Decisión de Tribunal de Primera Instancia Marítimo de Caracas, de 17 de Diciembre de 2015

En fecha veinticinco (25) de noviembre de 2014, el abogado en ejercicio Omar D´Alessandria Martínez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 10.134, actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil MULTISERVICIOS MARINOS, C.A., presentó por ante este Tribunal demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO contra la institución FUNDACIÓN DEL ESTADO D.A. PARA LA VIVIENDA (FUNDAVIVIENDA).

Por auto de fecha tres (03) de diciembre de 2014, este Tribunal admitió la presente demandada, en consecuencia ordenó la citación de la parte demandada, FUNDACIÓN DEL ESTADO D.A. PARA LA VIVIENDA (FUNDAVIVIENDA), en la persona de su presidenta Y.M.M., igualmente se ordenó la Notificación del Procurador General del estado D.A. y del Procurador General de la República. Se libró despacho de comisión a los fines de la práctica de la citación ordenada.

En fecha veintiséis (26) de febrero de 2015, mediante Nota de secretaria anexa, se dejó constancia de la recepción del oficio Nº 009-15 dirigido a la Procuraduría General de la República.

Mediante auto de fecha doce (12) de marzo de 2015, este Tribunal recibió comisión Nº 1677-2015, proveniente del Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Tucupita, Casacoima, Pedernales y A.D. con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado D.A., contentivo a las resultas de la practica de la citación dirigida a la parte demandada, y al Procurador General del estado D.A. debidamente cumplidas, por lo que se suspendió el procedimiento por un lapso de noventa (90) días continuos.

En fecha catorce (14) de julio de 2015, la ciudadana Y.D.M.M., titular de la cédula de identidad Nº V.-8.926.550, actuando en su condición de Presidenta de la FUNDACIÓN DEL ESTADO D.A. PARA LA VIVIENDA (FUNDAVIVIENDA), parte demandada en la presente causa, debidamente asistida por el abogado S.M.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 88.115, presentó escrito de promoción de cuestión previa, prevista en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

El día catorce (14) de julio de 2015, la ciudadana Y.D.M.M., titular de la cédula de identidad Nº V.-8.926.550, actuando en su condición de Presidenta de FUNDAVIVIENDA, parte demandada en la presente causa, presentó diligencia en la cual otorgó poder apud acta al abogado en ejercicio S.M.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 88.115.

Por auto de fecha 22 de julio de 2015, este Tribunal señaló a las partes que el pronunciamiento sobre la cuestión previa planteada, se realizaría al quinto día continuo contado a partir de la referida fecha inclusive.

Mediante sentencia de fecha veintiocho (28) de julio de 2015, este Tribunal declaró Sin Lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relacionada a la Incompetencia del Juez en razón de la materia. Se ordenó la notificación de la Procuraduría General de la República y del Procurador General del estado D.A..

En fecha cuatro (04) de agosto de 2015, el abogado en ejercicio S.M.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 88.115, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, FUNDACIÓN DEL ESTADO D.A. PARA LA VIVIENDA (FUNDAVIVIENDA), presentó escrito mediante el cual solicitó la Regulación de la Competencia.

Por auto de fecha cinco (05) de agosto de 2015, este Tribunal ordenó remitir copia certificada de diversas actuaciones al Tribunal Superior Marítimo, con el objeto de que resolviera la Regulación de Competencia interpuesta por la representación judicial de la parte demandada.

Mediante auto de fecha seis (06) de agosto de 2015, este Tribunal señaló que la causa se encontraría suspendida hasta tanto se resolviera la regulación de competencia de conformidad con lo previsto en el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha catorce (14) de agosto de 2015, este Tribunal en virtud del acuse de recibo del oficio Nº 0171-15 de fecha treinta (30) de julio de 2015, dirigido a la Procuraduría General de la República, suspendió el procedimiento por un lapso de treinta (30) días continuos conforme a lo previsto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por lo que se ordenó remitir copia fotostática simple al Tribunal Superior Marítimo a los fines de notificarle de la presente suspensión.

En fecha veintidós (22) de septiembre de 2015, fue recibido por ante este Tribunal expediente Nº 2015-000419 (nomenclatura del Juzgado Superior Marítimo) remitido mediante oficio Nº TSM-CN85-15, contentivo de la solicitud de regulación de competencia con el objeto de que transcurriera el lapso establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

El día ocho (8) de octubre de 2015, fue recibido por ante este Tribunal comisión Nº 1.688-2015, mediante oficio Nº 3510-253-2015, proveniente del Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Tucupita, Casacoima, Pedernales y A.D. con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado D.A., contentivo a las resultas de la practica de la notificación dirigida al ciudadano Procurador del estado D.A., por lo que se dejó constancia que se suspendería el procedimiento por un lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir de presente fecha, exclusive, sin perjuicio de la suspensión decretada mediante auto de fecha catorce (14) de agosto de 2015, en virtud de la notificación efectuada a la Procuraduría General de la República.

En fecha diecinueve (19) de octubre de 2015, este Tribunal dejó constancia que la presente causa se encontraba suspendida en virtud de las notificaciones realizadas a la Procuraduría General de la República y al Procurador General del estado D.A..

Por auto de fecha diez (10) de noviembre de 2015, este Tribunal vencido como se encontraba el lapso de suspensión, ordenó el desglose del expediente Nº 2015-000419, con el objeto de ser remitido al Juzgado Superior Marítimo a los fines de que este realizara el correspondiente pronunciamiento previsto en el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la solicitud de Regulación de Competencia.

El día veinticinco (25) de noviembre de 2015, se recibió expediente Nº 2015-000419, proveniente del Tribunal Superior Marítimo contentivo de las Resultas de la Regulación de Competencia Interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, FUNDACIÓN DEL ESTADO D.A. PARA LA VIVIENDA (FUNDAVIVIENDA), la cual fue declarada Sin Lugar.

Mediante auto de fecha diez (10) de diciembre de 2015, este Tribunal ordenó librar computo por secretaría a los fines de determinar el lapso de cinco (5) días de despacho de promoción de medios probatorios previsto en el artículo 868 del Código del Procedimiento Civil. Se libró cómputo por secretaría.

Por auto de fecha diez (10) de diciembre de 2015, este Tribunal señaló que procedería a sentenciar la causa dentro de los ocho (8) días continuos de conformidad con lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

II

MOTIVOS PARA DECIDIR

Alega la parte actora que la sociedad mercantil Móvil Salud C.A., sociedad de comercio inscrita por en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha veinte (20) de diciembre de 1999, bajo el Nº 68-A contrató con ella para la FUNDACIÓN DEL ESTADO D.A. PARA LA VIVIENDA (FUNDAVIVIENDA), la construcción de una clínica móvil flotante a los fines de dar servicios médicos y odontológicos a las comunidades indígenas dentro del marco de las actividades de la Misión Barrio Adentro, misión esta conocida por toda la colectividad venezolana en general.

