya trabajado 184 días domingos y feriados. Negó, rechazó y contradijo, que su representada le adeude a la actora las cantidades y conceptos, procediendo a negar y rechazar todos y cada unos de los conceptos pormenorizadamente. Niega, rechaza y contradice, por ser absolutamente incierto, que su representada y las sociedades mercantiles Absot Marketing, Target Eventos y Vip Models, actuaran como intermediarias de Diageo, han actuado como contratistas de Diageo ejecutando actividades que no son inherentes ni conexas, que éstas empresas fueron contratadas para la prestación de un servicio, específicamente para impulsar en algunos puntos en los que se vende al detal ciertos productos elaborados o importados por diageo, que esta actividad no constituye una fase indispensable del proceso productivo de diageo, ya que el objeto del proceso productivo de diageo no es vender al detal sus productos, por lo que la publicidad que se le haga a impulsar los productos y mejorar las ventas al detal ni aumentan, ni disminuyen las ventas al mayor que realiza diageo; que la publicidad de ciertos productos de diageo vendidos al detal en algunos establecimientos pueden ser desarrolladas por personas jurídicas diferentes a su representada, sin que genere responsabilidad solidaria entre ésta y las contratistas por no ser una fase indispensable, ni necesaria de su proceso productivo, que las empresas Absot Marketing, Target Eventos y Vip Models como contratistas son capaces de organizar su propio negocio, decidieron organizar al personal necesario para ejecutar el servicio encomendado, niega, rechaza y contradice que la supuesta prestación de servicio invocada por la actora la ejecutara con uniforme en la cual resaltaba los productos de distribución de diageo, que las reuniones de personal se realizaran en las instalaciones de su mandante y que la actora haya recibido órdenes, instrucciones y capacitación, a través de cursos dictados en la sede de Diageo, niega, rechaza y contradice, por ser absolutamente incierto, que su representada y las sociedades mercantiles Absot Marketing, Target Eventos y Vip Models, formen parte de un supuesto y negado grupo de empresas, ya que lo cierto es que las empresas Absot Marketing, Target Eventos y Vip Models, son sociedades mercantiles distintas e independientes de Diageo, y que fueron contratadas por ésta para la prestación de un servicio; alega que la actora invoca de manera inconsistente distintas figuras jurídicas e incurre en contradicción, al alegar que las empresas contratistas son intermediarias de Diageo y luego dice que las mismas conforman un grupo de empresas, lo que dificulta la defensa de su mandante, pues no están claros los fundamentos de hecho de la pretensión de la accionante; por lo que hace un desglose de los elementos necesarios para que se considere que efectivamente existe una figura jurídica y alega que no existe vínculos de capital accionario, por lo que no hay unidad económica entre Absot Marketing, Target Eventos, Vip Models y Diageo; no existe vinculo de administración y control,, que la empresa diageo no utiliza una idéntica denominación ni la misma marca o emblemas, que las sociedades Absot Marketing, Target Eventos y Vip Models no desarrollan actividades que evidencien su integración con diageo, alega que diageo contrató los servicios Absot Marketing, Target Eventos y Vip Models, para la prestación de servicios de impulso de publicidad y promoción en puntos de ventas de sus productos por lo que la relación jurídica de diageo se presenta como la empresa contratante y Absot Marketing, Target Eventos y Vip Models, como las contratistas, quienes realizaron sus actividades con sus propios elementos, entendiéndose, con sus propios trabajadores, con su propio personal, con sus propios recursos, bajo su propio riesgo y así fue establecido en los contratos suscritos, que las actividades a la que se dedica la contratante y las contratistas no son inherentes y conexas entre si, y por lo tanto diageo no es solidariamente responsable en el cumplimiento de las obligaciones laborales, que las actividades propias de diageo no se encuentran íntimamente vinculadas con las de las contratistas; que el objeto principal de Diageo es la elaboración de especies alcohólicas y la venta al mayor de sus propios productos, mientras que las contratistas antes mencionadas, se encargan de impulsar la publicidad de ciertos productos de Diageo en unos puntos específicos que venden al detal, que la ejecución del servicio de las contratantes Absot Marketing, Target Eventos y Vip Models, no se produce como consecuencia de la actividad del contratante, no constituye de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo del contratante, hace mención a la Cláusula Quinta del Contrato de Prestación de Servicios y demostración Publicitaria en punto de venta, suscrito por Diageo y la codemandada Vip Models, alega que en el caso concreto, la exclusividad se circunscribe a la prohibición de promocionar productos que formen parte de la competencia de Diageo, como lo establece la misma cláusula quinta del contrato, sin que ello impida que la contratista pueda promocionar cualquier otro productos textiles, productos alimenticios, gaseosas, utensilios del hogar, materiales de la construcción , equipos de oficina, industria de los cosméticos y en general cualquier tipo de producto, siempre que no pertenezca a la industria licorería o cerveza de la competencia de diageo, finalmente hace una relación detallada de la fecha que alega la actora que inició y terminó la relación de trabajo, así como de los conceptos y que por todos los argumentos tanto de hecho como derecho explanados a lo largo del presente escrito solicita al tribunal que sea declarada sin lugar.-

Por su parte, la Apoderada Judicial de la empresa VIP MODELS C.A señala en su escrito de contestación de demanda que acepta como cierto que la ciudadana S.G. fue contratada por su representada, comenzando a laborar desde el mes de diciembre 2009 hasta el mes de octubre de 2010, bajo el cargo de Asesora Corporativa para la empresa DIAGEO DE VENEZUELA, C.A., y que en el desempeño de sus labores estaba encargada de promocionar, comercializar productos pertenecientes a esta empresa, tal como lo alega en su escrito libelar, que devengaba un salario variable dependiendo de sus horas de trabajo. En cuanto al pago indica que la empresa VIP MODELS, C.A., una vez obtenido el reporte de horas trabajadas por la demandante, estas eran agenciadas a la empresa DIAGEO DE VENEZUELA, C.A., para que una vez depositado el pago de dichas horas a la cuenta bancaria de su representada, procediera a efectuar la remuneración a favor de la trabajadora, por lo que si existió una relación laboral entre su representada y la demandante, bajo la figura de intermediaria, pues la parte actora solo prestaba servicios exclusivos para DIAGEO DE VENEZUELA, C.A., como en efecto alega y sustenta en su demanda.

