Decisión de Juzgado Decimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 31 de Julio de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 31 de julio de 2015

205º y 156º

ASUNTO: AH1A-V-2006-000063

PARTE ACTORA: sociedad mercantil BANCO EXTERIOR, C.A., BANCO UNIVERSAL, constituida según documento inscrito por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de enero de 1.956, bajo el N° 5, Tomo 7-A y el ciudadano R.Á.G.C., venezolano, de este domicilio y titular de la cédula 7.955.036, en su condición de avalista de la empresa antes mencionada.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogado F.G.A., mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N°3.887.895 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 15.440.

PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil TX CELCOMM COMUNICACIONES, C.A., constituida según documento inscrito por ante el Registro Mercantil II, de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de diciembre de 1995, bajo el N° 42, tomo 578-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: abogados N.C. y R.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 2.964.322 y 9.966.589 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 21.587 y 74.477, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Bolívares

EXPEDIENTE: AH1A-V-2006-000063

CAPITULO I

BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

Se inicia el presente juicio conducto de escrito libelar presentado en fecha 27 de julio de 2006 por ante el Juzgado Distribuidor de turno, quien para el momento fuere el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien una vez cumplido los trámites administrativos de distribución, correspondió a éste Tribunal hacerse del conocimiento de la presente causa.

Por diligencia de fecha 09 de agosto de 2006, la representación judicial de la parte demandante, consignó documentos destinados a sustentar su pretensión.

Por auto de fecha 23 de octubre de 2006, éste Tribunal admite la presente demanda, y consecuencialmente ordenó el emplazamiento del ciudadano R.Á.G.C., en su carácter de avalista de la sociedad mercantil TX CELCOMM COMUNICACIONES, C.A., a los fines que comparezca dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia de su citación en los autos del expediente.

Mediante diligencia de fecha 17 de noviembre de 2006, la representación judicial de la parte actora, dejó constancia de dar cumplimiento con la entrega de las expensas necesarias para impulsar la citación de su contraparte.

En fecha 16 de abril de 2007, éste Tribunal ordenó la apertura del cuaderno de medidas.

Mediante diligencia presentada por el ciudadano N.P., en su condición de alguacil adscrito a éste Tribunal, manifestó haberse trasladado a la dirección indicada a los fines de practicar la citación y no haber recibido respuesta alguna, razón por la cual procedió a retirarse del lugar.

Posteriormente, en fecha 28 de mayo de 2008, la representación judicial de la parte demandada, en su nombre, procedió a darse por citada en el presente procedimiento.

En fecha 28 de julio de 2008, la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito de contestación al fondo de la demanda.

En fecha 08 de octubre de 2008, la representación judicial de la parte demandante, presentó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 10 de octubre de 2008, la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de promoción de pruebas.

Por auto de fecha 22 de octubre de 2008, éste Tribunal advierte que en virtud de no haber sido publicados oportunamente los escritos de promoción de pruebas presentados por las partes, los mismos serán publicados en ésta fecha, y en razón que ello no es un hecho imputable a las partes, de conformidad con lo pautado en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, se reabre el término probatorio correspondiente a la oposición, admisión y evacuación de las mismas, lapso que comenzará a transcurrir a partir de que conste en el expediente la última de las notificaciones.

En fecha 12 de mayo de 2009, la abogada M.C.Z., quien para el momento fuere designada Juez Provisorio de éste Tribunal, se aboca al conocimiento de la presente causa y advierte que se dejarán transcurrir tres (03) días de despacho con el objeto que las partes ejerzan los recursos que crean convenientes en relación al abocamiento.

En fecha 23 de julio de 2009, la representación judicial de la parte demandante, solicitó el abocamiento y cómputo de la presente causa.

En fecha 01 de octubre de 2009, la representación judicial de la parte demandada presentó diligencia mediante la cual solicita se pronuncie el Tribunal respecto a la admisión de las pruebas.

Mediante diligencia de fecha 06 de octubre de 2009, la abogada M.J.V.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consigna instrumento poder en copia y solicitó al tribunal se sirva a dictar sentencia en la presente causa.

En fecha 22 de octubre de 2009, la representación judicial de la parte actora, solicitó cómputo de los días de despacho transcurrido desde la apertura opes legis del lapso probatorio de la causa, término probatorio que por auto de fecha 22 de octubre de 2008 se ordenó reabrir.

Por diligencia de fecha 30 de noviembre, la representación judicial de la parte actora solicitó se realice cómputo para determinar en qué fase se encuentra la causa.

