Decisión nº s-n de Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 3 de Nueva Esparta, de 16 de Septiembre de 2004

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL PROCESO

El Fiscal del Ministerio Público, de manera oral acusó formalmente a los ciudadanos SJOERD DELANO ACTON y P.J.G., por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, calificación atribuida sobre la base del siguiente hecho: el 23 de abril de 2004, los acusados cuando se disponían a abordar el vuelo Nº 910 de la línea aérea Martiner con destino Amsterdam/Holanda, en el aeropuerto internacional S.M., el Yaque, del Estado Nueva Esparta, fueron detenidos por funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas de Margarita, cuyo control se encuentra en el citado aeropuerto, los funcionarios observaron una actitud característica de las personas con droga intraorgánica, los detienen y los trasladan al Hospital Central L.O.d.P., con la finalidad de salvaguardar su integridad física, donde se le practicó radiografía abdominal, donde se observaron a través de los rayos X cuerpos extraños en forma de dediles dentro del organismo, por lo que ameritó la hospitalización de dichos pasajeros para el debido proceso de expulsión, por lo cual, se procedió a realizar un lavado por la vía rectal con suministro de laxantes.

Luego del proceso médico, el acusado SJOERD DELANO ACTON, el día 24 de abril de 2004, a las 2:00 horas, comenzó a expulsar un (1) dedil, a las 2:20 horas diez (10) dediles, a las 2:40 horas, siete (7) dediles a las 9:00 horas, cuatro (4) dediles, el día 25 de abril de 2004, a las 9:00 horas, dos (2) dediles, el día 26 de abril de 2004, , a las 11:00 horas, un (1) dedil, a las 17:30 horas, un (1) dedil, para un total de veintiséis (26) dediles, que la ser sometido a la experticia química de rigor resultó ser: Clorhidrato de cocaína, con un peso neto de ciento ochenta gramos (180 grs).

En cambio, el acusado P.J.G., empezó a expulsar el día 25 de abril de 2004 a las 20.00 horas, tres (3) dediles, a las 23:45 horas un (1) dedil, el día 26 de abril de 2004, a las 9:00 horas un (1) dedil, a las 12:00 horas un () dedil, a la 1:30 horas dos (2) dediles, para un total de ocho (8) dediles, los cuales resultaron contener clorhidrato de cocaína, para un peso neto de cincuenta y cinco gramos con novecientos sesenta (960) miligramos.

Como soporte y fundamento de la acusación ofreció los siguientes medios de prueba: declaración de los expertos D.V. y del cirujano Dr. L.V., de los funcionarios A.J.G. y J.F.A., de los testigos Dixon I.M. y L.M.N., como pruebas documentales exhibición y lectura de la experticia química Nº 024 de fecha 27 de abril de 2004, experticia toxicológica en vivo Nº 055 y 056, pasaje aérei Nº 060404092 y 060404089 a nombre de los acusados, actas de expulsión de dediles de fecha 24, 25 y 26 de abril de 2004, informe de fecha 26 de abril de 2004 para dejar constancia que fueron atendidos por el médico L.V..

Por último solicitó la admisión de la acusación, de las pruebas y del enjuiciamiento de los acusados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte la defensa representada por la DRA. C.M., alegó que en forma didáctica explicó a sus defendidos las medidas alternativas a la prosecución del proceso, y que sus defendidos tienen la voluntad de acogerse al procedimiento por admisión de los hechos, en este sentido adujo: que sus defendidos tienen buena conducta pre delictual aún cuando no consta en las actas, el principio in dubio pro reo, es de aplicación imperante, los mismos no son reincidentes, por tal razón serían merecedores de una especial condición por parte del Tribunal.

Sus defendidos fueron detenidos in fraganti, por tal razón no se legó a materializar un daño social a la comunidad, pues los objetos fueron incautados en el mismo momento de la detención.

Especial importancia dio la defensa a la Jurisprudencia de fecha 15 de mayo de 2003, la cual, establece que en aquellos casos en los cuales no se haya materializado un daño social, deben ser acreedores de una rebaja de pena en su límite, de tal manera que logren el fin propuestos de reinsertarse lo más pronto posible a la comunidad, alegó a su favor que los acusados son personas jóvenes.

