Decisión nº 2386 de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de Cojedes, de 26 de Julio de 2011

Fecha de Resolución26 de Julio de 2011
EmisorJuzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario
PonenteAlfonso Elias Caraballo
ProcedimientoCumplimiento De Contrato

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.

Años: 201° y 152°.

  1. Identificación de las partes.

    Parte demandante: Sociedad mercantil ABASTO, CARNICERÍA Y LICORERÍA SAN CARLOS C.A., inscrita en fecha 16 de julio del año 1992 por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Agrario, Trabajo y Estabilidad Laboral del estado Cojedes, bajo el Nº 9124, folios Vto., 25 al 29 Vto., Tomo LXIV, mediante su mandataria Z.A.Q., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V.-7.375.094.

    Apoderados Judiciales: E.A.O. y A.O.L., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad números V-15.176.887 y V-2.519.255 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 104.250 y 15.235 en su orden, domiciliados en Barquisimeto, estado Lara.

    Parte demandada: I.D.S.N., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.298.595 y de éste domicilio.

    Apoderado Judicial: S.F.B.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-10.986.445, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 76.644, domiciliado en San Carlos, estado Cojedes.

    Motivo: Cumplimiento de Contrato.

    Sentencia: Definitiva.

    Expediente Nº 5423.

  2. Recorrido procesal de la causa.-

    El presente juicio se inició mediante escrito presentado en fecha veintiuno (21) de octubre del año dos mil diez (2010), por el Apoderado Judicial de la sociedad mercantil ABASTO, CARNICERÍA y LICORERÍA SAN CARLOS. C.A, abogado E.A.O.G., contra el ciudadano I.D.S.N., todos identificados en autos, y previa distribución de causas ante el Juzgado Distribuidor de ésta misma Circunscripción Judicial, fue asignado a este Juzgado, dándosele entrada a la demanda y anotándose en el libro respectivo el día veintidós (22) de octubre de dos mil diez 2010.

    En fecha veintiséis (26) de octubre del año dos mil diez (2010), fue admitida la demanda y se ordenó el emplazamiento del demandado para que diese contestación a la misma.

    El día doce (12) de de noviembre de dos mil diez (2010), el Alguacil Accidental de éste Juzgado, ciudadano DENISON INFANTE, consignó compulsa en virtud de que el demandado de autos se negó a firmar la misma, por lo que, el Tribunal acordó la citación del mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, librándose a tal efecto la respectiva boleta de notificación.

    Cumplidos con todos los trámites inherentes a la citación ordenada, el ciudadano I.D.S.N., debidamente asistido por el abogado S.F.B.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 76.644, se dio por citado en fecha seis (6) de diciembre de dos mil diez (2010).

    En fecha 20 de diciembre de 2010, el ciudadano I.D.S.N., confirió poder especial Apud Acta, al profesional del derecho S.F.B.R., ambos identificados ut supra.

    En fecha dieciocho (18) de enero de 2011, el ciudadano I.D.S.N., asistido por el abogado, S.F.B.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 76.644, presentó en cuatro (4) folios útiles y cuatro (4) anexos marcados “A”, “B”, “C” y “D”, escrito de Contestación a la demanda.

    En esa misma fecha, dieciocho (18) de enero de 2011, el Tribunal dio por concluido el lapso de contestación de demanda.

    Riela al folio dos (2) de la segunda pieza del expediente, nota de secretaría donde se deja constancia, que el día siete (7) de febrero de 2011, el ciudadano I.D.S.N., asistido del abogado S.F. BORGES R., consignó en dos (2) folios útiles y un (1) anexo marcado “E”, escrito de pruebas, los cuales fueron agregados y admitidos en su oportunidad.

    En fechas ocho (8) y diez (10) de febrero de 2011, la Secretaria del Tribunal deja constancia, que los abogados E.A.O. y A.O.L., en su carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil ABASTO, CARNICERÍA y LICORERÍA SAN CARLOS C.A, presentaron escritos de pruebas; el primero, constante de un (1) folio útil y el segundo, constante de dos (2) folios útiles, ambos sin anexos o recaudos; estos escritos de pruebas fueron agregados y admitidos en su oportunidad.

    El día veintiuno (21) de febrero de 2011, el ciudadano I.D.S.N., asistido por el abogado S.F.B.R., presentó escrito de alegatos, el cual fue agregado a los autos.

    Siendo las tres y treinta minutos de la tarde (3:30p.m.) del día once (11) de abril de 2011, se dio por vencido el lapso probatorio y se fijó el décimo quinto (15º) día de despacho siguiente, para que las partes presentaran sus informes, conforme a lo establecido en el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil.

    En fecha doce (12) de abril de 2011, se ordenó emplazar a las partes a un Acto Conciliatorio, al quinto (5º) día de despacho siguiente, a las diez de la mañana (10:00 a.m.).

    En fecha 25 de abril de 2011, el Tribunal dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandante, al acto conciliatorio fijado en fecha 12 de abril de 2011, tal como se evidencia del acta levantada por este Tribunal en esa misma fecha veinticinco (25) de abril de 2011, inserta al folio sesenta y ocho (68) de la segunda pieza.

    El día nueve (9) de mayo de 2011, el abogado E.A.O., en su carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil ABASTO, CARNICERÍA y LICORERÍA SAN CARLOS C.A, presentó escrito de informes. También en esa misma fecha, el ciudadano I.D.S.N., asistido por el abogado S.F.B.R., presentó escrito de informes, ambos escritos fueron agregados a los autos en la fecha en que fueron presentados y se dejó constancia del vencimiento del término de Informes en la presente causa.

    El día diecinueve (19) de mayo de 2011, el ciudadano I.D.S.N., asistido por el abogado S.F.B.R., presentó escrito de observaciones a los informes presentados por la parte actora, lo mismo hizo el abogado E.A.O., en su carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil ABASTO, CARNICERÍA y LICORERÍA SAN CARLOS C.A, quien presentó escrito de observaciones a los informes formulados por la parte demandada; ambos escritos fueron agregados a las actas, por auto de la misma fecha.

    Siendo las tres y treinta minutos de la tarde (3:30p.m.) del día diecinueve (19) de mayo de 2011, se dio por vencido el lapso para presentar observaciones a los informes consignados por las partes intervinientes en el presente juicio, por lo que, el Tribunal se acogió al lapso legal para dictar la correspondiente sentencia de conformidad con lo establecido en el articulo 515 del Código de Procedimiento Civil.

    Por auto de fecha dieciocho (18) de julio del año 2011, el tribunal difirió la publicación del fallo para dentro de los siete (7) días continuos siguientes, conforme a lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

    Siendo esta la oportunidad procesal establecida en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil para dictar sentencia en la presente causa, pasa este juzgador a hacerlo conforme a las disposiciones contenidas en el artículo 243 eiusdem, de la siguiente manera:

  3. Alegatos de las partes en controversia.-

    III.1.- Parte Demandante. Señaló la parte actora en su libelo de demanda que:

    3.1.1.- La constitución de la sociedad mercantil ABASTO, CARNICERÍA y LICORERÍA SAN CARLOS C.A, se produjo mediante la inscripción del acta Constitutiva y Estatutos sociales en fecha 16 de julio del año 1992, por ante el entonces Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Agrario, Trabajo y Estabilidad Laboral del estado Cojedes, en cuyo despacho fue inscrita bajo el número 9124, folios vuelto 25 al 29 vuelto, tomo LXIV del Libro de Registro de Comercio llevados por ante ese órgano Judicial.

    3.1.2.- Los originales socios constituyentes fueron los ciudadanos: M.D.S.O. e I.D.S.N., ambos venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad números V-6.170.197 y V-15.298.595 respectivamente.

    3.1.3.- El capital indicado en dicha constitución fue la suma de BOLÍVARES UN MILLÓN QUINIENTOS (Bs. 1.500.000,00) “Este capital ha sido suscrito por los socios y totalmente pagado en especie, según Balance de Apertura con Inventario de bienes aportados….” tal y como lo señala la cláusula CUARTA del acta constitutiva. El bien inmueble mas valioso, que conformó el capital Social de la compañía, se encuentra conformado por: “INMUEBLES: Un (1) local comercial, ubicado en la prolongación portuguesa de la ciudad de San Carlos, Edo.(sic) Cojedes, cuyo inmueble se desprende del documento de propiedad el cual está registrado en la oficina de Registro Público de la oficina subalterna, quedando anotado bajo número 43, folios 118 al 119, tomo 1º protocolo primero respectivamente”, con un valor de dos tercios del capital social (Bs. 1.000.000.00) reflejado en el balance inventario consignado con la referida Acta Constitutiva de la sociedad.

    3.1.4.- El inmueble señalado ha sido la sede de la sociedad mercantil y para ese momento perteneció a ambos socios, por haber sido adquirida por ellos de la ciudadana O.T.P.D.C., mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito San Carlos del estado Cojedes, en fecha 28 de abril de 1992, anotado bajo el número 43, folios 118 al 119, tomo 1º, protocolo primero, cuya identificación del objeto de la venta mas precisa en los términos del documento citado es como sigue: “…..Un inmueble…, constituido por una casa de habitación ubicada en la Circunvalación Avenida Portuguesa Nº 1-20 de la ciudad de San Carlos del estado Cojedes, la cual se encuentra dentro de los siguientes linderos: NORTE: La Avenida Portuguesa, que es su frente SUR: Solar y casa de T.V.; ESTE: La Avenida Ricaurte; y OESTE: Casa y solar de L.B.;….” la casa así alinderada se encuentra construida en terreno ejido del Municipio Autónomo San Carlos del estado Cojedes.” Acompañó marcado con la letra B, copia certificada del expediente mercantil y marcado “C” el documento de adquisición del inmueble.

    3.1.5.- Que puede apreciarse de los elementos planteados, la adquisición del inmueble que le ha servido de sede a la compañía, por parte de los socios constituyentes y la constitución misma de la sociedad mercantil, conformó prácticamente un hecho simultáneo y el mismo precio de adquisición del inmueble, es decir, BOLÍVARES UN MILLÓN (Bs. 1.000.000,00), actualmente bajo la vigencia de la Ley de Reconversión Monetaria publicada en Gaceta Oficial número 38.638 del 6 de marzo del año 2007, equivalentes a BOLÍVARES FUERTES MIL (Bs.F.1.000,00), se aportó el capital de la empresa, vale decir todo el inmueble y no parte de este. Concluyendo que dicho inmueble al formar parte del capital, por haberse integrado en el balance, inventario de constitución, pertenece a la sociedad, solo que falta cumplir con la formalidad de la tradición legal o traspaso al patrimonio de la compañía. Que en el caso resulta perfectamente aplicable la norma contenida en el artículo 1161 del Código Civil.

    3.1.6.- Resulta esclarecedor y orientador en materia de sociedades en general, y para el caso de marras, las normas contenidas en los artículos 1654 y 1655 del Código Civil.