Señala la actora que dicha construcción – que originalmente se alega que refería a un casco flotante - se concluyó y, en el año 2004, la sociedad mercantil Móvil Salud C.A., abandonó el proyecto y este – el proyecto - fue retomado directamente por la parte demandada FUNDACIÓN DEL ESTADO D.A. PARA LA VIVIENDA (FUNDAVIVIENDA). Como prueba de sus afirmaciones la parte actora incorporó a los autos el contrato celebrado por ella con la sociedad mercantil Móvil Salud C.A.

Continúa narrando la parte actora que, al ser retomada la obra en comento directamente por la FUNDACIÓN DEL ESTADO D.A. PARA LA VIVIENDA (FUNDAVIVIENDA), se celebró, con fecha veintiocho (28) de diciembre de 2006, un primer contrato entre las partes litigantes en este proceso que comprendía la propulsión y embalaje de tuberías y Rubber Bearings en líneas de ejes, iluminación externa del puente de mando y accesorios de navegación con sus ventanas, sistemas de enfriamiento e instalación de motores principales de la clínica fluvial.

Posteriormente y, con fecha veinte (20) de abril de 2007, se suscribe un segundo contrato entre las partes que comprendía, para la misma clínica, el suministro e instalación de los componentes hidráulicos de accionamiento de los timones, fabricación de los muebles y camarotes de la tripulación, muebles del puente de mando, forrado y aislamiento de las paredes de acomodación de tripulantes y divisiones internas. Estos dos (2) contratos pueden apreciarse dentro del presente expediente marcados “E” y “F” anexos al libelo de la demanda.

Afirma la parte actora que culminadas las etapas I y II a que aluden los señalados contratos se interrumpió la entrega de recursos en el año 2008 y, por consiguiente, la conclusión de la clínica fluvial para los servicios médicos y odontológicos de las comunidades indígenas.

Indica en su libelo demanda la sociedad mercantil MULTISERVICIOS MARINOS, C.A., que por medio de las comunicaciones marcadas “G” y “H” acompañadas al mismo, se requirió o solicitó el pago de los recursos para la culminación definitiva de la obra.

Destaca la actora la importancia que esta le asigna a la comunicación remitida a la Gobernación del estado D.A. acompañada al libelo de la demanda marcada “I”, en la cual se realizan las explicaciones del cuidado, responsabilidad y resguardo de la construcción y, especificando la guarda en su taller de la construcción, de todos sus componentes, para su preservación. De igual forma se hace referencia en el escrito de demanda a una comunicación adicional marcada “J”, referida o relativa a la propuesta presentada para culminar el pacto celebrado relativo a la construcción de la embarcación.

Por último se acompañó al libelo de demanda marcadas “K” y “L”, una inspección judicial practicada por el Juzgado Segundo de Municipio del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar y el informe de inspección naval realizado por el Capitán de altura M.G.V., respectivamente.

Por lo antes narrado en el libelo de la demanda la parte actora MULTISERVICIOS MARINOS, C.A., demanda a la FUNDACIÓN DEL ESTADO D.A. PARA LA VIVIENDA (FUNDAVIVIENDA), para que esta le pague la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 47.653.698,67) por concepto de resarcimiento de daños y perjuicios fundamentados en los artículos 1.167 y 1.264 del Código Civil venezolano; cantidad que se alega constituye la suma de una serie de pagos realizados por la parte demandada con motivo de la guarda en su taller de la construcción flotante y de todos sus componentes, para su preservación.

Como apoyo de sus afirmaciones y, con relación a la guarda y custodia de la clínica fluvial inconclusa que se alega obstaculiza las instalaciones de la parte accionante MULTISERVICIOS MARINOS C.A., esta presenta y opone las facturas emitidas por la sociedad mercantil Centinelas de Guayana, C.A. y Traslado de valores y Vigilancia C.A. (TRASVALVI, C.A.), que ascienden a la suma antes expresada y vinculadas con lo señalado en el párrafo anterior.

Se demanda de igual forma el ajuste por inflación de la suma anterior y los intereses corrientes que se han causado por dicha suma, desde la fecha de recepción de cada una de las facturas hasta la fecha en que quede definitivamente firme el correspondiente pronunciamiento realizado por este Órgano Jurisdiccional, con fundamento en el artículo 9 de la Ley de Comercio Marítimo.

Se pide también las costas procesales y el retiro de la clínica fluvial de las instalaciones de MULTISERVICIOS MARINOS C.A.

Por su parte, la parte demandada, al hacerse presente por primera vez en el expediente no expresó en su escrito de fecha catorce (14) de julio de 2015 objeción alguna a la práctica de su citación, y ni en el referido escrito ni dentro del lapso de comparecencia defensa de fondo alguna. Así como tampoco promovió, dentro del lapso previsto en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, medio probatorio alguno tendiente a desvirtuar la pretensión de la parte actora; todo por lo cual este Tribunal procede en consecuencia a sentenciar la presente causa dentro del plazo establecido en el artículo 362 ejusdem, y a tal efecto se procede entonces, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 868 en concordancia con el artículo 362 del texto legal antes señalado, a dictar la decisión de mérito en Primera Instancia de manera expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y, en tal sentido se advierte:

Las disposiciones y formas del procedimiento oral no pueden renunciarse ni relajarse por convenio de las partes ni por disposición del Juez.

El artículo 864 del Código de Procedimiento Civil Adjetivo señala expresamente lo siguiente:

Artículo 864.- El procedimiento oral comenzará por demanda escrita que deberá llenar los requisitos exigidos en el artículo 340 de este Código. Pero el demandante deberá acompañar con el libelo toda la prueba documental que disponga y mencionar el nombre, apellido y domicilio de los testigos que rendirán declaración en el debate oral. Si se pidieren posiciones juradas, éstas se absolverán en el debate oral.

Si el demandante no acompañare su demanda con la prueba documental, y la lista de testigos, no se le admitirán después, a menos que se trate de documentos públicos y haya indicado en el libelo la oficina donde se encuentran

.

Por su parte el artículo 865 del Código citado establece lo siguiente:

Artículo 865.- Llegado el día fijado para la contestación de la demanda según las reglas ordinarias, el demandado la presentará por escrito y expresará en ellas todas las defensas previas de fondo que creyere conveniente alegar.

