Decisión nº 672 de Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 10 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL DÉCIMO (10°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, diez (10) de noviembre de dos mil once (2011)

201º y 152º

ASUNTO: AP21-L-2011-000014.

PARTE ACTORA: A.L.D.S.D.L.P., extranjero, mayor de edad, de este domiciliado y titular de la cédula de identidad N° E-527.785.

APODERADOS DEL ACTOR: XIOMARY M.C. y M.I.C.R., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 102.750 y 89.525, respectivamente.

PARTES CODEMANDADAS: FUENTE DE SODA RESTAURANTE Y BILLAR VICTTORIO, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de noviembre de 1.970, bajo el N° 22, Tomo 18-C-Sgdo., modificada en fecha 23 de mayo de 1.996, bajo el Nº 36, Tomo 6-C-Sgdo. y solidariamente a los ciudadanos E.D.A.D.S. y J.G., titulares de las cédulas de identidad Nos. 12.761.988 y 6.181.862, respectivamente.

APODERADOS DE LAS CODEMANDADAS: C.J.M.B. y ASCENSAO M.D.B., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 97.741 y 44.866, quienes actúan como apoderados judiciales de el ciudadano J.G. y A.D.D.J., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 81.923, quien actúa como apoderado judiciales de la sociedad mercantil FUENTE DE SODA RESTAURANTE Y BILLAR VICTTORIO y del ciudadano E.D.A.D.S..

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

I

Por auto de fecha 31 de marzo de 2011, este tribunal dio por recibido la presente causa, asimismo por autos de fechas 07 de abril de 2011, se admitieron las pruebas promovidas por las partes; asimismo se fijó oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio oral, siendo suspendida la misma a solicitud de las partes por cuanto faltaban pruebas por evacuar y no contaban en autos. Se fijó nueva fecha y luego de realizados los alegatos de las partes y evacuadas las pruebas, y en el momento que el Juez se retiraba, las partes solicitaron que no se dictara el dispositivo por cuanto las partes están en la disposición de llegar a un acuerdo y hay la propuesta de una mejor oferta al actor, siendo homologada la suspensión y fijada nueva fecha. Llegado el día, las partes realizaron las propuestas y no se llegó al acuerdo, y el juez difirió la oportunidad para dictar el dispositivo oral para el día treinta (03) de noviembre del corriente año, a las ocho y cuarenta y cinco de la mañana (8:45 a.m.), todo ello de conformidad a lo previsto en el segundo aparte del artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y una vez llegada tal oportunidad, el tribunal previas las consideraciones del caso, declaró el siguiente dispositivo, este Tribunal administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pronunció en forma oral el dispositivo del fallo, declarando: PRIMERO: CON LUGAR la defensa de prescripción opuesta por el codemandada ciudadano J.G.. SEGUNDO: SIN LUGAR la defensa de falta de cualidad opuesta por la codemandada FUENTE DE SODA RESTAURANTE Y BILLAR VICTTORIO y del ciudadano E.D.A.D.S. y SIN LUGAR la defensa de prescripción opuesta por las mismas codemandadas. TERCERO: CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano A.L.D.S.D.L.P., en contra las codemandadas FUENTE DE SODA RESTAURANTE Y BILLAR VICTTORIO y del ciudadano E.D.A.D.S.. CUARTO: Se ordena el pago de los conceptos declarados procedentes en la motiva; así como el pago de los intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión. QUINTO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio.

II

En tal sentido, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

Alega la representación judicial de la parte actora que el trabajador A.L.D.S.D.L.P., ingresó a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la sociedad mercantil Fuente de Soda Restaurant Victtorio, en fecha 12-06-1982, desempeñando el cargo de Encargado, que pertenecía inicialmente al ciudadano J.G., posteriormente vendida a la ciudadana M.D.S.D.D.A.G., en fecha 23-05-1996, en donde ocurre la Sustitución de Patrono, por lo que el actor siguió prestando servicios para el nuevo propietario, sin haber percibido prestaciones ni ningún otro concepto laboral con ocasión de la relación de trabajo, devengando un último salario mensual de Bs.F. 879,30, un salario diario de Bs.F. 29,31, hasta el 31 de junio de 2009, fecha en la cual culminó la relación de trabajo por despido injustificado, sin haber incurrido en ninguna de las causales del artículo102 LOT.. Que en fecha 20-06-2010 procedió el pago de sus prestaciones mediante solicitud por ante la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital Sede Sur P.O.D., que en el acto conciliatorio no se llegó a ningún acuerdo y se acudió a la vía jurisdiccional a reclamar el pago de los conceptos adeudados, demandando a la sociedad mercantil Fuente de Soda, Restaurante y Billar Victtorio y solidariamente a los ciudadanos E.d.A.D.s. y J.G. como personas naturales.