En fecha 20 de marzo de 2012, la representación judicial de la parte demandada ratificó diligencia de fecha 29 de julio de 2008, en la cual solicitó se decretara la perención de la instancia.

Por auto de fecha 13 de abril de 2012, éste Tribunal advierte a las partes que las sentencias se dictarán siguiendo el orden en que se vayan conociendo las causas.

En fecha 11 de julio de 2012, la representación judicial de la parte demandada, solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

CAPÍTULO II

SOBRE EL ITER PROCESAL

En fecha 28 de mayo de 2008, la representación judicial de la parte demandada, se dio por citada y comenzó a partir de esa fecha (exclusive) a computarse el lapso de veinte días de despacho para dar contestación a la demanda, el cual venció el 28 de julio de 2008, en cuya oportunidad la parte accionada consignó escrito contentivo de la misma.

Abierto de pleno derecho el lapso de promoción de pruebas a partir del 28 de julio de 2008, exclusive, el cual culminó el 10 de octubre de 2008. En este lapso ambas partes promovieron pruebas.

Por auto de fecha 22 de octubre de 2008, éste Tribunal advierte que en virtud de no haber sido publicados oportunamente los escritos de promoción de pruebas presentados por las partes, los mismos serán publicados en ésta fecha, y en razón que ello no es un hecho imputable a las partes, de conformidad con lo pautado en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, se reabre el término probatorio correspondiente a la oposición, admisión y evacuación de las mismas, lapso que comenzará a transcurrir a partir de que conste en el expediente la última de las notificaciones.

La última notificación de las partes, correspondió a la parte demandada, que quedó notificada por su diligencia de fecha, 01 de octubre de 2009, comenzando a computarse los lapsos establecidos en los artículos 397 y 398 del Código de Procedimiento Civil, que transcurrieron los días 2, 5, 6, 7, 8, y 9 de octubre de 2009, entendiéndose admitidas las pruebas promovidas en virtud de que no hubo oposición de ninguna de las partes, en consecuencia el lapso de evacuación de pruebas comenzó a computarse a partir del 09 de octubre de 2009, exclusive, siendo ultimo día de ese lapso el primero de diciembre de 2009.

La oportunidad para presentar INFORMES, constituido por el décimo quinto día de despacho siguiente al vencimiento del lapso de evacuación, fue el 15 de enero de 2010 y a partir de esa fecha el juicio entró en estado de dictar sentencia definitiva, ya que ninguna de las partes presentaron INFORMES.

CAPITULO III

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

La representación judicial de la parte demandante, en su escrito libelar expuso los siguientes alegatos:

• Señalan pagaré número 235218, librado en la ciudad de Caracas, el día 31 de diciembre de 2004, por la sociedad mercantil TX CELCOMM COMUNICACIONES, C.A., por la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 80.000.000,00), a la orden de su representado, BANCO EXTERIOR, C.A., BANCO UNIVERSAL., para ser pagado el día 03 de febrero de 2005, sin aviso y sin protesto.

• Que, conforme a dicho pagaré la sociedad mercantil TX CELCOMM COMUNICACIONES, C.A., declara que debe y pagará al BANCO EXTERIOR, C.A., BANCO UNIVERSAL, la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (BS. 80.000.000,00), que recibió en calidad de préstamo, el cual devengará intereses a la rata del veintiocho por ciento (28%) anual, conforme a lo mencionado en el pagaré.

• Que el ciudadano R.Á.G.C., se constituyó en avalista de la sociedad mercantil TX CELCOMM COMUNICACIONES, C.A.,

• Que, se estableció en dicho efecto de comercio que el mismo devengaría intereses hasta su definitivo pago, compensatorio o moratorios, cuando correspondan a favor del beneficiario del pagaré, variables y ajustables pagaderos por mensualidad anticipada.

• Que, el Banco Exterior, C.A., Banco Universal, procederá a realizar las variaciones o ajustes de las tasas correspondientes sin necesidad de notificación alguna, el primer día hábil bancario de cada período mensual contado a partir de la fecha del otorgamiento de dicho pagaré hsta tanto sea pagada la totalidad del crédito.

• Que, para los periodos mensuales hasta la definitiva cancelación del crédito, la tasa de interés aplicable será la determinada por el BANCO EXTERIOR, C.A., BANCO UNIVERSAL, y la misma será la que resulte de agregar determinados puntos porcentuales a la tasa que para la presente fecha en que ocurra la determinación o el ajuste correspondiente, haya fijado el comité de finanzas Exterior como tasa activa comercial básica e informado al Banco Central de Venezuela.