El demandado deberá acompañar con su escrito de contestación, toda la prueba documental de que disponga y mencionar el nombre, apellido y domicilio de los testigos que rendirán declaración en el debate oral.

Si el demandado no acompañare su contestación con la prueba documental, y la lista de los testigos, no se le admitirán después, a menos que se trate de documentos públicos y haya indicado en el escrito de contestación la oficina donde se encuentran

.

El artículo 866 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente:

Artículo 866.- Si el demandado planteare en su contestación cuestiones previas de las contempladas en el artículo 346, éstas se decidirán en todo caso antes de la fijación de la audiencia o debate oral (…)

.

De igual forma el artículo 868 del instrumento procesal citado preceptúa lo siguiente:

Artículo 868.- Si el demandado no diere contestación a la demanda oportunamente se aplicará lo dispuesto en el artículo 362, pero en este caso, el demandado deberá promover todas las pruebas de que quiera valerse, en el plazo de cinco días siguientes a la contestación omitida y en su defecto se procederá como se indica en la última parte del artículo 362.

Verificada oportunamente la contestación de la demanda y subsanadas o decididas las cuestiones previas que el demandado hubiere propuesto, el Tribunal fijará uno de los cinco días siguientes y la hora para que tenga lugar la audiencia preliminar en la cual cada parte deberá expresar si conviene en alguno o algunos de los hechos que trata de probar la contraparte, determinándolos con claridad, aquellos que consideren admitidos o probados con las pruebas aportadas con la demanda y la contestación; las pruebas que consideren superfluas o impertinentes, o dilatorias y las que se proponen aportar en el lapso probatorio y cualesquiera otras observaciones que contribuyan a la fijación de los límites de la controversia. De esta audiencia se levantará acta y se agregarán a ella los escritos que hayan presentado las partes.

Aunque las partes o alguna de ellas no hubiesen concurrido a la audiencia preliminar, el Tribunal hará la fijación de los hechos y de los límites de la controversia dentro de los tres días siguientes por auto razonado en el cual abrirá también el lapso probatorio de cinco días para promover pruebas sobre el mérito de la causa. Admitidas las pruebas se evacuarán las inspecciones y experticias que se hayan promovido en el plazo que fije el Tribunal tomando en cuenta la complejidad de la prueba. Este plazo no será superior al ordinario.

En ningún caso el Tribunal autorizará declaraciones de testigos ni posiciones juradas mediante comisionados, fuera del debate oral. Cualquiera que sea el domicilio de los testigos, la parte promovente tendrá la carga de presentarlo para su declaración en el debate oral, sin necesidad de citación, pero el absolvente de posiciones será citado para este acto sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 406

.

Es de observar que, la parte demandada FUNDACIÓN DEL ESTADO D.A. PARA LA VIVIENDA (FUNDAVIVIENDA) presentó escrito mediante el cual opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue resuelta por este Juzgado y por el Tribunal Superior Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas conociendo en alzada por consecuencia del medio de impugnación ejercido, cual fue, el de la regulación de la competencia, señalando en su decisión el Tribunal Superior que este Tribunal de Primera Instancia Marítimo debía conocer del presente caso, confirmando así la sentencia recurrida.

Igualmente se destaca de la referida actuación por la cual se interpuso el reseñado escrito mediante el cual se opuso la cuestión previa antes señalada que, no obstante estarse tramitando el presente juicio, tal y como quedó expresado desde el mismo auto de admisión de la presente demanda, por el procedimiento marítimo ordinario, que remite en su esencia al procedimiento oral previsto en el Código de Procedimiento Civil, la parte demandada debió y no lo hizo, en ese mismo acto, además de oponer la cuestión previa indicada ut supra, expresar sus defensas de fondo o lo que es igual, contestar al fondo de la demanda; lo cual, se repite, no hizo la accionada ni en ese escrito ni en ningún otro que pudiese haber sido interpuesto dentro del lapso de comparecencia; razón esta por la cual, al aplicar las normas adjetivas propias de ese procedimiento, fenecido el lapso de contestación sin que ésta se haya producido; nació para la parte demandada un lapso de cinco días de despacho para promover todas las pruebas de las que quisiera valerse para desvirtuar la presunción Iuris Tantum que nació al no expresar defensa de fondo alguna, es decir al no contestar la demanda por no contradecir los hechos alegados ni el derecho invocado.

Así pues, una vez transcurrido ese lapso de cinco días, siguientes al vencimiento del lapso de comparecencia para la contestación omitida que se abre de pleno derecho (Ope Legis) por consagración del legislador civil adjetivo, el procedimiento oral toma el giro procesal que le asigna el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil a que se ha hecho referencia anteriormente.

Lo expresado con antelación se colige del encabezado del artículo 868 del aludido Código de Procedimiento Civil Adjetivo el cual comenta el procesalista R.H.L.R. en su obra, Código de Procedimiento Civil, Ediciones LIBER, Caracas – Venezuela, Tomo V, Páginas 519 y siguientes, de la siguiente manera:

1.- Hay una variante entre el procedimiento contumacial ordinario y el del procedimiento oral: en este último se confiere un plazo perentorio de cinco (5) días para promover pruebas que desvirtúen la presunción iuris tantum de verdad de los hechos libelados (confesión ficta), en tanto que en el procedimiento ordinario es de quince (15) días (Art. 392).

Si el demandado no promueve pruebas, se obvia el proceso oral y se procede sin más a dictar sentencia de acuerdo al procedimiento en rebeldía ordinario, a cuya norma remite la presente disposición.

2.- Según los artículos 864 y 865 in fine es extemporánea la promoción de instrumentos de testigos en el estado del procedimiento subsiguiente a la Audiencia Preliminar. La prueba de experticia puede ser evacuada durante la instrucción preliminar, aunque el dictamen y las conclusiones se explicitan y se defienden en el día de la Audiencia.

3.- La Audiencia Preliminar tiene por objeto, la determinación de los límites del debate y las pruebas que deban presentar las partes. Tal ofrecimiento de pruebas no debe entenderse como una formal promoción, la cual tiene lugar en un momento posterior (…)

. (Subrayado del Tribunal)

En lo atinente a los medios de pruebas permitidos al demandado que no da contestación a la demanda, en el presente proceso oral, por aplicación del artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 362 eiusdem, el demandado contumaz debe desvirtuar los hechos que se le imputan mediante la presentación o promoción de las pruebas pertinentes, para lo cual se abre el lapso de cinco días, antes indicado; empero sin que le sea permitido argumentar circunstancias fácticas o excepciones que ha debido anunciar en el momento correspondiente al acto de la contestación de la demanda.