En el mismo orden de ideas aduce la parte actora que los conceptos adeudados por la demandada son los siguientes:

-Antigüedad según artículo 666 literal a) LOT, 15 años x Bs.F. 15,00 = bs.F 225,00.

-Compensación por Transferencia según artículo 666, literal b) Bs.F. 15,00 x 15 años = Bs.F. 225,00.

-Prestación de antigüedad, artículo 108 LOT, 830 días, la cantidad de Bs.F. 9.759,46.

-Vacaciones de conformidad con el artículo 219 LOT, períodos 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, 246 días, la cantidad de Bs.F. 7.561,98.

-Bono vacacional de conformidad con el artículo 223 LOT, períodos 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, 150 días, la cantidad de Bs.F. 4.196,46.

-Utilidades fraccionadas 1997, 7,5 días, a razón de Bs.F. 29,31, la cantidad de Bs.F. 219,82.

-Utilidades años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 15 días por año, total 165 días, a razón de Bs.F. 29,31, la cantidad de Bs.F. 4.836,15.

-Utilidades fraccionadas 2009, 7,5 días, a razón de Bs.F. 29,31, la cantidad de Bs.F. 219,82.

-Indemnización por despido injustificado, de conformidad con el artículo 125 LOT, numeral 2), 150 días, a razón de Bs.F. 32,07, la cantidad de Bs.F. 4.810,50.

-Indemnización sustitutiva de preaviso, de conformidad con el artículo 125 LOT, literal e), 90 días, a razón de Bs.F. 32,07, la cantidad de Bs.F. 2.886,30.

Para un total de Bs.F. 34.940,49.

Finalmente solicita el pago de los intereses de la antigüedad y compensación por transferencia, los intereses de la prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la indexación.

Por su parte el apoderado judicial del codemandado solidariamente en forma personal ciudadano J.G., alega como punto previo la sustitución de patrono y la prescripción.

Se pude evidenciar en el libelo de demanda y de la documental acreditada en el expediente del documento de venta que nuestro representado vendió el fondo de comercio Fuente de Soda y Restaurant Victtorio, en fecha 23-05-1996 y señala el artículo 88 de la Ley Orgánica del Trabajo que: “Existirá sustitución del patrono cuando se trasmita la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa de una persona natural o jurídica a otra por cualquier causa, y continúen las labores de la empresa”.

Y el artículo 89 señala: “Cuando el nuevo patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones materiales, independientemente del cambio de titularidad de la empresa, se considerará que hay sustitución del patrono”.

La Sala de casación Civil en sentencia del 18-04-1972, estableció los requisitos o condiciones de ls sustitución del patrono, de la manera siguiente: “la doctrina laboral es unánime en sostener, que para la sustitución de patrono se requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) cambio de patrono o sea del titular de la propiedad de la empresa misma como unidad económica-jurídica; b) continuidad de la empresa, es decir, continuidad en el giro y operaciones del establecimiento que constituyen el objeto de su actividad; y c) necesariamente la continuidad del trabajador. Si se dan estos supuestos habrá ocurrido la sustitución de patrono.

Por lo anteriormente expuesto alegan la sustitución de patrono, al mismo tiempo la prescripción, por cuanto como lo establece el artículo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo, el patrono sustituido se hará solidario con el nuevo patrono por las obligaciones derivadas de la Ley; nacida antes de la sustitución, hasta el término de prescripción previsto en el artículo 61 de la misma ley. Por lo que el ciudadano J.G. era solidariamente responsable hasta el 23-05-1997 y a la fecha del supuesto despido de le demandante han transcurrido 12 años, 1 mes y 7 días.