Por otro aspecto, resaltó el contenido del artículo 376 con especial exclusión de la segunda parte de tal forma que se haga efectiva la rebaja por la admisión, en su límite más bajo.

Adicionalmente consigna dos (2) cartas de referencias expedidas porel Consulado de Holanda, a los fines de ser tomada en consideración para los efectos de la rebaja de pena y sean considerados en el futuro para un beneficio de conformidad al convenio suscrito entre Venezuela y Holanda.

A los fines de resolver acerca de la inclusión, en la audiencia oral de dos (2) cartas de referencias, las cuales según la defensa deben ser apreciadas por el Tribunal a los efectos de la imposición de la pena, se dio oportunidad al Fiscal para que contestara la incidencia, a los fines previstos en el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal

La fiscal, indicó: que las dos cartas de referencias, son ofrecidas en forma extemporáneas, su incorporación crea desigualdad entre las partes, siendo desconocidas por la ciudadana Fiscal. Se trata de delitos de lesa humanidad, que según su opinión están excluidos de los beneficios procesales, por lo cual, se debe aplicar la pena en su límite máximo, además alega que las cartas de referencias no son pruebas directas para el objeto del debate, sino que están dirigidas a una situación familiar.

Acto seguido el Tribunal, interrogó a la Fiscal: ¿ Si objeta o no la incorporación de las cartas de referencia, o está de acuerdo con su admisión?. Y en tal sentido, debe quedar contestada la incidencia con el fundamento al punto en cuestión que no es otro que la incorporación para su posterior apreciación por parte del Tribunal de las cartas de referencia. Inmediatamente la ciudadana Fiscal objetó la incorporación de éstas y solicita que no se admitan por cuanto, son ofrecidas en forma extemporáneas y las mismas realmente no son pruebas.

La defensa por su parte, solicitó el derecho de palabra, interviniendo para alegar, que el Tribunal le advirtió a la Fiscal, que solo debía contestar la incidencia respecto a las dos cartas de referencia, y sin embargo se extendió hasta fundamentar que se trata de un delito de lesa humanidad, y que se debe aplicar la pena en su límite máximo, sin embargo, tuvo oportunidad para alegar, que las cartas de referencia son expedidas por una institución seria en el país, se trata del consulado de holanda, a través del Cónsul Honorario del Reino de los países Bajos, quien es una persona seria, ellas no son pruebas sino es una situación para ilustrar al Tribunal a los fines de la aplicación de la pena, para minimizar ésta y se consigna con sentido humanitario.

La ciudadana Fiscal se abstuvo de volver a intervenir.

El Tribunal, antes de resolver acerca de la incidencia planteada, se pronuncia sobre la acusación fiscal, sobre la cual, observa que reúne los requisitos de forma y fondo previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, la ciudadana Fiscal, narró una acción punible, descrita en hechos sucedidos en tiempo, modo y lugar en forma clara y precisa, los cuales, subsume en el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, tales hechos así expresados, cumplen con el principio de legalidad previsto en el artículo 49.6 Constitucional, que la ley conmina con pena.

De la misma forma, el principio de legalidad consigue fuerza en los elementos de la imputación pues el hecho punible está soportado con medios de pruebas suficientes, legales, útiles, pertinentes, y están relacionados directa e indirectamente con el objeto a probar, han sido incorporados al debate cumpliendo con las formalidades descritas en el Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, la defensa no se opuso a la admisión de la acusación ni a las pruebas ofrecidas por el Fiscal, por lo cual, SE ADMITE EN SU TOTALIDAD LA ACUSACIÓN FISCAL Y LAS PRUEBAS OFRECIDAS.

Sobre la incidencia planteada, el Tribunal observa: A diferencia de las partes, considera que las dos (2) cartas de referencias, son medios de pruebas que pretende la defensa incorporar al juicio oral y público, medios de pruebas que recaen para demostrar no el objeto del debate que es el Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas sino la buena conducta pre delictual, y una situación de índole familiar y personal o individual de los acusados.