En síntesis, como quiera que la parte demandada no se sujetó a lo dispuesto en el artículo 865 del Código de Procedimiento Civil, la eventual incorporación de documentales anexas al escrito donde se expresó solo la defensa previa de incompetencia de este Tribunal, resultan irrelevantes para lo que significa el mérito de la causa toda vez que se trata de documentos relativos a la representación legal que se le otorga a la ciudadana Y.D.V.M.M., titular de la cédula de identidad Nº V.-8.926.550, para actuar en su condición de Presidenta de la FUNDACIÓN DEL ESTADO D.A. PARA LA VIVIENDA (FUNDAVIVIENDA).

En concreto, y siguiendo los lineamientos del procesalista patrio A.R.-Romberg, diremos que tanto en el caso de la demanda como en el de la contestación, si no se acompañare la prueba documental y la lista de testigos, no se admitirán después, a menos que se trate de documentos públicos y se haya indicado en el escrito respectivo, la oficina donde se encuentran. En este último caso, los documentos deberán producirse en el lapso probatorio indicado en el artículo 868. Si el demandado no diere contestación a la demanda oportunamente, se aplicará lo dispuesto en el artículo 362, esto es, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. Se mantiene así la regla tradicional en nuestro derecho sobre la ficta confessio, cuyo alcance es la presunción de confesión del demandado acerca de los hechos en que se fundamenta la demanda; pero en este caso rige la regla especial prevista en el artículo 867, según la cual el demandado deberá promover todas las pruebas de que quiera valerse, en el término de cinco (5) días de despacho siguientes al de la contestación omitida – que en el presente proceso se dejaron transcurrir íntegramente y contados a partir de la fecha de recepción por parte de este tribunal de las resultas de la regulación de competencia solicitada y resuelta por el Tribunal Superior Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, y no desde el vencimiento del lapso de comparecencia en atención del principio de preclusión de los lapos procesales, como consta de computo de días de despacho certificado por la secretaría de este tribunal que se observa al folio noventa y uno de la segunda pieza del cuaderno principal de este expediente – y, en su defecto, se procederá como se indica en la última parte del artículo 362, esto es, que el Tribunal Marítimo procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho (8) días continuos siguientes al vencimiento de aquél lapso, ateniéndose a la confesión del demandado; se presenta así la posibilidad, única dentro del procedimiento oral, de que ésta pueda concluir sin llegar a la audiencia o debate oral, decidiéndose en la mera etapa preparatoria del juicio, por la circunstancia ya anotada, de la confesión ficta, configurada por la falta de promoción de pruebas en el término indicado; regla ésta, de un alto valor práctico para la celeridad del proceso, que se justifica por la actitud omisiva del demandado en tales circunstancias y exactamente como está ocurriendo en el presente proceso. Sobre este particular, no quiere este juzgador dejar de traer a este fallo un extracto de la sentencia dictada por este tribunal en el presente proceso con fecha veintiocho (28) de julio de 2015, que determinó su propia competencia y que fue confirmada por el Tribunal Superior Marítimo donde desde aquel momento se advertía a las partes por medio conducto de la referida decisión la circunstancia de la posición procesal de las mismas especialmente de la parte demandada cuando en aquella oportunidad el Tribunal expresó:

“(...) en el escrito consignado con fecha catorce (14) de julio de 2015, solo se opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que se acaba de analizar y juzgar anteriormente sin que en él se expresara alguna defensa de fondo que se creyere conveniente ni tampoco se hizo por algún escrito aparte dentro del lapso para la contestación de la demanda de veinte (20) días de despacho otorgados para ello, por lo que la presente acción ha tomado el giro al que alude el articulo 867 del Código de Procedimiento Civil y procede aplicar entonces lo dispuesto en el artículo 362 eiusdem con el particularismo establecido en el mencionado artículo 867 en lo relacionado con su enunciado legal que dispone que “ (…) pero en este caso, el demandado deberá promover todas las pruebas de que quiera valerse, en el plazo de cinco días siguientes a la contestación omitida (…)”.

Finalmente se debe volver a destacar que, la parte demandada FUNDANCIÓN DEL ESTADO D.A. PARA LA VIVIENDA (FUNDAVIVIENDA), aun cuando fue debidamente citada en este juicio, como costa a los folios ciento ochenta y ocho (188) y ciento ochenta y nueve (189) de la pieza Nº 1 del cuaderno principal de este expediente, la misma no expresó defensa de fondo alguna en su escrito de fecha catorce (14) de julio de 2015, dicho de otro modo no dio contestación oportuna a la demanda interpuesta en su contra ni promovió prueba alguna a su favor.

Y así, igualmente debe destacarse en el presente fallo que la parte actora sociedad mercantil MULTISERVICIOS MARINOS, C.A., intenta una acción por resarcimiento de daños y perjuicios, que no por cumplimiento de contrato como erróneamente se escribió en la carátula de este expediente dejando así subsanado el referido error que en este fallo se ordena corregir. En este sentido lo anterior se evidencia de la misma redacción de la parte actora cuando expresó en su libelo de demanda lo siguiente:

(…) Por los motivos expuestos con antelación y con fundamento en las normas de derecho en que se basa esta pretensión, es por lo que ocurrimos ante la competente autoridad de este órgano jurisdiccional en nombre y representación de la sociedad mercantil MULTISERVICIOS MARINOS, C.A., suficientemente identificada con anterioridad para demandar como en efecto demandamos a FUNDAVIVIENDA, identificada suficientemente con anterioridad, el resarcimiento de los daños y perjuicios de conformidad con los artículos 1.167 y 1.264 del Código Civil, para que pague a nuestra representada los siguientes conceptos (…)

.