• Que, en caso de mora en el pago de una cualesquiera de las obligaciones contraídas mediante el citado documento, la tasa de interés aplicable sería la que resulte de agregar diez (10) puntos porcentuales a la tasa que para la fecha en que ocurra la determinación o ajuste correspondiente, haya fijado el “Comité de finanzas Exterior”, como tasa básica activa comercial.

• Que, sobre el mencionado pagaré, existen doce (12) abonos a la cuenta del mismo, efectuados por la deudora, sociedad mercantil TX CELCOMM COMUNICACIONES, C.A., el primero de ellos por la suma de SEIS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (BS. 6.666.666,67), en fecha 04 de febrero de 2005. El segundo, por la suma de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (BS. 500.000,00), en fecha 31 de marzo de 2005; el tercero por la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 3.5000.000,00), en fecha 25 de abril de 2005; el cuarto por la suma de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 500.000,00), en fecha 19 de mayo de 2005. El quinto por la suma de SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 6.500.000,00), en fecha 16 de junio de 2005. El sexto por la suma de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 15.000.000,00), en fecha 06 de julio de 2005. El séptimo por la suma de UN MILLON DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 1.000.000,00), en fecha 05 de agosto de 2005. El octavo por la suma de CINCO MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 5.900.000,00), en fecha 29 de septiembre de 2005. El noveno por la suma de OCHO MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 8.900.000,00), en fecha 25 de octubre de 2005. El décimo por la suma de DOS MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 2.000.000,00), en fecha 29 de noviembre de 2005. El décimo primero por la suma de ONCE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (BS. 11.233.333,33), en fecha 23 de diciembre de 2005. Y el décimo segundo por la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 1.400.000,00) en fecha 08 de marzo de 2006. Quedando reducida la suma a pagar por concepto de obligación principal, a la suma de DIECISEIS MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 16.9000.000,00).

• Que, para la presente fecha y a pesar de las múltiples gestiones de cobranza realizadas ante los obligados, no ha sido posible obtener el pago de la misma.

• Que, es por todo ello que en nombre de Banco Exterior, C.A., Banco Universal, procede a demandar al ciudadano R.Á.G.C., en su carácter de avalista, para que convenga en pagar a su representado o en su defecto sea condenado al pago de las siguientes cantidades: Primero: la suma de DIECISEIS MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 16.900.000,00), saldo deudor del pagará N° 235218. Segundo: Los intereses de mora que se sigan venciendo desde el día 03 de abril de 2006, hasta el total y definitivo pago, solicitan a tal efecto, se ordene experticia complementaria al fallo. Tercero: Se condene al pago de las costas y costos que se originen con motivo de la presente demanda.

• Que, se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad del demandado, ciudadano R.Á.G.C., constituido por apartamento distinguido como A-28, ubicado en la Planta Séptima de la Torre A del edificio denominado “Residencias Los Dos Caminos”, situado en la urbanización Los Dos Caminos, formado el ángulo noroeste de la esquina que resulta de la intersección o cruce de la avenida R.G. y Sucre.

• Sustentan su pretensión, de acuerdo a lo previsto en los artículos 487, 488 y 451 del Código de Comercio; y los artículos 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Del escrito de contestación a la demanda:

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, dio contestación a la demanda señalando los siguientes argumentos:

• La procedencia de la perención de la instancia, por cuanto no citaron a la parte demandada dentro de la oportunidad procesal correspondiente.

• Que, se admitió la demanda en fecha 23 de octubre de 2006, por el juicio ordinario, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la práctica de la citación.

• Que, el actor no se percató de impulsar la citación del demandado, transcurriendo más de un año a la fecha del 20 de abril de 2008, que en diligencia estampada por el alguacil del Tribunal, dejó constancia que consignaba boleta de citación de la parte demandada, al no poder hacerla efectiva.

• Que, con la declaración del alguacil, se deja constancia que ha transcurrido un (01) año y nueve (09) meses y no se había citado a su representado, por lo que de conformidad con el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el artículo 1.972 del Código Civil, solicita sea declarada la perención de la acción, por no haber dado el actor cumplimiento a las obligaciones de ley que se le impone.

• Que, su presencia en esta oportunidad ni en ninguna otra en que deba verificarse, tiene la virtud de ratificar, subsanar o convalidar de alguna manera los errores procedimentales que, imputables a la parte demandante, puedan afectar la validez y eficacia de este proceso judicial.