    3.1.7.- La normativa transcrita en su conjunto y en concordancia con la norma del artículo 295 del Código de Comercio, llevan a la conclusión que los originales socios constituyentes, se encontraban de derecho, obligados ha transferir la propiedad y formalizar con su protocolización la promesa de aportar el bien inmueble objeto del presente juicio. La conducta de dichos socios fue omisiva, desatendiendo sus obligaciones, pero además, se confabularon y pretendieron tratar el inmueble como un bien propio muy particular de ellos y cuando efectuaron la venta de las acciones a nombre de uno de ellos, ciudadano I.D.S.N., también produjeron la venta del inmueble, por lo que el adquiriente, I.D.S.N., asume o se subroga en las obligaciones frente a la sociedad, como cesionario del negocio sobre las acciones, y como irrito adquiriente del bien inmueble perteneciente a la sociedad.

    3.1.8.- En resumen, se encuentra no sólo obligado a transferir el inmueble, sino que también debe cancelar los daños y perjuicios causados a la sociedad, por haber utilizado el inmueble para su UTILIDAD PERSONAL, cuyas acciones desde ya, en nombre de su representada, se reservó ejercer por separado oportunamente.

    3.1.9.- Las acciones originalmente suscritas y totalmente pagadas por la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL (Bs.1.500.000,00), actualmente bajo la vigencia de la Ley de Reconversión Monetaria publicada en Gaceta Oficial número 38.638 del 6 de marzo del año 2007, equivalentes a BOLÍVARES FUERTES MIL QUINIENTOS (Bs.F.1.500,00), por los socios M.D.S.O. e I.D.S.N., en una proporción de 50% para cada uno, en fecha 15 de junio del año 1993, fueron concentradas en un 100%, en la persona del ciudadano I.D.S.N., quien en calidad de cesionario del 50% que pertenecían al ciudadano M.D.S.O., las adquirió, convirtiéndose en único accionista de la sociedad mercantil, subrogándose en la totalidad de las obligaciones del socio cedente.

    3.1.10.- Dicha adquisición se verificó o materializó mediante la negociación reflejada en Asamblea General extraordinaria celebrada en fecha 15 de junio del año 1993, inscrita por ante el Registro Mercantil llevado por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Agrario, Trabajo y Estabilidad Laboral del estado Cojedes, en cuyo despacho fue inscrita bajo el número 10.155, folios 69 al 72, de la que se evidencia la negociación de compraventa de las referidas acciones.

    3.1.11.- También simultáneamente a la negociación sobre las acciones, los referidos ciudadanos celebraron otra negociación paralelas, mediante la cual, el ciudadano M.D.S.O., le dio en venta su “parte en el inmueble” mencionado, al ciudadano I.D.S.N., mediante documento Protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito San Carlos del estado Cojedes, en fecha 8 de octubre de 1993, anotado bajo el Nº 19, folios 57 al 59, protocolo primero, Tomo 1º.

    3.1.12.- Seguidamente, el ciudadano I.D.S.N., celebró un contrato de compraventa con el Municipio San Carlos del estado Cojedes, sobre el lote de terreno en el cual se encuentra edificado el inmueble, con un área de 431,67 M2, ubicado en la avenida E.N.A., con calle Caja de Agua de la ciudad de San Carlos, que sirve de sede a la sociedad mercantil, mediante documento protocolizado por ante la oficina subalterna de Registro del Distrito San Carlos del estado Cojedes, en fecha 28 de octubre de 1993, anotado bajo el Nº 04, folios 07 al 08, protocolo Primero, tomo 2º. En cuya oportunidad se rectificaron o precisaron los verdaderos linderos y medidas del inmueble en la forma siguiente: NORTE: Av. E.N.A., que es su frente, con una longitud de DIEZ METROS CON SESENTA CENTÍMETROS LINEÁLES (10,60 ML), SUR: Casa y solar de C.B., con una longitud de QUINCE METROS CON OCHENTA CENTÍMETROS LINEÁLES (15,80 ML) ESTE: Edificio del señor T.R., con una longitud de TREINTA y CINCO METROS CON NOVENTA CENTÍMETROS LINEÁLES (35,90 ML) y OESTE; Calla Caja de Agua, con una longitud de TREINTA Y UN METROS LINEÁLES (31,00 ML).

    3.1.13.-Unificándose e integrándose por accesión vertical el inmueble: construcciones, terreno y las acciones en la persona del ciudadano I.D.S.N.. Es decir que, en algo más de un año, la totalidad del patrimonio se concentró en manos del ciudadano I.D.S.N., quedando aún pendiente la formalización del traspaso de la propiedad del inmueble a nombre de la sociedad anónima. Acompañó marcadas “D” y “E”, los documentos citados.

    3.1.14.-Mediante acta de Asamblea General Extraordinaria de fecha 16 de octubre del año 2007, inscrita por ante el Registro Mercantil del estado Cojedes en fecha 29 de octubre del año 2007, anotado bajo el Nº 74, tomo 10-A, el ciudadano I.D.S.N., traspasó la sociedad anónima, mediante la venta de la totalidad de sus acciones, a los actuales accionistas, ciudadanos R.A.Q. y ROMELY J.M.R., en una proporción de 1050 y 450 acciones cada uno, quienes a partir de entonces asumieron el manejo del giro de la sociedad mercantil. Una vez celebrada la negociación, el vendedor conminó a los nuevos representantes de la sociedad mercantil a suscribir un contrato de arrendamiento sobre el inmueble que le sirve de sede, de cuya contratación ha venido obteniendo indebidos pagos en perjuicio de la sociedad, que debe reintegrar, cuya contratación irrita accionará su representada por separado, para restituir las irregularidades que con dicho contrato se produjeron. Acompañó marcado “F” el contrato de arrendamiento suscrito.

    3.1.15.- La anterior narrativa se puede constatar, de la copia certificada del expediente de Registro de Comercio, que acompañó marcado con la letra “B”, de la cual se puede constatar la OMISION de formalizar el traspaso del inmueble por parte del ciudadano I.D.S.N. a favor de la sociedad mercantil ABASTO, CARNICERIA y LICORERÍA SAN CARLOS C.A., cuyas obligaciones recaen en la persona del ciudadano I.D.S.N., por el hecho de haber incumplido como socio constituyente con el, dicho traspaso y, como adquirente del paquete accionario y derechos sobre el inmueble que pertenecieron a M.D.S.O.. La norma rectora de la responsabilidad que deduce mediante la presente acción, para la obtención de la formalización del traspaso de la propiedad sobre el inmueble a nombre de la sociedad mercantil, es el artículo 295 del Código de Comercio, ya que confluyen en dicho ciudadano la doble condición de suscriptor y cesionario, tanto de las acciones como de los derechos de propiedad sobre el inmueble, que pertenecieron originalmente al ciudadano M.D.S.O.. Señala dicha norma mercantil concordada con los artículos 1654 165 y siguientes del Código Civil.

    3.1.16.- El artículo 1161 del Código Civil, al concordarlo con el artículo 295 citado, determina por una parte, que la propiedad sobre el inmueble que le sirve de sede, corresponde a la sociedad mercantil ABASTO, CARNICERÍA y LICORERÍA SAN CARLOS C.A., y por otra parte, que el ciudadano I.D.S.N., es el obligado a cumplir con la formalización de traspaso, “de la misma manera que el vendedor lo está respecto del comprador”. Pues la normativa que regula el contrato de sociedad en el sistema jurídico, asimila la aportación de bienes o cuerpos ciertos al contrato de compraventa, cuya legitimada activa es la sociedad, resultaría una especie de la acción de cumplimiento de contrato, contenido en la norma del artículo 1167 del Código Civil, según el cual, en los contratas bilaterales, el incumplimiento por parte de uno de los contratantes confiere derecho al otro contratante para accionar el cumplimiento de las obligaciones incumplidas. En el presente caso, la obligación incumplida en contra de la sociedad consiste en la formalización del traspaso de la propiedad del inmueble a nombre de la sociedad, por haber sido aportado como capital en la constitución de la sociedad Mercantil.

    3.1.17.- Por las razones expuestas, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil, ABASTO CARNICERÍA y LICORERÍA SAN CARLOS C.A., demanda al ciudadano I.D.S.N., por Cumplimiento de Contrato de Sociedad, para que el Tribunal a su cargo lo condene a materializar el traspaso de la propiedad del inmueble ya descrito a nombre de la sociedad mercantil ABASTO, CARNICERÍA y LICORERÍA SAN CARLOS, C.A., o en su defecto, en la sentencia firme se ordene protocolizar por vía de Ejecución Titulativa, la sentencia, para que sirva de título de propiedad a su representada.

    3.1.18.- Por los razonamientos expuestos fundamentados en los artículos 585, 588-3º y 600 del Código de Procedimiento Civil, solicitó al tribunal se sirva decretar medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble que sirve de sede a su representada constituida por: El terreno y las construcciones sobre el construidas, ubicado en la Av. E.N.A., con Calle Caja de Agua de la ciudad y Municipio San Carlos, estado Cojedes, (antes Circunvalación Avenida Portuguesa), Nº 1-20, la cual se encuentra dentro de los siguientes linderos: NORTE: La Avenida Portuguesa, que es su frente; SUR: Solar y casa de T.V.; ESTE: La Avenida Ricaurte, y OESTE: Casa y solar de L.B., el cual se encuentra documentado a nombre del ciudadano I.D.S.N., mediante documentos protocolizados por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito San Carlos del estado Cojedes.

    3.1.19.-Estimó la demanda en la suma de BOLÍVARES TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL (Bs. 325.000,00), equivalentes a CINCO MIL UNIDADES TRIBUTARIAS (5.000 U.T.).

    III.2.- Parte demandada: En su oportunidad legal para dar contestación a la demanda, la parte demandada lo hizo en los siguientes términos:

    3.2.1.- A todo evento opuso a la demanda, para que sea resuelta como punto previo en la definitiva y de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, la falta de cualidad e interés en la persona del apoderado actor, ciudadano E.A.O.G., para sostener el presente juicio, toda vez que el poder que le fue otorgado por la ciudadana Z.A.Q., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V- 7.375.094, actuando en su carácter de Mandataria del ciudadano R.A.Q., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V- 11.482.196, domiciliado en S.C.d.T., Islas Canarias España y de la empresa ABASTO, CARNICERÍA y LICORERÍA SAN CARLOS, C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil, llevado por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo del estado Cojedes, en fecha 16-07-92, anotado bajo el Nº 9124, folios vto. 25 al 29, tomo LXIV, de los Libros de Comercio, hoy Registro de Comercio, carecía de legitimidad para el momento en que se introdujo el Libelo de Demanda, en virtud de que la parte demandante concurrió al juicio sin traer a los autos prueba alguna que permitiera concluir que dicho Mandante, ciudadano R.A.Q., le hubiese otorgado poder a la ciudadana Z.A.Q., para que esta a su vez otorgara Poder a los ciudadanos E.A.O. y A.O.L.. En consecuencia, el actor carecía de legitimidad o cualidad activa, para sostener el presente juicio para el momento de la interposición del libelo de la demanda.