En sintonía con lo antes expresado y subsanado lo atinente a la denominación de calificación que se escribió en la caratula del presente expediente, debe de igual manera destacarse en el presente fallo, a modo de confirmación, de lo también dispuesto por la sentencia que resolvió la cuestión previa opuesta de falta de competencia y proferida con fecha veinte y ocho (28) de julio de dos mil quince (2015) en relación con las prerrogativas de las Fundaciones del Estado. En este sentido y, aún cuando en el auto de admisión se fundamentó la notificación a la Procuraduría General de la República y a la Procuraduría General del estado D.A., en la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de las Competencias del Poder Público que prevé que los estados – que no las fundaciones de estos – tendrán los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que goza la república, por esta sentencia, en la que el tribunal confirmó su propia competencia, de igual forma se utilizó para dejar aclarado que, dichas prerrogativas no eran extensibles a las Fundaciones del Estado con relación especifica al cumplimiento del principio de exhaustividad del fallo ante el alegato realizado en el mismo escrito donde se opuso la Cuestión Previa de Incompetencia por la materia de este Tribunal por la representación judicial de la parte demandada. Con aquella decisión, quedó entonces aclarada la normativa legal aplicable a este respecto cuando en ella claramente se expresó:

(...) Ahora bien, por cuanto la parte demandada ha alegado de igual forma que ostenta las prerrogativas que la Ley le otorga a la República y por cuanto en el procedimiento marítimo ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 865 del Código de Procedimiento Civil – tal como se expresó en el auto de admisión de la presente demanda - llegada la oportunidad para la contestación de la demanda según las reglas ordinarias, el demandado la presentará por escrito y expresará en ella todas las defensas previas y de fondo que creyere conveniente (...)

.

(...) El alegato sobre la ostentación de las prerrogativas afirmado, que daría por rechazada la demanda no es aplicable a la parte demandada y para ello basta citar los artículos 108, 109 y 112 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.305 de fecha diecisiete (17) de octubre de 2001. Dichas disposiciones establecen cuanto sigue:

Artículo 108. Son fundaciones del Estado los patrimonios afectados a un objeto de utilidad general, artístico, científico, literario, benéfico, social u otros, en cuyo acto de constitución participe la República, los estados, los distritos metropolitanos, los municipios o alguno de los entes descentralizados funcionalmente a los que se refiere esta Ley, siempre que su patrimonio inicial se realice con aportes del Estado en un porcentaje mayor al cincuenta por ciento.

Artículo 109. La creación de las fundaciones del Estado será autorizada respectivamente por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., los gobernadores o gobernadoras, los alcaldes o alcaldesas, según corresponda, mediante decreto o resolución. Adquirirán la personalidad jurídica con la protocolización de su acta constitutiva en la oficina subalterna de registro correspondiente a su domicilio, donde se archivará un ejemplar auténtico de sus estatutos y de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela o del medio de publicación oficial estadal o municipal correspondiente donde aparezca publicado el decreto o resolución que autorice su creación.

Artículo 112. Las fundaciones del Estado se regirán por el Código Civil y las demás normas aplicables, salvo lo establecido en la ley.

.

Estos enunciados legales que se acaban de extraer sistematizan el concepto de “fundaciones del Estado”, no ofreciéndose pauta cierta en relación a su beneficio de los privilegios y prerrogativas de la República, como sí lo hace dicho texto legal respecto de otras asociaciones tales como los institutos autónomos, los cuales según lo previsto en el artículo 97 de esta Ley Orgánica de la Administración Pública, sí gozan de las mismas prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios, y así se decide.

Para mayor ilustración este tribunal considera acertado transcribir un extracto de la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso CONSTRUCTORA EL MILENIO C.A. en el expediente número 08-0738, con fecha doce (12) de agosto de 2010 bajo la ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en la que se determinó el criterio anterior y en tal sentido expuso:

(…) Previo al pronunciamiento que debe efectuar esta Sala respecto de la solicitud de declaratoria de confesión ficta formulada por la parte actora, corresponde precisar que la representación judicial de “FONTUR” alegó que su representada “goza de los privilegios y prerrogativas que la ley concede a la República”, basándose para ello en que la Fundación demandada es un Instituto Autónomo adscrito al Ministerio de Infraestructura, por lo que no procede en el caso de autos el alegato de confesión ficta planteado, argumento al que se opuso la parte demandante indicando que la Fundación “no es igual a los Institutos Autónomos”, y por tanto no goza de los mismos privilegios de éstos.

En tal sentido, se advierte que en el caso de autos el ente demandado es una Fundación del Estado, creada mediante Decreto Presidencial N° 1.827 de fecha 5 de septiembre de 1991, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.808 del 27 de septiembre de 1991, e inscrita ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal el 30 de diciembre de 1991, bajo el N° 38, Tomo 48, Protocolo Primero; razón por la que debe atenderse a lo previsto en los artículos 108 y siguientes de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001. Dichas disposiciones rezan lo siguiente:

Artículo 108. Son fundaciones del Estado los patrimonios afectados a un objeto de utilidad general, artístico, científico, literario, benéfico, social u otros, en cuyo acto de constitución participe la República, los estados, los distritos metropolitanos, los municipios o alguno de los entes descentralizados funcionalmente a los que se refiere esta Ley, siempre que su patrimonio inicial se realice con aportes del Estado en un porcentaje mayor al cincuenta por ciento.

Artículo 109. La creación de las fundaciones del Estado será autorizada respectivamente por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., los gobernadores o gobernadoras, los alcaldes o alcaldesas, según corresponda, mediante decreto o resolución. Adquirirán la personalidad jurídica con la protocolización de su acta constitutiva en la oficina subalterna de registro correspondiente a su domicilio, donde se archivará un ejemplar auténtico de sus estatutos y de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela o del medio de publicación oficial estadal o municipal correspondiente donde aparezca publicado el decreto o resolución que autorice su creación.

(Omissis)

Artículo 112. Las fundaciones del Estado se regirán por el Código Civil y las demás normas aplicables, salvo lo establecido en la ley.

. (Resaltado de la Sala).

Las normas antes transcritas regulan qué debe entenderse por fundaciones del Estado, así como lo referente a su creación, obligatoriedad de publicación de sus documentos y la legislación que las rige, no consagrándose norma alguna en cuanto a que éstas gocen de los privilegios y prerrogativas de la República, como sí lo hace dicho texto legal respecto de los Institutos Autónomos; por tanto, tal como indicara la parte demandante, “una fundación del Estado no es igual a los Institutos Autónomos”, los cuales a tenor de lo previsto en el artículo 97 de la Ley in commento (sic), sí gozan de las mismas prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios.

En efecto, si bien la Ley Orgánica de Administración Pública consagró la aplicación de los privilegios procesales a entes distintos a la República, como es el caso de los Institutos Autónomos, la mencionada normativa no hizo extensivo dicho privilegio a las Fundaciones del Estado.

De igual forma, la representación judicial de “FONTUR” alegó que su representada goza de los mismos privilegios de la República, fundamentándose para ello en los artículos 1, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12 13, 14, 15 y 18 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional; no obstante, se advierte que tales disposiciones en modo alguno van referidas a las Fundaciones del Estado, sino que regulan situaciones en la cuales “la Nación” o la República sea parte o intervenga en juicios, así como la actuación de los tribunales en esos supuestos.