• Que, su mandante R.Á.G.C. en su carácter de avalista de la sociedad mercantil TX-CELCOMM COMUNICACIONES, C.A., admite como cierta, la afirmación contenida en el libelo, en cuanto a que es avalista del pagaré suscrito con el BANCO EXTERIOR, C.A., BANCO UNIVERSAL, que su mandante TX-CELCOMM COMUNICACIONES, C.A., es una sociedad mercantil, constituida de acuerdo a su documento estatutario, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de enero de 2001, bajo el N° 80, Tomo 10-A-Sgdo, cuya circunstancia implica considerar que se está en presencia de una persona jurídica, lo cual confiere su carácter innegable de comerciante.

• Rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la demanda instaurada en su contra, por no ser ciertos los hechos constitutivos de la pretensión procesal deducida por él, y por no asistirle a éste el derecho que ambiciona deducir en su libelo.

• Niega, rechaza y contradice que TX-CELCOMM COMUNICACIONES, C.A., tenga que cancelar los montos que se le imputa, por la cual en nombre de su representada, desconoce dichos montos que se mencionan en el libelo como fundamento de la pretensión.

• Niega, rechaza y contradice que sus mandantes sean deudores de la demandante, por los montos demandados, cuyo motivo sus patrocinados no están en la obligación de pagar, la cantidad de DIECISEIS MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES FUERTES (BSF. 16.900,00), por la suma demandada, ni los intereses que se sigan venciendo hasta la culminación del presente juicio.

• Niega, rechaza y contradice que sus mandantes deban satisfacer las costas y costos derivados del presente juicio y los honorarios profesionales demandados, por cuanto sus representados, no pueden estar obligados a satisfacer los conceptos señalados en el escrito libelar.

• Ruegan que la presente demanda sea declarada sin lugar, con expresa condenatoria en costas a la parte demandante.

CAPÍTULO IV

DE LAS PRUEBAS

La representación judicial de la parte actora, promovió los siguientes medios probatorios:

Por medio de diligencia de fecha 09 de agosto de 2006, la representación judicial de la parte demandante, promovieron lo siguiente:

• Documento autentico en original, relativo a instrumento poder debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 12 de junio de 201, quedando anotada bajo el N° 26, Tomo 71 de los libros de autenticaciones llevadas por dicha notaría.

Constituye este instrumento documento autentico, que al no ser impugnado o tachado, corre en autos con todo su valor probatorio de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1363 del Código Civil. ASÍ SE DECLARA

• Original de pagaré signado bajo el N° 235218, por la cantidad de ochenta millones de Bolívares sin céntimos (Bs. 80.000.000,00), hoy equivalentes a ochenta mil Bolívares Fuertes sin céntimos (BsF. 80.000,00), emitido por el ciudadano R.Á.G.C. en su condición de avalista de la sociedad mercantil TX-CELCOMM COMUNICACIONES, C.A. de las obligaciones contraídas por dicho título valor, en el cual se declara que se ha recibido de la entidad bancaria BANCO EXTERIOR, C.A., BANCO UNIVERSAL , en calidad de préstamo a interés la cantidad mencionada, la cual se debe y pagará en la ciudad de Caracas en fecha 03 de febrero de 2005 a su beneficiario, BANCO EXTERIOR, C.A.., Banco Universal a su orden, sin aviso y sin protesto; La referida cantidad de dinero devengará hasta su definitivo pago, intereses compensatorios o moratorios, cuando correspondan, a favor del beneficiario o tenedor legítimo, variables y ajustables, pagaderos por mensual anticipado. El beneficiario o legítimo tenedor de dicho pagaré, procederá a realizar las variaciones o ajustes de tasas correspondientes sin necesidad de notificación alguna, el primer día hábil de cada período mensual.

Este documento privado, constituye el instrumento fundamental de la demanda, el cual fue presentado ante la parte demandada, la cual no tachó ni impugnó el mismo, teniéndose como reconocido en armonía con lo pautado en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de lo cual corre en autos con el valor probatorio. Del instrumento bajo análisis se desprende la obligación asumida por la hoy demandada, así como la génesis a la acción cambiaria de cobro que hoy nos ocupa. Y ASÍ SE ESTABLECE.

• Instrumento público, atinente a documento de venta debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda en fecha 21 de diciembre de 2000, quedando anotado bajo el N° 15, Tomo 1, protocolo primero de los libros llevados por dicha Oficina suscrito por los ciudadanos FIDES A.R.M., P.D.S. SCOLPINI, BASAM MASSRI, R.A.D.L. y GIUSSEPE MUDO (vendedores) y el ciudadano R.G.C. (comprador). Venta realizada de un inmueble constituido en apartamento distinguido con el N° A-28, ubicado en la Planta Séptima de la Torre A del edificio denominado “Residencias Los Dos Caminos”, situado en la urbanización Los Dos Caminos, formado el ángulo noroeste de la esquina que resulta de la intersección o cruce de la avenida R.G. y Sucre.