Igualmente en la Audiencia Oral y Pública, alega que su representada en una oportunidad realizo o firmo un contrato de prestación de servicios con la empresa Diageo de Venezuela, con la finalidad de utilizar a promotoras para colocarlas en puntos de ventas para que éstas impulsen los productos pertenecientes a la empresa Diageo de Venezuela; la empresa Vip Model desconocía las anteriores contratos de prestación de servicios con la empresa citadas en el libelo de la demanda, como Absort Marketing y Target Eventos, por lo tanto desconocía si la trabajadora venia arrastrando todo ese pasivo laboral, alegado por la actora en su demanda, alega que Vip Model al firmar contrato de prestación de servicio con Diageo este le proporcionaba el uniforme para colocar a dichas promotoras en bodegones, licorerías, supermercados para impulsar productos propios de dicha empresa, posteriormente estas horas laboradas por la trabajadora eran agenciadas a su cliente Diageo de Venezuela y estos depositaban las horas trabajadas y Vip Model se encargaba de cancelarle las horas en que la trabajadora prestó servicios en su oportunidad, por lo tanto no reconoce el tiempo de servicio alegado por la trabajadora, alega que la trabajadora prestó servicios para Vip Model, directamente promocionando los licores productos de diageo a partir de diciembre del 2008, hasta el 30 de octubre del 2009. Alega que para el momento que firma el contrato con Diageo de Venezuela; Diageo no estaba en la obligación de decirle, explicarle que anteriormente mantuvieron contratos con otras empresas de prestación servicios y que los trabajadores iban a estar a su cargo, que simplemente, se firmo el contrato de prestación de servicio y se asumieron los trabajadores que ellos tenían para prestar la promoción de sus productos en los distintos puntos de ventas, simplemente fue un contrato de servicio para promocionar sus licores en nombre de esa empresa de Diageo de Venezuela.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

De acuerdo a los alegatos explanados por las partes tenemos que ha quedado trabada la litis en los siguientes términos: En primer lugar, corresponde analizar el planteamiento invocado por la actora, en cuanto a la existencia de grupo de empresas o unidad económica entre las codemandadas VIP MODELS, C.A. y DIAGEO DE VENEZUELA, C.A., así como la sustitución de patrono alegada y en

este mismo orden de ideas, se hace necesario analizar la figura legal del intermediario, a los fines de poder determinar la existencia o no de la solidaridad alegada por la parte actora, por cuanto la codemandada Diageo de Venezuela C.A., alega que las sociedades mercantiles señaladas en el presente procedimiento no actuaban como intermediarias de ésta, sino que han actuado como contratistas ejecutando actividades que no le son inherentes ni conexas, en este sentido, una vez dilucidado el punto previo, corresponde determinar la procedencia o no de los conceptos demandados, lo cual se dilucidará con las pruebas aportadas en autos y evacuadas en su oportunidad.

Trabadas como ha quedado la litis es necesario establecer la carga probatoria en tal sentido el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

Tomando en consideración lo antes expuesto la distribución de la carga de la prueba corresponde a la accionada lo que respecta a los alegatos negados y alegados por la actora y por cuanto las codemandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos en el libelo se convierten en hechos negativos, es por lo que corresponde a la parte que los alego aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar tales hechos, criterio éste que ha sido reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTES

Pruebas promovidas por la partea actora: En la oportunidad legal correspondiente la parte actora promovió:

• Marcados con las letras K-1 y K-2, certificados emanados de DIAGEO donde instruían a la actora en el mercadeo de sus productos, los cuales constan en los folios 190 y 191. Documentales estas de las cuales se desprende que la actora realizó curso con el embajador de la casa de Buchana’s, no se desprende que estos sean emitidos por las empresas demandadas, por su parte la representación de Vip Model no realizó observación alguna; en tal sentido por cuanto los mismo no aportan nada a los hechos controvertidos, no se le otorga valor probatorio alguno.-

• Marcado con la letra “U”, contrato de trabajo suscrito entre la actora con una de las empresas demandadas, los cuales constan a los folios 192 al 193. Documental ésta que fue desconocida e impugnada por la empresa Diageo de Venezuela, por no ser emanado de ella y la actora la hizo valer el mismo ratificando que diageo la contrató y la misma es la beneficiaria, por su parte la representación de Vip Model no realizó observación alguna en este sentido, a pesar de haber sido desconocida e impugnado, la parte actora ratificó su contenido, desprendiéndose del mismo que la actora fue contratada para la promoción mundial de Fútbol del Black y Red Label, debiendo trabajar con carácter de exclusividad promocionando los productos Diageo, en tal sentido, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

• Marcados con las letras “H-1 y H-2”, fotos de la actora portando uniforme de la empresa, desarrollando su labor, los cuales constan a los folios 194 al 195. Documental ésta que fue desconocida e impugnada por la empresa Diageo de Venezuela, por no ser emanado de ella y la actora la hizo valer, ratificando la misma; por su parte la representación de Vip Model no realizó observación alguna; en este sentido, tenemos que nuestro máximo tribunal ha establecido que las fotografías no están consideradas como medios de pruebas, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno.- Así se establece.-

PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

• De los recibos de pago de los salarios correspondientes desde el 19 de mayo de 2006 hasta el 30 de octubre de 2009, para lo cual consignó marcado con las letras “E-1 al E-4”, los cuales constan del folio 79 al 82. En la oportunidad legal correspondiente se instó a las codemandadas a la exhibición de dichos recibos manifestando la empresa Diageo de Venezuela C.A., que no existe obligación legal por cuanto no se realizó ningún pago de sueldos y salarios, por su parte la empresa Vip Models señaló que no tiene recibos que exhibir ya que están promovidos, que son las copias de cheques, en este sentido, se desprende de los recibos consignados en autos que los mismos fueron emitidos por la codemandada Vip Models, por lo que no se le puede aplicar a la empresa Diageo de Venezuela la consecuencia jurídica prevista en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo si le es aplicable a la codemandada Vip Models, teniéndose como exacto el contenido de las documentales consignadas. Así se establece.-

• Los reportes de ventas llevados por el patrono desde el 19 de mayo de 2006 hasta el 30 de octubre de 2009, las cuales consigna marcado con la letra “R-1” y R-27”, los cuales constan en los folios 83 al 114. En la oportunidad legal correspondiente se instó a las codemandadas a la exhibición de dichos reportes, siendo desconocidos e impugnados por la empresa Diageo de Venezuela C.A., señalando que no emanan de ella; por su parte la empresa Vip Models señaló que no tiene documentos que exhibir, en este sentido, se desprende de los reportes consignados en autos que en su mayoría fueron emitidos por la codemandada Vip Models, por lo que no se le puede aplicar a la empresa Diageo de Venezuela la consecuencia jurídica prevista en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo si le es aplicable a la codemandada Vip Models, teniéndose como exacto el contenido de las documentales consignadas. Así se establece.-

• Los horarios correspondientes desde el 19 de mayo hasta el 30 de octubre de 2009, los cuales consigna marcadas con las letras “L-1” y “L-23”, los cuales constan en los folios 116 al 164. En la oportunidad legal correspondiente se instó a las codemandadas a la exhibición de los horarios, señalando Diageo de Venezuela C.A., que no emanan de ella; por su parte la empresa Vip Models señaló que no tienen horarios que exhibir, en este sentido, se desprende de las documentales consignadas en autos que en su mayoría fueron emitidos por la codemandada Vip Models, por lo que no se le puede aplicar a la empresa Diageo de Venezuela la consecuencia jurídica prevista en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo si le es aplicable a la codemandada Vip Models, teniéndose como exacto el contenido de las documentales consignadas. Así se establece.-

• Las actas de los supervisores, las cuales consigna marcadas con las letras “M-1” y “M-13”, los cuales constan en los folios 165 al 177. En la oportunidad legal correspondiente se instó a las codemandadas Diageo de Venezuela C.A., a la exhibición de las actas de los supervisores señalando que no emanan de ella; por su parte la empresa Vip Models señaló que no tienen actas de los supervisores que exhibir, en este sentido, se desprende de las documentales consignadas en autos que fueron emitidos por la codemandada Vip Models, por lo que no se le puede aplicar a la empresa Diageo de Venezuela la consecuencia jurídica prevista en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo si le es aplicable a la codemandada Vip Models, teniéndose como exacto el contenido de las documentales consignadas. Así se establece.-

• Las planillas de descripción de productos correspondientes desde el 19 de mayo de 2006 hasta el 30 de octubre de 2009, las cuales consigna marcadas con las letras “P-1” y “P-12”, los cuales constan en los folios 187 al 189. En la oportunidad legal correspondiente se instó a las codemandadas Diageo de Venezuela C.A., a la exhibición de las planillas de descripción de productos señalando que no emanan de ella; por su parte la empresa Vip Models señaló que no tienen planillas de descripción de productos que exhibir, en este sentido, se desprende de las documentales consignadas en autos que fueron emitidos por la codemandada Vip Models, por lo que no se le puede aplicar a la empresa Diageo de Venezuela la consecuencia jurídica prevista en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo si le es aplicable a la codemandada Vip Models, teniéndose como exacto el contenido de las documentales consignadas. Así se establece.-

TESTIMONIALES DE LOS CIUDADANOS:

• J.T.. C.I. Nro. 16.336.210, quien al ser preguntado por la parte promovente manifestó: que conoce a la actora; que él prestó servicios para diageo, que la actora era su supervisada, él era su supervisor, que supervisaba los anaqueles, asesoraba los clientes sobre toda la cartera de productos, que trabajo para diageo supervisando el impulso de las promotoras, que quien le proporcionaba el uniforme a las promotoras era diageo, que Vip Models era la agencia que coordinaba el impulso, que le cancelaban por cheques por mes, que primero trabajaba con metrópolis con el Sr. R.M. e I.B., que el material POP, se lo entregaban allí luego en diciembre del 2008, entre Vip Model a coordinar, que no podían promocionar para otras empresas, si lo hacían se amonestaban y si sucedía mas de 2 veces se despedían, que todas las directrices eran dadas por diageo a ellos los supervisores y ellos, se la daban a los trabajadores, que el material POP lo retiraba en metrópolis con autorización de Diageo, que el reporte de ventas se pasaba en digital y se pasaba a diageo por correo, que quien marcaba la directrices era diageo, que se daban inducciones cada vez que era temporada y que los cursos solo eran para los promotores y supervisores.-

Por su parte la Codemandada Diageo De Venezuela C.A., manifestó que no puede ser considerada ni valorada las declaraciones del testigo por tener interés manifiesto, ya que tiene una demanda ante los Tribunales laborales por lo que le preguntó al testigo que si tenia una demanda por prestaciones sociales contra las empresas codemandadas y éste manifestó que si, por lo que solicita que se desestime el testigo.