La defensa alegó que las dos (2) cartas de referencia se consignan con el propósito que el Tribunal las aprecie, tal situación no puede más que considerarse medio de prueba, pues el Tribunal a través de la sana crítica no puede más que apreciar o no apreciar UNA PRUEBA, en tal sentido, solo las pruebas son apreciadas por el Tribunal para su valoración en el debate, y constituyen un medio idóneo para probar o verificar el hecho pretendido por la defensa que es la lesividad de la pena, en su límite más bajo.

Las dos (2) cartas de referencia no es medio de prueba idóneo para el hecho que se pretende probar, por cuanto, no han sido incorporadas al debate llenado los requisitos formales establecidos en las leyes venezolanas, y no es por la vía unilateral que se demuestra la relación familiar o los datos personales de los acusados, sino a través de sus propios testimonios, que bien han podido establecerlos en palabra de los acusados para solicitar la pena más leve, por su situación familiar, en cambio, una prueba escrita debe reunir las características legales exigidas según los trámites internacionales previamente establecidos.

Por otro aspecto, asiste la razón a la ciudadana Fiscal, cuando indicó que las mismas son extemporáneas, de hecho al fiscal se le exige, como corolario del debido proceso, consignar la acusación cinco (5) días antes del fijado para el debate oral y público, con la única finalidad que la contraparte pueda ejercer el derecho a la defensa, conozca y acceda a las pruebas y pueda refutar las mismas, o presentar en tiempo oportuno la contra prueba, a fin de que también el Fiscal pueda conocer las mismas y acceda a ellas.

El Código Penal, establece cuáles son las formas de atenuar la pena, las cuales están previstas en el artículo 74.

Cuando la defensa da inicio a su discurso de apertura, previo a ello, conoce la acusación, los fundamentos de la imputación, los medios de prueba ofrecidos y la calificación jurídica atribuida, por lo cual, tuvo la oportunidad para hacer un juicio a la acusación, lo cual se logra a través de las acciones contenidas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, de objetar las pruebas ofrecidas por el Fiscal, que ciertamente fueron conocidas dentro del lapso oportuno, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 31 penúltima parte en relación con el artículo 344 ejusdem.

No obstante ello, la defensa en su discurso de apertura no consideró alegar ninguna de las opciones anteriores, pero si ofrece medios de pruebas que no son conocidos por el Fiscal, en cuyo caso, el Tribunal, está obligado a colocar a las partes en igualdad de condiciones dentro del debate, tal como lo exige el debido proceso y el artículo 12 de la referida ley procesal, el cual, se encuentra en p.a. con el artículo 346 cuando, éste establece que la incidencia debe ser contestada por la contraparte, y así se rompe la desigualdad entre ellas, dando intervención y oportunidad para que el fiscal, refute, o se adhiera a las pruebas ofrecidas por la defensa.

El Tribunal, tiene perfecta facultad para interrogar a las partes, cuando algún punto esté dudoso o no esté claro, o fundamentado, es el criterio de la Sala Constitucional, en reiteradas jurisprudencias, cuyo contenido es incluido en el tema La Inmediación por J.E.C.R., en la Revista de Derecho Probatorio Nº 13 ( páginas 9 al 221).

Ello con la finalidad de que las partes dentro de su función de litigar con buena fe, y apegados a la búsqueda de la verdad y de la justicia, sirvan a su vez de auxiliares del Juzgador y orienten sus fundamentos en la delicada tarea de administrar justicia y evitar nulidades o violación al debido proceso, específicamente por no dar intervención a una de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es precisamente la inmediación, como una virtud primordial del proceso acusatorio, que permite al Juzgador apreciar la actitud de las partes y sus gestos durante el desarrollo del debate, y dieron origen a esta explicación.

En tal sentido, y por las razones anteriormente fundamentadas, NO SE ADMITEN LAS DOS (2) CARTAS DE REFERENCIA consignadas por la defensa. Así se decide.