Esta prueba constituye un documento público, producido en copia fotostática de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene por fidedigna por no haber sido impugnada, y se aprecia con todo su valor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1360 del Código Civil.

DE LOS ESCRITOS DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS

Posterior a un análisis del contenido de autos, se observa que en el presente juicio ambas partes presentaron sendos escritos de promoción de pruebas, el cual no fueron providenciados por el Tribunal. Sin embargo, en virtud que en el caso de marras ninguna de las partes se opusieron a la admisión de las pruebas de su contraparte, se entienden como admitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 399 del Código de Procedimiento Civil, lo que consecuencialmente lleva a éste Juzgador a realizar el análisis valorativo de los medios probatorios aportados en el lapso procesal destinado a tal fin. Y así se decide.

La representación judicial de la parte actora, presentó escrito de promoción de pruebas, mediante el cual promovieron lo siguiente:

• El libelo de la demanda que originó este juicio y que riela en los autos del expediente.

Las afirmaciones expuestas en el libelo de la demanda constituyen el fundamento de la pretensión del actor y no tiene naturaleza probatoria, de modo que se desecha esta prueba.

• La diligencia consignada por esa representación cursante a los autos de este expediente, mediante la cual se dejó constancia de haberle proporcionado al ciudadano alguacil, tanto la dirección para intentar la citación personal, como los emolumentos para su traslado.

Se toman estas actuaciones como huella de lo sucedido en el proceso. Diligencia del ciudadano alguacil que cursa en autos del expediente, en la cual declara haber recibido lo que se le proporcionó.

Se toman estas actuaciones como huella de lo sucedido en el proceso. El original del pagaré signado con el N° 235218, que anexó al libelo de demanda marcado con el literal “B”, plenamente identificado.

Ya fue valorado anteriormente.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, promovió lo siguiente:

• El mérito favorable que se desprende de autos, en específico: “Por cuanto no citaron a la parte demandada dentro de la oportunidad procesal correspondiente, y se admitió la demanda en fecha 23 de octubre de 2006, por el juicio ordinario, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada dentro de los veinte días de despacho siguientes a la constancia en autos de que se practique su citación. Pero, a pesar de las agónicas diligencias anuales que el apoderado actora asentó en el expediente solicitando la medida de prohibición de enajenar y grabar; no se percató de impulsar la citación del demandado, transcurriendo más de un año a la fecha del 30 de abril de 2008, que en diligencia estampada por el ciudadano alguacil, dejó constancia que consignaba la boleta de citación de la parte demandada, al no poder hacerla efectiva.

Respecto al mérito favorable invocado por la parte demandada, este Tribunal se acoge a la reiterada doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual el mérito favorable de los autos no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de la aplicación del principio de la comunidad de prueba o de adquisición que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado por el juez de oficio, es decir, sin necesidad de ser alegado por la parte. Aunado a lo anterior, en relación a la solicitud de la parte demandada que se decrete la perención de la instancia, quien aquí decide advierte que se tomará decisión al respecto como punto previo al análisis del fondo de la controversia. ASÍ SE ESTABLECE.

CAPÍTULO V

PUNTO PREVIO: DE LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA.

En el proceso civil rige el Principio Dispositivo, por medio del cual la Ley atribuye a las partes cargas y obligaciones que se reflejan en la realización de determinados actos que conllevan a satisfacer su pretensión, y la no realización de los mismos trae como consecuencia la paralización y extinción de la causa, materializándose así, una sanción a todo aquel que a través de una demanda, ponga en movimiento el aparato jurisdiccional y luego se abstenga de impulsar el proceso.-

Así las cosas, encontramos que la perención es una sanción a la conducta omisiva de las partes que propende a garantizar el desenvolvimiento del proceso para que éste alcance su fin natural, el cual es la sentencia.-

En este sentido, el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del juez después de vista la causa, no producirá la perención. También se extingue la instancia: 1. Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado…..

