Decisión de Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo. Extensión Punto Fijo. de Falcon (Extensión Punto Fijo), de 16 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

-EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN.

ACCIÓN: Nulidad de Asamblea.

EXPEDIENTE No.: 8052.

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano H.E.S.S., venezolano, mayor de edad, ingeniero, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-8.010.255 y domiciliado en la Urbanización Zarabón, Municipio Carirubana del Estado Falcón.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogado O.J.M.M., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 3.563.

PARTE DEMANDADA: Ciudadana L.D.C.L.C.D.S., venezolana, mayor de edad, Farmaceuta, titular de la cédula de Identidad Nro. V-7.522.713 y domiciliada en la Calle Dabajuro, Esquina S.B., Nro. 14, Urbanización Manaure, Puerta Maraven de la ciudad de Punto Fijo, Municipio Autónomo Carirubana del Estado Falcón.

APODERADAS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados J.D.C.A. y A.B.B.P., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 104.554 y 29.395 respectivamente.

MATERIA: Civil.

N A R R A T I V A

Comienza este juicio mediante demanda presentada por el ciudadano H.E.S.S., debidamente asistido por el abogado O.J.M.M., en la cual exponen:

Que su esposa L.D.C.L.C.D.S. y él constituyeron una compañía de comercio denominada “LUFARMA CAJA DE AGUA, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Falcón, bajo el Nro. 36, Tomo 6-A en fecha 28 de Abril de 2003, y que tal denominación fue reformada por la Asamblea Extraordinaria de accionistas el 24 de abril de 2003, e inserta en su acta el 28 de abril de 2003 ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Falcón, bajo el Nro. 36, Tomo 6-A, denominándose “FARMACIA LUFARMA, C.A”.

Que en el Acta Constitutiva-Estatutos Sociales, se estableció que la compañía sería administrada, dirigida y representada por dos directores: Un presidente y un Vice-presidente, que durarían veinte años en el ejercicio de sus cargos, designándose como Presidente a L.D.C.L.C.D.S. y como Vice-Presidente a H.E.S.S..

Que por razones que desconoce, se convocó a una Asamblea General Extraordinaria a los Accionistas de FARMACIA LUFARMA C.A., mediante publicación de fecha 30 de octubre de 2007, en el Diario 2001, con el objeto de reformar Acta Constitutiva–Estatutos y nombramiento del Presidente, para el día 06 de Noviembre de 2007, pero que tal asamblea no fue celebrada por no cumplir lo establecido en el artículo 273 del Código de Comercio, y que por tal motivo se convoca a una segunda Asamblea el cual se celebró el día 19 de Noviembre de 2007, publicada también la convocatoria en el Diario 2001.

Que dicha asamblea fue presidida por L.D.C.L.C.D.S., quien ciertamente es poseedora del 50% del Capital Social, y en el cual se aprueban los dos puntos de la agenda, creándose dos nuevos textos, modificándose de esa manera los estatutos sociales originales en sus artículos 5º y 6º, quedando establecido lo siguiente: “Artículo 5°.- La Compañía será administrada, dirigida y representada por un (1) Presidente, quien salvo la facultad de la Asamblea de removerlo en cualquier tiempo, durará VEINTE (20) AÑOS en el ejercicio de su cargo”; “Artículo 6°.- El Presidente tiene la representación legal y los mas amplios poderes de administración y disposición…..”.

Que en el segundo punto a tratar en la asamblea se ratifica para el cargo de Presidente a L.D.C.L.C.D.S., consumándose de esa manera su exclusión como administrador de la compañía.

Que según lo narrado, las convocatorias para celebrar la primera y segunda Asamblea General Extraordinaria, en fecha 06 de Noviembre y 19 de Noviembre de 2007, resultan totalmente viciadas, por no indicarse en las mismas el órgano que las convoca, omitiéndose también parcialmente el nombre de la Empresa, y termina con la expresión: Atentamente L.L..

Que por otra parte, si bien es verdad que la ciudadana L.D.C.L.C.D.S. es accionista de la Empresa en un 50% del capital social, también es cierto que ella con dicha condición no está autorizada por los Estatutos Sociales para convocar una Asamblea de Accionistas.

Que por último, hay que destacar que la publicación que hace el Diario 2001, que si bien circula localmente , existen Diarios locales y regionales que pudieron haber sido utilizados para cubrir el propósito de la convocatoria, es decir, la de informar a los accionistas que se celebraría una Asamblea, por lo que asume que hubo toda una maquinación con visos fraudulentos y mala praxis por las abogadas que intervinieron en la redacción e inscripción de las actas, con el propósito de asegurarle a la ciudadana L.D.C.L.C., beneficios importantes sin control alguno, en perjuicio del accionante.

Que en su condición de Vice-Presidente de “FARMACIA LUFARMA, C.A.,” está a tiempo completo ejerciendo sus funciones de administrador, ya que por esta actividad tiene una asignación mensual en la cantidad de Díez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,oo), el mismo monto es devengado también por la ciudadana L.D.C.L.C.D.S..

Que los administradores de la Compañía “FARMACIA LUFARMA, C.A”, fueron nombrados por el término de veinte años, conforme consta en los Estatutos Sociales, de los cuales transcurren un poco más de cuatro años, y que no existe causa que justifiquen la modificación estatutaria sedicentemente aprobada, de manera que no se da el supuesto de interés para la empresa que motive la celebración de una Asamblea General Extraordinaria, conforme lo prevé el primer aparte del artículo 276 del Código de Comercio; y que por las consideraciones que anteceden de conformidad con el artículo 1346 del Código Civil, interpone formal acción de NULIDAD DE ASAMBLEA General Extraordinaria de la Empresa “FARMACIA LUFARMA, C.A”., celebradas la primera en fecha 06 de Noviembre de 2007, cuya acta fue inserta en el Registro Mercantil Segundo del Estado Falcón, bajo el Nro. 27 Tomo 47-A; la segunda de fecha 19 de Noviembre de 2007, inserta bajo el Nro. 36, Tomo 47-A; y la tercera de fecha 11 de Diciembre de 2007, bajo el Nro. 13, Tomo 49-A, y en consecuencia demanda a la ciudadana L.D.C.L.C.D.S., para que convenga en la NULIDAD ABSOLUTA de las mentadas asambleas, y se restituya la vigencia y la normalidad de los artículos 5º y 6º del Acta Constitutiva Estatutos Sociales originales, o en su defecto así sea declarado por el Tribunal, y que igualmente se declaren nulos los asientos registrales de dichas asambleas.

Que estima la demanda en la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 300.000,oo).

En fecha 30 de Enero de 2008 (folio 28), se admite la demanda, ordenándose la citación de la demandada L.D.C.L.C.D.S..

En fecha 22 de Abril de 2008 (folio 116), se da por citada la ciudadana L.D.C.L.C.D.S., mediante diligencia y debidamente asistida por la abogada J.A.C.. Así mismo confiere poder Apud Acta a las abogadas J.D.C.A. y A.B.B.P..

En fecha 29 de Abril de 2008, la ciudadana L.D.C.L.C.D.S., debidamente asistida de abogado presenta escrito de contestación a la demanda en la que expone:

Que de conformidad con lo previsto en el ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promueve como defensa de fondo la caducidad de la acción, por cuanto, desde la fecha de inscripción del acta de la última asamblea (18 de diciembre de 2007) en el Registro de Comercio, hasta la fecha en que se introdujo la demanda (21 de enero de 2008) transcurrieron más de quince días.

Que niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes lo expuesto por la parte demandante en su libelo de demanda, por ser falsos los hechos narrados y por no asistirle el derecho invocado.

Que es cierto que la parte actora y ella constituyeron una empresa que inicialmente se llamó “LUFARMA CAJA DE AGUA, C.A.”, y que posteriormente se modificó su denominación siendo en lo sucesivo “FARMACIA LUFARMA, C.A”, y niega que los datos de inscripción de la empresa por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Falcón sean los mencionados por la parte actora en su escrito contentivo de la demanda, siendo los datos verdaderos los siguientes: “LUFARMA CAJA DE AGUA, C.A”, Acta Constitutiva y Estatutos Sociales, inscrita por ante el mencionado Registro Mercantil en fecha 20 de Marzo de 2003, bajo el Nro. 15, Tomo 4-A. “FARMACIA LUFARMA, C.A”: Acta de Asamblea General Extraordinaria inscrita por ante el mencionado Registro Mercantil, en fecha 28 de Marzo de 2003, bajo el Nro. 36, Tomo 6-A.

Que es falso que la convocatoria publicada en el Diario 2001 por la Firma FARMACIA LUFARMA C.A., para una asamblea general extraordinaria a celebrarse el día 19 de noviembre de 2007, fuere publicada el día 08 de octubre de 2007, como lo alega la parte actora en su demanda, y que es falso que en la mencionada acta no se indique el órgano que la preside.

Que es el caso que en el documento societario, la dirección, administración y representación de la empresa estaba al cargo de una Junta Directiva, integrada por un Presidente y un Vice-Presidente, siendo ejercidos dichos cargos por el Presidente L.D.C.L.C.D.S. y Vice-Presidente por H.E.S.S..

Que en virtud de los conocimientos y experiencia del ciudadano H.E.S.S., en el área de informática, éste tenía a su cargo todo lo concerniente al sistema informativo (SAINT) de la farmacia, el cual contenía la información administrativa y de contabilidad de la misma.

Que estuvo con el ciudadano H.E.S.S. administrando la Firma Mercantil FARMACIA LUFARMA C.A., hasta que el mencionado ciudadano, no presentaba ningún estado de la administración de la empresa, el cual se negaba a suministrar cualquier tipo de información manteniéndola al margen de la empresa, presentándose una serie de irregularidades llevadas a cabo a través del sistema informatico, y que al pedirle una explicación al ciudadano H.E.S.S., éste bloquea el sistema informático de la Empresa.

Que ante tal situación, intentó en varias oportunidades establecer una conversación privada con el ciudadano H.E.S.S. con la finalidad de establecer las responsabilidades de cada uno de los accionistas y organizar la empresa en cuestión, pero dicho ciudadano se negaba, impidiendo de esta manera llegar a un arreglo amistoso.

Que el ciudadano H.E.S.S., decide retirarse de la Empresa, llevándose consigo el CPU de la Firma Mercantil en cuestión que contenía toda la información de la administración, registros contables, es decir se ausenta sin dar explicaciones.

Que ante tal actitud del ciudadano H.E.S.S., la empresa se ve obligada a contratar un especialista en informática para restablecer el sistema, continuando el vicepresidente sin presentarse en la empresa, evitando ser convocado de manera personal para la Asamblea que trataría el asunto concerniente a la administración, dirección y representación de la misma, y en consecuencia existía la justificación para proceder a la reforma estatutaria.

Que al ciudadano H.E.S.S., se le respetaron sus derechos como accionista y fue debidamente convocado para las asambleas.

Que rechaza, niega y contradice la estimación de la demanda realizada por el actor en la cantidad de Trescientos Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 300.000,oo), por excesiva y carece de motivación y sustento legal.

Que es falso que en la convocatoria se haya omitido el lugar donde se celebraría la asamblea.

En fecha 30 de Mayo de 2008, se agregan escritos de pruebas presentados por las partes y en fecha 06 de junio de 2008 se admiten.

En fechas 10 y 11 de Junio de 2008, se celebraron actos de nombramientos de expertos, ordenándose la notificación de los designados.

En fecha 13 de Junio de 2008, se evacuó la inspección judicial promovida por la parte demandante.

En fechas 20 de Junio, 03 y 21 de Julio de 2008, el tribunal agrega oficios de fechas 18 y 23 de junio de 2008, y 01 de Julio de 2008, procedentes del Colegio de Abogados, Delegación Paraguaná; Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón y; MERIDIANO, C.A., en Caracas.

En fecha 23 de Septiembre de 2008, se agregan resultas de comisión Nro. 32-2008, procedente del Juzgado Tercero del Municipio M.d.E.F..

En fecha 01 de octubre de 2008, el abogado O.M.M., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano H.E.S.. S., presenta escrito de informes.

En fecha 19 de noviembre de 2008, se agrega resultas de comisión Nro. 1144-08, procedente del Juzgado Tercero del Municipio Carirubana del Estado Falcón.

En fecha 24 de Noviembre de 2008, el Tribunal dice “VISTOS”, reservándose el lapso de Ley para sentenciar.

M O T I V A

Llegada la oportunidad de decidir y limitándose la presente controversia a la pretensión de la parte demandante de que se declare nulidad de la asamblea a que se ha hecho referencia, pretensión negada por la parte demandada, el tribunal pasa a pronunciarse de la siguiente manera:

En primer lugar debe el Tribunal pronunciarse sobre la caducidad opuesta por la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 290 del Código de Comercio, el cual establece que a las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la ley, puede hacer oposición todo socio ante el juez de comercio del domicilio de la sociedad, dentro de los quince días de la decisión; tomando en cuenta que la demandante no accionó dentro del plazo señalado, en consecuencia operó la caducidad de la acción, dado que el ciudadano H.E.S.S. estaba en conocimiento de la reforma del documento societario, por el hecho de haber sido publicadas las actas de asambleas y por la comunicación que emite el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO a ese Tribunal.

El Tribunal para decidir sobre la caducidad opuesta observa, que la discusión sobre la impugnación de las decisiones de la asamblea de la sociedad anónima generó grandes controversias en la doctrina y en la jurisprudencia patria durante gran parte del siglo pasado, llegando a quedar resuelta la polémica sobre la procedencia de la acción de nulidad de asamblea, mediante decisión dictada por la antigua Sala de Casación Civil, Mercantil y del Trabajo de la entonces Corte Suprema de Justicia, en fecha 21 de enero de 1975, que cambia el criterio sostenido hasta esa fecha y que predominada desde el 13 de octubre de 1925, estableciendo la sentencia del cambio lo siguiente:

Con la Jurisprudencia que ahora se consagra, se abandona la sentada por la casación en sentencia de fecha 13 de octubre de 1925, en la cual se adoptó el criterio de que el socio, en todo caso, sólo disponía del derecho a hacer oposición contra las decisiones viciadas de las asambleas, según lo previsto en el artículo 290 del Código de Comercio. Ha considerado esta Corte que la interpretación que se ha hecho en el presente fallo, concilia el valor que otorga la Ley a la autonomía de la voluntad privada, con el respeto que en todo ordenamiento jurídico debe imperar por los principios inmanentes que lo informan y sustentan

.

(…omisis…).

Podría presentarse que la doctrina sustentada en este fallo acerca de la correcta interpretación del artículo 290 del Código de Comercio habrá de crear trastornos en la vida de las compañías anónimas porque puede hacer proliferar las acciones de nulidad contra las decisiones de las asambleas de esas sociedades mercantiles. Tal apreciación es, sin duda, exagerada; y puede aplicarse a todo género de controversia entre partes. La Sala, por el contrario, estima que esta nueva jurisprudencia ha de contribuir a hacer respetar la situación del accionista minoritario y evitar decisiones de asambleas viciadas de nulidad absoluta, que la mayoría se cuidaría de hacerlo por temor al juicio ordinario. En la actualidad, dentro de la errada interpretación del artículo 290 del Código de Comercio, el abuso cometido en la primera asamblea quedaría intangible con la ratificación de la nueva asamblea, convocada en virtud de dicho artículo y en la cual quedaría aprobada la decisión, no obstante estar viciada de nulidad absoluta, lo que es manifiestamente contrario a los principios que rigen la nulidad de los actos jurídicos, como se dijo anteriormente. Sólo quedaría al accionista el raquítico recurso de retirarse de la Compañía en los casos previstos en el artículo 282 del Código de Comercio

.

Encontrando el Tribunal que con base al criterio imperante hoy en día, en concordancia con la sentencia citada, el impugnante de la asamblea no sólo dispone de la acción establecida en el artículo 290 del Código de Comercio, que se refiere a la oposición a las decisiones de la asamblea, sino que también dispone del recurso de nulidad, que es del cual se ha valido el demandante en este juicio, por lo que se impone declarar sin lugar la caducidad opuesta por la parte demandada. Así se decide.

Dejando establecido lo anterior el Tribunal pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, de la siguiente manera:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Presentadas con el libelo de la demanda:

1) Copia certificada del Acta Constitutiva de la empresa LUFARMA CAJA DE AGUA, C.A. No. 15, Tomo 4-A, de fecha 20 de marzo de 2003, y Acta de Asamblea Extraordinaria Nro. 36, Tomo 6-A, de fecha 28 de abril de 2003, expedida por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, el cual se valora como documento público, a tenor de lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil, como demostrativo de la constitución de la referida empresa por la demandante y el demandado, y del cambio de denominación social a FARMACIA LUFARMA C.A., así como de los demás pormenores que constan en dichas actas.

2) Copia certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria Nro. 27, Tomo 47-A de fecha 06 de diciembre de 2007 y su convocatoria; Acta de Asamblea General Extraordinaria Nro. 36, Tomo 47-A, de fecha 07 de diciembre de 2007 y su convocatoria; Acta de Asamblea General Extraordinaria Nro. 13, Tomo 49-A de fecha 18 de diciembre de 2007 y su convocatoria, expedida por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, las cuales se valoran como documentos públicos, a tenor de lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil, como demostrativas de la celebración de la asamblea de la firma mercantil FARMACIA LUFARMA C.A. en fecha 06 de noviembre de 2007, previa convocatoria donde se acordó convocar nueva asamblea; de la celebración de la asamblea de fecha 19 de noviembre de 2007, previa convocatoria, donde se modifican los artículos 5 y 6, relativos a la administración y se designa presidente a la accionista L.D.C.L.C.; y de la celebración de la asamblea 11 de diciembre de 2007, previa convocatoria, donde se ratifican las decisiones de la asamblea anterior.

Promovidas en el lapso probatorio:

1) Inspección practicada por este Tribunal el día 13 de Junio de 2008, en la sede comercial de la Compañía FARMACIA LUFARMA, C.A., en donde se solicitó a la presidente de la mencionada compañía, ciudadana L.D.C.L.C.D.S., la exhibición de los libros contables de la referida compañía, siendo imposible la misma, por manifestar la mencionada ciudadana que los libros no se encontraban en el establecimiento sino en posesión de quien lleva la contabilidad de la empresa, por lo que no se le otorga ningún valor probatorio.

2) Testimonial de las ciudadanas: N.N. y J.L., las cuales no fueron evacuadas y por tanto no se les otorga ningún valor probatorio.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1) Copia certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de la Firma Mercantil denominada FARMACIA LUFARMA, C.A., celebrada en fecha 06 de Noviembre de 2007, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, bajo el Nro. 27, Tomo 47-A, de fecha 06 de Diciembre de 2007, la cual ya ha sido valorada.

2) Copia certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de la Firma Mercantil denominada FARMACIA LUFARMA, C.A., celebrada en fecha 19 de Noviembre de 2007, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, bajo el Nro. 36, Tomo 47-A, de fecha 07 de Diciembre de 2007, la cual ya ha sido valorada.

3) Copia certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de la Firma Mercantil denominada FARMACIA LUFARMA, C.A., celebrada en fecha 11 de Diciembre de 2007, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, bajo el Nro. 13, Tomo 49-A, de fecha 18 de Diciembre de 2007, la cual ya ha sido valorada.

4) Ejemplares periodísticos identificados con las letras “D”, “E” y “F” del Diario 2001, ediciones Nros. 12.115, 12.124 y 12.145 de fechas 30 de octubre de 2007, 08 y 29 de Noviembre de 2007, donde se evidencia la convocatoria de las Asambleas Generales Extraordinarias a celebrarse, con la especificación en ella contenidas, las cuales se valoran como demostrativas de su publicación, a tenor de lo establecido en el Parágrafo Tercero, de la Sección Sexta, Título VII, del Libro Primero del Código de Comercio.

5) Ejemplares periodísticos identificados con las letras “G” y “H” del Diario Tribunales Día a Día, ediciones Nros. 25 y 33, de fechas 07 y 19 de diciembre de 2007, donde se publicaron la segunda y tercera Acta de Asambleas Extraordinarias, celebradas en fechas 19 de noviembre de 2007 y 11 de diciembre de 2007, los cuales se valoran como demostrativos de la publicación de las actas señaladas.

6) Original de recibo de depósito, identificado con la letra “I”, realizado en la entidad bancaria BANESCO, sucursal Punto Fijo, de fecha 29 de Octubre de 2007, en la cuenta corriente Nro. 01340368673681014968, a favor de Meridiano, C,A., efectuado por la ciudadana L.L., al cual no se le da ningún valor probatorio, por cuanto no se desprende de él ningún elemento que pueda contribuir a aclarar la verdad en este juicio de nulidad de asamblea.

7) Original de facturas Nros. Serie B. 004753 y Serie B Nro. 004777, de fechas 7 y 28 de Noviembre de 2007, emitidas por la Empresa Meridiano, C.A., las cuales al constituir documentos privados emanados de terceros, no ratificados a tenor de lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, no se les otorga ningún valor probatorio.

8) Original de planillas de liquidación del Colegio de Abogados Nros. 110618, a nombre de L.L., y 110998 y 112761, a nombre de FARMACIA LUFARMA, C.A., de fechas 29 de Noviembre, 04 y 17 de diciembre de 2007, correspondiente a Actas, a las cuales no se les otorga ningún valor probatorio por cuanto en nada contribuyen a esclarecer lo debatido en esta causa, que se refiere a la nulidad de asamblea, resultando por tanto impertinentes.

9) Original de planillas de liquidación de Tasas según Ley de Registro Público y Notariado Nros. 166204, 166270 y 166465, de fechas 03, 06 y 18 de diciembre de 2007, a nombre de FARMACIA LUFARMA, C.A., a las cuales no se les otorga ningún valor probatorio por cuanto en nada contribuyen a esclarecer lo debatido en esta causa, que se refiere a la nulidad de asamblea, resultando por tanto impertinentes.

10) Original de Planillas de Registro Regional de Ley de Timbres Fiscales del Estado F.N.. HF 04-030770, HF 04-030809 y HF 04-030434, de fechas 05, 06 y 17 de diciembre de 2007, a las cuales no se les otorga ningún valor probatorio por cuanto en nada contribuyen a esclarecer lo debatido en esta causa, que se refiere a la nulidad de asamblea, resultando por tanto impertinentes.

11) Original de facturas Nros. 0086 y 0093, de fechas 07 y 19 de diciembre de 2007, emitida por el Diario Tribunales Día a Día, a las cuales no se les otorga ningún valor probatorio por cuanto en nada contribuyen a esclarecer lo debatido en esta causa, que se refiere a la nulidad de asamblea, resultando por tanto impertinentes.

12) Original de informe técnico, identificado con la letra “V” emitido por el practico de informática ciudadano O.S.U.S., quien ratifica dicho informe a través de la prueba testifical en fecha 04 de agosto de 2008, señalando que detectó que el sistema de gestión de la FRAMACIA LUFARMA C.A. tenía las siguientes anomalías: que el Saint estaba trabajando con una versión obsoleta; que en cuanto al hardware no cumplía con las normas básicas para redes de trabajo, estando las máquinas infectadas al cien por ciento, y que se presentó el señor H.S. quien le impidió continuar el trabajo, prueba esta a la que no se le otorga ningún valor probatorio, por cuanto se refiere a fallas técnicas en el sistema de gestión de la empresa y a un incidente que tuvo el testigo con el demandando en este juicio, que en nada contribuyen a esclarecer el objeto de la pretensión que es la nulidad de asamblea.

13) Comunicación emitida por la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento de fecha 07 de diciembre de 2007, mediante la cual se indica que fue excluida la firma del ciudadano H.E.S.S.d. la cuenta corriente No. 0116-0112-09-0004425480 perteneciente a la firma mercantil FARMACIA LUFARMA C.A., con lo que se pretende probar la caducidad de la acción, y habiendo sido decida la caducidad opuesta, de conformidad con criterio jurisprudencial citado ut supra, esta prueba se hace impertinente, por lo que se le niega todo valor probatorio.

14) Testimonial del ciudadano: O.S.U.S., la cual ya fue valorada al momento de analizar el informe técnico presentado por éste, cuando hizo su ratificación mediante la prueba testifical.

15) Testimonial de la ciudadana A.M. de Rodríguez, la cual no fue evacuada y por tanto no se le otorga ningún valor probatorio.

16) Prueba de informe al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, inserto al folio 22 de la segunda pieza, donde se remite a este Tribunal copia certificada de las actas de asamblea constitutiva y extraordinaria de fecha 28 de abril de 2003, de la sociedad mercantil FARMACIA LUFARMA C.A. las cuales ya fueron valoradas, positivamente y se ratifica su valor probatorio.

17) Prueba de informe al Director de la corresponsalía del Diario 2001, cuya respuesta riela al folio 34 de la segunda pieza con membrete de MERIDIANO C.A., remitiendo copias de las facturas por concepto de publicaciones, que sólo prueban el pago por unas publicaciones pero que en nada contribuyen a esclarecer lo debatido en este proceso que se refiere es a la nulidad de acta de asamblea, por lo que no se le otorga ningún valor probatorio.

18) Prueba de informe al Colegio de abogados del Estado Falcón, Delegación Paraguaná cuya respuesta riela al folio 19 de la segunda pieza, que sólo demuestra el pago de honorarios profesionales de abogados, pero que en nada contribuye a esclarecer el objeto de la presente controversia, por lo que no se le otorga ningún valor probatorio.

19) Prueba de experticia contable a la Empresa FARMACIA LUFARMA, C.A., la cual no fue evacuada y por tanto no se le otorga ningún valor probatorio.

Analizadas como han sido las pruebas promovidas por las partes el Tribunal pasa a sentenciar al fondo y lo hace de la siguiente manera:

Se fundamenta la demanda de nulidad de asamblea que da origen a este juicio en el hecho de que , a criterio del demandante, las convocatorias están totalmente viciadas, en el sentido de que la convocatoria publicada en el Diario 2001, en fecha 30 de octubre de 2007, no indica el órgano que la convoca, termina con la expresión “Atentamente, L.L.”, y omite parcialmente el nombre de la empresa; que en efecto, en la convocatoria se refiere a la firma mercantil LUFARMA C.A., siendo su verdadera denominación FARMACIA LUFARMA C.A., y así mismo tampoco se indica el lugar donde se debería celebrarse la asamblea, sólo se refiere como lugar la sede de la empresa; y en la segunda convocatoria también se omite el órgano que la convoca, tampoco indica el lugar donde deberá celebrarse la asamblea, y sólo hace mención a la sede de la empresa, y resulta totalmente anónima. Señala además que la ciudadana L.L. no está facultada para convocar la asamblea de accionistas; y que por último la publicación se hace en el Diario 2001, que si bien circula localmente , existen diarios locales y regionales que pudieron haber sido utilizados para cumplir el propósito de la convocatoria.

Con respecto a las convocatorias, se encuentra que en el derecho comparado, la doctrina, en la persona del tratadista A.B., en relación con el Código de Comercio italiano, expone:

Los accionistas ascienden, por lo general, a un número considerable, frecuentemente a millares, por lo que el problema del conocimiento del aviso de convocatoria no puede resolverse mediante una comunicación personal. Ésta que sería teóricamente posible, pero muy difícil y costosa, en régimen de acciones nominativas por estar el nombre del titular inscrito en el libro de socios, es imposible en régimen de acciones al portador. Por ello, la ley exige (art. 2366) que el aviso sea publicado en la Gaceta Oficial de la República, al menos quince días antes del fijado para la reunión. La misma disposición se leía en el art. 155 del Cód de Com (Sic), en el que se preveía que el acto constitutivo o el estatuto pudiesen disponer también de otros medios de publicidad.

Este último inciso ha sido anulado oportunamente, porque la Gaceta Oficial es medio legal de publicidad constitutiva, no pudiéndose admitir la ignorancia de terceros, ante la publicación verificada. Bajo el régimen del código derogado se había planteado la cuestión de si la comunicación personal a todos los socios era un eficaz equivalente ante la falta de publicación. Pero A. Scialoja observaba que ésta no sirve sólo para permitir la intervención de los socios en la reunión sino también para informar a los terceros que han de estar en situación de seguir las vicisitudes de la vida de la sociedad.

(SOCIEDADES MERCANTILES, Volumen 1, Serie Clásicos del Derecho Societario, Editorial Jurídica Universitaria, México, 2001, pág. 369-370).

En base al análisis doctrinario citado, sobre el Código de Comercio italiano, se observa que, existe la intención del legislador de que la convocatoria surta el efecto perseguido, que es el de hacer poner en conocimiento a los accionistas la celebración de la asamblea. Del texto citado se encuentra que se desprende, que no se hace hincapié en la convocatoria personal en el caso de ser muchos los accionistas por lo difícil de practicarla, o de lo imposible de ser las acciones al portador, pero por argumento a contrario, debe entenderse que en caso de ser pocos accionistas, el modo de convocatoria personal es perfectamente viable para cumplir la finalidad de la misma; asimismo se observa, que ese texto legal citado tampoco hace hincapié en otras formas de convocatoria, aparte de la publicidad en la Gaceta Oficial de la República, por ser éste un medio oficial donde lo en él publicado se presume conocido por todos, otorgando de esa manera seguridad jurídica a los accionistas, de que es ese el único medio por donde se publicará la convocatoria y no en otro.

En nuestro país, el autor F.H.V., señala:

La finalidad de la convocatoria es informar a los socios que se celebrará una asamblea de socios para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar. En consecuencia, la forma y contendido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad. En este orden de ideas, el principio general consiste en que la convocatoria debe ser pública y en efecto lo más común es la utilización de la prensa. Los estatutos pueden determinar órganos de prensa específicos en los cuales habrán de publicarse las convocatorias; sin embargo, ante un silencio al respecto, debe entenderse que, por lo menos, se requiere que la publicación utilizada circule en el lugar donde la sociedad tenga su domicilio

(SOCIEDADES, colección Estudios Jurídicos No. 14, Editoria Jurídica Venezolana, Caracas, 1981, pág. 180).

También este autor es conteste en que la finalidad de la convocatoria es poner en conocimiento de los socios la celebración de la asamblea, y que debe ser apta para cumplir esa finalidad, señalando que “por lo menos” la publicación utilizada circule en el lugar donde la sociedad tenga su domicilio.

La jurisprudencia nacional sobre el particular ha dispuesto lo siguiente:

La convocatoria al ser el acto mediante el cual se anuncia a los accionistas que habrá una asamblea, debe contener el nombre de la sociedad mercantil, la fecha la hora, el lugar donde esta se celebrará, los puntos que se van a tratar y quienes la convocan, para garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger a los intereses propios de los socios

(Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, 10 de agosto de 2007, sentencia No. 00681.

En virtud de los criterios doctrinarios y jurisprudenciales citados, tanto venezolanos como extranjeros, encuentra este juzgador que la convocatoria es garantía de los derechos de los accionistas y debe cumplir la finalidad de hacer saber a los accionistas sobre la celebración de la asamblea.

En el caso que nos ocupa, aparece que, en efecto la primera convocatoria se omite parcialmente el nombre de la firma mercantil que convoca la asamblea, siendo este un requisito indispensable, pues, no es lo mismo LUFARMA C.A. que FARMACIA LUFARMA C,A., y tal forma de plantear la convocatoria no otorga seguridad ni claridad al receptor del mensaje, el cual debe ser preciso.

En cuanto al hecho de que la ciudadana L.L. no tiene facultad para convocar la asamblea, se observa que el artículo 6 del Acta Constitutiva-Estatutos de la firma mercantil FARMACIA LUFARMA C.A., le otorga plenos poderes tanto al Presidente como al Vicepresidente frente a los terceros, pero no específica si tienen o no facultades para convocar la asamblea, ocurriendo en este caso que la persona que convoca la asamblea posee el cincuenta por ciento de las acciones y puede adaptarse su actuación a lo previsto en el artículo 278 del Código de Comercio, pues representa más de un quinto del capital social y tiene facultades de administración, lo que sucede en este caso es que si bien aparece convocando la asamblea la Presidente de la empresa, ciudadana L.L., no se especifica el carácter con el cual actúa.

En lo que atañe al hecho de que no se indica el lugar donde debe celebrarse la asamblea, se encuentra que sí se señala que es la sede donde funciona la empresa, y a criterio de este Tribunal, todo accionista debe tener conocimiento donde funciona la empresa en la cual es propietario de acciones, por lo que este alegato se considera improcedente.

En la segunda convocatoria, sí se observa que, como lo explica el demandante, que es totalmente anónima, pues, no indica quien la convoca.

Por último, siendo el caso que más llama la atención de este juzgador, alega el demandante que la convocatoria fue publicada en el Diario 2001, encontrándose que si bien es cierto que este diario circula en esta localidad, es un hecho notorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conocido por la experiencia común de los habitantes de Paraguaná y del Estado Falcón en general, que la circulación de ese diario no es lo suficientemente amplia, sino más bien una circulación muy limitada; y siendo ello así es obvio que la convocatoria no podía cumplir su fin de poner en conocimiento efectivo al destinatario del mensaje de realización de la asamblea.

Entiende este juzgador que el artículo 277 del Código de Comercio, no señala en que periódico debe hacerse la publicación, sino que indica que debe hacerse “en periódicos de de circulación”, sin ni siquiera especificar donde deben circular esos periódicos; pero nos indica el sentido común, así como todas las exposiciones contenidas en los criterios doctrinarios y jurisprudenciales citados que la publicación debe hacerse en periódicos de suficiente circulación en la localidad donde se encuentra la sede de la empresa, y en el caso que nos ocupa aparece que la convocatoria fue publicada, una sola vez, en un diario de circulación nacional que tiene una circulación muy restringida en la localidad donde tienen su sede la empresa FARMACIA LUFARMA C.A., con lo que no se cumplen los extremos que debe tener una convocatoria para cumplir su objetivo final, que es el de poner en conocimiento de los accionistas el hecho de la celebración de la asamblea.

Habiéndose cometido varias irregularidades en la convocatoria a que se ha hecho referencia, presupuesto fundamental para la validez de una asamblea, hecho equivalente al derecho a la defensa, contenido en el artículo 49 de la Constitución Nacional, al no indicarse: 1) En la primera convocatoria el nombre completo de la empresa, ni el carácter con que convoca la ciudadana L.L., 2) Al ser anónima la segunda convocatoria, y 3) Al no haberse publicado en periódicos de suficiente circulación en la localidad, se impone declarar la nulidad de las asambleas extraordinarias celebradas por la empresa FARMACIA LUFARMA C.A., en fechas: 1) 06 de noviembre de 2007, cuya acta fue inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Falcón, bajo el No. 27, Tomo 47 “A”; 2) 19 de noviembre de 2007, inscrita bajo el No. 36, Tomo 47-A, en el mismo Registro; y 3) 11 de diciembre de 2007, inscrita bajo el No. 13, Tomo 49-A en el mencionado Registro Mercantil. Así se decide.

D I S P O S I T I V A

En mérito de las situaciones de hecho y de derecho a.e.T. impartiendo justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Con lugar la demanda por NULIDAD DE ASAMBLEA incoada por el ciudadano H.E.S.S. en contra de la ciudadana L.D.C.L.C.D.S..

SEGUNDO

Por haber vencimiento total se condena en costas a la parte demandada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO

Por dictarse la presente decisión fuera del lapso legal se acuerda notificar a las partes.

Publíquese y Regístrese.

Dado, firmado y sellado, en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón. En Punto Fijo, a los Dieciséis (16) días del mes de Febrero del año Dos Mil Nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez Titular,

Abog. C.H.L..

La Secretaria Titular,

Abog. M.M.L..

CHL/hjt.

Exp. 8052.

Nota: La anterior decisión fue publicada en la fecha indicada ut supra, siendo las 3:00 p.m. Conste.

La Secretaria Titular,

Abog. M.M.L..