A los acusados SJOERD DELANO ACTON y P.J.G., se les impuso de sus derechos y garantías penales y procesales, específicamente la contenida en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, se le explicó el hecho atribuido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, ambos acusados a viva voz, de manera libre y espontánea indicaron “ ADMITO LOS HECHOS”

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS ACREDITADAS. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De manera libre y voluntaria los acusados admitieron los hechos atribuidos por el Fiscal del Ministerio Público. Los hechos acreditados por el Tribunal, son los admitidos por los acusados, así: que el 23 de abril de 2004, en el aeropuerto Internacional S.M.d. el Yaque, cuando los dos acusados intentaban abordar el vuelo 910 de la línea aérea Martiner, con destino Amsterland -Holanda, fueron detenidos por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, división Antidrogas, bajo la sospecha que portaban u ocultaban droga intra orgánica, sospecha que dio un resultado cierto, al ser trasladados al Hospital L.O.d.P., y al reflejo del os Rayos X, portaban oculto en su organismo, varios dediles contentivos de clorhidrato de cocaína, los cuales fueron expulsando, hasta el día 26 de abril de 2004, en una cantidad de 26 dediles expulsados por el ciudadano SJOERD DELANO ACTON por un lado y 8 dediles por el otro lado expulsados por el acusado P.J.G., haciendo un peso total de doscientos treinta y cinco gramos con novecientos sesenta miligramos de clorhidrato de cocaína, tal hecho es representativo de la figura del ocultamiento de estupefacientes, ello en presencia de dos testigos.

Acreditado el hecho en las circunstancias de tiempo, modo y lugar, este Tribunal DECLARA CULPABLES a los ciudadanos SJOERD DELANO ACTON y P.J.G., y en consecuencia serán responsables del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. de modo que esta sentencia será condenatoria.

PENALIDAD

El artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que tipifica el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, contiene una pena de diez (10) a veinte (20) años de prisión, cuyo término medio es quince (15) años de prisión, en aplicación del artículo 37 del Código Penal.

Como quiera que los acusados no registran antecedentes penales, situación en contrario que corresponde como carga a probar al Fiscal del Ministerio Público, y al no verificarse o desvirtuarse tal situación, debe aplicarse a su favor, la atenuante genérica contemplada en el artículo 74 ordinal 4º del Código Penal, este Tribunal deberá aplicar la pena en su límite inferior, vale decir, diez (10) años de Prisión.

En este punto atinente a la penalidad del acusado, justamente cuando se trata de la aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

La situación jurídica ha generado tanto en la doctrina, así como, en la practica forense, criterios disidentes, respecto a la aplicación de la norma en comento, teniendo en cuenta los principios, derechos y garantías constitucionales, así como, el estudio de la dogmática penal moderna, incluyendo la finalidad y la teoría de las normas, esta Juzgadora observa:

La interpretación literal del contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en su primer y segundo aparte, los cuales son del siguiente tenor:

En su primer aparte:

... Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio...

(subrayado del Tribunal)

En su segundo aparte:

...En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente...

( subrayado del tribunal)

De la interpretación literal del primer aparte se desprenden, tres requisitos:

El primero: Autoriza al juez a rebajar sólo un tercio de la pena correspondiente, cuando del caso concreto se verifique violencia contra las personas, independientemente del hecho punible.

El segundo: Autoriza al juez a rebajar un tercio de la pena, cuando se trate de delitos contra el patrimonio público, siempre y cuando la pena para estos hechos exceda de ocho años en su límite máximo.

Y, el tercero: Autoriza al juez rebajar sólo un tercio de la pena, cuando se trate de delitos contemplados en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo.

Mientras que el segundo aparte, le impone la obligación de no rebajar la pena ni siquiera en un tercio, a menos del límite inferior de aquella que establece la ley para el delito correspondiente, es decir, deja sin efecto o aplicación el primer aparte.

Cuando una norma autoriza hacer algo y en su mismo texto prohibe hacer lo que ha autorizado hacer anteriormente, nos encontramos en presencia de una ANTINOMIA: significado que se otorga cuando en un mismo ordenamiento jurídico dos normas, o en el texto de la misma, una obliga hacer y la otra prohibe hacer.