Por su parte la parte actora manifestó que la tacha era extemporánea, que la oportunidad era antes de declarar e insiste que sea considerado valido.-

Por lo que propuesta la tacha, se suspendió la audiencia de juicio sustanciándose la misma conforme a lo previsto en los artículo 84 y 85 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo, por lo que esta sentenciadora emitirá su pronunciamiento como punto previo en la parte motiva de este fallo.-

En relación a los ciudadanos:

• J.A.M.. C.I. Nro. 14.930.152

• ANA CHACÓN. C.I. Nro. 15.079.293

• B.L.. C.I. Nro. 18.399.823

• MARIEL PEREIRA. C.I. Nro. 16.932.459

• J.C. LABORI. C.I. Nro. 10.200.501

• L.C.R. BOADAS. C.I. Nro. 16.546.397

• E.V. REITERER. C.I. Nro. 24.109.194

• A.J.G.G.. C.I. Nro. 16.337.142

• DARWIN RIVERA. C.I. Nro. 11.854.582

En la oportunidad legal correspondiente no comparecieron a rendir sus declaraciones declarándose Desiertos dichos actos.-

PRUEBA DE INFORME:

• Al BANCO BANESCO: Sucursal Sambil, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta. Consta respuesta al folio 12 de la tercera pieza. En relación a esta prueba tenemos que del contenido de la comunicación emanada de dicha entidad bancaria señala que la beneficiaria de la cuenta es VIP MODELS C.A., por lo que al haber reconocido esta empresa que era quién le cancelaba a través de los instrumentos, dicha información no aporta nada a los hechos controvertidos, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.-

• A la Sociedad Mercantil SIGO, S.A. SUPERMARKET. Departamento de Recursos Humanos Corporativo. Constan respuestas a los folios 16 al 25 de la segunda pieza, Diageo de Venezuela, señala que no aporta nada a los hechos y Vip Models no realizó observación alguna, en este sentido tenemos que del contenido de la comunicación emanada de dicha empresa no se desprende información alguna que aporta ningún elemento a los hechos controvertidos, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.-

PRUEBAS APORTADAS POR LA DEMANDADA DIAGEO DE VENEZUELA, C.A.

• Marcado con la letra “C”, copia fotostática del documento constitutivo estatutario, el cual consta en los folios 241 al 255. En relación a esta documental la parte actora manifestó que se evidencia la sustitución de patrono, y quién se beneficia del servicio, por su parte la codemandada Diageo de Venezuela C.A., manifestó que se evidencia la inexistencia del grupo económico y Vip Models, C.A., no realizó observación alguna, en este sentido tal sentido, al ser reconocida, se aprecian y se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el articulo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Así se establece.-

• Marcados con las letras D1, D2, D3, D4, D5, D6 y D7, copias de las actas de asambleas de accionistas, las cuales constan en los folios 266 al 272 y del 334 al 359. En relación a estas documentales la parte actora las impugnó por ser copias simples y la codemandada insiste en su valor probatorio, en este sentido, se aprecian y se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el articulo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Así se establece.-

• Marcado con las letras E1 y E2, copias del contrato de prestación de servicios y demostraciones publicitarias en punto de venta, los cuales constan en los folios 273 al 288.

• Marcado con las letras F, F1, F2, contrato de prestación de servicios y demostración publicitaria en punto de venta, los cuales constan en los folios 289 al 309.

En relación a estas documentales las mismas fueron reconocidas por ambas partes, evidenciándose de las mismas que la empresa Diageo de Venezuela C.A., contrató los servicios de las empresas Absot Marketing C.A. y Vip Models C.A., en este sentido, se aprecian y se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Así se establece.-

• Marcado con la letra G, copia del documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil TARGET EVENTOS, los cuales constan en los folios 310 al 317. En relación a esta documental la parte demandada señala que fue promovida a los fines de demostrar que no existe un grupo de empresas y la supuesta sustitución patronal, por su parte la representación de la parte actora manifestó que es la realidad de los que quieren ellos hacer valer, que se puede levantar el velo corporativo, que la empresa diageo no tiene cualidad para alegar la sustitución de patrono en este sentido, al ser reconocida se aprecia y se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el articulo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Así se establece.-

• Marcado con las letras H1, H2, H3, copia de la cédula patronal, comprobante de Inscripción del Registro Nacional de Aportantes y de la constancia empresarial de aportes de Ahorro Obligatorio para la vivienda de la sociedad Target Eventos, los cuales constan en los folios 318 al 320. En relación a estas documentales se observa que las mismas no aportan nada a los hechos controvertidos por lo que no se le otorga valor probatorio alguno.- Así se establece.-

• Marcado con las letras I1, I2, I3, I4, y I5, copias de las facturas emitidas por VIP MODELS, los cuales constan en los folios 321 al 325.

• Marcada con las letras J1, J2, J3, J4, copias de facturas emitidas por Target Eventos, los cuales constan en los folios 326 al 329.-

En relación a estas documentales las mismas fueron reconocidas por ambas partes, evidenciándose de las mismas el pago realizado por la empresa Diageo de Venezuela C.A., a Vip Models C.A., y Target Eventos C.A., en este sentido, se aprecian y se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Así se establece.-

PRUEBA DE INFORMES:

• Al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Centro. Consta respuesta a los folios 29 al 43 en la segunda pieza. En relación a esta prueba, la parte actora señala que ratifica una vez más que la empresa Target Eventos no es demandada, en este sentido tenemos que del contenido de la comunicación emanada del SENIAT, no se desprende información alguna que aporte nada a los hechos controvertidos, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.-

• Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Consta respuesta a los folios 51 al 307 de la segunda pieza. En relación a esta documental tenemos que la misma constituye un documento público, en este sentido se aprecia y se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los articulo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Así se establece.-

PRUEBAS APORTADAS POR LA EMPRESA VIP MODELS, C.A. En la oportunidad legal correspondiente la representación de la empresa promovió:

• Merito Favorables de los Autos. En cuanto al mérito de autos ha sido reiterada la Doctrina y la Jurisprudencia al considerar que no constituye éste un medio de prueba, sino una solicitud que está obligado el Juez a analizar sin necesidad de petición, por lo que no se pronuncia este Tribunal al respecto. Así se establece.-

• Marcado “C”, Original de Carta firmada por la actora. Cursante al folio 333 de la primera pieza.- Documental ésta que fue reconocida por la parte actora señalando la representación judicial que se evidencia la existencia del uniforme, en tal sentido se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

• Marcado “D”, Original de Recibos donde se le cancelaba a la actora. La totalidad de los días laborados. Cursantes los folios 331-332 de la primera pieza. En relación a esta documental, la misma quedó reconocida manifestando la representación de la actora que se cobró la cantidad de Bs. 3000, por los días laborados en el mes de octubre, se entregó el uniforme y se recibió el pago, en tal sentido se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Así se establece.-

•

DECLARACIÓN DE PARTE: De acuerdo a las facultades que el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorga a los jueces en la celebración de la audiencia de juicio, se le formuló a la actora unas preguntas quien entre otras cosas manifestó: Que impulsaba los productos de diageo, que tenia un portafolio bastante extenso de bebidas, que quienes les daba las instrucciones, era un personal de caracas en metrópolis quién pertenece y distribuye los productos de diageo, que diageo fue quien les entregó el uniforme y éste decía diageo y el Rif, que no podían utilizar otra ropa, no podían trabajar para otra empresas, que para obtener el material de trabajo el gerente se reunía y le pedían lo que necesitaban que nunca le dieron un incentivo que hacían una reunión y les daban las felicitaciones, que ella impulsaba, promocionaba y daba asesoramiento sobre los productos de diageo, no podía trabajar para otra empresa era exclusiva de diageo, que tenia un salario variable por cuanto el mismo era por horas, trabajaba ocho horas diarias de jueves a sábados y lunes, martes y miércoles cuatro horas cuando no era temporada, que ganaba de 3800,00 a 6000, 00 Bs. cuando era temporada, que siempre le pagaron por cheques, que Vip Models, tenía que esperar cuarenta y cinco días que diageo le pagara un porcentaje por su trabajo, que diageo decía que era 25 la hora, que diageo contrató los servicios de Absort Marketing y Target Eventos y los coordinaba, que todos sus asesoramientos y reuniones eran en metrópolis, no sabe en que fechas celebraron los contratos por que nunca dejó de trabajar, en ese tiempo nunca disfrutó de vacaciones, ni Bono vacacional, si quería un permiso, lo notificaban entrenaban a una muchacha y le hacia la suplencia , que inicio sus labores en el 2005 con Absolut con un programa piloto, y tenían un prototipo para seleccionara las promotoras altas, blancas de cabello negro, el pago de diageo era el monto total de todas nosotras éramos 25 en la parte de bodegón, lo hacían cada cuarenta y cinco días vencidos cada mes, venían cobrando un mes y medio después, había que esperar que diageo depositara, por que eran montos muy grandes nunca nos pagaron en diageo, que iban a diageo a recibir entrenamientos a recibir las pautas de lo que iban hacer en esa semana y nos cancelaban primero en el mercantil por transferencia, .-

Por su parte la representación judicial de la empresa Diageo de Venezuela C.A. manifestó entre otras cosas: No tiene conocimiento de que manera la contrató, no tiene conocimiento para quién prestó servicios, que conoció a la actora personalmente en la primera audiencia, donde se difirió esta audiencia, no tiene conocimiento como fue la contratación de la actora, que diageo es demandada vip model no tiene como responder con los pasivos laborales de los trabajadores y diageo es una empresa sólida constituidas que tiene una reacción comercial, muchas empresas y es quien tiene reconocida solvencia como responder, que su representada contrato los servicios con Absort Marketing y Target Eventos, no tiene conocimiento si el material y el uniforme era dado por diageo, que tenia el logo por que para impulsar el producto de diageo, que con los productos de diageo se beneficia la actora, se beneficia vip models, se beneficia diageo.-

Por su parte la representación de la empresa VIP MODELS C.A. manifestó, que la empresa vip models mantuvo una reunión con uno de los directivos de la empresa diageo y este le manifestó que tenia ese grupo de promotoras que debíamos contratar, que teníamos que ponerlas en diferentes sitios rattan, y los diferentes sitios de ventas que la relación que tiene con diageo es un contrato de prestación de servicios, que contrato a la actora en diciembre de 2008 a octubre 2009, que su representada no tiene relación alguna con Target Eventos, ni con Absort, la relación que tiene su representada es con diageo, en el momento que se contrato diageo manifiesta que mantuvo una relación anterior con esa empresas cuando vip models asume a las trabajadoras ya sabía que tenia un contrato con otras empresa, que le cancelaba por horas trabajadas, promotora por promotora se contabilizaban y eran agenciadas y posteriormente depositaban a vip models y luego le cancelaba a las trabajadoras mediante cheques o trasferencia, no sabia cuanto era el tiempo de espera, que para poderle pagar a las trabajadoras tenia que esperar que Diageo de Venezuela y que nunca le cancelaron nada por prestaciones sociales.-