El supuesto egreso fue el 30-06-2009 y la demanda fue interpuesta el 07-11-2011, de conformidad con el artículo 61 LOT, con respecto a nuestro mandante ha transcurrido 1 año, 4 meses y 7 días, por lo tanto ratifican la prescripción de la sustitución de patrono y de la demanda.

Reconocen el codemandado que el ciudadano actor comenzó a prestar servicios en la sociedad mercantil Fuente de Soda Restaurant Victttorio, que dicha sociedad pertenecía a osé Gómes y vendida a la ciudadana M.D.S.d.D.A.G., en fecha 23-05-1996 y que actualmente se denomina Fuente de Soda Restaurant y Billar Victtorio.

Reconocen que en fecha 23-05-1996 ocurre la sustitución de patrono para el cual el demandante continuó prestando servicio de manera ininterrumpida para el nuevo propietario.

Finalmente desconocen, niegan y rechazan pormenorizadamente el resto de los hechos, conceptos y montos que reclama el actor.

El apoderado judicial de la empresa codemandada Fuente de Soda Restaurant y Billar Victtorio y

así como del ciudadano E.D.A.D.S. señala que de conformidad con lo previsto en los artículos 5, 46 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en nombre de su representado E.D.A.D.S. opone la falta de cualidad e interés, en razón de que el ciudadano actor no fue, ni es trabajador del ciudadano E.D.A.D.S., nunca el actor le prestó servicios personales de ninguna especie, jamás existió relación de trabajo.

Niega que el actor haya prestado servicios para sus representados Fuente de Soda Restaurant y Billar Victtorio y el ciudadano E.D.A.D.S., luego que operara la sustitución patronal alegada, en fecha 23-05-1996. Luego niega, rechaza y contradice en forma pormenorizada los conceptos y montos reclamados por el actor.

Señalan que para la fecha en que fue adquirida la empresa por la ciudadana M.D.S.d.D.A.G., el 23-05-1996, no prestaba servicios en la empresa el demandante. Que llama poderosamente la atención el hecho de que aparezca registrado el actor en el IVSS, con fecha de primera afiliación el 01-11-1987 y una fecha de egreso 01-10-2008 y el patrono es J.G., distinto a sus representados.

Sin que se tenga como reconocida la relación laboral por parte de sus representados, se opone la prescripción al haber transcurrido sobradamente más del año previsto en el artículo 61 de la ley Orgánica del trabajo, para interponer la acción.

Visto los alegatos de las partes, este sentenciador concluye que el punto medular de la controversia consiste en determinar si operó la sustitución de patrono, que de ser así y a partir de esa fecha verificar si hay prescripción de los conceptos reclamados por el actor; y respecto de los codemandados ciudadano E.D.A.D.S. y Fuente de Soda Restaurant y Billar Victtorio, estos oponen la falta de cualidad e interés en la presente acción y la prescripción opuesta por la codemandada Fuente de Soda Restaurant y Billar Victtorio; y por último si proceden y contra quien los conceptos reclamados por el actor.

Así las cosas, pasa este sentenciador al análisis de las pruebas cursantes en autos y que fueron debidamente admitidas por este tribunal.

PRUEBAS DE LA ACTORA:

-Promovió a los folios 51 al 98, copia del expediente administrativo llevado ante la Inspectoría del Trabajo P.O.D., Servicio de Reclamos, con la finalidad de demostrar que el actor realizó reclamo en tiempo hábil, en fecha 29-06-2010 y con la notificación a las partes, folios 53 y 54, se interrumpió la prescripción. Por su parte la codemandada J.G. desconoció la prueba y señaló que no fue notificado. Por su parte las codemandadas E.d.A.D.S. (hijo de la propietaria del Restaurant Victtorio) es quien asiste al acto conciliatorio en la Inspectoría en representación de la empresa, folio 62. Desconoce la prueba por la falta de cualidad de la persona que asistió al acto en representación de la empresa. Observa quien decide, que quien fue notificado para dicho actor fue el representante de la empresa Fuente de Soda Restaurant y Billar Victtorio, en cabeza del ciudadano E.d.A., el día 02-08-2010. ASÍ SE ESTABLECE.