.-

Igualmente, establece el artículo 269 eiusdem:

Artículo 269: La perención se verifica de derecho y no es renunciable por las partes. Puede declararse de oficio por el Tribunal y la sentencia que la declare, en cualquiera de los casos del artículo 267 es apelable libremente

.-

De una lectura a las anteriores disposiciones legales, se observa que cuando transcurra más de un (1) año sin que se impulse el procedimiento, la instancia queda extinguida, cuya consecuencia también existe en el supuesto de que transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

En el caso concreto, de un análisis a las actas que conforman el presente expediente, observa quien aquí sentencia, que la representación de la parte demandada sustenta su alegato en relación a la perención de la instancia en que no se citó a su mandante dentro de la oportunidad procesal correspondiente, sin embargo, de una revisión al andamiaje procedimental corriente en autos, se observa que la presente demanda fue admitida en fecha 23 de octubre de 2006 bajo los parámetros del procedimiento ordinario y ordenándose el emplazamiento de la parte demandada para dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la práctica efectiva de la citación del demandado. Ahora bien, posteriormente, mediante sendas diligencias de fechas 09 de noviembre de 2006 y 17 de noviembre de ese mismo año, la representación judicial de la parte actora cumplió con los requisitos exigidos para el impulso efectivo de la citación en el presente juicio, dentro de los treinta (30) días siguientes a la admisión de la demanda, lo cual implica que queda de parte del Tribunal y del cuerpo de alguacilazgo la práctica efectiva de la citación personal, y que el incumplimiento de tal actividad no es imputable a la parte actora.

Aunado a lo anterior, se observa a su vez de los autos del expediente, que la parte actora actuó en el proceso en distintas oportunidades, mediante diligencias de fecha 02 de abril de 2007 y 13 de febrero de 2008, interrumpiendo en todo caso el lapso para que opere la perención anual que pretende la demandada se decrete.

Por todo lo supra expuesto, se puede observar con meridiana claridad, que en el presente juicio no se cumplieron los requisitos concurrentes y necesarios para la operatividad de la perención breve ni la anual, razón por la cual es forzoso para quien aquí decide negar tal petición realizada por la parte demandada. Y así se decide.

-VI-

DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Llegado el momento para decidir, éste Tribunal observa:

La pretensión propuesta por la parte actora es el cobro de un préstamo a interés bajo la modalidad de pagaré identificado con el N° 235218.

Debe precisar este sentenciador que, en el caso de marras estamos en presencia de una pretensión propuesta en ejercicio de una acción mercantil derivada de un pagaré y no de una acción causal, conforme a los parámetros de interpretación respecto a lo que es la acción cambiaria o mercantil y la acción civil que puede derivarse del mismo instrumento mercantil, según la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2.005, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Exp. Nº 04-26-32. Sentencia Nº 4574, Magistrado Ponente MARCO TULIO DUGARTE, que parcialmente se transcribe seguidamente:

“Observa la sala, que en juicio por cobro de bolívares derivado del cheque no pagado, el Juzgado de Primera Instancia, al resolver dicha acción, entró a analizar el origen de la obligación que dio lugar a la emisión del cheque. Al respecto la sala considera oportuno citar lo señalado por el profesor J.V.V. en su obra “La pérdida de las acciones derivadas del cheque” en la que señala “Cuando se ejerce la acción cambiaria el cheque es el documento fundamental de la acción y en el libelo no hay que indicar el origen del cheque toda vez que la acción surge del mismo instrumento” En efecto, observa la sala que cuando se demanda la acción cambiaria el cheque es el instrumento fundamental y como tal vale por sí mismo, sin necesidad de que el demandante exponga la obligación que da lugar a la acción, no obstante si lo que se trata es del ejercicio de la acción causal se debe demostrar la existencia de la relación subyacente y la obligación insatisfecha que genera para el deudor. Así lo ha señalado la Sala de Casación Civil de éste Alto Tribunal en decisión del 30 de septiembre de 2.003 (Caso internacional Press, C..A) que señaló. “… es importante recalcar que la relación causal es aquella que emana del negocio fundamental habido entre el librador y el primer tomador, con motivo del cual se ha emitido el cheque. Esa relación crea vínculos entre las partes intervinientes, los cuales están regulados, bien por cláusulas contractuales o en su defecto, por las disposiciones legales pertinentes, las cuales son extrañas a la relación cambiaria que surge del propio cheque o título valor, utilizado fundamentalmente como instrumento de pago Omissis…….”

En el caso bajo estudio la naturaleza cambiaria de la acción propuesta, fundamentada en un pagaré, encuentra mayor apoyo al examinar los artículos 487 y 479 del Código de Comercio, que establecen que son aplicables al pagaré las disposiciones sobre prescripción de las acciones cambiarias que de él se derivan referidas a la letra de cambio.