N.B., citado por J.R.Q.R., en una monografía, titulada “ Algunas Consideraciones Sobre la Protección o Defensa de la Constitución y La Teoría de Las Normas”, publicada en la revista del Tribunal Supremo de Justicia, páginas 155 al 223, refiere:

“... si definimos como normas incompatibles aquellas que no pueden ser al mismo tiempo “verdaderas”, las relaciones de incompatibilidad normativa normativa se presentan en tres casos: Entre una norma que manda a hacer una cosa y una norma que la prohibe (contrariedad); entre una norma que manda a hacer una cosa y otra que permite no hacer (contradictoriedad), y; entre una norma que prohibe hacer una cosa y otra que permite hacer ( contradictoriedad). De modo que la antinomia es aquella situación en que se presentan dos normas, cuando una de ellas obliga y la otra prohibe, o cuando una obliga y la otra permite o cuando una prohibe y la otra permite un mismo comportamiento. Pero son requeridas dos condiciones adicionales: las dos normas deben pertenecer al mismo ordenamiento y las dos normas deben tener el mismo ámbito de validez. Las antinomias pueden ser de tres tipos: si dos normas incompatibles tienen igual ámbito de validez, la antinomia según Ross es total- total, esto es, que en ningún caso una de las normas puede ser aplicada sin general un conflicto con la otra...”

Las soluciones que la dogmática penal ofrece a las antinomias, recae ineludiblemente en el ámbito de validez de la ley penal, el estudio por el cual, se trata de determinar el sentido y alcance de la vigencia y aplicabilidad de la ley penal, dentro del cual, encontramos la validez material, que frente al legislador comporta límites constitucionales, internacionales, culturales y ontológicos. El límite cultural del legislador para hacer la ley y su contenido, se presenta en la tradición nacional jurídica arraigada en los pueblos, tal criterio, debe tomar en consideración que desde la entrada en vigencia del sistema acusatorio, 1999, instituyó la figura de la admisión de los hechos, como un beneficio procesal que aprovecha tanto al Estado, así como, al acusado. Dos finalidades, desde su inicio cumple esta institución: 1) Un beneficio para el Estado, logra reducir los costos y gastos evitando un juicio oral y público, al mismo tiempo, minimiza el trabajo en los tribunales, genera espacios en la aplicación de una justicia rápida y oportuna para los justiciables, función que permanece incólume en ambos supuestos legales, del primer y segundo párrafo analizado. 2) Un beneficio para el acusado: que radica en un ofrecimiento del Estado en rebajar la pena, como contrapartida de evitarle los costos, función que para el segundo supuesto legal, del comentado artículo 376 se ha desnaturalizado en la reforma del 14 de noviembre de 2001, cae entonces este punto en el límite internacional, pues la figura como novedosa de un Código garantista fue copiada de otras legislaciones, donde evidentemente si cumple las dos funciones, mientras que, en Venezuela el legislador ha desnaturalizado el origen y objetivo de la institución codificada de otras legislaciones, sin que el acusado logre una real rebaja de su pena. El límite internacional asume aquí, además un principio reconocido como el FAVOR REI, ignorado por el legislador cuando pretende alejarse de la coherencia al redactar las normas, las cuales entran en contradicción.

La Admisión de los hechos así redactada en la última reforma, tiene como efecto jurídico, que sólo el Estado logra el beneficio, generando una desigualdad entre el Estado y el acusado, y entre el acusado y otros acusados a los cuales si se le rebaja la pena. De comprenderse que el espíritu y razón del legislador en su momento histórico, era el de no rebajar la pena, ha debido excluirse entonces el primer aparte del cuestionado artículo 376 y no esperar a que el Juez bajo su prudente criterio, e interpretación resuelva o cree normas particulares, pues está obligado a mantener incólume principios, derechos y garantías que tanto han costado incluir en nuestro proceso penal.

El límite ontológico, es acogido por el grueso de la doctrina, a través de la Teoría de las estructuras lógico-objetivas, fundada por HASN WELZEL, el mismo de la teoría de la acción final o el finalismo, quien entre otros aspectos, sólo interesa a este estudio, el postulado que se refiere “ ... el legislador no es omnipotente para seleccionar el contenido de sus preceptos y que, en consecuencia las leyes arbitrarias ( las que desconocen aquellas estructuras) no tienen poder vinculante ( fuerza obligatoria y legitimidad), o bien carecen de eficacia por referirse a un objeto distinto al que pretendían regular, si la ley no atiende a la naturaleza, esencia, estructura lógica-objetiva o modalidad óntica-ontológica del objeto que pretende someter a sus reglas, es obvio que, por lo menos, resultará aludiendo a otras cosas, dejando de surtir, así y necesariamente, los fines por ella misma propuestos...” (citado por F.C., 1998, tomo I de la tercera edición.)