-Marcada “C”, folio 99 del expediente, Planilla de Cuenta Individual del IVSS, donde se señala que el actor egresó el 01-10-2008 y como empresa aparece el ciudadano J.G.. La parte promovente señala que el ciudadano J.G. cotizó a favor del actor el pago del Seguro Social Obligatorio hasta el año 2009. La codemandada J.G. señaló que es una firma personal y así se registró al comienzo, en 1987 y luego vende el negocio en 1996 y así quedó registrado. La codemandada Fuente de Soda Restaurant y Billar Victtorio señala que en nada se refiere a sus representados. La desconocen por ser una copia simple y no se puede certificar su origen.

-Promovió marcada “D”, folio 100 del expediente, comunicación de fecha 18-01-2010 emanada de la Fuente de Soda Restaurant y Billar Victtorio y dirigida a la Fundación de Hermanos Unidos de Coche. La parte promovente señala que si la empresa no tuvo relación con el actor, cómo es que entrega esa carta señalando que se realizan gestiones ante la empresa para tramitar la pensión del SSO, esto demuestra que si hubo relación de trabajo.

La codemandada J.G., desconoce contenido y firma, no emana de su representada, esta firmada por el Restauran Victtorio.

Por su parte la codemandada Fuente de Soda Restaurant y Billar Victtorio, señaló que como el actor trabajó en algún momento a la empresa, se le hizo el favor para que pudiese salir de esa institución donde estaba reclamando y realizaron la gestión de la pensión.

PRUEBAS DE LA CODEMANDADA:(Fuente de Soda Restaurant y Billar Victtorio):

-Promovió marcada “A”, folios 105 al 123, procedimiento de designación de delegados de Inpsasel. La parte promovente señala que cuando se inscribió en Inpsasel, en la nómina no estaba el actor. La parte a quien se le opone señaló que tachaba de conformidad al artículo 83 LOPTRA. Al señalarle el Juez los motivos de tacha, la parte tachante desiste de la misma.

-Promovió la testimonial de los siguientes ciudadanos: C.H., N.A., M.M., J.M., D.B., J.C., E.M., J.R., O.S., D.S., J.E., C.A., C.M. y E.L.. Sólo comparecieron a rendir su declaración los ciudadanos D.B. y E.L..

De las deposiciones de los testigos se puede concluir que ambos testigos trabajan en la empresa, que conocían de vista al actor cuando visitaba el negocio, que nunca lo vieron trabajando allí ni saben si trabajó.

La parte a quien se le oponen tacha al testigo E.L. y luego desiste de la tacha.

PRUEBAS DE LA CODEMANDADA: (J.G.).

-Promovió marcada “A”, folios 125 al 128 del expediente, registro mercantil de compra-venta de la Fuente de Soda y Restaurant Victtorio, de fecha 30-04-1996.

La parte promovente señala que ratifica que J.G. vendió y se realizó la venta el 23-05-1996. Insiste en la prescripción de la sustitución de patrono y de la demanda.

La parte a quien se le opone no realizó observaciones.

Ahora bien, valoradas como han sido las pruebas cursantes en autos, este juzgador hace las siguientes consideraciones:

Por cuanto se determinó que la controversia consiste en determinar si operó la sustitución de patrono, que de ser así y a partir de esa fecha verificar si hay prescripción de los conceptos reclamados por el actor; y respecto de los codemandados ciudadano E.D.A.D.S. y Fuente de Soda Restaurant y Billar Victtorio, estos oponen la falta de cualidad e interés en la presente acción y la prescripción opuesta por la codemandada Fuente de Soda Restaurant y Billar Victtorio; y por último si proceden y contra quien los conceptos reclamados por el actor.

En cuanto a la sustitución de patrono y la prescripción opuesta por el codemandado J.G., observa quien decide, referente a la sustitución de patrono que el artículo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo señala que: “El patrono sustituido será solidariamente responsable con el nuevo patrono por las obligaciones derivadas de la Ley o de los contratos, nacidas antes de la sustitución, hasta por el término de prescripción previsto en el artículo 61 de esta Ley”, , es decir, que en este caso será hasta el 23-05-1997, en año después de la venta del fondo de comercio que se efectuó el 23-05-1996.