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

Es necesario a.c.p.p. la Tacha surgida en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, en la cual la empresa codemandada Diageo de Venezuela C.A., tacho al testigo promovido por la parte actora ciudadano J.T., en este sentido se sustanció el mismo conforme a lo previsto en los articulo 84 y 85 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aperturándose el lapso probatorio, en el cual la parte demandada promovió copias certificadas del Asunto Nº OP02-L-2010-000093, del cual se desprende que el referido ciudadano es parte demandante en dicho expediente a través del cual demanda a las empresas VIP MODELS y DIAGEO DE VENEZUELA C.A., por cobro de prestaciones sociales, así mismo promovió prueba de informes al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que informara si ante ese despacho cursa expediente Nº OP02-L-2010-000093, contentivo de demanda incoada por el ciudadano J.T., en contra de Diageo de Venezuela c.a, quienes son sus apoderados y el estado actual del referido expediente , dando respuesta a través de oficio Nº 090/11 en fecha 01-02-2011, mediante el cual señala que si existe dicho expediente y quienes son las parte intervinientes y que sus apoderados judiciales son los abogados SCHLAYNKER J.F., J.V.S.R., RAFALE A.F.R. y J.V.S.O., dichas pruebas se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de las mismas que el ciudadano J.T., efectivamente tiene una demanda por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, por motivo de cobro de prestaciones sociales, por lo que considera esta sentenciadora que la declaración dada por este testigo pudiera verse afectada de parcialidad hacia la codemandada Diageo de Venezuela C.A. en tal sentido se desecha esta testimonial del proceso. Y así se establece.-

Ahora bien, de conformidad con la controversia que ha quedado planteada en autos, corresponde a esta Juzgadora analizar la defensa opuesta por el representante judicial de la parte actora en cuanto a la existencia del grupo económico, por lo que resulta necesario traer a colación criterio que ha sido reiterado por la Sala de Casación Social, caso de R.O.L.R. contra Distribuidora Alaska C.A. y otras en la cual señala:

En tal sentido, esta Sala en su oportunidad determinó:

(...) Luego el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica de 1999 desarrolla este principio contenido en el artículo 177 de la mencionada Ley, señalando qué empresas autónomas sometidas a un control común constituyen una unidad económica y por tanto cada patrono responde solidariamente de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.

Omisis… El Parágrafo Segundo del artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de grupo de empresas cuando:

a) Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;

b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o

d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración

.

Como puede inferirse de las transcripciones jurisprudenciales que anteceden, el alcance del principio de unidad económica de la empresa refrenda no sólo el reconocimiento de la existencia de los grupos de empresa, sino el de la solidaridad pasiva que entre los integrantes de dicho grupo deviene en las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.

En efecto, la noción de grupo de empresas “responde a una idea de integración hacia un fin específico de carácter económico en el que el denominador común es la dirección conjunta y una actividad concurrente, quiere decir, que todas tienden al mismo resultado final aunque con diferentes acciones” (Néstor de Buen, Grupos de empresas en el Derecho del Trabajo; Trabajo y Seguridad Social, Relaciones; U.C.A.B; Pág. 113). (Subrayado y cursivas del Tribunal)

En este sentido de analizadas las pruebas promovidas por las partes intervinientes en este proceso y valoradas como han sido las actas constitutivas y estatutarias de las empresas codemandadas, no se desprende que existan los elementos característicos para la existencia del grupo económico entre las codemandadas no existe una relación de dominio accionario, sus socios son diferentes, las juntas administradoras u órganos de dirección no se encuentran conformados por las mismas personas, no utilizan una idéntica denominación, ni marca, ni emblema la marca de Diageo es totalmente diferente a la de Vip Models, y de acuerdo al objeto de cada una de las codemandadas las actividades que desarrollan no evidencia su integración; cuya interpretación ha sido destacada en las reiteradas jurisprudencias de esta sala y ha señalado “que el grupo de empresas en su composición se caracteriza por la sujeción a una administración o control común en el marco de un sistema de acciones integrados que persiguen en definitiva, materializar un objetivo común (el económico)”, por lo que considera esta Juzgadora, que entre las empresas codemandadas DIAGEO DE VENEZUELA C.A. y VIP MODELS C.A., no esta dada la figura jurídica del Grupo Económico. Así se establece.-

En cuanto al hecho alegado de la sustitución de patrono alegada en el presente caso, considera quien decide hacer referencia al artículo 88 de la Ley Orgánica del Trabajo la cual expresa:

Existirá sustitución del patrono cuando se trasmita la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa de una persona natural o jurídica a otra, por cualquier causa, y continué realizándose las labores de la empresa

De la norma antes señala podemos evidenciar que la empresa Diageo de Venezuela C.A., contrato los servicios de varias empresas las cuáles siempre mantuvieron la misma actividad a través del impulso y promoción de los productos que ésta fabricaba y distribuía aunado la actividad de promoción de los productos de diageo se realizó de forma continua y permanente sin haber suspendido sus actividades, hecho este reconocido por la representación de Vip Model en la audiencia oral y publica al manifestar que “Diageo no estaba en la obligación de decirle, explicarle que anteriormente mantuvieron contratos con otras empresas de prestación servicios y que los trabajadores iban a estar a su cargo que simplemente, se firmo el contrato de prestación de servicio y se asumieron los trabajadores que ellos tenia para prestar la promoción de sus productos en los distintos puntos de ventas, simplemente fue un contrato de servicio para promocionar sus licores en nombre de esa empresa de Diageo de Venezuela”. En este sentido tenemos que de acuerdo a las contrataciones realizadas por la empresa Diageo de Venezuela, Absort Marketing, y Vip Model la actora siempre estuvo vinculada a la misma actividad de promoción e impulso de los productos Diageo de Venezuela C.A., configurándose de esta manera la figura jurídica de Sustitución de Patrono. Así se Establece.-

En virtud de lo antes expuesto corresponde entrar analizar sobre la figura del intermediario en virtud que la parte actora alega que la prestación del servicio la realizaba con uniforme en la cual resaltaba los productos de distribución de Diageo; que las reuniones de personal la realizaban en las instalaciones de la empresa Diageo, que era donde le daban las ordenes, instrucciones y capacitación, y que se realizaron cursos en la sede de la empresa Diageo, con lo cual la empresa VIP MODELS se convertía e intermediario ya que era Diageo de Venezuela C.A. quien dictaba las ordenes directas, por lo que resulta oportuno señalar que el articulo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo que consagra la figura de la intermediación laboral en los siguientes términos:

A los efectos de esta Ley se entiende por intermediario la persona que en nombre propio y en beneficio de otra utilice los servicios de uno o más trabajadores.

El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada. Los trabajadores contratados por intermediarios disfrutarán de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario

.

Se desprende de la norma antes transcrita que la persona que en nombre propio y en beneficio de otra utiliza los servicios de uno o más trabajadores, ya que en tal supuesto, el sujeto identificado como intermediario es precisamente el patrono, y en nada interesa la relación material de éste con el beneficiario sino a los fines de establecer la responsabilidad que devendrá por el empleo de tales trabajadores, cuando hubiere autorización para ello, en este sentido tenemos que consta a los folios 273 al 309 de la primera pieza contratos de prestación de servicios entre Diageo de Venezuela C.A., Absot Marketing y VIP MODELS C.A., de los cuales se desprende de sus cláusulas primera “que dichas empresas se obliga a proporcionar a Diageo sus servicios de Promoción demostración e impulso…”, en su cláusula quinta “que el personal que proporcione la contratista a Diageo con motivo de la celebración de este contrato durante el desempeño de sus funciones no podrá, por ningún motivo, termino, ni bajo ninguna circunstancia, demostrar o promocionar algún otro producto… “ cláusula novena en su literal C: “Orientar al personal de la contratista sobre los requerimientos de las acciones de promoción en cada tienda (sales divers), y las formas de ejecución deseadas por Diageo en cada ubicación …” y en su literal D: “Suministrar a la contratista los uniformes, materiales promociónales y productos necesarios para el desempeño de los servicios…”, se evidencia de las cláusulas antes transcrita que la empresa tenia prácticamente una relación directa con la actora, teniendo esta la facultad de supervisar a las promotoras, así mismo se evidencia que las herramientas para el desarrollo del trabajo eran aportadas por Diageo de Venezuela, C.A., teniendo un dominio sobre el personal contratado por la empresa VIP MODELS C.A., ya que el personal tenia que ser contratado bajo las consideraciones que señalara Diageo y la ejecución de las actividades también eran bajo los parámetros que ésta indicara, siendo ésta la beneficiaria de la labor realizada por la actora ya que contrató a la empresa VIP MODELS C.A., a los fines de dar el impulso y promoción los productos que ésta fabricaba y distribuía, por lo que de acuerdo a la forma como se ejecutó los contratos y como se desarrolló la prestación del servicio y conforme a lo que ha establecido nuestro máximo tribunal hay que tener en cuenta la verdadera naturaleza del servicio prestado, en razón a ello considera esta juzgadora que estamos en presencia del llamado “contrato realidad”, el cual adminiculado con el resto de las pruebas aportadas en autos hace inferir a esta sentenciadora que en el caso bajo análisis coexistió una subordinación o dependencia bajo dos personas distintas, del cual se desprende que el objeto social de las demandadas no es de la misma naturaleza, ni sus actividades tienen relación intima entre si, quedando demostrado que existe la figura de la intermediación configurándose los supuestos a que hace referencia el doctrinario Bernardoni y otros en su obra, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en el cual señala:

Los elementos que configuran al intermediario son los siguientes:

1. Es un apersona que actúa en nombre propio y en beneficio de otros. Si bien el resultado de la labor que va a realizar aprovecha a otro, no obstante, es el intermediario quien aparece ante los trabajadores como el verdadero patrono y, por tanto, como el responsable de las obligaciones laborales. Muchas veces los trabajadores ni se enteran de la identidad de aquél que en definitiva va a obtener el provecho de la labor que ellos realizan.

2. El intermediario actúa mediante autorización expresa o tacita del beneficiario de la obra. La ley presume que la autorización se ha dado cuando el beneficiario recibe la obra ejecutada con los trabajadores empleados por el intermediario.

3. El intermediario realiza la obra, sin tener la gestión de la misma, sin asumir los riegos propios de un empresario (contratista) y con los elementos que le proporciona el beneficiario. Este tercer carácter se deduce de la definición que la propia ley nos da de contratista en el artículo 55. De acuerdo con ella, el contratista ejecuta la obra que se le contrata [con sus propios elementos].

En este sentido, la sala de Casación Social ha considerado que en los casos donde se verifique claramente los supuestos sobre la norma de la intermediación operará sin duda la consecuencia jurídica de ésta, es decir la solidaridad del beneficiario de la obra y del servicio, en el presente caso la relación de trabajo se originó y se desarrollo a través de un contrato de provisión de servicios, lo que sin duda conlleva a determinar que el beneficiario del servicio fue la empresa DIAGEO DE VENEZUELA C.A., a través de la empresa VIP MODELS C.A , en consecuencia, opera la figura jurídica de la Solidaridad entre el intermediario y el beneficiario del servicio.- Así se establece.-

Establecido lo anterior y por cuanto la actora alega que percibía un salario variable entre 3000,00 a 6000,00 Bs., este tribunal constata de los instrumentos de pago promovidos que el salario percibido por la actora efectivamente era variable, por lo que resulta ineludible establecer el monto del salario que percibía la actora mediante una experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un único experto nombrado por el tribunal de ejecución competente quien deberá determinarlo tomando en cuenta el salario promedio normal devengado por la actora, durante la relación laboral y deberá las codemandada exhibir los libros de contabilidad que demuestra el referido salario, y el salario que arroje dicha experticia será tomado como base para el pago de los conceptos laborales, los cuales se calcularán desde el 19 de mayo 2006 hasta el 30 de octubre de 2009, en caso de que las codemandadas no exhiban los libros contables la experticia se deberá realizar con los instrumentos de pagos que constan en autos aportados por la parte actora y en los caso en los cuales no se pueda verificar el salario percibido por ésta se deberá tomar en cuenta, el salario alegado en su escrito libelar, en este sentido le corresponde a la actora los siguientes conceptos:

• Antigüedad conforme al articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 196 días, a razón de cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido de la prestación de servicio y dos (2) días adicionales luego del primer año de servicio o fracción superior a seis meses, debiendo aplicar el salario mensual integral que percibió la actora en cada mes, previa inclusión de la alícuota de bono vacacional y de utilidades.- Así se establece.