Así las cosas, parafraseando a F.C., en su obra citada, debe concluirse que para WELZEL, el legislador está sometido a estas limitaciones lógico-objetivas, preexistentes en la materia regulable: “... La coherencia lógica (valoraciones armónicas, preceptos no contradictorios, conjunto de normas coherentes, racionales y sistematizables..).”

La misma opinión la expone ZAFFARONI, cuando advierte que la no contradicción es un requisito de validez de la ley.

De manera primordial, para este fallo, el ámbito de validez material de la ley penal, es el límite constitucional, que tiene el legislador al crear las leyes, es la armonía entre éstas y los derechos y garantías inherentes al ser humano, reconocidos por la Constitución, pues no debe olvidar el legislador, que el Juez, es, ante todo Constitucionalista y está obligado a mantener en vigencia los preceptos constitucionales, aplicándolo con preeminencia sobre las demás leyes.

Bajo este parámetro, la parte in fine del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expone:

... Cuando haya dudas se aplicará la NORMA que beneficie al reo...

Según el texto anteriormente transcrito, en Venezuela se reconoce como un principio de rango constitucional, el FAVOR REI, el cual indudablemente es más amplio, puesto que engloba tanto el principio del IN DUBIO PRO REO, del que, sólo se refiere a la duda probatoria o de hecho, así como, el principio IN DUBIO MITIUS invocado para resolver problemas de otro modo insolubles en el tránsito de leyes penales o conflictos de normas coexistentes.

Ello, conlleva a concluir, que la duda en la aplicación de la norma se presenta de dos tipos: una duda de hecho o fáctica referida exclusivamente a las pruebas, que incluye la solución por aplicación del principio in dubio pro reo y una duda de derecho o jurídica que se soluciona con la aplicación del segundo principio in dubio mitius, ambos casos de incertidumbre siempre deben resolverse por el principio de favorabilidad o favor rei, concluyendo en la interpretación benigna.

L.F., en su obra “ Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal ( cuarta edición, 2000), al hacer un análisis del principio favor rei, establece: “...el principio favor rei del que la máxima in dubio pro reo es corolario...sino que es incluso una condición necesaria para integrar el tipo de certeza racional perseguida por el garantismo penal...”

Es claro para esta juzgadora, que cuando la parte final del artículo 24 constitucional se refiere a duda en la aplicación de la norma, no se reduce a la duda fáctica o de hecho, sino también a la duda jurídica o de derecho, toda vez, que el legislador no distingue al referirse al vocablo norma si es norma penal o procesal, son ambas normas, abarcando así tanto las cuestiones de hecho así como las de derecho.

En este orden de ideas, siguiendo a FARRAJOLI, es oportuno incluir para este estudio, sobre la base del criterio sustentado, respecto a la duda o incertidumbre en la aplicación de las normas, que:

... La incertidumbre puede ser de dos tipos: de hecho y de derecho...los dos tipos de certeza o incertidumbre son independientes entre sí, en el sentido que se puede dar certeza de hecho, sin ninguna certeza de derecho y viceversa...Incertidumbre de hecho y de derecho provienen en realidad de causas distintas,... La incertidumbre de derecho: depende de la igual opinabilidad de las varias calificaciones jurídicas posibles del hecho considerado probado. La incertidumbre de hecho: depende de la igual plausibilidad probatoria de las varias hipótesis explicativas del material probatorio recogido...La primera señala un defecto de estricta legalidad, esto es la debilidad o carencia de las garantías penales que permiten la decibilidad de la verdad jurídica. La segunda, señala un defecto de la estricta jurisdiccionalidad, esto es, la debilidad o carencia de las garantías procesales que permiten la decisión de la verdad fáctica... Ambas soluciones expresan poder de interpretación o de verificación jurídica cuando las incertidumbres resueltas son de derecho, y poder de comprobación probatoria o de verificación fáctica cuando las incertidumbres resueltas son de hecho...