    3.2.2.- Rechazó, negó y contradijo en todas y cada una de sus partes:

    a.- Lo que considera una temeraria acción incoada en contra de su persona, tanto en los hechos como en el derecho, por ser completamente incierto e infundado lo narrado en el libelo de demanda.

    b.- Que tenga que traspasar inmueble alguno, así como tampoco deba cancelar los daños y perjuicios causados a la sociedad mercantil ABASTO, CARNICERÍA y LICORERÍA SAN CARLOS, C.A., por haber utilizado el inmueble para su utilidad personal; circunstancia esta que rechazó igualmente.

    c.- Que haya conminado a los nuevos representantes de la sociedad mercantil antes mencionada, a suscribir un Contrato de Arrendamiento sobre el inmueble que le sirve de sede.

    d.- Que en virtud de dicha contratación haya obtenido indebidos pagos en perjuicio de la sociedad mercantil antes mencionada y que tenga que reintegrar cantidad de dinero alguno por dicho concepto.

    e.- Rechazó, negó y contradijo que haya incurrido en omisión por no haber formalizado el traspaso del inmueble favor de la sociedad mercantil ABASTO, CARNICERÍA y LICORERÍA SAN CARLOS C.A.

    f.- Que la propiedad del inmueble que le sirve de sede a la sociedad mercantil pertenezca a está.

    g.- Que se le condene a materializar el traspaso de inmueble alguno a favor de la sociedad mercantil antes mencionada.

    h.- La cantidad de BOLÍVARES TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL (Bs. 325.000,00), equivalente a CINCO MIL UNIDADES TRIBUTARIAS (5.000 U.T.), suma esta en que fue estimada la presente demanda.

    i.- Que su persona se encuentre en mora de formalizar el trámite de traspaso alguno de inmueble a la sociedad mercantil ABASTO, CARNICERÍA y LICORERÍA SAN CARLOS C.A., tal y como lo pretende hacer ver la parte actora en su libelo.

    j.- Que se encuentre en mora de cumplir con el traspaso de la aportación inicial del equivalente a Dos Tercios 2/3 del capital social con el cual se constituyó la empresa.

    k.- La solicitud de Medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar, interpuesta por la parte actora en su libelo sobre los inmuebles en ellas señalados.

    l.- Que su persona se encuentre inmersa dentro de los supuestos del FUMUS BONIS JURIS (sic) y el PERICULUM IN MORA, como lo pretende hacer ver el demandante en su libelo.

    3.2.3.- Es cierto que en fecha 16 de julio de 1.992, constituyó con el ciudadano M.D.S.O., la sociedad mercantil ABASTO, CARNICERÍA y LICORERÍA SAN CARLOS, C.A., por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo del estado Cojedes, anotado bajo el Nº 9124, folios vto. 25 al 29, Tomo LXIV, de los Libros de Comercio, hoy Registro de Comercio, con un capital social para el momento de su constitución de BOLÍVARES UN MILLÓN QUINIENTOS MIL (Bs. 1.500.000,00), equivalente a UN MIL QUINIENTAS (1.500) acciones, con un valor nominal de UN MIL BOLÍVARES CADA UNA (Bs. 1.000.00), para la época, las cuales fueron suscritas por los accionistas, es decir, el ciudadano M.D.S.O. y su persona, el capital inicial de la sociedad mercantil estuvo conformado, según Balance de Apertura; por un Local Comercial, ubicado en la Prolongación Portuguesa de la ciudad de San Carlos del estado Cojedes, cuyo inmueble se desprende del documento de propiedad, el cual está Registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito San Carlos, en fecha 28 de abril de 1992, quedando registrado bajo el Nº 43, folios 118 al 119, Protocolo Primero, Tomo 1º, Segundo Trimestre del año mil novecientos noventa y dos (1992), el cual representaba un capital de BOLÍVARES UN MILLÓN (Bs.1.000.000,00), lo que equivale a Dos Tercios (2/3) del capital de la compañía que posteriormente, el ciudadano M.D.S.O., le vende tanto la parte del inmueble arriba mencionado, según se desprende de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito San Carlos del estado Cojedes, de fecha 08 de Octubre del año 1.993, registrado bajo el Nº 10, Folios 57 al 59, Protocolo Primero, Tomo 1º, Cuarto Trimestre del año mil novecientos noventa y tres, el cual anexó marcado con la letra “A” en copia fotostática, encontrándose en su forma original en el Cuaderno de Medidas del presente expediente, así como también la totalidad de las acciones de la Compañía, según se evidencia del Acta de Asamblea Extraordinaria Nº 1, la cual se encuentra inserta dentro del juego de copias certificadas de todo el expediente de dicha Sociedad Mercantil, que anexó marcada con la letra “B”, convirtiéndose de esta manera en el único propietario, tanto del bien inmueble antes mencionado y único accionista de la sociedad mercantil ABASTO, CARNICERÍA y LICORERÍA SAN CARLOS, C.A.

    3.2.4.- En fecha cinco (5) de octubre del año 2007, se celebró la Asamblea Extraordinaria Nº 10, inscrita por ante el Registro de la circunscripción judicial del estado Cojedes, en el Tomo 10-A, numero:34 de fecha 16 de octubre del año 2007, Acta ésta que como ÚNICO PUNTO, consistió en reformar los ESTATUTOS DE LA COMPAÑÍA, específicamente la CLÁUSULA CUARTA del Documento Estatuario, que reza: (sic)…Punto Único del día relativo a la reforma de la Cláusula Cuarta del documento constitutivo estatuario debido a la sustitución del capital inicial al momento de la constitución de dicha compañía, “en vista que la compañía para el momento de su constitución expresa en Balance de Apertura, que se aporta un local comercial, dicho aporte nunca fue traspasado ni cedido a nombre de la compañía en su debida oportunidad, es por lo cual, se vio en la necesidad de sustituir dichos aportes por sus valores al momento de la constitución de la compañía, según Balance de Apertura al momento de la constitución de la empresa, por lo cual acompañó al efecto, planilla de Depósito Bancario y Carta de Certificación Bancaria, donde se demuestra dicha sustitución del mismo, quedando demostrado así el pago del Capital Social y las exigencias de Ley.

    3.2.5.- La Asamblea acordó aprobar la moción del único punto por unanimidad, reformando la cláusula Cuarta del Documento Constitutivo Estatutario, como consecuencia de la sustitución del capital, la cual quedó redactada de la siguiente manera: CLAÚSULA CUARTA: El capital de la compañía es de UN MILLON QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,00), este capital ha sido totalmente suscrito y pagado de la siguiente manera: El accionista I.D.S.N., ha suscrito UN MIL QUINIENTAS (1.500,00) Acciones, por un valor nominal de UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00) equivalente de esas acciones, esto es la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,00), equivalentes a UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. 1.500.00). El Capital anteriormente determinado ha sido íntegramente suscrito y pagado en dinero en efectivo, según comprobantes bancarios y certificación anexos. El Capital social podrá aumentarse o disminuirse por resolución de la Asamblea General de Accionistas…..”, evidenciándose claramente que el Acta de Asamblea Extraordinaria Nº 10 se reformó la cláusula Cuarta del Documento Constitutivo Estatutario y que posterior a esta reforma es que se procede: PRIMERO: A la venta de la totalidad de sus acciones a los ciudadanos R.A.Q. y ROMELY J.M.R., en una proporción de 1050 y 450 acciones respectivamente, con un valor nominal de BOLÍVARES UN MIL (Bs. 1.000,00) cada una para la época. SEGUNDO: A la reforma del Documento constitutivo Estatuario de la empresa y TERCERO: A la renuncia de su persona al cargo de Presidente de la compañía, puntos estos que se encuentra insertos y desarrollados en el Acta de Asamblea General Extraordinaria Nº 11, la cual se celebró en fecha 16 de octubre del año 2007 e inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en el Tomo 10-A, Numero 74, en fecha 29 de octubre del año 2007, las cuales se encuentran insertas dentro del juego de copias certificadas de todo el expediente de dichas sociedad mercantil, que anexó en este acto con la letra “B”.

    3.2.6.- Alega que el actor en su libelo, miente de manera descarada e irresponsable, al manifestar y solicitar que tenga que traspasar o formalizar la aportación de capital a la sociedad mercantil, lo que se traduce en un FRAUDE PROCESAL. Es de hacer notar, que una vez realizada la negociación, celebró con los nuevos accionistas de la empresa, ciudadanos R.A.Q. y ROMELY J.M.R., un contrato de arrendamiento, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública de San Carlos estado Cojedes, de fecha 31 de octubre del año 2007, inserto bajo el Nº 92, Tomo 68 de los Libros de Autenticaciones llevados por ante la referida oficina, el cual anexó en copia fotostática signado con la letra “C”, encontrándose en su forma original en el Cuaderno de Medidas del presente Expediente, sobre un inmueble de su propiedad constituido por un (1) local comercial, que forma parte de un inmueble de dos (2) plantas, distinguidos con el Nº 1-20, ubicado en la Avenida Circunvalación Portuguesa cruce con calle Caja de Agua de esta ciudad de San Carlos, según se desprende de instrumento debidamente Protocolizado por ante la Oficina de Registro Público de los Municipios San Carlos y R.G. del estado Cojedes, en fecha 21 de Julio del año 2005, inserto bajo el Nº 6, folios 30 al 36, Protocolo Primero, Tomo 3º, del tercer trimestre, el cual anexó en copia fotostática signada con la letra “D”, encontrándose en su forma original en el respectivo Cuaderno de Medidas del presente expediente, igualmente miente el actor cuando señala que conminó a los nuevos accionistas a suscribir un Contrato de Arrendamiento, por cuanto lo hicieron de manera voluntaria y sin coacción alguna y conscientes de que el inmueble no es propiedad de la empresa, tal y como ha quedado demostrado en autos y así expresamente solicitó se declare.

  4. Acervo probatorio y valoración.-

    IV.1.- Parte demandante. Consignó con su libelo las siguientes documentales:

    4.1.1.- Marcado “A”, copia certificada de Instrumento Poder otorgado por la ciudadana Z.A.Q., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-7.375.094, actuando en su carácter de mandataria del ciudadano R.A.Q., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.482.196 y de la sociedad mercantil ABASTO, CARNICERÍA y LICORERÍA SAN CARLOS C.A., a los abogados E.A.O. y A.O.L., titulares de la Cédula de Identidad números V-15.176.887 y V-2.519.255, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 104.250 y 15.235 en su orden, autenticado por ante la Notaría Pública de San Carlos, estado Cojedes, en fecha 19 de octubre del año 2010, anotado bajo el Nº 88, tomo 48, de los Libros respectivos llevados por esa Notaría (FF.10-12; 1ª pieza). Tal documental, al no haber sido tachada o impugnada por la contraparte, se le otorga pleno valor probatorio para dar por demostrada la existencia del contrato de mandato judicial, conforme a los artículos 1357 del Código Civil en concordancia con el 77 de la Ley de Registro Público y del Notariado. Así se aprecia.