Observa quien decide, que el artículo 91 ejusdem señala que: “La sustitución del patrono no surtirá efecto en perjuicio del trabajador si no se le notificare por escrito a éste. La sustitución deberá además notificarse por escrito al Inspector del Trabajo y al sindicato al cual esté afiliado el trabajador”. Por cuanto no consta la notificación de la sustitución al actor, continúa siendo solidario el patrono sustituido, es decir, el ciudadano J.G.. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a la prescripción alegada por el ciudadano J.G., se observa que la relación laboral finalizó el 30-06-2009 y tenía el actor hasta el 30-06-2010, es decir, un año para intentar la demanda de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y si se intentó la demanda antes del año tenía hasta el 30-08-2010 para lograr la notificación de conformidad con el artículo 64 ejusdem. Ahora bien, la demanda se interpone el 07-01-2011, sin embargo, el 29-06-2010, antes del año, el actor interpone reclamo ante la Inspectoría del Trabajo, siendo admitida el 30-06-2010. Quien es notificado en el procedimiento de la Inspectoría es el representante de la empresa Fuente de Soda Restaurant Victtorio, en cabeza de E.d.A. el día 02-08-2010, es decir, interrumpió la prescripción antes del año y notificó antes de los dos (2) meses, por cuanto tenía oportunidad hasta el 30-08-2010 para notificar, pero lo hizo en contra de la entidad mercantil Fuente de Soda Restaurant Victtorio, es decir, que el actor no logró interrumpir la prescripción en contra de J.G. y en razón de ello se declara Con Lugar la defensa de prescripción opuesta por el codemandado J.G.. ASÍ SE ESTABLECE.

Por su parte la codemandada Fuente de Soda y Restaurant Victtorio y el ciudadano E.d.A., oponen la defensa de falta de cualidad, por cuanto el actor no prestó servicios para la empresa y tampoco en forma personal para el ciudadano E.d.A..

Se observa que existe comunicación de fecha 18-01-2010 dirigida a la Fundación de Hermanos Unidos de Coche, en la cual hacen constar que el actor esta realizando diligencias con esta empresa para el cobro de la pensión del Seguro Social Obligatorio (SSO). Con dicha documental se demuestra que el actor prestó servicios para la empresa y en razón de ello se declara Sin Lugar la defensa de falta de cualidad opuesta por la codemandada Fuente de Soda y Restaurant Victtorio. ASÍ SE ESTABLECE.

Asimismo, opuso la codemandada Fuente de Soda y Restaurant Victtorio, la defensa de prescripción al haber transcurrido más del año previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, cuando se verificó si había operado la prescripción a favor del ciudadano J.G., quedó demostrado que quien fue notificado del procedimiento ante la Inspectoría del Trabajo, fue la entidad mercantil Fuente de Soda y Restaurant Victtorio, en razón de ello se declara Sin Lugar la defensa de prescripción alegada por la codemandada Fuente de Soda y Restaurant Victtorio. ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, declarada como fue Sin Lugar la prescripción en contra de la codemandada Fuente de Soda y Restaurant Victtorio, se pasa a determinar si los conceptos reclamados por el actor son procedentes y al respecto se observa:

-Reclama el actor la Antigüedad según artículo 666 literal a) LOT, 15 años x Bs.F. 15,00 = Bs.F 225,00. Siendo que el actor tenía para la fecha del corte de cuenta 15 años de servicio, y corresponde un mes por cada año, a razón de un salario de Bs. 15.000,00 mensual, es decir, Bs.F. 15,00, le corresponden 15 x 15 = Bs.F. 225,00, cantidad reclama por el actor y que se adeuda. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el actor la Compensación por Transferencia según artículo 666, literal b) Bs.F. 15,00 x 15 años = Bs.F. 225,00. Por cuanto dicho concepto de conformidad con el artículo 666 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo determina un tope de 10 años a pagar en el sector privado, en razón de ello le corresponde al actor Bs.F. 15,00 x 10 años = Bs.F.150,00, cantidad esta menor a la reclama y que se adeuda al trabajador. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador la prestación de antigüedad, artículo 108 LOT, 830 días, la cantidad de Bs.F. 9.759,46. En cuanto a la Prestación de antigüedad, siendo que el ingreso del accionante a la empresa demandada fue anterior a la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden para el primer año de servicios el equivalente a sesenta (60) días de salario por concepto de prestación de antigüedad, de conformidad con el artículo 665 ejusdem; y a partir del segundo año en adelante, sesenta (60) días de salario por cada año de servicios prestados o fracción superior a seis (6) meses durante el último año de servicios; más dos días de salarios adicionales por cada año, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. En ese sentido, siendo que la antigüedad de la accionante es de doce (12 años y once (11) días, le corresponden un total de 852 días de salario. A tales efectos, establece el Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal “c”, el pago de sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral. Siendo ello así, a partir de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, dada la antigüedad de la trabajadora, le corresponde el equivalente a 852 días de salario. En cuanto al salario a tomar en cuenta para el cálculo de este concepto, el Parágrafo Quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que, “…La prestación de antigüedad como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes a que corresponda lo acreditado o depositado…”. En ese sentido, considerando que el salario base de cálculo de la prestación de antigüedad, está constituido por la porción de la alícuota de utilidades y la porción de la alícuota de bono vacacional, es decir, de conformidad a lo previsto en los artículos 146, en su Parágrafo Segundo y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, se estableció una identidad entre el salario como retribución del servicio y el salario como base de cálculo para la prestación de antigüedad, razón por la cual debe tomarse en cuenta la porción de ambas alícuotas, teniendo presente que para determinar los componentes del salario, debe considerarse la definición del salario en su sentido más amplio, tal como lo establece el referido artículo 133. En consecuencia, se ordena efectuar una experticia complementaria del objeto, a los efectos de la determinación de dicho concepto, debiéndose tomar en consideración, los distintos salarios mínimos vigentes para cada fecha y señalados por el accionante en su libelo, los cuales han quedado admitidos por la parte demandada. Asimismo, la alícuota de bono vacacional será calculada de conformidad con la Ley y la alícuota de utilidades a razón de 15 días por año, la suma resultante se adeudará al trabajador. ASI SE ESTABLECE.

-Reclama el actor las vacaciones de conformidad con el artículo 219 LOT, períodos 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, 246 días, la cantidad de Bs.F. 7.561,98.

Ahora bien, el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo siguiente:

Cuando por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el trabajador o trabajadora haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono o patrona deberá pagarle la remuneración correspondiente calculado en base al último salario que haya devengado, incluyendo el pago de los días feriados y de descanso semanal obligatorio que le hubiere correspondido de haber disfrutado efectivamente las vacaciones

.

En ese sentido, una vez revisada como ha sido la presente solicitud, y con fundamento a la referida disposición reglamentaria, este juzgador concluye que dicha solicitud, se encuentra ajustada a derecho, motivo por el cual se declara su procedencia, en consecuencia, para dicho cálculo se ordena nombrar experto contable quien tomará los días que correspondan por disfrute de vacaciones de conformidad con la Ley y el salario a tomar en cuenta, tal como se señaló, será el último salario devengado por el actor, el cual es el salario mínimo vigente para esa fecha, que multiplicado por el número de días a disfrutar que determine el experto, será la cantidad que se adeude al trabajador. ASI SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador el bono vacacional de conformidad con el artículo 223 LOT, períodos 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, 150 días, la cantidad de Bs.F. 4.196,46. A los fines de determinar la cantidad que por dicho concepto de adeuda al trabajador, considera quien decide que lo justo, es aplicar la misma disposición que se aplicó a las vacaciones y en razón para dicho cálculo se ordena nombrar experto contable quien tomará los días que correspondan por disfrute de vacaciones de conformidad con la Ley y el salario a tomar en cuenta, tal como se señaló, será el último salario devengado por el actor, el cual es el salario mínimo vigente para esa fecha, que multiplicado por el número de días a disfrutar que determine el experto, será la cantidad que se adeude al trabajador. ASI SE ESTABLECE.

-Utilidades fraccionadas 1997, 7,5 días, a razón de Bs.F. 29,31, la cantidad de Bs.F. 219,82. Al haber laborado seis meses completos a partir de la entrada en vigencia de la reforma de la Ley, le corresponden 15/12=1,25 días x 6 = 7,5, a razón del salario mínimo para el final de la relación laboral de Bs. 29,31 diario, le corresponden la cantidad de Bs.F. 219,82, monto este igual al reclamado y que se adeuda al trabajador. ASI SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador las utilidades años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 15 días por año, total 165 días, a razón de Bs.F. 29,31, la cantidad de Bs.F. 4.836,15.