Existe entonces una carencia de garantías penales, cuando las normas de un ordenamiento jurídico, no cumple con el principio de estricta legalidad ( garantía penal), vale decir, hay contradicción, no se legisla de manera clara, precisa para evitar incertidumbres o dudas entre normas, no se cumple entonces, con la estructura lógica-objetiva de coherencia en un todo dentro del texto legal, en este caso, invade la duda o incertidumbre de derecho. Ante la cual, la solución dada al juez, no es otra que la interpretación benigna por mandato del artículo 24 Constitucional y en correspondencia de la vigencia del debido proceso, consagrado en el artículo 49.3 Constitucional, específicamente cuando se refiere a que toda persona tienen derecho a ser oída en cualquier clase de proceso con las debidas garantías.

En cambio, existe carencia de garantías procesales, cuando el Juez no puede verificar de entre varias hipótesis cual es, la verdad fáctica, es decir, se quebrantan principios procesales, como el de defensa, el acusatorio, igualdad de oportunidades, pues el Estado está obligado a crear mecanismos idóneos a disposición de las partes, oportunidades por igual para recopilar las pruebas necesarias, que deben ilustrar al Juez, para que éste no tenga dudas acerca de la verdad fáctica. Juega aquí papel importante la garantía procesal de la presunción de inocencia y del in dubio pro reo, ello, es lo que se ha denominado la jurisdiccionalidad, que pertenece a la verificación que hace el juez dentro del proceso y pertenece a su vez, al estudio de la duda de hecho probatoria, noción del principio in dubio pro reo.

La soluciones a estas incertidumbres o dudas, ya sean de carácter fáctico o de derecho, corresponden según la opinión de la mayoría de los doctrinarios, en criterios rectores que forman parte, de la dogmática penal moderna, resumidas en lo que, F.C., ha señalado, y que se transcribe a continuación:

“...cuando el juez se encuentra ante “casos dudosos”, o sea, ante leyes en conflicto insoluble o ante textos legales confusos de los que no logra precisar su sentido objetivo, debe apelar a la interpretación benigna como último y legítimo criterio de interpretación...”

En tales circunstancias, ampliamente dilucidadas, este Tribunal, considera que debe aplicar con preeminencia, la norma que más favorece al reo, por mandato de la parte in fine del citado artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, se encuentra ante la duda o incertidumbre de derecho, de una norma que en su contenido, autoriza, ordena e impone al juez una obligación de hacer algo, cual es, rebajar la pena hasta un tercio y en el siguiente texto, prohibe hacer lo que había ordenado hacer, es decir, no rebajar la pena ni siquiera hasta un tercio, a acusados que se encuentren en idénticas condiciones de la regla que autoriza a rebajar la pena, en consecuencia, aplica el primer aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, le rebaja a la pena de diez (10) años de prisión, hasta un tercio, quedando la misma en una pena de SIETE (7) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, pena ésta que en definitiva deberá cumplirán los acusados SJOERD DELANO ACTON y P.J.G., más las penas accesorias de ley contempladas en el artículo 13 del Código Penal, en aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos. Así se decide.

RONUNCIAMIENTO SOBRE ALEGATOS DEL FISCAL Y DE LA DEFENSA

La ciudadana Fiscal del ministerio Público, en su alegatos indicó que a los efectos de la aplicación de la pena, debe el Juzgador considerar que existe jurisprudencia vinculante del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a declarar como delitos de lesa humanidad, los de naturaleza y a fin con el Tráfico o sus modalidades, así interpretó que estos delitos no gozan de los beneficios procesales, tal como lo señala el artículo 29 de la Constitución, por lo cual, solicito en lo posible la aplicación de una pena en su límite máximo.

Sobre este particular, el Tribunal no comparte la opinión del Ministerio Público, respecto a que la admisión de los hechos no constituye un beneficio, sino un derecho y garantía constitucional, y no puede conculcarse por tratarse del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el respeto al debido proceso, debe cumplirse en todo proceso, incluyendo en los casos por delitos de lesa humanidad, tal como lo establece el artículo 49 constitucional, siendo una garantía para los acusados la prevista en el ordinal 3 del señalado artículo.