Por tanto, resulta forzoso desestimar el alegato formulado por la parte demandada respecto a que la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR”, goza de los privilegios y prerrogativas otorgados por ley a la República. Así se declara (…)”

Por todas las consideraciones ante expuestas y atendiendo el criterio jurisprudencial anterior se considera improcedente el alegato formulado por la parte demandada en relación con la apreciación de que la referida Fundación, ostenta los privilegios de la República que la Ley Orgánica de la Administración Publica le otorga a esta última, y así se decide.

De estas determinaciones transcritas anteriormente y extraídas de aquella decisión quedó debidamente impuesta la FUNDACIÓN PARA EL ESTADO D.A. PARA LA VIVIENDA (FUNDAVIVIENDA), cuando anunció la Regulación de la Competencia por escrito de fecha cuatro (4) de agosto de 2015.

Efectuado el señalamiento anterior se observa que, la conducta contumaz que asumida por la parte accionada durante este procedimiento, hace necesario tener en cuenta la jurisprudencia pacífica, reiterada y uniforme, acogida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual los requisitos concurrentes necesarios para la configuración de la confesión ficta de la demandada, prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, son los expresados a continuación:

a) Que el demandado no diere contestación a la demanda;

b) Que la demanda no sea contraria a derecho, o sea que la acción propuesta no esté prohibida por la ley, sino por el contrario que esté amparada por ella; y

c) Que nada probare que le favorezca, es decir, que el demandado no haya ejercido su derecho a promover y evacuar las pruebas que le favorezcan, o aun cuando las hubiere presentado y evacuado, no sean capaces de desvirtuar las alegaciones del demandante.

d) Que la parte demandada haya sido citada válidamente.

Es fundamental señalar que de acuerdo a lo pautado en el artículo 865 del Código de Procedimiento Civil, el orden de tramitación del procedimiento oral, exige al demandado que en el escrito de la contestación de la demanda, debe oponer conjuntamente tanto las Cuestiones Previas, como las excepciones y defensas perentorias y de fondo que crea conveniente alegar, debiendo igualmente en la misma oportunidad reconvenir y pedir la intervención de terceros, pues de no hacerlo perderá la oportunidad de oponerlas posteriormente.

Ahora bien, se evidencia que la parte demandada, en el trámite procesal por el cual transcurrió el procedimiento oral se limitó en su escrito de fecha catorce (14) de julio de 2015, a expresar una defensa previa en lo que podría considerarse en el procedimiento ordinario, un escrito de cuestiones previas; pero bajo las normas que rigen el procedimiento ordinario marítimo, se debió expresar conjuntamente o, en todo caso en del lapso de comparecencia, las defensas de fondo o contestación al fondo de la demanda conjuntamente con las defensas o cuestiones previas a que hubiere lugar, y no considerar esa etapa procesal como un procedimiento ordinario, donde se puede presentar escrito para promover cuestiones previas en vez de contestar la demanda, ya que lo que dispone el legislador en la tramitación del procedimiento oral, es que la contestación es un acto concentrado que comprende también la oportunidad de oponer cuestiones previas.

En el caso bajo estudio y consideración, FUNDAVIVIENDA, parte demandada, limitó su defensa a plantear la cuestión previa establecida en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y omite pronunciarse sobre los hechos alegados y las pretensiones formuladas por el demandante. La actitud asumida por la parte demandada, involucra la no contestación de la demanda ya que con base a lo pautado en el artículo 865 del instrumento civil adjetivo citado, FUNDAVIVIENDA tenía la carga de formular conjuntamente y dentro del mismo lapso de emplazamiento, todos sus alegatos y defensas, incluidas las cuestiones previas, excepciones, defensas de fondo, reconvención y llamamientos de terceros, lo cual se traduce a que el ejercicio de las defensas es en forma acumulativa.

Es imprescindible tener en cuenta que, la naturaleza del acto procesal de contestación a la demanda en el procedimiento marítimo, implica que para que se cumpla adecuadamente con el acto de contestación de la demanda, se deben oponer conjuntamente todos los alegatos y defensas previas y de fondo; ya que la demandada no contesta la demanda, no sólo por el hecho de su omisión de comparecencia, sino cuando compareciendo en el lapso de emplazamiento, alega cuestiones previas o defensas perentorias, sin rechazar el fondo de la demanda, lo cual sucedió en el caso in comento, en razón de lo cual, se debe tener la demanda como no contestada. En sintonía con lo antes expuesto, el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, dispone que como efecto de la no contestación de la demanda, se aplique el artículo 362 del citado dispositivo legal, el cual establece lo siguiente: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que lo favorezca…”

Importa advertir que, la falta de contestación a la demanda, trae como consecuencia que los hechos alegados por el demandante en su libelo de demanda, queden amparados por una presunción iuris tantum de veracidad. FUNDAVIVIENDA no acudió al Tribunal de Primera Instancia Marítimo, dentro del plazo de cinco días siguientes a la contestación omitida, como lo señala el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, para promover las pruebas de que quisiera valerse y desvirtuar así la presunción existente sobre los hechos expuestos por el demandante.

Sobre esta situación la doctrina sobre la materia ha sostenido que de no concurrir el demandado a contestar la demanda en el lapso legal, el Juez, en lugar de fijar la audiencia preliminar a que se contrae el artículo 868 eiusdem, en su segundo párrafo, debe esperar a que transcurra el lapso de promoción de pruebas de cinco días, que se abre del pleno derecho (opelegis), para que el demandado promueva pruebas para desvirtuar la confesión ficta, para así determinar si debe proceder a sentenciar la causa en los ochos (8) días siguientes al vencimiento de aquel lapso, sin que el demandado haya promovido alguna.

Tenemos entonces que, a falta de contestación a la demanda, y de promoción de pruebas dentro del lapso de cinco (5) días a contar desde la fecha de la contestación omitida, el procedimiento oral ordena proceder sin más a dictar sentencia de acuerdo al procedimiento en rebeldía ordinario, a cuya norma remite el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, en razón de lo cual, no hay lugar a la audiencia preliminar y la causa puede quedar decidida sin debate oral, por lo que corresponde sentenciar con arreglo a la confesión ficta incurrida, tal como lo establece la norma ut supra.

El asunto controvertido objeto del presente caso, ha quedado circunscrito a la verificación de los extremos fácticos y legales contenido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para determinar así la procedencia en derecho de la confesión ficta de la parte demandada FUNDAVIVIENDA en relación a la acción que interpuso en su contra la sociedad mercantil MULTISERVICIOS MARINOS, C.A.,razón por la cual es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento

.