    4.1.2.- Marcado “B”, copia certificada del documento de la venta hecha por la ciudadana O.T.P.D.C., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-3.689.156, a los ciudadanos M.D.S.O. e I.D.S.N., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédula de Identidad números V-6.170.197 y V-15.298.595, en su orden, sobre un bien inmueble constituido por una casa de habitación, ubicada en la circunvalación Avenida Portuguesa, casa número 1-20 de la ciudad de San Carlos del estado Cojedes, cuyas medidas y linderos constan en el texto de dicha documental, la cual fue protocolizada por ante la oficina Subalterna de Registro del Distrito San Carlos del estado Cojedes, en fecha 28 de abril de 1992, anotado bajo el Nº 43, folios 118 al 119, Tomo 1º, Protocolo Primero de los Libros respectivos (FF.13-16; 1ª pieza). Tal documental, por ser copia certificada y no haber sido tachada o impugnada por la contraparte, se le otorga pleno valor probatorio como copia fidedigna de su original, contenida en instrumento público, para dar por demostrada la existencia del contrato de compra-venta del indicado inmueble, conforme a los artículos 1357 y 1384 del Código Civil en concordancia con el 77 de la Ley de Registro Público y del Notariado. Así se aprecia.

    4.1.3.- Marcado “C”, copia certificada del expediente Mercantil de la empresa ABASTO, CARNICERÍA y LICORERÍA SAN CARLOS, C.A, emanada del Registro Mercantil del estado Cojedes, expediente Nº 1642 (FF.12-51; 1ª pieza). Tal documental, por ser copia certificada y no haber sido tachada o impugnada por la contraparte, se le otorga pleno valor probatorio como copia fidedigna de su original, contenida en instrumento público, para dar por demostrada la existencia de la indicada empresa y algunas de las transacciones propias de su giro comercial, conforme a los artículos 1357 y 1384 del Código Civil en concordancia con el artículo 25 de la Ley de Registro Público y del Notariado. Así se aprecia.

    4.1.4.- Marcado “D”, copia certificada del documento de venta hecha por el ciudadano M.D.S.O., al ciudadano I.D.S.N., sobre un bien inmueble constituido por una casa de habitación, ubicada en la circunvalación Avenida Portuguesa, casa número 1-20 de la ciudad de San Carlos del estado Cojedes, cuyas medidas y linderos constan en el texto de dicha documental, protocolizado por ante la oficina Subalterna de Registro del Distrito San Carlos en fecha 8 de octubre de 1993, anotado bajo el Nº 19, folios 57 al 59, protocolo primero, tomo 1º (FF.52-56; 1ª pieza). Tal documental, por ser copia certificada y no haber sido tachada o impugnada por la contraparte, se le otorga pleno valor probatorio como copia fidedigna de su original, contenida en instrumento público, para dar por demostrada la existencia del citado negocio jurídico celebrado entre las identificados ciudadanos, conforme a los artículos 1357 y 1384 del Código Civil en concordancia con el artículo 25 de la Ley de Registro Público y del Notariado. Así se aprecia.

    4.1.5.- Marcado “E”, copia certificada de un contrato de cesión (venta) hecha por al ciudadano I.D.S.N., por el municipio San Carlos, del estado Cojedes, que versa sobre un bien inmueble constituido por una extensión de terreno de CUATROCIENTOS TREINTA Y UN METROS CON SESENTA Y SIETE CENTÍMETROS CUADRADOS (431,67Mts2), ubicado en la calle Dr. E.N.A. con calle Caja de Agua, cuyas medidas y linderos constan en el documento protocolizado ante la Oficina de Registro del Distrito San Carlos del estado Cojedes en fecha 28 de octubre de 1993, anotada bajo el Nº 04, folios 7 al 8, protocolo primero, tomo 2º (FF.57-60; 1ª pieza). Tal documental, por ser copia certificada y no haber sido tachada o impugnada por la contraparte, se le otorga pleno valor probatorio como copia fidedigna de su original, contenida en instrumento público, para dar por demostrada la existencia del citado negocio jurídico celebrado entre las indicadas personas, conforme a los artículos 1357 y 1384 del Código Civil en concordancia con el artículo 25 de la Ley de Registro Público y del Notariado. Así se aprecia.

    4.1.6.- Marcado “F” copia simple del contrato de Arrendamiento celebrado entre los ciudadanos I.D.S.N. y los ciudadanos R.A.Q. y ROMELY J.M.R., siendo su objeto, un (1) local comercial, que forma parte de un inmueble de dos (2) plantas, distinguido con el número 1-20, ubicado en la Avenida Circunvalación Portuguesa cruce con calle Caja de Agua de la ciudad de San Carlos, estado Cojedes, autenticado ante la Notaría Pública de San Carlos, estado Cojedes, en fecha treinta y uno (31) de octubre del año 2007, en el tomo 68, número 92 de los libros respectivos (FF.61-65; 1ª pieza). Tal documental, por ser copia simple y no haber sido impugnada por la contraparte, se le otorga pleno valor probatorio como copia fidedigna de su original, contenida en instrumento auténtico, para dar por demostrada la existencia del citado negocio jurídico celebrado entre las indicadas personas, conforme a lo establecido en el único aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 77 de la Ley de Registro Público y del Notariado. Así se aprecia.

    En la oportunidad procesal probatoria la parte demandante no promovió probanza alguna, limitándose en sus escritos de fechas ocho (8) y diez (10) de febrero del año 2011 (FF.28-30; 2ª pieza), a realizar argumentos que esgrime a su favor y que tienen que ver con el fondo del asunto, razón por la cual no hay prueba promovida en esta oportunidad procesal que a.A.s.c.

    IV.2.- Parte demandada. Conjuntamente con su escrito de contestación a la demanda de fecha dieciocho (18) de enero del año 2011, produjo las siguientes probanzas:

    4.2.1.- Marcado “A”, copia simple del documento de venta hecha por el ciudadano M.D.S.O., al ciudadano I.D.S.N., sobre un bien inmueble constituido por una casa de habitación, ubicada en la Circunvalación Avenida Portuguesa, casa número 1-20 de la ciudad de San Carlos del estado Cojedes, cuyas medidas y linderos constan en el texto de dicha documental, protocolizado por ante la oficina Subalterna de Registro del Distrito San Carlos en fecha 8 de octubre de 1993, anotado bajo el Nº 19, folios 57 al 59, protocolo primero, tomo 1º (FF.119-121; 1ª pieza). Tal probanza fue valorada en el aparte de esta sentencia signado como 4.1.4, no obstante, siendo una copia simple de un documento público que no fue impugnada por la contraparte, se valora plenamente como representación fidedigna de su original, conforme a lo establecido en el único aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se aprecia.

    4.2.2.- Marcada “B”, copia certificada de todas y cada una de las actualizaciones que a la fecha siete (7) de diciembre del año 2010, integran el expediente Mercantil de la empresa ABASTO, CARNICERÍA y LICORERÍA SAN CARLOS, C.A, emanada del Registro Mercantil del estado Cojedes, expediente Nº 1642 (FF.122-243; 1ª pieza). Tal documental, por ser copia certificada y no haber sido tachada o impugnada por la contraparte, se le otorga pleno valor probatorio como copia fidedigna de su original, contenida en instrumento público, para dar por demostrada la existencia de la indicada empresa y de todas y cada una de las actualizaciones de esa firma comercial, conforme a los artículos 1357 y 1384 del Código Civil en concordancia con el artículo 25 de la Ley de Registro Público y del Notariado. Así se aprecia.

    4.2.3.- Marcada “C”, copia simple del contrato de Arrendamiento celebrado entre los ciudadanos I.D.S.N. y los ciudadanos R.A.Q. y ROMELY J.M.R., siendo su objeto un (1) local comercial, que forma parte de un inmueble de dos (2) plantas, distinguido con el número 1-20, ubicado en la Avenida Circunvalación Portuguesa cruce con calle Caja de Agua de la ciudad de San Carlos, estado Cojedes, autenticado ante la Notaría Pública de San Carlos, estado Cojedes, en fecha treinta y uno (31) de octubre del año 2007, en el tomo 68, número 92 de los libros respectivos (FF.344-348; 1ª pieza). Tal documental, por ser copia simple y no haber sido impugnada por la contraparte, se le otorga pleno valor probatorio como copia fidedigna de su original, contenida en instrumento auténtico, para dar por demostrada la existencia del citado negocio jurídico celebrado entre las indicadas personas, conforme al único aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 77 de la Ley de Registro Público y del Notariado. Así se aprecia.

    4.2.4.- Marcada “D”, copia simple del Título Supletorio evacuado por el ciudadano I.D.S.N. ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y Agrario de la circunscripción judicial del estado Cojedes, signado con el número 11.462, que versa sobre la construcción en un terreno de su propiedad adquirido de la Alcaldía del municipio San Carlos del estado Cojedes, de un inmueble de dos (2) plantas, cuyas características, medidas y linderos constan en el indicado instrumento, protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los municipios San Carlos y R.G. del estado Cojedes, en fecha veintiuno (21) de julio del año 2005, registrado bajo el Nº 06, folios 30 al 36, Protocolo Primero, Tomo 3º, Tercer Trimestre de ese mismo año. (FF.349-358; 1ª pieza).

    En la oportunidad procesal de promover y evacuar pruebas, alegó:

    4.2.5.- Reprodujo el mérito favorable de los autos en cuanto le favorezcan. Tal enunciación genérica e imprecisa del citado principio, ha precisado nuestro M.T. y así lo entiende este sentenciador, no es otra cosa que una vertiente del principio de comunidad de la prueba, que resulta improcedente cuando no se indica con precisión la prueba proporcionada por la contraparte y en qué forma beneficia a quien la invoca, razón por la cual, se desestima la indicada formulación. Así se declara.

    4.2.6.- Invocó, ratificó e hizo valer, el mérito favorable que se desprende de todo el expediente de la sociedad mercantil ABASTO, CARNICERÍA y LICORERÍA SAN CARLOS C.A, el cual fue consignado junto con el escrito de contestación marcado “B”.

    a.- Reprodujo el mérito favorable de los autos, en especial el valor probatorio que emana de las actas Nº 10 y 11 que se encuentran insertas junto con el escrito de contestación, en copias certificadas, constante de 221 folios útiles, marcado con la letra “B”.

    b.- Ratificó en todas en todas y cada una de sus partes, el mérito probatorio que se desprende del recibo de depósito bancario signado con el Nº 06349331, de fecha ocho (8) de octubre del año 2.007, emitido por BANFOANDES BANCO UNIVERSAL, a favor de ABASTO, CARNICERIA y LICORERÍA SAN CARLOS C.A., por la cantidad de BOLÍVARES UN MILLÓN QUINIENTOS (Bs. 1.500.000,00), de los antiguos y que actualmente equivalen a BOLÍVARES UN MIL QUINIENTOS (Bs. 1.500,00), cuenta Nº 0007-0065-71-0000002185, el cual se encuentra inserto dentro del acta Nº 10, del anexo “B”.

    c.- Ratificó en todas y cada de sus partes, el mérito probatorio que se desprende del Punto Primero del acta de Asamblea Extraordinaria Nº 11, Anexo “B” celebrada en fecha 16 de octubre del año 2007, donde se evidencia que la venta de las acciones que le hiciera a los ciudadanos R.A.Q. y ROMELY J.M.R., fueron las UN MIL QUINIENTAS (1.500.00), acciones que le pertenecían en la mencionada Empresa, con un valor nominal de UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000.00), cada una, que integraban la totalidad del capital social de la Compañía, evidenciándose así que el capital de la empresa que dio en venta no estaba constituido por bienes inmuebles.

    d.- Invoco, ratificó e hizo valer, el mérito favorable que se desprende de los documentos Públicos, marcados con las letras “A” “C” y “D”, que se acompañaron junto con la contestación de la demanda en copia fotostática y que consignó en copia certificada, emanadas del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, la cual acompañó marcada “E”.