Observa quien decide, que ha señalado la Sala de Casación Social en criterio reiterado en cuanto a las utilidades vencidas y no canceladas, que el pago de las utilidades vencidas debe ser con base al salario normal percibido por el extrabajador en cada ejercicio fiscal, en razón de ello se ordena nombrar experto contable que realizará los cálculos correspondientes tomando en consideración el salario mínimo vigente para cada ejercicio fiscal y lo multiplicará por los 15 días de utilidades que se otorgan como mínimo según el artículo 175 ejusdem, el monto resultante se adeuda al trabajador por dicho concepto. ASI SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador las utilidades fraccionadas 2009, 7,5 días, a razón de Bs.F. 29,31, la cantidad de Bs.F. 219,82. Al haber laborado seis meses completos en el último año de trabajo, le corresponden 15/12=1,25 días x 6 = 7,5, a razón del salario mínimo para el final de la relación laboral de Bs. 29,31 diario, le corresponden la cantidad de Bs.F. 219,82, monto este igual al reclamado y que se adeuda al trabajador. ASI SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador la Indemnización por despido injustificado, de conformidad con el artículo 125 LOT, numeral 2), 150 días, a razón de Bs.F. 32,07, la cantidad de Bs.F. 4.810,50. Ahora bien, el salario del trabajador es de Bs.F. 29,31 diario, la alícuota de utilidades es de 15 x salario diario Bs.F 29,31/360 = 1,22 y la alícuota de bono vacacional es de 18 x salario diario Bs.F 29,31/360 = 1,46, lo que resulta un salario integral de Bs.F. 31,99, dando como resultado que se adeuda al actor 150 días x 31,99 = Bs.F. 4.798,50, cantidad esta menor a la reclamada y que se adeuda al trabajador. ASI SE ESTABLECE.

-reclama el trabajador la Indemnización sustitutiva de preaviso, de conformidad con el artículo 125 LOT, literal e), 90 días, a razón de Bs.F. 32,07, la cantidad de Bs.F. 2.886,30. Por cuanto el salario integral calculado es de Bs.F. 31,99 x 90 días = Bs.F. 2.879,10, cantidad esta menor a la reclamada y que se adeuda al trabajador. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a los Intereses de la Prestación de Antiguedad, se ordena su cancelación, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales serán determinados a través de experticia complementaria del objeto, a realizarse por un único experto designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia, deberá tomar en consideración el período de la relación laboral y aplicar los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela, durante el citado período, los cuales serán solicitados por el tribunal ejecutor.

En lo que respecta a los intereses de mora e indexación judicial referido a la prestación de Antiguedad, se ordena su cancelación, estableciéndose que para el cálculo de tales conceptos, éstos se harán mediante experticia complementaria del fallo, tomándose los parámetros establecidos para cada caso en concreto, en la sentencia N° 1.841 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A., es decir, serán calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la efectiva ejecución del presente fallo; mientras que para los intereses moratorios e indexación judicial de los restantes conceptos derivados de la relación de trabajo(utilidades vencidas, utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional vencido y vacaciones y bono vacacional fraccionado, y otros), se establece que el período a computarse será desde la fecha de notificación a la demandada, en el presente juicio, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, con exclusión de los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. ASÍ SE ESTABLECE.

III

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR la defensa de prescripción opuesta por el codemandada ciudadano J.G.. SEGUNDO: SIN LUGAR la defensa de falta de cualidad opuesta por la codemandada FUENTE DE SODA RESTAURANTE Y BILLAR VICTTORIO y del ciudadano E.D.A.D.S. y SIN LUGAR la defensa de prescripción opuesta por las mismas codemandadas. TERCERO: CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano A.L.D.S.D.L.P., en contra las codemandadas FUENTE DE SODA RESTAURANTE Y BILLAR VICTTORIO y del ciudadano E.D.A.D.S.. CUARTO: Se ordena el pago de los conceptos declarados procedentes en la motiva; así como el pago de los intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión. QUINTO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGISTRESE y PUBLIQUESE.

Dada, firmada y sellada, en la Sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diez (10) días del mes de noviembre de 2011. Años: 201° y 152°.

EL JUEZ,

SCZEPAN G. BARCZYNSKI L.

EL SECRETARIO,

ABOG. C.M.

En la misma fecha, previas las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

SB/CM.