El Estado para minimizar el tráfico de sustancias estupefacientes, no ha presentado un proyecto de prevención, siendo siempre la única vía para combatirlo la represión, y no por casualidad esta represión se dirige únicamente a los más débiles, o traficantes en menor escala, dejando de lado a los grandes traficantes y a organizaciones criminales que distribuyen o trafican con estas sustancias.

Las máximas de experiencia ilustran al Juzgador al observar las estadísticas de clientes detenidos en relación a estos hechos, que es precisamente los comerciantes más bajos los que son sujetos del sistema penal represivo.

No es que ante la comunidad internacional el narcotráfico, sea visto como un flagelo que atenta contra varios bienes jurídicos incluyendo la seguridad de estado, familia, trabajo e integridad física de los jóvenes y niños, sino que debe demostrarse en un p.j., que la persona detenida, es o no culpable, y en que grado, por lo cual, no basta a la vista del Juez que una conducta sea o no inmoral o aberrante, sino solo aquella que la ley conmina con pena, y que siguiendo el debido proceso, se pueda establecer el grado de culpabilidad o de responsabilidad penal del sometido a proceso.

La lucha de la humanidad, a través de la historia, casi en forma exclusiva se ha centrado por el reconocimiento y respeto de los derechos humanos, de ello el derecho penal, no es ajeno pues bastante ha costado conquistar las más avanzadas principios, derechos y garantías ciudadanas dentro del proceso penal, lo que, a su vez, es fundamental y no puede vulnerarse solo por tratarse de delitos de lesa humanidad.

En cuanto a la solicitud de la defensa, sobre el daño social no materializado, razón por la cual, debe el juzgador tomar en consideración la Jurisprudencia citada, observa que ella traduce el principio de retribución de la pena, y en tal sentido, la pena es consecuencia de la magnitud del daño causado, y de manera directa al bien jurídico afectado, cuando se trata de delitos que afectan la propiedad la pena es menor que al quedar afectada el derecho a la vida o la integridad física de las personas.

El delito que nos ocupa es un delito clasificado como de resultado, donde la actividad desarrollada durante su ejecución van materializando diversas acciones, las cuales se convierten en los diversos delitos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para distribuir es necesario transportar, de la misma forma para traficar y para crear impunidad es necesario ocultar, se trata de delincuencia organizada, que a criterio de esta juzgadora, es difícil separar por lo complejo de las acciones vinculadas estrechamente entre si, como lo serían la tentativa y la frustración, pues al darse una lógicamente ya la otra ha sido ejecutada, y el daño causado ya ha sido materializado, por ejemplo para ocultar los dediles en el interior del estómago, era necesario primero contactar a la persona u organización que la vendió, lo que lógicamente implica la compra-venta, la premeditación para ocultarla en el estómago con el propósito de evadir la autoridad, el transporte hacia el aeropuerto de la droga oculta, en todas ellas, el daño causado a la sociedad es materializado.

De tal forma que la pena aplicada por este Tribunal, es la que de acuerdo al resultado del proceso, y a la forma como fueron ocultados los dediles corresponde en su justa aplicación, a los acusados. Así se decide.

DISPOSITIVA

Este Tribunal Unipersonal Tercero de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CULPABLES a los ciudadanos SJOERD DELANO ACTON, y P.J.G., identificados en esta sentencia, y en consecuencia LOS CONDENA A CUMPLIR LA PENA CADA UNO DE ELLOS DE SIETE (7) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, como autores responsables del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud del procedimiento por admisión de los hechos, de conformidad con los artículos 24 y 49.3 Constitucional, en relación con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículos 37 y 74 ordinal 1º del Código Penal y las penas accesorias del artículo 16 ejusdem.

Regístrese y déjese constancia en el Libro Diario.

Dada, firmada y sellada en la sala de audiencia del Tribunal Tercero de Juicio de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, a los DIECISÉIS (16) DÍAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL CUATRO (2004).

LA JUEZ TERCERO DE JUICIO,

DRA. V.B.O.

LA SECRETARIA DE SALA,-

ABG. L.K.L.V..

En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. L.K.L.V.

Causa Nº 3U196-04