De seguidas pasa este sentenciador a realizar las siguientes observaciones:

Las reglas sobre la carga de la prueba no solamente operan respecto a los hechos de la pretensión y la excepción, esto es, para los efectos sustanciales, sino también en diferentes asuntos procesales, durante el trámite del proceso, pues siempre que se trate de aplicar una norma jurídica de carácter procesal que suponga presupuestos de hecho, debe recurrirse a la regla sobre la carga de la prueba para imponer la consecuencia desfavorable de la falta de la prueba a la parte que resulte beneficiada con los efectos jurídicos consagrados en el artículo 1.354 del Código Civil de Venezuela, concatenado con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 1.354 del Código Civil: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.”

Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.”

La carga de la prueba no es una obligación que el legislador impone caprichosamente a cualquiera de las partes. Esa obligación se tiene según la posición del litigante en la litis y así al demandante toca la prueba de los hechos que alega, según el conocido aforismo “incumbit probatio qui dicit, non qui negat”, es decir, que incumbe probar a quien alega la existencia de un hecho, no a quien lo niega, más al demandado le puede corresponder la prueba de los hechos en que basa su excepción, en virtud de otro principio de derecho “reus in excipiendo fit actor, al tornarse el demandado en actor de su excepción.

De esta manera procede quien aquí suscribe a realizar un análisis del acervo probatorio cursante en los autos, para lo cual bien se puede apreciar:

Del documento original de préstamo a interés bajo la modalidad de pagaré suscrito entre las partes aquí en litigio, que quedó reconocido en la secuela del proceso, que corre inserto en el folio nueve (09) del expediente, se desprende:

• Que efectivamente se suscribió y celebró un contrato de préstamo a interés entre la sociedad mercantil BANCO EXTERIOR, C.A., BANCO UNIVERSAL, y la sociedad mercantil TX-CELCOMM COMUNICACIONES identificado con el No. 235218, por la cantidad de ochenta millones de Bolívares sin céntimos (Bs. 80.000.000,00), los cuales equivalentes el día de hoy a la cantidad de ochenta mil Bolívares Fuertes (BsF. 80.000,00).-

• Que dicho préstamo está garantizado con aval y obligación solidariamente por el ciudadano R.Á.G.C., plenamente identificado.-

• Que los intereses convencionales o moratorios se devengarán hasta su pago definitivo, a favor del beneficiario o legítimo tenedor, variables y ajustables y pagaderos por mensual anticipado.

• Que, El Banco Exterior, C.A., Banco Universal o el legítimo tenedor del pagaré , procederá a realizar las variaciones o ajustes de tasas correspondientes sin necesidad de notificación alguna, el primer día hábil bancario de cada período mensual, contado a partir de la fecha de otorgamiento del presente instrumento y hasta tanto sea pagada la totalidad del crédito, y en cada oportunidad, dicha tasa de interés, tendrá vigencia hasta que ocurra una nueva variación o ajuste.

• Que, Para el primer periodo mensual contado a partir del otorgamiento del documento se fijó en veintiocho por ciento (28%) anual la tasa de interés aplicable.

• Que, Para los períodos subsiguientes y hasta la cancelación del crédito, la tasa de interés aplicable será determinada por el Banco Exterior, C.A., Banco Universal o el legítimo tenedor del pagaré y la misma será la que resulte de agregar diez (10) puntos porcentuales a la tasa que para la fecha en que ocurra la determinación o ajuste correspondiente, haya fijado el “Comité de Finanzas Exterior”, como la tasa básica activa comercial e informado el Banco Central de Venezuela.

Así mismo, se desprende de los alegatos esgrimidos en el escrito libelar, que sobre el monto total ofrecido en préstamo bajo la modalidad de pagaré, es decir, ochenta millones de Bolívares (BS. 80.000.000,00), que hoy equivalen a ochenta mil Bolívares Fuertes (BsF. 80.000,00), existen doce (12) abonos a cuenta del mismo, efectuados por la deudora, sociedad mercantil TX-CELCOMM COMUNICACIONES, que a continuación se discriminan:

• Primero: de ellos por la suma de SEIS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (BS. 6.666.666,67), en fecha 04 de febrero de 2005. Cantidad equivalente hoy a la suma de SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (BSF. 6.666,667)

• Segundo: por la suma de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (BS. 500.000,00), en fecha 31 de marzo de 2005. Cantidad equivalente hoy a la suma de Quinientos Bolívares Fuertes (Bsf. 500,00).

• Tercero: por la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 3.5000.000,00), en fecha 25 de abril de 2005. Cantidad equivalente hoy a la suma de Tres Mil Quinientos Bolívares Fuertes sin Céntimos (BsF. 3.500,00).

• Cuarto: por la suma de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 500.000,00), en fecha 19 de mayo de 2005. Cantidad equivalente hoy a la suma de Quinientos Bolívares Fuertes Sin Céntimos (BsF. 500,00).

• Quinto: por la suma de SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 6.500.000,00), en fecha 16 de junio de 2005. Cantidad equivalente hoy a la suma de Seis Mil Quinientos Bolívares Fuertes Sin Céntimos (BsF. 6.500,00).

• Sexto: por la suma de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 15.000.000,00), en fecha 06 de julio de 2005. Cantidad equivalente hoy a la suma de Quince Mil Bolívares Fuertes Sin Céntimos (BsF.15.000,00).

• Séptimo: por la suma de UN MILLON DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 1.000.000,00), en fecha 05 de agosto de 2005. Cantidad equivalente hoy a la suma de Un Mil Bolívares Fuertes Sin Céntimos (BsF. 1.000,00).

• Octavo: por la suma de CINCO MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 5.900.000,00), en fecha 29 de septiembre de 2005. Cantidad equivalente hoy a la suma de Cinco Mil Novecientos Bolívares Sin Céntimos (BsF. 5.900,00).

• Noveno: por la suma de OCHO MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 8.900.000,00), en fecha 25 de octubre de 2005. Cantidad equivalente hoy a la suma de Ocho Mil Novecientos Bolívares Fuertes Sin Céntimos (BsF. 8.900,00).

• Décimo por la suma de DOS MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 2.000.000,00), en fecha 29 de noviembre de 2005. Cantidad equivalente hoy a la suma de Dos Mil Bolívares Fuertes Sin Céntimos (BsF. 2.000,00)

• Décimo Primero: por la suma de ONCE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (BS. 11.233.333,33), en fecha 23 de diciembre de 2005. Cantidad equivalente hoy a la suma de Once Mil Doscientos Treinta y Tres Bolívares Fuertes con Trescientos Treinta y Tres Céntimos (BsF. 11.233,333).

• Décimo Segundo: por la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 1.400.000,00) en fecha 08 de marzo de 2006. Cantidad equivalente hoy a la suma de Un Mil Cuatrocientos Bolívares Fuertes sin Céntimos (BsF. 1.400,00).

De lo anterior se concluye con meridiana claridad, de una operación aritmética, que de la suma adeudada en virtud del préstamo, es decir, Ochenta mil bolívares sin céntimos (BsF. 80.000,00), queda reducida a la suma de Dieciséis Mil Novecientos Bolívares Fuertes sin céntimos (BsF. 16.900,00), en virtud de los abonos aportados por la deudora, lo cual determina la cantidad total de la deuda a pagar por la sociedad mercantil TX-CELCOMM COMUNICACIONES, C.A., de la cual es avalista el demandado. Y así se establece.

En tal sentido este juzgador debe señalar lo siguiente:

Probado lo anterior le correspondía a la parte demandada probar haber efectuado el pago de las sumas de dinero que la parte actora le imputa como no pagadas o que la obligada principal lo hubiera hecho, sin embargo no realizó ninguna actividad dirigida a esos fines, en cuya virtud la demanda propuesta debe prosperar y así se decide.

-VII-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la demanda propuesta por el Banco Exterior, C.A., Banco Universal, contra R.Á.G.C., en su carácter de avalista, de la sociedad mercantil TX-CELCOMM COMUNICACIONES, C.A., en el pagaré N° 235218, cuyo pago se demanda, en consecuencia, PRIMERO: Se condena al ciudadano R.Á.G.C. a pagarle al BANCO EXTERIOR, C.A., BANCO UNIVERSAL, la suma de DIECISEIS MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 16.900.000,00), saldo deudor del pagaré Nº 235218. SEGUNDO: Se condena al ciudadano R.Á.G.C. a pagarle al BANCO EXTERIOR, C.A., BANCO UNIVERSAL, los intereses de mora, calculados a la rata establecidita en el pagaré N° 235218, que han vencido y se sigan venciendo desde la fecha de presentación de la demanda hasta que esta sentencia sea declarada definitivamente firme, cuyo calculo se ordena sea efectuado mediante experticia complementaria de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: Se condena al pago de las costas y costos que se originen con motivo de la presente demanda.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la sede de Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de junio de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.-

EL JUEZ,

Abg. L.E.G.S.L.S.,

Abg. S.C.O.

En esta misma fecha, siendo las _____, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada.- LA SECRETARIA,

Asunto: AH1A-M-2008-000071