El referido artículo, consagra la institución de la confesión ficta, que no es más que la conjunción de una serie de reglas destinadas a imponer una sanción rigurosa al demandado contumaz por no cumplir con su carga; en tal sentido la doctrina patria como la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de manera pacífica y reiterada han sostenido que la confesión ficta acontece por la concurrencia de cuatro requisitos, a saber: 1) falta de contestación de la demanda, o por ineficacia de dicha contestación, o también, cuando la contestación se produce en autos de manera extemporánea, es decir, luego del vencimiento del plazo legal previsto para ello; 2) el hecho que la demandada, no prueba tampoco nada que le favorezca, y 3) que la pretensión de la parte actora no sea contraria a derecho, lo que significa es que la acción propuesta no esté prohibida por la ley y 4) que sea válida y legalmente citada la parte demandada para la litis contestación.

Ahora bien, en relación al primer supuesto debe precisarse que, examinadas como han sido las actas que configuran el expediente se evidencia que admitida como fue la demanda, y cumplida las formalidades de ley para la práctica de la citación de la parte demandada FUNDAVIVIENDA, en fecha catorce (14) de julio de 2015, compareció la ciudadana Y.D.V.M.M., titular de la cédula de identidad Nº V.-8.926.550, actuando en su condición de Presidenta de la FUNDACIÓN DEL ESTADO D.A. PARA LA VIVIENDA (FUNDAVIVIENDA), debidamente asistida por el abogado S.M.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 88.115, presentó escrito de promoción de cuestión previa, prevista en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; pero no dio contestación a la demanda, quedando así verificado dos de los requisitos exigidos por el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para que opere la confesión ficta, como lo son la válida citación de la demanda para la contestación a la demanda y la omisión de expresar defensas de fondo dentro del lapso de comparecencia para que tenga lugar aquella - la contestación - .

Con respecto al tercer requisito referido a que nada probare que le favorezca, se desprende de los autos que el lapso de pruebas comenzó a correr a partir del día veinticinco (25) de noviembre de 2015 (exclusive), y feneció el día nueve (9) de diciembre de 2015 (inclusive), dentro de dicho lapso, la demandada FUNDAVIVIENDA no aportó a los autos prueba alguna que la favoreciera, mediante la cual pudiese haber enervado los alegatos de la parte actora, por lo que queda así verificado el segundo requisito de la norma bajo examen para que se opere la confesión ficta. Sobre este particular, en el procedimiento marítimo ordinario es posible afirmar que el alcance de la promoción de pruebas de las que puede valerse el demandado contumaz no se limita a la prohibición del uso de pruebas que recaigan sobre la contra prueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho, sino, además, sobre las excepciones o defensas que no opuso en la oportunidad legal de la contestación de la demanda ya que, de conformidad con el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, este, el demandado, puede promover todas las pruebas de que quiera valerse, lo cual es un particularismo del procedimiento oral al que remite el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Procedimiento Marítimo, sin embargo, nada de esto ocurrió en el presente proceso.

Como cuarto y último requisito, debe verificarse a la luz del aludido artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, si la demanda en cuestión resulta o no contraria al ordenamiento jurídico, a cuyo efecto, debe resaltarse que, atendiendo al alcance de la expresada norma, ha de entenderse como petición contraría a derecho la que contradiga de manera evidente un dispositivo legal determinado, esto es, una acción prohibida por el ordenamiento jurídico, o restringida a otros supuestos de hecho; en tal sentido, se evidencia de las actas que conforman el expediente, que la actora demanda por resarcimiento de daños y perjuicios, por la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 47.653.698,67), por concepto de las facturas pagadas por ella a terceros por la guarda y custodia que narra haber efectuado sobre la clínica fluvial y por la obstaculización de esta a sus instalaciones; pretensión esta – de daños y perjuicios - que se encuentra subsumida en el ordenamiento jurídico venezolano. Sin embargo, advierte este juzgador contraria a derecho la petición de condenar a la parte demandada al pago de los intereses generados por el capital demandado con fundamento en el artículo 9 de la Ley de Comercio Marítimo por lo que esta petición de intereses no puede prosperar ya que, estos consisten en el interés que se aplica una vez se haya vencido el plazo para que se reintegre el capital cedido o entregado en calidad de préstamo y no se haga el reintegro o el pago de una obligación o indemnización precisa y no de unos daños y perjuicios emergentes estimados como causados o derivados de una relación contractual en materia marítima en la que no consta en autos que ante el surgimiento de estos se le haya colocado en mora a la parte demandada, de manera precisa, del pago de esa obligación; esto es que se le haya exigido el pago por estos conceptos, con su determinación, y así se decide.

Por ultimo y con relación al ajuste por inflación de la suma demandada como daños y perjuicios o, indexación tenemos que este es el mecanismo procesal que permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio para el acreedor por efecto del transcurso del tiempo durante la tramitación de un juicio; por tanto, éste correctivo se concede desde el momento en que se instaure el juicio con la admisión de la demanda hasta que la sentencia definitiva que en ella se dicte quede definitivamente. De acuerdo a la motivación anterior, en el presente asunto esta petición se aprecia procedente por lo que se acuerda su cálculo desde la fecha de la admisión de la presente demanda hasta que la presente sentencia haya quedado definitivamente firme sobre la cantidad estimada de CUARENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 47.653.698,67), y así se decide.

Ahora bien; La Sala de casación Civil ha dilucidado sobre el punto de la Confesión Ficta señalando lo siguiente:

Cuando el demandado no comparece a dar contestación de la demanda, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil establece en su contra la presunción juris tantum de la confesión. Esta presunción admite la prueba limitada del demandado rebelde, a aquellos que enerve la acción de la parte actora más no puede hacer uso de pruebas que recaigan sobre las excepciones que no opuso en la oportunidad legal de la contestación de la demanda. Vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que la parte demandada promueva alguna que le favorezca, la confesión queda ordenada por la ley, no como presunción juris tantum, sino como consecuencia legal, por haberse agotado la oportunidad de probanzas, aun en contra de la confesión. Ya el Juzgador, no tiene por qué entrar a conocer si la pretensión es o no procedente, si son veraces o falsos los hechos y la trascendencia jurídica de los mismos, sino que constatado que la presunción no está prohibida por la ley, lo cual es un hecho negativo, debe decidir ateniéndose a la confesión del demandado

. (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 19 de junio de 1996, en el juicio de Landaeta Bermúdez contra la Compañía Anónima de Seguros La Previsora, sentencia N° 173).