    Tales probanzas fueron debidamente valoradas en este mismo capítulo probatorio, en el aparte signado como 4.2.2., y lo referente a cada una de las pruebas específicas indicadas, se analizaran al momento de dictar sentencia sobre el fondo. Así se aclara.

  5. Consideraciones para decidir.-

    Siendo la oportunidad procesal para que este Órgano Subjetivo Institucional Pro Tempore Ex Necesse (Por el tiempo que sea necesario), se pronuncie acerca de lo pretendido en la presente causa, con fundamento en las siguientes consideraciones de orden legal, jurisprudencial y doctrinario:

    V.1.- Punto Previo: Acerca de la falta de cualidad. Debe previamente este sentenciador, pasar a resolver como punto previo, lo referente a la falta de cualidad del actor, delatada por la parte demandada en su contestación a la demanda, para lo cual, toma como fundamento lo señalado por el autor patrio Dr. A.R.R., en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (T. II, p.28; 2003), respecto a la cualidad:

    “La legitimación es la cualidad necesaria de las partes. El proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquéllos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de “legítimos contradictores”, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general en esta materia puede formularse así: “La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de este interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva)”.

    Omissis…

    Por tanto, no hay que confundir la legitimación con la titularidad del derecho controvertido. La titularidad del derecho o interés jurídico controvertido, es una cuestión de mérito, cuya existencia o inexistencia dará lugar, en la sentencia definitiva, a la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda; mientras que el derecho de legitimación da lugar a una sentencia de rechazo de la demanda por falta de legitimación, sin entrar el Juez en la consideración del merito de la causa

    .

    Ello así, reitera este Tribunal, que la falta de cualidad es un requisito de orden público para que pueda proceder en derecho la pretensión del demandante, así lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0776 de fecha 18 de mayo de 2001, con ponencia del magistrado Dr. J.E.C.R., expediente Nº 00-2055 (Caso: R.E.M. en Invalidación), estableció acerca de las causales de inadmisibilidad de la acción lo siguiente:

    La acción está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos de existencia y validez, que al constatarse su incumplimiento, la hacen rechazable. Algunos de ellos los señala la ley, mientras que otros provienen de los principios generales del derecho

    .

    “En sentido general, la acción es inadmisible:

    Omissis…

    “3) Cuando la acción no cumple con los requisitos de existencia o validez que la ley o los principios generales del derecho procesal le exigen. Ante estos incumplimientos, la acción debe ser rechazada. Omissis…

    Consecuencia de lo anterior, es que quien demanda (reconociendo la Sala que el escrito de demanda es una vía para ejercer el derecho de acción, pero que con ella no se confunde), utilizando el proceso para un fin diferente al que se administre justicia, carece de acción. Surge una apariencia de acción y de proceso, al poner en marcha la función jurisdiccional, pero ella (la acción) realmente no existe, ya que efectivamente no se está buscando la tutela judicial que debe brindar la actividad jurisdiccional, y que es el fin del proceso

    .

    Es igualmente requisito de la acción la cualidad en las partes, tal como señalaba el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil de 1916 al tratar las excepciones de inadmisibilidad

    .

    Omissis…

    “El artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, señala a estas causas como de inadmisibilidad de la demanda (del escrito), pero en realidad sus supuestos se convierten en causas de inadmisibilidad de la acción, ya que no podrá administrarse justicia, omissis…

    Tratándose la acción de un presupuesto procesal para acceder a la jurisdicción, su falta o su inadmisibilidad puede ser declarada en cualquier estado y grado del proceso, inclusive en casación, y estos ejercicios de la acción con fines ilícitos, el juez debe calificarlos, y máxime este Tribunal Supremo, en cualquiera de sus Salas, debido a la letra del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la que le permite, al menos al Tribunal Supremo de Justicia, tomar medidas generales tendentes al cumplimiento del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil

    .

    Acerca de tal defensa establece el Código de Procedimiento Civil que:

    Artículo 361. En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar

    .

    Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas

    (Subrayado y negritas de este Tribunal).

    Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación

    .

    En ese sentido, el autor patrio Dr. R.H.L.R.e.s.o.C. de Procedimiento Civil (pp.117-120, T.III; 2004) establece en lo que concierne a la Falta de Cualidad que:

    “2. Falta de cualidad. El Código de Procedimiento Civil de 1916 preveía, en el artículo 257, como primera excepción de inadmisibilidad, la >.

    Aunque la legitimatio ad causam es un presupuesto material de la demanda y no puede ser dilucidada como cuestión previa, existen casos en los que –como ha explicado L.L. (Contribución al estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por falta de Cualidad, en Ensayos Jurídicos, p. 15 ss)-- la ilegitimidad a la causa proviene de una relación jurídica distinta y anterior a la inserida en el proceso actual, de suerte que puede dilucidarse in principio quaestionis tal asunto, a los fines de establecer, con carácter previo, si la pretensión es admisible. Casos de ejemplos son los de sustitución procesal como la acción oblicua (Arts. 1.278 y 1.847 del CC) o la cesión de los derechos litigiosos no autorizada por el reo (Art. 1.557 CC), y todas las llamadas legitimaciones anómalas en las que la cualidad proviene de la ley y no de la titularidad del derecho de crédito o derecho in rem. Igualmente, los derechos a titularidad mediata, como el que corresponde al sub-arrendador, en cuanto depende de la cualidad de arrendador que en el primer arrendamiento tenga su contratante

    .

    Todos esos casos permitían resolver, como se ha dicho, la discusión sobre la cualidad, en artículo previo. Vgr., si quien diciéndose pariente del notado de demencia no tiene tal cualidad, no tendrá tampoco la > que le da el Código Civil para demandar la interdicción civil; si quien diciéndose cesionario de los derechos litigiosos, los ha recibido después de la contestación de la demanda, sin la aquiescencia del reo, no tendrá tampoco la cualidad, aunque sea válida la cesión inter partes (Arts. 145 del Código de Procedimiento Civil y 1.557 del Código Civil)

    .

    Sin embargo la aplicación práctica de esta excepción o cuestión previa, trajo múltiples inconvenientes y retrasos en la administración de justicia. La primera disputa surgía al ser interpuesta in limine litis la excepción de falta de cualidad, era la concerniente a su admisibilidad; es decir, si era admisible la excepción de inadmisibilidad por referirse a cuestiones previas y excluidas de la litis, o si se trataba de una falta de cualidad basada en la titularidad del derecho, y por ende, comprendida en la cuestión de fondo. Podía haber, y de hecho había, diferencias de apreciación en las sentencias interlocutorias de ambas instancias: el juez de primera instancia resolvía la excepción, acogiéndola o rechazándola, mientras que el juez de segunda instancia consideraba que la excepción > y no podía ser acogida o rechazada en incidente previo

    .

    Fue por esto que el nuevo Código de Procedimiento Civil de 1986 suprimió la excepción de admisibilidad por falta de cualidad e interés como cuestión previa, y dispuso –aunque no era necesario--, en este artículo 361, que >, además de las cuestiones de inadmisibilidad, antes vistas, de cosa juzgada, caducidad o prohibición de la Ley de admitir la demanda. Decimos que no era necesaria tal mención, porque el escrito de contestación a la demanda es, por definición, el medio para oponer las excepciones perentorias y defensas del demandado. Pero el legislador quiso remarcar la modificación del viejo Código, indicando indirectamente, la vía única que en adelante habría para oponer la excepción de ilegitimidad a la causa

    .

    El Código Modelo Procesal Civil para Iberoamérica (Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal) incluye la discusión in limine litis de la falta de cualidad o interés, siempre que se cumpla una condición: que > (Art. 23, ord. 9); solución esta que, en nuestra tradición judicial, no tiene buen presagio

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    Hemos de aclarar que la legitimación a la causa, deviniente de la titularidad, es un presupuesto material de la sentencia favorable que tiene que acreditar el demandante, pues a él corresponde la carga de la prueba de todos aquellos supuestos que hacen aplicable la norma productora del efecto jurídico deseado por el demandante (cfr comentario al Art. 506). Por tanto, si el reo no opone la excepción de falta de cualidad, ello no significa que el actor quede exento de probar que él es titular del derecho deducido y que su antagonista es titulara de la obligación correlativa

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    Las excepciones de falta de cualidad, en sentido propio, son aquellas que introducen a la litis hechos nuevos; valga decir, las que conciernen a cualidades anómalas (Art. 140) o a relaciones jurídicas distintas pero conexas con la disputada en el juicio

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    La debida integración de un litisconsorcio necesario compete al tema de la cualidad, desde que ésta se halla fraccionada entre todos los sujetos de la única relación sustancial (Cfr. Art.146), pero la denuncia de indebida integración de litis consorcio no constituye en nuestro Código una excepción sustancial (exceptio deficientis legitimationis ad causam), sino una intervención forzosa de tercero (Arts. 370 ord. 4º y 382). Queda a salvo, sin embargo, los casos en los que la ley ordena el llamamiento en causa del tercero, como ocurre en la ejecución de la hipoteca respecto a los terceros adquirientes de la cosa hipotecada o terceros dadores de hipoteca (cfr comentario Art. 661)

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    Respecto a la indicada Falta de Cualidad o de Interés, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1919 de fecha 14 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Dr. J.E.C.R., expediente Nº 2003-000019 (Caso: A.Y.C.) estableció que:

    Al efecto, en primer lugar es necesario determinar lo que debe entenderse por falta de cualidad y cuál es la oportunidad procesal para oponerla de acuerdo a lo pautado en nuestra vigente ley adjetiva procesal

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    En el derogado Código de Procedimiento Civil de 1916, existía la posibilidad de oponer la falta de cualidad de las partes como excepción de inadmisibilidad. En el código vigente, la falta de cualidad no puede ser opuesta como cuestión previa, sino como una defensa de fondo, conforme lo dispone expresamente el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil

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    Por su parte, el ordinal 4° del artículo 346 eiusdem, contiene la cuestión previa de ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se atribuye, y se refiere es al problema de la representación procesal de la parte demandada, específicamente, a la falta de representación de la persona citada como representante del demandado, que es la llamada legitimatio ad processum, y no de la falta de cualidad o de la legitimatio ad causam. Es decir, en el caso de la legitimatio ad processum, se refiere a un presupuesto procesal para comparecer en juicio; esto es, un requisito indispensable para la constitución válida de toda relación procesal y para garantizar al demandado su adecuada representación en juicio

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    En tanto, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito; la cual, de acuerdo a lo antes expresado, no puede ser opuesta conforme al Código de Procedimiento Civil vigente, como cuestión previa

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    El supra trascrito criterio fue ratificado en sentencia Nº 2029 del 25 de julio de 2005, dictada por la misma Sala en ponencia del magistrado Dr. M.T.D.P., expediente Nº 2004-002385 (Caso: L.J.R.). Así, la legitimatio ad causam o cualidad, es definida por Guiseppe Chiovenda como “la identidad del actor con la persona a cuyo favor está la ley y en la identidad de la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley. La primera constituye la legitimación activa; la segunda, la legitimación pasiva. Se denomina también calidad para obrar en juicio” (Enciclopedia Jurídica Opus p.116, T.V.; 1995).

    Ora, al hacer referencia la parte demandada, que el poder que otorgase la ciudadana Z.A.Q., actuando como mandataria del ciudadano R.A.Q., al profesional del derecho E.A.O.G., todos debidamente identificados en actas, no fue presentado y por tanto, carecía el precitado ciudadano de la legitimación o cualidad activa para sostener el juicio, se observa que tal argumento no se compagina con el de falta de cualidad o legitimación ad causam, sino, a la falta de legitimación ad processum, o falta de representación de la persona que se presenta en juicio en nombre de la parte, en este caso, del demandante, la cual no es de orden público, sino que es una cuestión previa que debió ser advertida en este caso, antes de dar contestación a la demanda, mediante la invocación del numeral 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

    Artículo 346. Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes gestiones previas:

    Omissis…

    3º La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente

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    En ese orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1677, de fecha veinticinco (25) de noviembre del año 2009, con ponencia de la magistrada Dra. E.M.O., expediente número 2008-0230 (Caso: Estado Mérida contra Coyserca, C.A.), estableció respecto a la falta de representación de la persona que se presenta en juicio en nombre de la parte o legitimación ad processum, precisó:

    “En relación a la alegada cuestión previa, esta Sala ha señalado que la legitimidad del representante debe entenderse como la capacidad de la persona que se presente como apoderado o representante judicial del actor para comparecer en juicio y constituye “un presupuesto procesal indispensable para la constitución de toda relación procesal, que garantiza al demandante su adecuada representación en el proceso”. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 06399 y 00427 del 30 de noviembre de 2005 y 14 de noviembre de 2009)”.

    Igualmente se ha señalado que debe verificarse la legitimidad en tres supuestos: a) la ilegitimidad del apoderado o representante del actor, por no tener la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio; b) la ilegitimidad del apoderado o representante del actor por no tener la representación que se atribuya; y c) la ilegitimidad del apoderado o representante del actor porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente. (Vid., sentencia de esta Sala N° 1916 del 28 de noviembre de 2007). (Destacado de este fallo)

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    Así las cosas, ante la tal situación, es evidente que no es procedente el argumento de falta de Cualidad de la parte demandante, sociedad mercantil ABASTO, CARNICERÍA y LICORERÍA SAN CARLOS, C.A., esgrimido por la parte demandada, pues, a lo que se refería es a la falta de legitimación en la representación del actor por parte del profesional del derecho E.A.O.G., por carecer de poder la mandante de la mencionada empresa, al momento de otorgar poder al indicado profesional del derecho, cuestión previa que debió ser en este caso, advertida mediante la interposición en la oportunidad procesal respectiva, contenida en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 348 eiusdem, norma esta última que regla la oportunidad legal para ello y no mediante el argumento de mero derecho de falta de cualidad contenido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, debe declararse Improcedente la defensa perentoria de falta de cualidad esgrimida por la parte demandada. Así se declara.

    V.2.- Punto previo: Acerca de la impugnación de la cuantía. Resuelto el punto previo anterior y visto que en su contestación a la demanda, el demandado rechazó, negó y contradijo el monto de la cuantía establecida por la parte demandante, quien estimó la misma en la cantidad de BOLÍVARES TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL (Bs.325.000,00), equivalentes a CINCO MIL UNIDADES TRIBUTARIAS (5.000 U.T.), haciéndolo de forma simple, sin indicar si su desacuerdo con tal monto era por considerarla excesiva o inferior a la cuantía real (F.116; 1ª pieza), observa este jurisdicente que la norma que establece y regula la cuantía de este tipo de demandas, se encuentra tipificada en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

    Artículo 38. Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará

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    El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva

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    Cuando por virtud de la determinación que haga el Juez en la sentencia, la causa resulte por cuantía de la competencia de un Tribunal distinto, será éste quien resolverá sobre el fondo de la demanda y no será motivo de reposición la incompetencia sobrevenida del Juez ante quien se propuso la demanda originalmente

    (Negritas y subrayado de este Tribunal).

    Igualmente, establece la norma procesal civil en su artículo 39 que: “A los efectos del artículo anterior, se consideran apreciables en dinero todas las demandas, salvo las que tienen por objeto el estado y la capacidad de las personas”.

    Sobre el contenido de las indicadas normas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 77 de fecha 13 de abril de 2000, con ponencia del magistrado Dr. F.A., expediente Nº 00-001 (Caso: P.D.L.d.Z. contra Electricidad del Centro –Elecentro-), estableció respecto a la cuantía, su estimación y su rechazo, lo siguiente:

    “Omissis… el valor de la pretensión estará determinado por la estimación efectuada por el actor en el libelo de la demanda, siempre que la misma no haya sido rechazada por el demandado, tal como lo establece el artículo 38 del citado Código de Procedimiento Civil, que prevé:

    El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva.

    Al respecto, la Sala de Casación Civil, en sentencia de 5 de agosto de 1997, estableció lo siguiente:

    Por consiguiente y en aplicación a lo antes expuesto en lo sucesivo se podrán observar los siguientes supuestos:

    a) Si el actor no estima la demanda siendo apreciable en dinero, él debe cargar con las consecuencias de su falta, quedando sin estimación la demanda.

    b) Si el demandado no rechaza la estimación en la oportunidad de la contestación, la estimación del actor será la cuantía definitiva del juicio.

    c) Si el demandado contradice pura y simplemente la estimación del actor sin precisar si lo hace por insuficiente o exagerada, se tendrá como no hecha oposición alguna, en razón de que el Código limita esa oposición y obliga al demandado a alegar un hecho nuevo que debe probar, como es que sea reducida o exagerada la estimación efectuada, pudiendo proponer una nueva cuantía. Alegatos que debe probar so pena de quedar definitiva la estimación hecha por el actor

    d) La Sala puede establecer definitivamente la cuantía únicamente del análisis de los elementos de cálculo contenidos en el propio libelo de la demanda

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    “El anterior criterio ha sido pacífico y reiterado tal como aparece de sentencia de la Sala de 24 de septiembre de 1998, (María Pernía Rondón y otras contra Inversiones Fecosa, C.A. y otras), que en su parte pertinente expresa:

    “Es decir, se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que “el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada”.”.

    Por lo tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma

    .

    En el caso que nos ocupa, el actor estimó su demanda en la suma de siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 7.500.000,oo), la cual fue rechazada por el demandado por exagerada y posteriormente fue estimada en doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 250.000,oo); pero el demandado no probó el nuevo hecho alegado, y como se desprende de los criterios jurisprudenciales cuya trascripción antecede, cuando el demandado rechace la estimación de la demanda, bien por insuficiente o exagerada, si no es probado ese nuevo elemento, quedará firme la estimación realizada por el actor

    (Negritas de este Tribunal).

    Como corolario de tal precedente jurisprudencial, se concluye que al no haber el demandado indicado un hecho nuevo, es decir, cual consideraba él es la cuantía en el presente asunto, y por lo tanto, al no haber demostrado de forma alguna que el monto estimado sea superior o inferior, tal como lo establece el criterio jurisprudencial citado, debe ser declarado Improcedente el rechazo, la negativa e impugnación, por carecer de fundamento y pruebas que demuestren tal alegato, en consecuencia, se declara firme la estimación realizada por el demandante. Así se declara.

    V.3.- Sobre el cumplimiento del contrato demandado. El demandante alega que a su poderdante, sociedad mercantil ABASTO, CARNICERÍA y LICORERÍA SAN CARLOS C.A, inscrita su acta Constitutiva y Estatutos sociales en fecha 16 de julio del año 1992, por ante el entonces Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Agrario, Trabajo y Estabilidad Laboral del estado Cojedes, en cuyo despacho fue inscrita bajo el número 9124, folios vuelto 25 al 29 vuelto, tomo LXIV del Libro de Registro de Comercio llevados por ante ese órgano Judicial, la cual poseía un capital inicial de BOLÍVARES UN MILLÓN QUINIENTOS (Bs. 1.500.000,00), nunca le fue transferido en plena propiedad el bien inmueble más valioso, que conformó el capital Social de la compañía, conformado por “INMUEBLES: Un (1) local comercial, ubicado en la prolongación portuguesa de la ciudad de San Carlos, Edo.(sic) Cojedes, cuyo inmueble se desprende del documento de propiedad el cual está registrado en la oficina de Registro Público de la oficina subalterna, quedando anotado bajo número 43, folios 118 al 119, tomo 1º, protocolo primero respectivamente”, con un valor de dos tercios del capital social BOLÍVARES UN MILLÓN (Bs. 1.000.000.00), reflejado en el balance inventario consignado con la referida Acta Constitutiva de la sociedad, resultando perfectamente aplicable la norma contenida en los artículos 1161, 1654 y 1655 del Código Civil, en materia de sociedades en general, para el caso de marras.

    Que la indicada normativa, en concordancia con la norma del artículo 295 del Código de Comercio, llevan a la conclusión, que los originales socios constituyentes, se encontraban de derecho, obligados ha transferir la propiedad y formalizar con su protocolización, la promesa de aportar el bien inmueble objeto del presente juicio. La conducta de dichos socios fue omisiva, desatendiendo sus obligaciones, pero además, se confabularon y pretendieron tratar el inmueble como un bien propio muy particular de ellos y cuando efectuaron la venta de las acciones a nombre de uno de ellos, ciudadano I.D.S.N., también produjeron la venta del inmueble, por lo que el adquiriente, I.D.S.N., asume o se subroga en las obligaciones frente a la sociedad, como cesionario del negocio sobre las acciones, y como irrito adquiriente del bien inmueble perteneciente a la sociedad, debiendo además cancelar los daños y perjuicios causados a la sociedad, por haber utilizado el inmueble para su UTILIDAD PERSONAL, cuyas acciones, en nombre de su representada, se reservó ejercer por separado oportunamente.

    Concluye indicando, que conforme al artículo 1161 del Código Civil, al concordarlo con el artículo 295 citado, determina por una parte, que la propiedad sobre el inmueble que le sirve de sede, corresponde a la sociedad mercantil ABASTO, CARNICERÍA y LICORERÍA SAN CARLOS C.A., y por otra parte, que el ciudadano I.D.S.N., es el obligado a cumplir con la formalización de traspaso, “de la misma manera que el vendedor lo está respecto del comprador”. Pues la normativa que regula el contrato de sociedad en el sistema jurídico, asimila la aportación de bienes o cuerpos ciertos al contrato de compraventa, cuya legitimada activa es la sociedad, resultaría una especie de la acción de cumplimiento de contrato, contenido en la norma del artículo 1167 del Código Civil, según el cual, en los contratos bilaterales, el incumplimiento por parte de uno de los contratantes confiere derecho al otro contratante para accionar el cumplimiento de las obligaciones incumplidas. En el presente caso, la obligación incumplida en contra de la sociedad consiste en la formalización del traspaso de la propiedad del inmueble a nombre de la sociedad, por haber sido aportado como capital en la constitución de la sociedad mercantil.

    Ahora bien, nuestro Código Civil establece que:

    Artículo 1.161. En los contratos que tienen por objeto la transmisión de la propiedad u otro derecho, la propiedad o derecho se trasmiten y se adquieren por efecto del consentimiento legítimamente manifestado; y la cosa queda a riesgo y peligro del adquirente, aunque la tradición no se haya verificado

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    Omissis…

    Artículo 1.167. En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello

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    Omissis…

    Artículo 1.654. Cada asociado es deudor a la sociedad de todo cuanto ha prometido aportar a ella

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    El socio que ha aportado a la sociedad un cuerpo cierto está obligado al saneamiento de la misma manera que el vendedor lo está respecto del comprador

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    Artículo 1.655. El socio que se ha obligado a aportar una cantidad de dinero y no lo hiciere oportunamente, responderá de los intereses desde el día en que debió entregarla, y también de los daños y perjuicios si hubiere lugar a ello

    .

    Esta disposición se aplica al socio que toma para su utilidad personal alguna cantidad perteneciente a la sociedad, a contar del día en que la tome”.

    Así las cosas, es evidente que al momento de constituirse la sociedad mercantil ABASTO, CARNICERÍA y LICORERÍA SAN CARLOS, C.A., en fecha dieciséis (16) de julio del año 1992, ante el entonces Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Trabajo, Transito y del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Cojedes, bajo el número 9.124, se precisó en su balance constitutivo que parte de su capital social, estaba compuesto por un bien inmueble constituido por un local comercial ubicado en la prolongación portuguesa de la ciudad de San Carlos, estado Cojedes, cuyo inmueble se desprende del documento de propiedad el cual está registrado en la oficina de Registro Público de la oficina subalterna, quedando anotado bajo número 43, folios 118 al 119, tomo 1º protocolo primero respectivamente (FF.22 y 129), bien que nunca fue traspasado a la sociedad mercantil, sucediendo posteriormente la fusión del cien por ciento (100%) del capital social en el ciudadano I.D.S.N., quien adquirió las acciones del ciudadano M.D.S.O., según se evidencia del acta de Asamblea Extraordinaria número 1 de fecha quince (15) de junio del año 1993, registrada en esa misma fecha ante el citado órgano jurisdiccional, quien mediante Acta Nº 11 de fecha dieciséis (16) de octubre del año 2007, vendió la totalidad de las acciones a los ciudadanos R.A.Q. y ROMELY J.M.R., identificados en actas y en la proporción indicada en ella, registrada en fecha veintinueve (29) de octubre del 2007 (FF.311-314). Así se observa.-

    Ahora bien, observa este sentenciador que de actas se constata, que el Acta número 10 de fecha cinco (5) de octubre del año 2007, registrada el dieciséis (16) de octubre del mismo año 2007, sustituyó el capital social de la empresa, en lo referido a los bienes que lo componían según Inventario, sustituyéndolos por dinero en efectivo, es decir, por la cantidad de BOLÍVARES UN MILLÓN QUINIENTOS MIL (Bs.1.500.000,00), monto que compone el capital social originario y no modificado de la empresa.

    En ese orden de ideas, establece nuestro vigente Código de Comercio que:

    Artículo 17.- En la Secretaría de los Tribunales de Comercio se llevará un registro en que los comerciantes harán asentar todos los documentos que según este Código deben anotarse en el Registro de Comercio

    .

    Omissis…

    Artículo 19.- Los documentos que deben anotarse en el Registro de Comercio, según el artículo 17, son los siguientes:

    1º La autorización del curador y la aprobación del Juez, en su caso, habilitando a los menores para comerciar.

    2º El acuerdo o consentimiento del marido en lo que respecta a la responsabilidad de los bienes de la sociedad conyugal no administrados por la mujer, conforme lo dispuesto en el artículo 16.

    3º La revocación de la autorización para comerciar dada al menor.

    4º Las capitulaciones matrimoniales, inventarios solemnes, testamentos, particiones, sentencias ejecutadas o actos de adjudicación las escrituras públicas que impongan al cónyuge comerciante responsabilidad en favor del otro cónyuge.

    5º Las demandas de separación de bienes, las sentencias ejecutoriadas que las declaren y las liquidaciones practicadas para determinar lo que el cónyuge comerciante debe entregar al otro cónyuge.

    La demanda debe registrarse y fijarse en la Secretaría del Tribunal de Comercio, con un mes, por lo menos, de anticipación a la sentencia de primera instancia, y caso contrario, los acreedores mercantiles tendrán derecho a impugnar, por lo que mira a sus intereses, los términos de la separación y las liquidaciones pendientes practicadas para llevarla a cabo.

    6º Los documentos justificativos de los haberes del hijo que está bajo la patria potestad, o del menor, o del incapaz que está bajo la tutela o curatela de un comerciante.

    7º La autorización dada al padre o al tutor para continuar los negocios del establecimiento mercantil correspondiente al menor.

    8º Las firmas de comercio, sean personales, sean sociales, de conformidad con las disposiciones del 2º de esta Sección.

    9º Un extracto de las escrituras en que se forma, se prorroga, se hace alteración que interese a tercero o se disuelve una sociedad y las en que se nombren liquidadores.

    10º La venta de un fondo de comercio o la de sus existencias, en totalidad o en lotes, de modo que haga cesar los negocios relativos a su dueño.

    11º Los poderes que los comerciantes otorgan a sus factores y dependientes para administrar negocios.

    12º La autorización que el juez de Comercio acuerda a los corredores o venduteros con carácter público para el ejercicio de sus cargos.

    13º Los documentos de constitución de hogar por el comerciante o por el que va a dedicarse al comercio

    .

    Omissis…

    Artículo 25.- Los documentos expresados en los números 1º, 2º, 3º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12 y 13 del artículo 19, no producen efecto sino después de registrados y fijados.

    Sin embargo la falta de oportuno registro y fijación no podrán oponerla a terceros de buena fe los interesados en los documentos a que se refieren esos números

    .

    Observándose en consecuencia, que la indicada Acta número 10 cumplió con el requisito de registro establecido en los artículos 19 y 25 de nuestro Código de Comercio. No obstante, es necesario observar lo que respecto a la publicación de la modificación del Acta Constitutiva, tal como ocurre en el caso de marras, donde se modificó el capital social de la empresa, establece la norma especial en materia mercantil, que precisa:

    Artículo 217.- Todos los convenios o resoluciones que tengan por objeto la continuación de la compañía después de expirado su término; la reforma del contrato en las cláusulas que deban registrarse y publicarse, que reduzcan o amplíen el término de su duración, que excluyan algunos de sus miembros, que admitan otros o cambien la razón social, la fusión de una compañía con otra, y la disolución de la compañía aunque sea con arreglo al contrato, estarán sujetos al registro y publicación establecidos en los artículos precedentes

    .

    Artículo 218.- Los socios tendrán el derecho de cumplir a expensas de la compañía, las formalidades prescritas en cuanto a la presentación de los documentos que deban exhibirse al Juzgado de Comercio, si los administradores no lo hicieron oportunamente, sin perjuicio de las acciones que puedan ejercer contra ellos para obligarlos al cumplimiento de sus deberes sobre el particular

    .

    En ese mismo orden de ideas y en franca concordancia con las normas precedentes, el artículo 221 del indicado texto legal, instituye que “Las modificaciones en la escritura constitutiva y en los estatutos de las compañías, cualquiera que sea su especie, no producirán efectos mientras no se hayan registrado y publicado, conforme a las disposiciones de la presente Sección”. Evidenciándose entonces, que para el momento de la interposición de la demanda no se había dado cumplimiento a la publicación de dicha acta, la cual fue realizada con posterioridad, en fecha diez (10) de marzo del año 2011 y registrado el indicado acto de publicidad, tal como consta de copia certificada emanada del Registro Mercantil de la circunscripción judicial del estado Cojedes, consignada mediante diligencia de la misma fecha, antes del acto de informes, por lo que, siendo copia certificada de un instrumento público, la cual no fue impugnada por la contraparte, se aprecia en todo su valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1384 del Código Civil. Así se aprecia.

    Como consecuencia de lo anterior, se hace necesario analizar el carácter de orden público de las normas referidas a la validez de las modificaciones del contrato social, con especial referencia al indicado artículo 221 del vigente Código de Comercio, las cuales para el autor R.G. en su obra Curso de Derecho Mercantil (pp. 414-415; 2003):

    No solamente la constitución de las sociedades está sometida al registro, sino que lo son también las modificaciones del contrato social (artículo 217). Desde este punto de vista, se aplicará igualmente, el artículo 218

    .

    Conforme al artículo 221, las modificaciones no producirán efectos mientras no se hayan registrado y publicado. El artículo 221 corresponde al artículo 100, Código de Comercio Italiano de 1882, cuya interpretación ha causado grandes dificultades en Italia. Constituye, lo mismo que los artículos 219 y 220, ley especial respecto al artículo 25, con el cual no esta coordinado. Tiene un alcance distinto de aquél, por proteger solo a terceros77. En efecto, según la opinión dominante en Italia, la ineficacia del artículo 221 existe tanto respecto de los terceros como de los socios y de la sociedad. Todos ellos, sin embargo, pueden renunciar a hacerla valer, lo que puede ocurrir hasta implícitamente por ejecutarse la decisión respectiva78. Por otra parte, la sociedad, mientras no haya procedido a la publicidad, podrá revocar la decisión tomada79

    .

    El artículo 221 no se aplica a las sociedades irregulares. La eficacia de las modificaciones de tales sociedades no depende del registro, sino, según algunos, de la notoriedad de las modificaciones introducidas, conseguida pro cualquier medio, y, según otros, de la prueba de que los terceros a que se les oponen las conocieran efectivamente

    (Negrillas y subrayado de este Tribunal).

    Así las cosas, se concluye conforme lo indicado por Goldschmidt, que el artículo 221 del Código de Comercio no está coordinado con el artículo 25 eiusdem, como si lo están los artículos 219 y 200 ídem, referentes a la constitución de las compañías, siendo su alcance sólo de protección a terceros, quienes pueden renunciar a hacer valer dicha norma, hasta implícitamente, es decir, que puede hacer de forma expresa o tácita por la falta de acción en contra de tal omisión, tesis que no apoya la corriente italiana del derecho mercantil respecto al artículo 100 del Códex comercial de 1882 con el cual se corresponde nuestro artículo 221 en comentarios, que considera que dicha norma es ineficaz tanto para terceros, como para la sociedad y sus integrantes o socios. Así se analiza.

    No menos interesante y esclarecedor respecto a nuestra legislación, es la referencia que hace el autor citado en el texto trascrito en su nota al pie signada como 77, en la cual precisa, que aunque la norma contenida en el artículo 221 del Código presupone una protección no sólo para terceros, “77. Cf., sin embargo, -la- Corte Suprema de Justicia, sentencia Nº 12, de 10-6-71, según la cual el artículo 221, Código de Comercio, no tutela el orden público y sólo interesa a terceros que contratan con la sociedad. Omissis…” (ob cit, p.414).ello así, hace concluir que el citado artículo 221, según nuestro m.t., no es una norma de orden público, razón por la cual es convalidable y sólo es denunciable por los terceros que contratan con la sociedad y no así por la sociedad misma y sus integrantes. Así se observa.

    Como corolario de tal situación, esta norma contenida en el artículo 221 no es de orden público, por lo cual, el incumplimiento esgrimido por la parte demandante de la publicación del Acta Nº 10 de fecha cinco (5) de octubre del año 2007, registrada el dieciséis (16) de octubre del mismo año 2007, mediante la cual se dejó constancia de la sustitución el capital, no acarrea nulidad absoluta de dicha publicación, sino que la hace anulable, inclusive como indica el autor, revocable por la misma sociedad siempre y cuando no se haya realizado la publicación, hecho que no se evidencia de actas. Así se declara.

    Ahora bien, respecto a la cualidad para solicitar la anulación de dicha acta, se evidencia que es la sociedad mercantil ABASTO, CARNICERÍA y LICORERÍA SAN CARLOS, C.A., representada por el ciudadano R.A.Q., quien es Presidente de la misma, tal como se evidencia del Acta Nº 11 de fecha dieciséis (16) de octubre del año 2007, registrada en fecha veintinueve (29) de octubre del año 2007 (FF.311-323; 1ª pieza), mediante su apoderada judicial ciudadana Z.A.Q., quien a su vez otorgó representación judicial de la indicada sociedad a los profesionales del derecho E.A.O. y A.O.L., todos suficientemente identificados en actas, es decir, no es un tercero que contrató con la sociedad, sino, que es la misma sociedad que acciona ante este juzgador pretendiendo la anulación de la identificada acta por falta de publicación, razón por la cual, no posee cualidad o interés legítimo y actual para esgrimir tal situación de hecho que haría anulable dicha acta, conforme a lo establecido en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, siendo en consecuencia, improcedente la nulidad de dicha acta. Así se decide.

    Declarada la anterior falta de cualidad o interés legítimo, es forzoso considerar plenamente válida el Acta número 10 de fecha cinco (5) de octubre del año 2007, registrada el dieciséis (16) de octubre del mismo año 2007, mediante la cual se sustituyó el capital social de la empresa en lo referido a los bienes que lo componían según Inventario, sustituyéndolos por su equivalente en dinero en efectivo, es decir, por la cantidad de BOLÍVARES UN MILLON QUINIENTOS MIL (Bs.1.500.000,00), monto que componía el capital social originario y no modificado de la empresa hasta ese momento. Así se concluye.

    Respecto al argumento de reducción del capital esgrimido por la parte demandante, sociedad mercantil ABASTO, CARNICERÍA y LICORERÍA SAN CARLOS, C.A., por considerar que mediante el Acta número 10 de fecha cinco (5) de octubre del año 2007, registrada el dieciséis (16) de octubre del mismo año 2007, al sustituir el capital social de la empresa en lo referido a los bienes que lo componían según Inventario, por dinero en efectivo, es decir, por la cantidad de BOLÍVARES UN MILLÓN QUINIENTOS MIL (Bs.1.500.000,00), se configuró una “Disminución del Capital Social”, alegando a su favor lo establecido en el artículo 222 del Código de Comercio vigente, que consagra:

    Artículo 222.- La reducción del capital social no podrá verificarse mientras no hayan transcurrido tres meses desde el día en que se hubiere publicado la declaración o el acuerdo de orden del Juez de Comercio, en el periódico oficial, con la advertencia expresa de que podrá oponerse a dicho acuerdo todo el que tenga interés en ello

    .

    La oposición, si se hiciere, hará suspender la ejecución del acuerdo de reducción del capital, mientras la oposición estuviera pendiente y hasta que se desista de ella o se la declare sin lugar por sentencia firme

    .

    Resulta forzoso observar, que dicho argumento fue realizado en los escritos de promoción de prueba de fechas ocho (8) y doce (12) de febrero del año 2011, así como en su escrito de fecha nueve (9) de mayo del año 2011, constituyéndose el mismo en un hecho nuevo que no fue debatido en el íter procesal, pues, al dar contestación a la demanda la contraparte, desconocía de tales pretensiones; este hecho, distinto a lo pretendido en la demanda, se constituye en una reforma de la pretensión original, la cual, una vez contestada no puede ser objeto de reformas conforme a lo establecido en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil que establece “El demandante podrá reformar la demanda, por una sola vez, antes que el demandado haya dado la contestación a la demanda, pero en este caso se concederán al demandado otros veinte días para la contestación, sin necesidad de nueva citación”. Igualmente, el artículo 364 de nuestra norma adjetiva civil contempla que “Terminada la contestación o precluído el plazo para realizarla, no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos, ni la contestación a la demanda, ni la reconvención, ni las citas de terceros a la causa” (Negritas de este jurisdicente). Así se observa.

    Lo anterior, hace, en principio, inadmisible la alegación y debate de dicho hecho nuevo al libelo de la demanda, no obstante, a sabiendas que nuestra jurisprudencia ha establecidote en forma reiterada, diuturna y pacífica, que es posible alegar hechos nuevos o defensas que tengan influencia determinante en la suerte del proceso, hace suyo el criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia número 239, de fecha dos (2) de agosto del año 2001, con ponencia del magistrado Dr. C.A.O.V., expediente número 2000-0886 (Caso: C.A.A.V.), catalogando la falta de pronunciamiento sobre dichos hechos como un vicio de incongruencia, al establecer que:

    El vicio de incongruencia que constituye infracción del artículo 12 y del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tiene lugar cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello: en principio, en el libelo de demanda, en la contestación o en los informes cuando en estos se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como serían los relacionados con la confesión ficta, reposición de la causa y otras similares, que de acuerdo con reiterada jurisprudencia, el sentenciador está en el deber de resolver en forma expresa, positiva y precisa

    .

    “En relación con el pronunciamiento de los jueces sobre lo alegado por las partes en el escrito de informes, la Sala de Casación Civil, ha sostenido lo siguiente:

    ...Aquellos alegatos de corte esencial y determinante deben ser analizados por el sentenciador, a los fines de cumplir con el principio de la exhaustividad de la sentencia que constriñe al juez a pronunciarse sobre todo lo alegado y solamente sobre lo alegado, so pena de incurrir en la infracción de los artículos 12 y 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil. Por este mandato ha sostenido la Sala que el sentenciador está obligado a revisar todas las peticiones hechas por las partes en los informes, relacionadas con la confesión ficta, reposición de la causa u otras similares, pues con ello ha querido darle su justa dimensión a tal acto procesal, sin llegar a descalificarlo. En conclusión, cuando en los escritos de informes se formulen peticiones, alegatos o defensas que aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como serían los relacionados con la confesión ficta, reposición de la causa u otras similares, sí debe el sentenciador pronunciarse sobre los mismos en la decisión que dicte, so pena de incurrir en el vicio de incongruencia negativa...

    . (Sentencia de la Sala de fecha 05-05-94, reiterado en decisión de fecha 08-02-96 y, posteriormente ratificado en sentencia del 05-02-98. Inversiones Banmara C.A., contra Inversiones Villa Magna, C.A., con ponencia del Dr. C.B.P.)” (Negrillas y subrayado de esta instancia).

    Ora, el argumento de disminución del capital social, en forma alguna se comparece con hechos tales como la Confesión Ficta, Reposición de la Causa u otras similares, que son situaciones de mero derecho, que no requieren probanza, pues, se refieren a situaciones regladas por ley o a vulneración del debido proceso, las cuales pueden constatarse simplemente de actas; sino, por el contrario, dicho argumento es propio del derecho privado que rige a las sociedades mercantiles, requiriendo de prueba y contraprueba en igualdad de condiciones para las partes, etapa procesal sin la cual, se vulneraría el principio de igualdad de las partes contenido en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso a las partes, conforme al artículo 49 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, constatado como ha sido que el argumento de Disminución de Capital Social no es de mero derecho, ni incumbe al orden público, es inadmisible su proposición después de haberse trabado la litis, como sucedió en el caso de marras, razón por la cual, no puede ser a.e.s.f.A. se declara.

    Por ende, en caso de considerar que dicha disminución de capital se produjo, deberá la accionante proponer su pretensión por vía principal en la cual se garanticen a ambas partes la igualdad procesal, el derecho a la defensa y el debido proceso. Así se advierte.

    En conclusión, siendo la cualidad un requisito esencial de la acción, tal como se precisó en el punto número V.1., la cual es de orden público y puede ser revisada de oficio por el sentenciador, no poseyéndola la sociedad mercantil ABASTO, CARNICERÍA y LICORERÍA SAN CARLOS, C.A., en el presente caso para solicitar la anulación del Acta número 10 de fecha cinco (5) de octubre del año 2007, registrada el dieciséis (16) de octubre del mismo año 2007, deberá forzosamente declarar sin lugar la presente demanda y así lo hará expresamente en el dispositivo del presente fallo. Así se concluye.

    Se hace la salvedad, que los criterios jurisprudenciales en que se fundamenta la presente decisión, son previos a la presentación de la demanda en fecha veintiuno (21) de octubre del año 2010, razón por la cual, con su aplicación no se vulnera el derecho a la defensa de las partes y la expectativa plausible en su aplicación. Así se señala.

  6. DECISIÓN.-

    Por todos los razonamientos y argumentos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la circunscripción judicial del estado Cojedes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por Autoridad de la Ley, conforme a Derecho, declara SIN LUGAR la demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE SOCIEDAD MERCANTIL interpuso sociedad mercantil ABASTO, CARNICERÍA y LICORERÍA SAN CARLOS, C.A., representada por el ciudadano R.A.Q., en su carácter de Presidente, mediante su apoderada judicial ciudadana Z.A.Q., quien a su vez otorgó representación judicial de la indicada sociedad a los profesionales del derecho E.A.O. y A.O.L., en contra del ciudadano I.D.S.N., todos debidamente identificados en actas.

    Se CONDENA en costas a la parte demandante por haber resultado completamente vencida en la presente causa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

    Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión. Notifíquese conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

    Dictada en la Sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la circunscripción judicial del estado Cojedes, en San Carlos a los veintiséis (26) días del mes de julio del año dos mil once (2011). Años: 201° de la Declaración de Independencia y 152° de la Federación.

    El Juez Provisorio,

    Abg. A.E.C.C.. La Secretaria Titular,

    Abg. S.M.V.R..

    En la misma fecha de hoy, siendo las tres y quince minutos de la tarde (03:15 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó el anterior fallo.

    La Secretaria Titular,

    Abg. S.M.V.R..-

    Expediente Nº 5423.-

    AECC/SMVR/zuly herrera.-

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