• Vacaciones y Bono Vacacional 2006-2009, no lograron demostrar las codemandadas que la actora haya disfrutado de los periodos vacacionales correspondientes, por lo que conforme al articulo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo; le corresponde 72 días, a razón de quince (15) días en el primer año por concepto de vacaciones vencidas y siete (7) por bono vacacional, con sus correspondientes días adicionales, tomando para ello el último salario normal mensual percibido. Así se establece.

• Vacaciones y Bono Vacacional fraccionado articulo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde11, 67 días; tomando para ello el último salario normal mensual percibido. Así se establece.-

• Utilidades 2006 al 2008 y Utilidades Fraccionadas de conformidad con los artículos 174 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde 51,25 días, en razón a quince (15) días por cada año de servicio.-

Para el cálculo de las utilidades se deberá tomar en cuenta el salario promedio integral percibido por la actora en el respectivo ejercicio fiscal que se ordena su pago. Así se establece.-

En cuanto a los Domingos y Feriados y días Descansos, que alega la actora haber trabajado tenemos que ha sido criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social que cuando se alegan condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, resulta necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho, y de derecho, conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes, en este sentido tenemos que de acuerdo a la naturaleza del servicio que prestó la actora como asesora corporativa quien debía impulsar y promocionar productos en la rama del licor, en diferentes bodegones, es un hecho notorio que las promotoras e impulsadoras realizar su labor en temporadas, días feriados y fines de semanas, aunado a ello se desprende que cursa en autos reportes de ventas consignados con las letras R-1 y R27, Horarios marcados con la letras L 1 al L23 así como las actas de los supervisores marcadas M1 a la M13, cursante a los folios 83 al 177, de los cuales se desprende los días de las semanas que la actora trabajaba y entre ellos se constata días feriados y días domingos, por lo que siendo valoradas estas documentales, ha quedado demostrado que la actora efectivamente laboró días domingos, feriados y días de descanso, en consecuencia le corresponde a la actora por Días Domingos y Feriados 182 días y Descansos 116 Días tomando en consideración para dicho calculo salario devengado en el mes que laboró los días domingos y feriados.- Así se establece.-

En cuanto a la Indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tenemos que la actora se limitó a señalar que por reclamar los conceptos laborales que por ley le correspondían fue despedida, sin lograr demostrar que efectivamente ésta haya sido despedida, aunado a ello, cursa en autos una carta marcada con la letra “C”, la cual quedó reconocida en la audiencia de juicio dándosele pleno valor probatorio, la cual esta sentenciadora en el ámbito de su soberana apreciación considera que la relación de trabajo terminó por voluntad propia de la actora, en consecuencia al no haber demostrado la actora que efectivamente fue despedida dicho concepto no es procedente. Así se establece.-

DISPOSITIVO

En virtud de las consideraciones precedentes y por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal Del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR la TACHA propuesta por la codemandada Diageo de Venezuela.-

SEGUNDO

SIN LUGAR la existencia del Grupo Económico alegado por la ciudadana S.J.G.L.C. entre la empresa DIAGEO DE VENEZUELA C.A, y VIP MODEL C.A.-

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana S.J.G.L.C. en contra de las Empresas DIAGEO DE VENEZUELA C.A. y VIP MODEL C.A. ambas partes plenamente identificada en autos.

CUARTO

Se condena a la Empresas DIAGEO DE VENEZUELA CA,. Y VIP MODEL C.A. pagar a la actora los siguientes conceptos: antigüedad conforme al articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde 196 días, vacaciones y bono vacacional 2006-2009, conforme al articulo 219 y 225 de Ley Orgánica del Trabajo; le corresponde 72 días, vacaciones y bono vacacional fraccionado articulo 225 de Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 11,67 días; por utilidades 2006 al 2008, calculadas en base a 15 días por cada año y la fracción del año 2009, le corresponde 51,25 días, Domingos y Feriados 182 días y Descansos 116 días, el experto realizará dicha experticia tomando en cuenta los años de servicios de la actora desde el 19-05-2006 hasta el 30-10-2009, bajo los parámetros establecidos en la presente motiva.-

QUINTO

Se ordena la cancelación de los intereses sobre prestaciones sociales, en base al monto condenado a pagar, intereses moratorios e indexación, que se calcularan mediante experticia complementaria del fallo, para tal fin, se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: 1) Los interés moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir,30-10-2009 (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), sin la capitalización e indexación de los mismos. 2) Estos intereses más los intereses sobre prestaciones sociales, se calcularan según las tasas fijadas en el literal “c” del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la ejecución definitiva del fallo.3) La indexación será calculada en caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la misma, es decir para el caso de ejecución forzosa se solicitara al juzgado ejecutor, o éste de oficio ordenará nueva experticia complementaria de la decisión para calcular la indexación a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo del mismo, debiendo excluir de dichos lapso los períodos de tiempo en el cual la causa estuvo suspendida por acuerdo de las partes, caso fortuito, fuerza mayor y receso judicial.

SEXTO

No hay condenatoria en costas en virtud el carácter parcial del fallo.-

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado, en la ciudad de la Asunción, a los Nueve (09) días del mes de Febrero del año dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

LA JUEZA

Dra. AHISQUEL DEL VALLE AVILA

LA SECRETARIA

En esta misma fecha (09/02/2011), siendo las tres y treinta de tarde (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión, previos los requisitos de Ley.- Conste.

LA SECRETARIA

AA/yvr