Así, por sentencia de fecha veintisiete ( 27 ) de abril de dos mil uno (2001) LA Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso de HERRERIA TONY C.A contra la Sociedad que se distingue con la denominación mercantil INVERSIONES BANTRAB S.A., en el expediente número 00-557 determinó:

“Para decidir, la Sala observa:

El artículo denunciado como infringido, establece que si el demandado no diere contestación a la demanda, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca.

En relación con este punto la sentencia recurrida decidió así:

(...) La parte demandada intervino por primera vez en este procedimiento el 23 de enero de 1997, cuando mediante diligencia su apoderado judicial consignó poder que le atribuía la representación de Inversiones Bantrab S.A., y, además, presentó un escrito oponiendo cuestiones previas. Con posterioridad, su intervención en el juicio se limitó a solicitar la reposición o extinción del procedimiento, pero no dio contestación al fondo de la demanda, ni nada promovió a su favor en el lapso de evacuación de pruebas. En tal sentido el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece que:

‘Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca...’.

De tal manera que por efectos de la falta de contestación a la demanda y por falta de promoción de pruebas se produce lo que la doctrina ha denominado ‘confesión ficta’ que requiere de la concurrencia de las siguientes condiciones para su verificación:

1.-) Que no sea contraria a derecho la petición contenida en el libelo de la demanda.

2.-) Que la parte demandada haya sido legal y válidamente citada para la litis contestación.

3.-) Que la parte demandada no haya comparecido a dar contestación a la demanda; y,

4.-) Que la parte demandada nada haya probado para destruir la presunción de verdad de los hechos demandados.

En el caso de autos, la demanda incoada versa sobre la prescripción adquisitiva de un inmueble que, de acuerdo a lo alegado por la parte actora, ha venido poseyendo legítimamente durante más de treinta y cinco (35) años con fundamento en los artículos 771, 772, 773, 780, 796, 1.952 , 1.953 y 1.977 del código (Sic) Civil. Por cuanto la acción ejercida no está prohibida por la ley, por el contrario, se encuentra amparada por ella, en consecuencia, se ha cumplido en el caso de autos con el primero de los requisitos indicados y así se decide.

Constan de autos que por diligencia de fecha 23 de enero de 1997, el abogado L.A., intervino en el procedimiento consignado poder que lo acredita como apoderado de la empresa INVERSIONES BANTRAB, S.A., parte demandada en esta causa, por lo que de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 del Código de Procedimiento Civil quedó tácitamente citada en esa fecha la litis contestación, con lo cual quedó cumplido el segundo de los requisitos enunciados, y asi se decide....

(La cursivas y mayúscula es de la recurrida)

El artículo en cuestión contempla dos situaciones a saber: a) Que la demanda no sea contraria a derecho y b) si nada probare que le favorezca.-

En relación con la primera exigencia, significa que la acción propuesta no esté prohibida por la ley, sino al contrario amparada por ella. En el presente caso, la acción intentada, es la de prescripción adquisitiva, la cual se encuentra prevista en el artículo 1.977 del Código Civil, que establece que todas las acciones reales se prescriben por veinte (20) años. Este primer punto se encuentra resuelto en la sentencia recurrida como se establece en el párrafo que se transcribe:

(...) En el caso de autos, la demanda incoada versa sobre la prescripción adquisitiva de un inmueble que, de acuerdo a lo alegado por la parte actora, ha venido poseyendo legítimamente durante más de treinta y cinco (35) años con fundamento en los artículos 771, 772, 773, 780, 796, 1.952 , 1.953 y 1.977 del código (Sic) Civil. Por cuanto la acción ejercida no está prohibida por la ley, por el contrario, se encuentra amparada por ella, en consecuencia, se ha cumplido en el caso de autos con el primero de los requisitos indicados y así se decide (...)

En consecuencia, el primer requisito de la exigencia del artículo 362 fue examinado y se encuentra cumplido a cabalidad.-

En cuanto al segundo requisito de la ley, “si nada probare que le favorezca”, en la recurrida se dice lo siguiente:

(...) Finalmente se observa que existe una falta absoluta de pruebas de la parte demandada, dirigidas a desvirtuar la presunción de veracidad de los hechos esgrimidos por la actora en su demanda. En efecto, no consta en autos que la parte demandada, ni por si no por medio de apoderados, haya promovido prueba alguna que le favorezca, con lo cual queda cumplido el último de los requisitos antes señalados, y asi se decide (...).

Es oportuno hacer el comentario siguiente en relación con el segundo punto contenido en el artículo 362.

La expresión “si nada probare que le favorezca” ha dado lugar a discusión doctrinaria al respecto. Se ha sostenido tradicionalmente que al demandado le es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, es decir, la contra prueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho.- En cambio no le es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda.- Pero una última doctrina expuesta por el comentarista patrio, A.R.R., sostiene que el beneficio legal otorgado al demandado, debe entenderse en sentido amplio y no restringido, dada la situación de gravedad en que se encuentra el demandado.-

Considera la Sala, que la oportunidad que concede la Ley al demandado de comparecer al juicio y dar contestación a la demanda, es única y no puede posponerse para otra oportunidad. La no comparecencia del demandado al acto de contestación de la demanda lo coloca en una situación de rebeldía frente a la Ley. Ésta todavía le da una oportunidad de probar algo que le favorezca, pero no en forma amplia, pues, entonces se estaría en presencia de una nueva oportunidad para contestar la demanda, lo cual colocaría en desigualdad a la parte contraria.-

La Sala considera que el concepto “si nada probare que le favorezca” debe ser interpretado en sentido restrictivo, no amplio.-

En el caso de especie, el demandado no promovió ni evacuó prueba alguna de acuerdo con lo expuesto por la recurrida, por lo cual debió aplicarse por el juez de instancia la previsión que el mismo artículo 362 establece: “vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiere promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa sin mas dilación dentro de los ocho (8) días siguientes al vencimiento de aquel lapso ateniéndose a la confesión del demandado”.-

En consecuencia, en criterio de la Sala, la denuncia examinada es improcedente porque el juez interpretó correctamente el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Asi se decide.-“

En consecuencia, analizados y determinados como cumplidos que se evidencian en el expediente los requisitos necesarios para que la ley autorice al juez a declarar la confesión ficta de la parte demandada y, en virtud de que la misma ha operado en este juicio conforme quedo asentado por toda la motivación del presente fallo, este Tribunal considera que la presente demanda debe prosperar parcialmente y así debe ser declarado en la parte dispositiva de la presente decisión.

III

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos antes señalados, este Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: