Decisión de Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 18 de Diciembre de 2012

Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, dieciocho (18) de diciembre de dos mil doce

202º y 153º

ASUNTO: AP21-L-2011-004616

PARTE ACTORA: J.R.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 9.052.464.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.S., L.C.R.S. y J.G.F., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el número 63.410, 148.078 y 95.909 respectivamente.

CO DEMANDADAS: SPIZZICO CAFÉ RESTAURANT, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha catorce (14) de agosto de 1998, bajo el N° 29, Tomo 240-A Qto.; NEW SPIZZICO INVERSIONES C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha seis (06) de agosto de 2003, bajo el N° 29, Tomo 796-A; y CORPORACIÓN 1CW C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha doce (12) de mayo de 2004, bajo el N° 60, Tomo 34-A Cto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JESÚS VILORIA y E.A.O., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el N° 93.825 y 23.506 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES (SENTENCIA DEFINITIVA).

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano J.R.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 9.052.464, en contra de las empresas SPIZZICO CAFÉ RESTAURANT, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha catorce (14) de agosto de 1998, bajo el N° 29, Tomo 240-A Qto.; NEW SPIZZICO INVERSIONES C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha seis (06) de agosto de 2003, bajo el N° 29, Tomo 796-A; y CORPORACIÓN 1CW C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha doce (12) de mayo de 2004, bajo el N° 60, Tomo 34-A Cto., por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales. La parte actora presentó su solicitud por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha veintiuno (21) de septiembre de 2011.

Ahora bien, una vez recibida la solicitud se ordenó su revisión por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha veintisiete (27) de septiembre de 2011, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

El primero (1°) de noviembre de 2011, tuvo lugar la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, dejándose constancia en la prolongación de la Audiencia de fecha veinte (20) de marzo de 2012, que a pesar que la Juez trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, éstas no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas promovidas por las partes, la parte demandada consignó por escrito contestación de la demanda, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual, recibió el expediente, admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se celebró el veinticuatro (24) de septiembre de 2012, continuando con la misma el veinticuatro (24) de octubre de 2012 y el diez (10) de diciembre de 2012, dictándose el dispositivo oral del fallo en la misma fecha, por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual, de seguidas se resumen los datos objetivos y necesarios para constituir la litis.

Alega el ciudadano J.R.S., que comenzó a prestar sus servicios personales en fecha dos (02) de octubre de 2000, primeramente en la empresa SPIZZICO CAFÉ RESTAURANT, C.A., siendo que posteriormente, los propietarios de la sociedad mercantil decidieron constituir otras compañías de nombre NEW SPIZZICO INVERSIONES C.A. y CORPORACIÓN 1CW C.A. Que nunca dejó de prestar sus servicios para el grupo de empresas que siempre ha funcionado en la misma dirección y que son propiedad de los mismos accionistas y son administradas por los ciudadanos GUISEPPE DA PRATO y MARIO DOMANTTI. Que desempeñó el cargo de CAPITÁN DE MESONERO, con una jornada de trabajo de miércoles a lunes con un día libre a la semana el cual era el día martes, de 10:00 a.m. a 03:00 p.m. y de 07:00 p.m. a 12:00 p.m., devengando un salario mixto que comprendía un salario fijo menor al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y un salario variable compuesto por las propinas y el 10% sobre el consumo, hasta el tres (03) de abril de de 2011, fecha en la cual fue despedido por su patrono, motivo por el cual, solicitó su reenganche, siendo reenganchado, procediendo posteriormente a renunciar en fecha cuatro (04) de julio de 2011, devengando un último salario de CINCO MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 5.000,00), entre salario fijo, propinas y 10% sobre el consumo. Que tuvo una prestación efectiva de servicio de diez (10) años, nueve (09) mes y dos (02) días.

Puso de manifiesto el accionante que mientras se mantuvo la relación laboral, trabajó todos los días domingos sin haber recibido el pago correspondiente como lo establecen los artículos 154, 212 y 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, a excepción de cuando se encontraba disfrutando de sus vacaciones y cuando fue despedido.

Que desde el dos (02) de octubre de 2000, hasta el cuatro (04) de abril de 2011, su patrono no le canceló el día de descanso dentro de la semana o quincena correspondiente con el salario correcto, es decir, con el salario mínimo, más el salario devengado por el 10% sobre el consumo o ventas, las propinas y bono nocturno.

Expresa el accionante que dentro del horario establecido por la demandada laboró 10 horas diarias en un horario mixto, por lo cual, se generaron tres (03) horas extraordinarias nocturnas trabajadas los días lunes, miércoles, jueves, viernes, sábado y domingo, para un total de dieciocho (18) horas extras nocturnas en la semana de nueve a doce de la media noche.

Pone de manifiesto el actor que en virtud del incumplimiento de su patrono en cuanto a la cancelación de sus Prestaciones Sociales, es que acude al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar las sumas y conceptos que consideró adeudados, discriminando: prestación de antigüedad conforme a la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; antigüedad adicional prevista en el parágrafo primero de la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; antigüedad adicional acumulativa prevista en el primer aparte de la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; intereses sobre la prestación de antigüedad; salarios mínimos no pagados por incumplimiento de Decreto de Aumentos Salariales de los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011; 532 domingos trabajados; utilidades fraccionadas año 2011; vacaciones fraccionadas 2010-2011; bono vacacional fraccionado 2010-2011; cobro por días de descanso semanal días martes pagados con el salario fijo; cobro por diferencia de días feriados trabajados o de fiestas nacionales pagados con el salario fijo; cobro por horas extraordinarias nocturnas trabajadas y no pagadas (9012 horas trabajadas); y Bono Nocturno o recargo sobre jornada nocturna conforme a la norma del artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, para estimar su reclamación en la suma de OCHOCIENTOS ONCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON 04/100 CÉNTIMOS (Bs. 811.463,04), aunado a intereses moratorios, indexación, costas y costos.

Finalmente, se solicitó la declaratoria Con Lugar de la demanda incoada.

-III-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Con ocasión a lo expuesto por la parte accionante la demandada, expuso lo siguiente: admitió la prestación de servicios del ciudadano accionante como mesonero, la fecha de ingreso y egreso y el motivo de culminación del contrato de trabajo.

Manifiesta la demandada que el actor no laboró el preaviso correspondiente y que por lo tanto, adeuda al patrono el lapso respectivo.

Se niega la jornada y las horas extras alegadas por el accionante.

Se niega que el actor haya laborado horario nocturno, así como que le corresponda el recargo del 30%.

Se niega que la empresa adeude el pago por recargo de los días domingos trabajados a salario normal, negándose a su vez, que el actor haya laborado todos los días domingos y feriados transcurridos durante la relación de trabajo.

Expresa la demandada que no establece el actor en su escrito libelar el salario devengado o que pudiera haber devengado, limitándose sólo a establecer que devengaba un salario compuesto, por un salario mínimo, más un monto correspondiente al recargo del 10% sobre la factura de cobro al comensal, así como un monto por propinas del cual obtenía igualmente un porcentaje.

Se niega que el actor haya devengado mensualmente cantidades por debajo del salario mínimo nacional, negándose la suma dineraria reclamada por tal concepto.

Se niega que el actor devengara cantidad alguna por concepto de 10% de atención al cliente, negándose a su vez que la empresa cobre a sus clientes el 10% por servicio. Que lo que si resulta cierto es que la clientela puede dar propinas, ya que este es un supuesto del cual el empleador no tiene la posibilidad de supervisión y se desconoce el monto. Que se considera que debe ser tomado en consideración lo establecido en la Convención Colectiva suscrita entre los trabajadores de la empresa, donde claramente se estableció que motivado al hecho de que no se cobra el 10% por consumo, éste se tasó en la Contratación Colectiva, corriendo igual suerte la propina, estableciéndose montos para cada uno de los conceptos y que en consecuencia, deben ser éstos los que deben ser considerados para el cálculo correspondiente.

Se niega que la empresa acostumbre a cancelar por utilidades un total de 40 días, cuando lo correcto es la cancelación de 15 días.

Se niegan todas y cada una de las sumas dinerarias y conceptos demandados.

-IV-

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo previsto en la norma del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se fijará de acuerdo a la forma en que el demandado de contestación a la demanda y se realizará a la luz de la legislación vigente y la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social. Procede este J. a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

Debe determinarse la procedencia del descuento de cierta suma dineraria al actor por concepto de preaviso omitido, constituyéndose tal pretensión en un punto de derecho, toda vez que los hechos postulados por las partes son comunes, razón por la cual, el Juzgador debe pronunciarse acogiendo una de las tesis postuladas por las partes en relación a la subsunción de los hechos en el derecho. ASÍ SE DECIDE.

Considera quien sentencia que en relación a las pretensiones en exceso debe ser la parte actora quien demuestre las condiciones de modo, tiempo y lugar en que ocurren los hechos que dan lugar a tales beneficios, en concreto, tal y como ha sido pacífica y reiteradamente expuesto por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, debe el actor demostrar la ocurrencia de las horas extraordinarias, los días domingos y feriados reclamados. ASÍ SE DECIDE.

Por otro lado, se dilucidará la procedencia de la suma dineraria a favor del actor en cuanto a la diferencia de salario mínimo y en ese sentido, debe realizar quien juzga pronunciamiento al respecto de si efectivamente al actor siempre le fue garantizado el salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, correspondiendo en todo caso la carga probatoria a la demandada con respecto a este particular. ASÍ SE DECIDE.

En lo que corresponde a las propinas y el 10% sobre el consumo, corresponderá la carga de la prueba a la parte actora, dada la negativa absoluta de la demandada de que el accionante haya devengado tales conceptos. ASÍ SE DECIDE.

A su vez, gira la controversia en determinar los días correspondientes por beneficio de utilidades y la incidencia de tales días en el salario integral de la parte actora, correspondiendo a la parte demandante probar la veracidad de los hechos explanados al respecto, de conformidad con el criterio pacífico de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al respecto, ya que alegó en torno a éste particular que el referido concepto debió ser cancelado en base a cuarenta (40) días.

Forma parte a su vez del fondo del presente asunto el pronunciamiento correspondiente a la procedencia en la cancelación de los conceptos demandados por el accionante. ASÍ SE ESTABLECE.

De manera que sobre estos puntos se constituye el eje central de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

Procede de seguidas el Sentenciador a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

-V-

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales; Exhibición de Documentos; y Testimoniales.

 DOCUMENTALES

Por lo que respecta a las documentales que rielan a los folios noventa y dos (92) al ciento quince (115) (ambos folios inclusive) y ciento veinte (120) al ciento veintiocho (128) (ambos folios inclusive) del expediente quien decide las aprecia con la finalidad de evidenciar el salario y conceptos cancelados al accionante en el decurso del contrato de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a las instrumentales que cursan en los folios ciento dieciséis (116) al ciento diecinueve (119) (ambos folios inclusive) del expediente, quien suscribe las desestima por cuanto las mismas no se encuentran suscritas por ninguna de las partes y en consecuencia, no le son oponibles a las mismas en el presente procedimiento. ASÍ SE DECIDE.

En lo que corresponde a las documentales que cursan a los folios ciento veintinueve (129) y ciento treinta (130) del expediente, quien sentencia las desestima por cuanto ni la prestación del servicio, ni la fecha de ingreso, ni el cargo desempeñado se constituyeron en hechos controvertidos tal y como quedó planteada la litis procesal. ASÍ SE DECIDE.

En relación a la documental que cursa en los folios ciento treinta y uno (131) al ciento treinta y seis (136) (ambos folios inclusive) del expediente, quien decide la desestima al constituirse en una apreciación subjetiva por parte del Supervisor del Trabajo y de la Seguridad Social que no culmina en un acto administrativo que aporte hechos relevantes a los fines de la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta a las documentales que rielan al folio ciento treinta y siete (137) del expediente, quien suscribe las desestima por cuanto las mismas fueron impugnadas en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

En lo que corresponde a la documental que cursa en el folio ciento treinta y ocho (138) del expediente, quien suscribe la aprecia con la finalidad de evidenciar que el veintiocho (28) de junio de 2011, el accionante manifestó su voluntad de retirarse de la empresa demandada, comenzando a laborar su preaviso en la referida fecha. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las documentales que cursan en los folios ciento treinta y nueve (139) al ciento sesenta y siete (167) (ambos folios inclusive) del expediente, quien suscribe las aprecia a los fines de evidenciar los datos constitutivos y objeto social de las sociedades mercantiles co demandadas. ASÍ SE ESTABLECE.

 EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

En cuanto a la Exhibición de Documentos promovida de los originales de los recibos de pago de salario fijo mensual, se observa que la misma se tornó inoficiosa en virtud del control otorgado a las pruebas documentales. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la Exhibición de Documentos promovida con la finalidad que la parte demandada exhibiera el horario de trabajo de la empresa, se observa que la demandada no exhibió el referido horario de trabajo, no obstante lo anterior, no logra extraer quien suscribe elementos de certeza en cuanto al verdadero horario laborado por el accionante para la empresa demandada. ASÍ SE DECIDE.

 TESTIMONIALES

La testimonial de J.A.D., quien suscribe el presente fallo la desestima por cuanto el mismo tiene manifiesto interés en las resultas de la presente causa. ASÍ SE DECIDE.

En lo que corresponde a las testimoniales de YORDANO FABIAN ZAMBRANO, A.P., M.D.R.C., M. ÁNGEL SEGURA y A.V., carece este Sentenciador de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto, por cuanto los referidos ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los medios probatorios admitidos para la demandada se refieren a: Documentales; y Testimoniales.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte demandada consignó las siguientes documentales:

En relación al ejemplar de la Convención Colectiva suscrita entre la empresa demandada y la Unión de Trabajadores de SPIZZICO (UTRASPIZZICO), cursante a los folios ciento sesenta y nueve (169) al ciento setenta y seis (176) (ambos folios inclusive) del expediente, debe observar este J. que el mismo se constituye en cuerpo normativo (el cual debe conocer este J. en virtud del principio iura novit curia) y como tal no configura medio de prueba alguno, por ende, quien sentencia NO tiene elementos probatorios sobre los cuales emitir valoración. ASÍ SE ESTABLECE.

Y en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, consignó las siguientes documentales:

En relación a las documentales que rielan a los folios doscientos catorce (214) al doscientos treinta y cinco (235) (ambos folios inclusive) del expediente, quien suscribe las aprecia a los fines de evidenciar el expediente cursante por ante la Sala de Asuntos Colectivos de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, contentivo de los trámites atinentes al depósito de la Convención Colectiva suscrita entre la empresa demandada y la Unión de Trabajadores de SPIZZICO (UTRASPIZZICO). ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a las documentales que cursan en los folios doscientos treinta y siete (237) al doscientos sesenta y dos (262) (ambos folios inclusive) del expediente, este Sentenciador las toma en consideración a los fines de evidenciar la constitución de un Sindicato de los Trabajadores de la empresa CAFÉ RESTAURANT SPIZZICO, en el cual figura el ciudadano accionante como miembro fundador del mismo, así como también formando parte de su Tribunal Disciplinario. ASÍ SE ESTABLECE.

 TESTIMONIALES

En relación a las testimoniales de P.G., J.C., F.R., YORVIS DELGADO, ELEUTERIO ANGULO y JESÚS RAMÍREZ, carece este Sentenciador de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto, por cuanto los referidos ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBAS EX OFICIO

Ordenó quien suscribe el presente fallo como prueba ex oficio: la declaración de parte; y Prueba de Informes.

 DECLARACIÓN DE PARTE

En la primera sesión de la Audiencia de Juicio correspondiente el ciudadano J.R.S. expuso en la declaración de parte lo siguiente: que nunca hubo un Sindicato constituido en la empresa; que existieron conversaciones en relación a su constitución pero que nunca se formó; que nunca acudió al Ministerio del Trabajo con la finalidad de suscribir nada. Expresó el actor a este Sentenciador que no existe Convención Colectiva y que jamás establecieron un valor por el derecho a cobrar propinas ni por el porcentaje de puntos, que igualmente se conversó acerca de la situación, pero que nunca se estableció valor alguno. El ciudadano S. expuso que tenía 6,5 puntos tanto de lo que correspondía al derecho al 10% de servicio como de la propina. Que la empresa demandada participaba de un 12% en ambos conceptos (10% del servicio y propina). Que la repartición del pote se realizaba una vez a la semana. Expresó el actor que su horario fue de 10: 00 a.m. a 03:00 p.m. y de 07:00 p.m. a 12:00 p.m., siendo que los días domingo laboraba de 10:00 a.m. a 7:00 p.m., teniendo como día de descanso el martes. En fecha veinticuatro (24) de octubre de 2012, puso de manifiesto el accionante de manera contradictoria en relación a su primera declaración que en cuanto a la constitución del Sindicato, lo obligaron a firmar cierta documentación y que jamás le comunicó a su apoderada judicial que fue miembro principal del Tribunal Disciplinario del Sindicato conformado.

 PRUEBA DE INFORMES

Ordenó el Sentenciador en la oportunidad de celebración de la Audiencia de juicio como prueba ex oficio, solicitar información a la Sala de Asuntos Colectivos de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, no obstante, no se libró el oficio correspondiente al considerar el medio probatorio inoficioso, al no encontrarse controvertida la existencia de una Contratación Colectiva suscrita entre la empresa demandada y la Unión de Trabajadores de SPIZZICO (UTRASPIZZICO). ASÍ SE DECIDE.

-VI-

CONCLUSIONES

Conforme a la soberana apreciación atribuida a este J. se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona.

Tenemos que la resolución del caso sub iudice se reduce a pura técnica. Todo proceso judicial tiene una carga alegatoria y una carga probatoria. Aquel que alegue debe demostrar los hechos que está alegando. En el proceso laboral la carga de la prueba dependerá de cómo se haya instaurado la carga alegatoria, de allí que parte de la doctrina la califica como una carga dinámica, una carga de la prueba dinámica.

Con respecto a este particular ha expresado el autor ROLAND ARAZI, en su obra “La Prueba en el Proceso Civil”, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, Argentina, 2001, páginas 104, 105, 107 y 108, lo siguiente:

h) La carga de la prueba y la sana crítica. La llamada carga “dinámica”.- Es indudable que las reglas sobre carga de la prueba le permiten al juez dar su fallo aun cuando no esté convencido de cómo sucedieron los hechos. En nuestra opinión el juez tiene que agotar todos los medios para estar claro acerca de los hechos alegados por las partes, utilizando las facultades que le otorga la ley procesal a tal fin. Pero si la duda persiste, entonces recurrirá a las reglas sobre carga de la prueba.

De todas las reglas que se han elaborado, no tenemos duda de que la más completa es la ideada por R., ya que contempla todos los casos posibles.

(…)

Cabe advertir que la última parte del inc. 5° del art. 163 del CPN, incorporado por la ley 22.434, le da al juez un instrumento útil para valorar las omisiones probatorias dentro de la conducta de las partes, a la que refiere la norma (…).

A esta concepción se la ha denominado dinámica, por su movilidad para adaptarse a los casos particulares, a fin de oponerla a una idea estática igual para todos los supuestos sin atender a las circunstancias especiales. Ella ha tenido un nuevo brillo por los importantes trabajos de prestigiosos juristas que han pregonado a favor de una idea de solidaridad y colaboración de las partes en la etapa probatoria del proceso, sin sujetarse a reglas rígidas que hagan recaer todo el peso en una o en otra.

(…)

Esta teoría dinámica, según la cual en cada caso debe analizarse quien está en mejor situación para producir la prueba del hecho controvertido, tiene especial importancia en los juicios de mala práctica profesional. En general, el médico, el abogado, el escribano, etc., por sus mayores conocimientos en la materia sobre la que versa el proceso, pueden demostrar con más facilidad su obrar correcto; mientras que a la parte perjudicada por su actuación profesional, le resultará, en la mayoría de los casos, muy dificultosa la prueba de la culpa.

(Subrayado de este Tribunal).

El principio dispositivo aunque acentuado en el proceso laboral venezolano no deja de perder su aplicación y denominación histórica.

Ha expresado el Dr. EDUARDO COUTURE en su obra “Trayectoria y Destino del Derecho Procesal Civil Hispanoamericano”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1999, páginas 41-43, lo siguiente:

El principio dispositivo tiene, en realidad, un doble contenido: por un lado, la iniciativa de parte (…); y por otro la limitación del material de conocimiento (el juez no conoce más materiales de hecho que los que le suministran las propias partes) Para expresarlo en dos aforismos clásicos: nemo judex sine actore, y ubi partes sunt concordes nihil ad judicem.

Esos dos principios son, diríamos, los dos núcleos del sistema dispositivo.

(…)

El juez no se mueve sino a requerimiento de parte.

(…)

Consecuencia natural de este principio es también la limitación del material de conocimiento.

El juez no conoce otra verdad que la que le dan las partes. El antiguo aforismo decía: “Lo que no está en el expediente no es de este mundo”.

Sin embargo, también en este caso se nota de qué manera el principio liberal empieza a ceder el paso a una serie de injerencias de oficio, cada día más acentuadas.

(Subrayado de este Tribunal).

Así tenemos que lo anterior guarda relación con la actividad alegatoria de las partes y la actividad probatoria.

La doctrina nos enseña ampliamente como la actividad alegatoria se complementa con la referida actividad probatoria.

Con respecto a este punto el maestro J.G. en su obra “Derecho Procesal Civil”, Cuarta Edición, 1998, Editorial Civitas, S.A., páginas 293, 296, 297, 300, ha expresado lo siguiente:

1. Concepto de la alegación

I. El proceso de cognición en que la pretensión se satisface mediante una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional, exige por definición, el conocimiento del Juez del fondo del asunto sobre el que tal declaración ha de recaer. El instrumento específico de tal conocimiento son los datos de carácter lógico que el J. ha de manejar para que, a base de su valoración o enjuiciamiento, llegue a un resultado favorable o desfavorable a la actuación de la pretensión formulada por el actor. Las actividades de instrucción en el proceso de cognición estriban, en consecuencia, en proporcionar al Juez tales datos: hay, pues, que considerar como instrucción específica del proceso de esta clase la recogida y comprobación de los datos relevantes para determinar el sentido del fallo.

II. Las actividades que suministran al proceso tales datos son, precisamente las de alegación que ahora deben ser estudiadas. Por alegación se entiende, en efecto, aquel acto procesal que lleva un dato al proceso, bien, (…) para introducirlo, bien para fijarlo definitivamente, bien para enjuiciar su valor, formulando una postrera crítica en torno al mismo. Mediante la alegación, el material lógico que el J. tiene que servirse figura actualmente en el proceso y, a través de la depuración ulterior que supone su prueba, se convierte en el instrumento indispensable sobre el que ha de apoyarse la sentencia.

(…)

4. Requisitos de la alegación

(…)

De antiguo luchan aquí, como en otros problemas importantes del régimen jurídico procesal, dos criterios distintos: el criterio dispositivo y el criterio inquisitivo. Por el criterio dispositivo son las partes, única y exclusivamente, las que pueden formular alegaciones procesales, esto es, incorporar datos al proceso, introduciéndolos, fijándolos o criticándolos; puesto que las partes disponen del objeto del litigio en definitiva, se entiende que se han de disponer también de los medios instrumentales de resolverlos.

(…)

No puede ocultarse que el principio dispositivo cuenta en la actualidad con más seguidores teóricos y más sistemas prácticos que lo aplican, pero hay que reconocer que la fundamentación en que pretende apoyarse no es, de ninguna manera, convincente. Tres teorías principales se han formulado para explicar la vigencia y supuesta exactitud del criterio dispositivo.

(…)

Y la tercera y última teoría, la más perfeccionada en este punto, es la que se basa en el estímulo que para las partes supone la prohibición de una actividad de alegación a cargo del Juez, pues, siendo las partes las que de hecho están en mejores condiciones para conocer todo el material instructorio de un litigio, conviene estimularlas a que hagan uso, contradictoriamente, de toda su ciencia mediante la prohibición impuesta al Juez de que pueda ayudarlas en este punto: argumento ciertamente ingenioso, pero no decisivo, ni ajustado a la realidad, la cual demuestra que las partes, aun en aquellas materias como la estrictamente de derecho en que pueden dispensarse de una rigurosa alegación, no eliminan nunca, entre sus alegaciones, cualquier clase de datos que les sean favorables, tenga o no posibilidad el Juez de conocerlos y valorarlos de oficio. En definitiva, pues, la exclusiva legal de la actividad de alegación a cargo de las partes, según la cual, a tenor de un viejo aforismo: iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium, no es sino una arcaica reminiscencia de ordenamientos primitivos de la institución procesal.

(…)

1. Concepto de la prueba

I. Las simples alegaciones procesales no bastan para proporcionar al órgano jurisdiccional el instrumento que éste necesita para la emisión de su fallo. El J. al sentenciar, tiene que contar con datos lógicos que le inspiren el sentido de su decisión, pero no con cualquier clase de datos de este carácter, sino sólo con aquellos que sean o, por lo menos, le parezcan convincentes, respecto a su exactitud y certeza. Tiene que haber, pues, una actividad complementaria de la puramente alegatoria, dirigida a proporcionar tal convencimiento, actividad que, junto con la anterior, integra la instrucción procesal en el proceso de cognición, y que es, precisamente, la prueba.

Por su parte, el ilustre tratadista colombiano J.P.Q. en su obra “Manual de Derecho Probatorio” apunta y hace valer el viejo adagio: “IDEM EST NON ESSE NON PROBARI” “tanto vale no tener un Derecho conculcado, cuanto no poder probarlo” y el maestro SANTIAGO SENTÍS MELENDO, en su obra “Estudios de Derecho Procesal” expone: “La bibliografía sobre materia probatoria es seguramente la más abundante y rica entre las dedicadas a temas que se refieren al proceso; constituye la confirmación de que lo más importante del proceso es la prueba. Y, como he dicho tantas veces, un proceso sin prueba constituye una entelequia.” Asimismo ha señalado este autor “(…) el abogado debe haber averiguado para que el juez verifique…” (Santiago Sentís Melendo La Prueba Los Grandes Temas del Derecho Probatorio Pág. 51, Ed. EJEA 1978.)

La doctrina y jurisprudencia son cónsonas en establecer que se debe alegar bien y determinadamente para demostrar las afirmaciones de hecho y el proceso laboral no escapa a tal formalidad, cabe resaltar lo expresado por el Juzgado Primero Superior Del Trabajo de este Circuito Judicial en decisión dictada en fecha tres (03) de julio de 2007, en el asunto signado con el N° AP21-R-2007-000732:

El juez del trabajo por su calificación de juez social, en modo alguno y en ningún caso puede suplir las cargas procesales que corresponde a cada parte en el momento procesal preclusivo correspondiente. No puede crearse falsas expectativas de derecho a los justiciables o mandantes sobre la base de que el juez laboral debe buscar la verdad, precisar números o ejercer actividades probatorias de oficio. En este momento de la Justicia venezolana, se requiere mayor preparación de los jueces y abogados como poner al alcance del justiciable la realidad de sus derechos. El juez representa al Estado garante del debido proceso y mal podría convertirse en el abogado de alguna parte.

En este mismo sentido, tenemos que al interponerse una demanda, o bien, ser demandado, ante los Tribunales de la República, nacen cargas procesales a cumplir en beneficio propio, de cualesquiera de los sujetos procesales, derivadas de los deberes mencionados que implican el actuar frente al Estado y la otra parte, como lo haría un buen padre de familia, es decir, con previsión, diligencia y estudio.

En el caso de marras, la petición realizada ante esta Alzada carece de fundamentación al igual que lo peticionado en el libelo, por cuanto, se invocan derechos sin especificación o concreción de la causa petendi u origen de lo demandado, pues, simplemente, se pretende una diferencia del pago ya realizado sobre la base de considerar el salario integral utilizado como base del pago de prestaciones sociales como si fuera el salario básico, cuando de los elementos probatorios tanto de los reportes informáticos como de la propia planilla de liquidación se evidencia que el último salario básico era de Bs. 697.838,00 y el integral con la inclusión de las alícuotas de utilidades y vacaciones conforme a la convención colectiva respectiva, era de Bs 1.057.495,70, sobre el cual se calculó el pago realizado por la demandada y en concordancia con la fracción de tiempo de ocho meses adicional al último año trabajador por el actor.

En el nuevo sistema procesal laboral adquiere relevancia la conducta de las partes y sus apoderados, en este caso, se reclaman diferencias pero no se concretó en ninguna forma en el libelo, la fuente u origen de la diferencia reclamada. Adicionalmente, en esta Alzada se pretende establecer las diferencias en las cuales se insiste, igualmente, sin fundamento, por la vía inconducente de una experticia realizada por un tercero, previa al fallo, y “para verificar si existe o no la diferencia”. Es decir, se pretende que un tercero realice la labor de estudio y precisión de cuestiones que debieron estudiarse y precisarse antes de la presentación del escrito libelar, por lo anterior resulta forzoso declarar sin lugar el presente recurso.” (Subrayado de este Tribunal).

Tenemos entonces que se necesita la precisión de los hechos para que opere el aforismo romano que al J. se le dan los hechos para que este declare el derecho.

Considera el Juzgador importante resaltar lo expuesto por A.D.L. en el “Docenario Deontológico del Abogado”:

4.- Las causas del cliente se deben tratar con aquel cuidado con que se tratan las causas propias.

5.- Es necesario el estudio de los procesos para deducir de ellos los argumentos válidos en la defensa de la causa.

Correspondía entonces al actor indicarle a sus abogados, darle la información precisa acerca de la jornada, horario de trabajo y las horas extraordinarias laboradas, debiendo existir una correspondencia en cuanto a la carga probatoria, la cual recae en la parte accionante, es decir, corresponde a la actora su demostración.

En ese sentido, vale señalar lo expresado por nuestro más Alto Tribunal en Sala de Casación Social en sentencia de fecha once (11) de mayo de 2004, con ponencia del M.D.A.V.C. en el caso J.R.C.D.S., contra DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A.:

(…) En el caso que nos ocupa y en atención a los criterios jurisprudenciales emanados de esta S. en los cuales se sigue conjuntamente las previsiones contenidas en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, se considera que el juez distribuyó correctamente la carga probatoria, puesto que el demandante al reclamar tales circunstancias de hecho especiales como son horas extras, días de descanso y feriados trabajados, debió y no lo hizo, probar los presupuestos de hecho de los cuales pudiera derivarse dichos conceptos; por otro lado, el demandado al negar y rechazar el alegato expuesto por el actor en su libelo con relación a los conceptos precedentemente señalados, no tenía otra fundamentación que dar, sino la de exponer las razones de hecho y derecho que consideró pertinentes para enervar la pretensión del trabajador, en este sentido expresó ‘que el trabajador no estaba a disposición de la empresa durante las veinticuatro horas del día de cada uno de los meses y años que duró la relación laboral, en virtud de que las partes tenían que atenerse a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo en lo que respecta a la jornada de trabajo,’ alegando con ello que la empresa por razones técnicas no prestaba servicio en horarios nocturnos, por lo que mal podía generarse las horas extraordinarias nocturnas reclamadas.

Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.

En términos similares fue dictada la sentencia de fecha cuatro (04) de agosto de 2005, con ponencia de la Magistrada Doctora Carmen Elvigia Porras de R. en el caso JOSÉ NOEL VEGAS contra UNIBANCA, C.A. BANCO UNIVERSAL, actualmente BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., en la cual fue señalado:

(…) Con respecto a la distribución de la carga de la prueba, esta S. ha sostenido de forma pacífica que, cuando se alegan en la demanda condiciones o acreencias distintas o en exceso de las legales, como horas extras trabajadas, es necesario exponer y analizar las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

En el caso sub iudice, el juez de alzada estimó correctamente que correspondía al demandante demostrar las horas extras laboradas y, sin embargo, consideró demostradas dichas horas extras con la declaración de dos (2) testigos por lo que cuestiona el formalizante la valoración que hizo el juzgador de dicha prueba.

Del mismo modo se expuso en la sentencia dictada en Sala de Casación Social Accidental en fecha diez (10) de abril de 2008, con ponencia del Magistrado J.R.P. en el caso A.C.V., contra PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.:

(…) Conforme al criterio establecido por esta Sala, cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras, la carga de la prueba corresponde al trabajador, el cual debe demostrar a través de los medios probatorios que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales.

Así pues, estas dos son las cargas que tiene todo actor al momento de reclamar la cancelación de conceptos extraordinarios (tanto en su postulación como en su demostración). Debe acotarse entonces que esa carga alegatoria debe complementarse perfectamente con la carga probatoria para que el Tribunal tenga elementos objetivos a los fines de declarar y condenar los conceptos constituidos en excesos. Y en tal sentido, debe mencionarse que en el caso sub iudice el tema de la jornada cae por su propio peso, no resultando demostradas las horas extraordinarias reclamadas por el accionante, motivo por el cual debe declararse su improcedencia. ASÍ SE DECIDE.

Tal deficiencia la observamos a su vez, en lo que respecta a la jornada laborada y bono nocturno reclamado. En tal sentido, no demuestra el accionante el haber laborado en una jornada nocturna, motivo por el cual, debe establecer quien decide que la jornada laborada por el actor fue diurna, laborando por espacio de ocho (08) horas diarias, lo que trae como consecuencia, la improcedencia del Bono Nocturno reclamado. ASÍ SE DECIDE.

En ese sentido, se observa que debe declararse Parcialmente Con Lugar la demanda incoada. ASÍ SE DECIDE.

Debemos indicar a su vez, que el tema del 10% del servicio no queda demostrado por el accionante pero en lo relacionado a las propinas, quedan demostradas y tasadas de acuerdo a la Contratación Colectiva. Observamos también que no puede ordenarse la cancelación de un día de salario por el retraso habido, porque las partes están contestes de que el contrato de trabajo culminó el cuatro (04) de julio de 2011 y la carta de renuncia expresa que se sometía a pagar el preaviso, pero no lo pagó completo, ya que era un poco más.

Si resulta procedente el tema de los domingos, pero a partir de la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el veintiocho (28) de abril de 2006. En ese sentido, debemos observar el contenido de la sentencia N° 0449, de fecha treinta y uno (31) de marzo de 2009, con ponencia del M.D.L.E.F.G., en el caso del recurso de interpretación interpuesto por la representación judicial de la Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda (METROGAS):

(…) Por su parte, el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente al artículo 114 del Reglamento derogado, dispone que el descanso semanal del trabajador debe coincidir, en principio, con el día domingo.

Ello es cónsono con lo preceptuado en los artículos 211 y 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, según los cuales todos los días del año son hábiles para el trabajo, con excepción de los feriados, incluyéndose entre estos los días domingos, además del 1° de enero, el jueves y viernes Santos, el 1° de mayo, el 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales, y los declarados como festivos por la República, los Estados o los Municipios.

En este orden de ideas, en principio se prevé un descanso obligatorio del trabajador durante los días feriados, al establecer el último aparte del artículo 212 de la referida Ley Orgánica, que esos días se suspenderán las labores y permanecerán cerrados al público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que pueda efectuarse en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones contempladas en esa misma Ley.

Así las cosas, si bien se establece la obligación de no laborar en ninguno de los días feriados, en el caso del día domingo; ello encuentra una justificación adicional, a saber, que se trata del descanso semanal obligatorio del trabajador.

Ahora bien, el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que “se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse” por razones de interés público, por razones técnicas o por circunstancias eventuales –trabajos estos especificados en los artículos 92 al 94 del Reglamento de dicha Ley–. La citada disposición es clara al señalar que la excepción allí prevista se refiere a “lo dispuesto en el artículo anterior”, esto es, el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece cuáles son los días feriados, así como la obligación de no trabajar ni abrir al público durante esos días. Por lo tanto, para las empresas de funcionamiento continuo igualmente aplica la regla contemplada en el artículo 211 eiusdem, y en consecuencia los feriados son días inhábiles para el trabajo –si se interpretase en sentido contrario, habría que admitir que en estas empresas nunca aplicaría el recargo previsto en el artículo 154 de la referida Ley–; la anomalía deriva de la inaplicabilidad de la obligación negativa mencionada supra –prevista en el último aparte del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo–, de modo que, aún siendo no laborables los días feriados, el trabajo no se suspenderá –lo cual resultaría imposible en razón de su naturaleza–.

En el supuesto in commento, como la empresa debe funcionar de forma ininterrumpida, inclusive los días feriados –aunque sean inhábiles para el trabajo–, el descanso semanal obligatorio del trabajador no necesariamente coincidirá con el domingo, sino que las partes podrán pactar un día de la semana distinto, tal y como lo establece el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Conteste con lo expuesto en los párrafos precedentes, el trabajador siempre tiene derecho a un descanso semanal obligatorio de un día –aunque puede concederse un descanso superior, de forma convencional–; planteándose dos hipótesis posibles:

i) En principio, el descanso semanal obligatorio coincidirá con el domingo, que será simultáneamente día feriado y de descanso semanal.

Si el trabajador labora el día domingo, no perderá su derecho al descanso semanal obligatorio –remunerado–; por ello, como ocupó su día de descanso semanal laborando, tendrá derecho a un descanso compensatorio en la semana siguiente, el cual será de un día completo (24 horas continuas) si el trabajo se prolongó por un mínimo de 4 horas, o de medio día (12 horas continuas) si prestó servicios por menos de 4 horas. Cabe señalar que ese descanso compensatorio no es aplicable cuando el trabajo se efectúe en cualquier otro día feriado distinto al domingo, salvo que coincida con ese día de la semana –que en este supuesto será además el día de descanso semanal–, porque en tal caso al trabajador no se le estaría vulnerando su descanso semanal obligatorio.

Adicionalmente, el pago del salario de ese día procederá, ya no conforme al descanso semanal remunerado previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo –porque no habrá sido un día de descanso– sino conteste al citado artículo 218 de la referida Ley, según el cual, si el trabajador prestó servicios por un mínimo de 4 horas, tendrá derecho a un día completo de salario; y si lo hizo por menos de 4 horas, tendrá derecho a medio día de salario.

Pero además, ese salario deberá cancelarse con el recargo del 50% contemplado en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en que el trabajador preste servicios en un día feriado; así está establecido en el artículo 217 eiusdem, para el supuesto en que se hubiese convenido un salario mensual, al disponer que:

(…)

A mayor abundamiento, el citado artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, si bien reproduce lo que establecía el artículo 114 del Reglamento derogado, contiene un addendum en el cual se dispone que “en todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades:

a) Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente.

b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal.

b.1) Si el trabajador presta servicios en su día de descanso semanal, tendrá derecho al descanso compensatorio y al salario del día laborado –adicional al comprendido en su remuneración–, según el tiempo en que lo haya efectuado (menos de 4 horas, o bien 4 horas o más), de acuerdo con los términos del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, tendrá derecho el laborante al recargo del 50% sobre el salario, toda vez que el artículo 217 eiusdem prevé dicho recargo para aquel que labore en un día feriado o en su día de descanso semanal obligatorio, siendo este último el supuesto planteado.

b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.

La Sala considera que las normas contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben ser entendidas en el sentido y con el alcance precisado, y así se establece.

A su vez, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia nos señala en la sentencia N° 86, de fecha cuatro (04) de febrero de 2011, con ponencia del M.D.L.E.F.G., en el caso L.C.M., y otros contra I.O., C.A., http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Febrero/0086-4211-2011-09-1308.html

lo siguiente:

(…)Por otra parte, en lo que respecta al pago de los días domingos laborados, reclamado por tres de los cuatros demandantes (…), de acuerdo con los términos en que quedó planteada la demanda, el día domingo formaba parte de la jornada de trabajo de los tres actores mencionados, al menos durante parte de la relación laboral; por su parte, la demandada no contestó la demanda en la oportunidad legal correspondiente, teniéndose por admitido que el día domingo formaba parte de la jornada de los prenombrados ciudadanos, al ser otro su día de descanso, al menos durante parte de cada una de las relaciones laborales.

Determinado lo anterior, cabe destacar que el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en vigencia desde el 28 de abril de 2006, ordena pagar el día domingo con el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo; en el mismo orden de ideas, en sentencia N° 449 del 31 de marzo de 2009 (caso: Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y Estado Miranda), esta S. sostuvo que el pago de dicho recargo se justifica porque el domingo no pierde su naturaleza de día feriado. Ahora bien, visto que con anterioridad esta S. sostenía la improcedencia del recargo del 50% del salario para el pago de los domingos laborados, cuando estos días formaran parte de la jornada normal de un trabajador, al tratarse de una empresa cuyas actividades no fuesen susceptibles de interrupción (vid. sentencia N° 1.469 del 3 de noviembre de 2005, caso: J.J.S. contra Hotel Punta Palma C.A., ratificada en decisión N° 2.010 del 23 de noviembre de 2006, caso: J.L.C. contra Agropecuaria Fuerzas Integradas, C.A.), el pago de los domingos laborados es procedente, sólo a partir del 28 de abril de 2006.

(Subrayado De este Tribunal).

Debe precisarse entonces que la aplicación del día domingo para ser cancelado con el recargo del día feriado, más un día completo de salario si se laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si la labor se ejecutó por menos de 4 horas, adicional al comprendido en la remuneración, es a partir de la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el veintiocho (28) de abril de 2006. ASÍ SE DECIDE.

En relación al pago del salario mínimo debe señalarse que de los recibos de pago se evidencia la cancelación de cierta suma dineraria que no alcanza su pago integro. Cabe añadir que existen dos posiciones al respecto: una que considera al salario mínimo como una garantía de pago y la otra que la considera como un deber y garantía de pago en todo caso. La tesis de la garantía pura y simple se ve sustentada en la cancelación de una porción inalterable menor al salario mínimo y si este no se alcanza con las percepciones salariales accidentales es garantizado por la empresa; la otra posición se sustenta en que el pago del salario mínimo no sólo debe ser garantizado por la empresa sino que en todo caso debe ser pagado directamente por ésta y por parte de un tercero mediante propinas o porcentaje sobre ventas o servicio, de manera que sobre estas dos vertientes se debate el asunto.

Este sentenciador es de la opinión que la porción libremente estipulada por las partes no debe ser nunca inferior al salario mínimo vital, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la porción fija del salario no sólo debe ser garantizada sino que también las empresas se encuentran obligadas a pagarlo directamente independientemente que la porción variable compuestas de comisiones recargos, porcentajes, propinas, y cualquier percepción derivada de la prestación del servicio incluso supere el salario mínimo. El salario mínimo vital debe ser pagado siempre y debe ser a juicio de quien suscribe tutelado celosamente por los jueces, por lo que considera aplicable esta instancia de Juicio la sentencia dictada por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el 01-10-2009, N° 1438, en la cual se estableció lo siguiente:

no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta S. considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La anterior sentencia fue ratificada mediante decisión N° 1716, de fecha 6 de noviembre de 2009, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la cual dejó sentado nuevamente:

…en efecto, en la citada sentencia Nº 1.438 del 1º de octubre de 2009 (caso: C.E.C.C. contra Desarrollos Hotelco C.A.), esta S. sostuvo que sólo una porción básica del salario puede determinarse con antelación, de modo que únicamente en esa porción confluyen las características del salario, en el sentido que es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; y es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata; en consecuencia, concluyó la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo, en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Conteste con lo anterior, visto que la accionada no demostró haber dado cumplimiento al salario mínimo durante la relación laboral que mantuvo con el actor, y pese a que éste recibiera cantidades superiores a dicho salario, por concepto de comisiones, es procedente el pedimento del pago de los salarios mínimos, los cuales deben ser calculados en experticia complementaria del fallo…

Conforme a lo anterior podemos llegar a la siguiente máxima: el salario fijo estipulado libremente por las partes, en ningún caso podrá ser inferior al mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional; pretender lo contrario seria violentar normas de orden público laboral, en específico la disposición contenida en la norma del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE DECIDE.

Observado entonces lo expuesto ut supra, debe ordenarse a la demandada la cancelación de los conceptos de: prestación de antigüedad y sus intereses; diferencia en cuanto a salarios mínimos no pagados por incumplimiento de Decreto de Aumentos Salariales de los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011; domingos trabajados desde el veintiocho (28) de abril de 2006; vacaciones fraccionadas 2010-2011; bono vacacional fraccionado 2010-2011; utilidades fraccionadas año 2011; diferencia por días de descanso semanal, días martes pagados con el salario fijo (con ocasión al salario mínimo) y propina; diferencia de días feriados trabajados o de fiestas nacionales pagados con el salario fijo (con ocasión al salario mínimo) y propina; intereses moratorios e indexación, conceptos que deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, el experto determinará el salario integral progresivo histórico devengado, para lo cual deberá servirse del salario normal efectivamente devengado. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a la prestación de antigüedad, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por el salario normal integrado por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y la propina tasada en la cláusula décima novena de la Convención Colectiva, cursante al folio doscientos veintinueve (229) del expediente, equivalente a la cantidad de Bs. 1000,00 diarios antes de la aplicación de la reconversión monetaria, es decir, la cantidad de BsF. 1,00 diarios, luego de ésta, y las alícuotas correspondientes a Utilidades y B.V. conforme a la Convención Colectiva. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al número de días que debe cancelar la parte demandada por concepto de prestación de antigüedad debe observarse que corresponden atendiendo al tiempo efectivo de prestación de servicios (diez (10) años; nueve (09) meses y dos (02) días): 755 días. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, cuantificará el experto los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos a partir del dos (02) de febrero de 2001 hasta el cuatro (04) de julio de 2011. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente al concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado 2010-2011, corresponden 32,94 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por el accionante. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que respecta a las utilidades fraccionadas año 2011, se observa que corresponden 20 días, que deberán calcularse de acuerdo al último salario normal devengado por el accionante. ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta a la diferencia en cuanto a salarios mínimos no pagados por incumplimiento de Decreto de Aumentos Salariales de los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, el experto cuantificará la misma desde la fecha de ingreso dos (02) de octubre de 2000, hasta la fecha en qué culminó el contrato de trabajo, cuatro (04) de julio de 2011, a tales fines se le debe proporcionar debidamente la documentación contable y pertinentes recibos de pago relacionados al efecto. ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta al concepto de domingos trabajados desde el veintiocho (28) de abril de 2006, el cálculo deberá realizarse atendiendo a los días domingos calendarios efectivamente transcurridos hasta el cuatro (04) de julio de 2011, debiendo calcularse de acuerdo a la norma del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, un día completo de salario (salario mínimo y propina devengado en el día domingo respectivo adicional al comprendido en su remuneración) y el recargo del 50% previsto en el artículo 154 eiusdem. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la diferencia por días de descanso semanal, días martes pagados con el salario fijo (con ocasión al salario mínimo) y propina, el experto cuantificará la misma desde la fecha de ingreso dos (02) de octubre de 2000, hasta la fecha en qué culminó el contrato de trabajo, cuatro (04) de julio de 2011, y deberá calcularse de acuerdo al salario normal devengado por el accionante (salario mínimo y propina) en el respectivo día de descanso. A tales fines se le debe proporcionar al experto la documentación contable y los pertinentes recibos de pago relacionados a la cancelación del referido concepto. A la suma obtenida, debe descontarse lo recibido por tal concepto. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la diferencia de días feriados trabajados o de fiestas nacionales pagados con el salario fijo (con ocasión al salario mínimo) y propina, se observa que corresponden: Año 2000: 02 días; Año 2001: 09 días; Año 2002: 09 días; Año 2003: 07 días; Año 2004: 09 días; Año 2005: 07 días; Año 2006: 10 días; Año 2007: 06 días; Año 2008: 04 días; Año 2009: 09 días; Año 2010: 09 días; y Año 2011: 01, para un total de 82 días, que deberán calcularse de acuerdo al salario normal devengado por el accionante (salario mínimo y propina) en el respectivo día feriado. A tales fines se le debe proporcionar al experto la documentación contable y los pertinentes recibos de pago relacionados a la cancelación del referido concepto. A la suma obtenida, debe descontarse lo recibido por tal concepto. ASÍ SE DECIDE.

Deberá descontar el experto por concepto de preaviso omitido al trabajador veinticuatro (24) días, a razón del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y vigente al momento de la renuncia y la propina tasada conforme a la Contratación Colectiva. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el cuatro (04) de julio de 2011, hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0452, de fecha dos (02) de mayo de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P. de R., en el caso F.S.P. contra Autotaller Baby Cars C.A., http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Mayo/0452-2511-2011-10-925.html en la cual estableció:

“ (…) En cuanto a los intereses de mora, se declaran procedentes sobre la prestación de antigüedad y de los demás conceptos laborales, para lo cual, se ordena la realización de una experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo de la deuda. Así se establece.

Se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada a la demandante, calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo. Así se establece.

Respecto a los otros conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se establece.

Consecuente con el fallo dictado por nuestra máxima S. se ordena el calculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

Siendo así las cosas, la demanda debe ser declarada PARCIALMENTE CON LUGAR, en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

-VII-

DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo, por la potestad conferida por los ciudadanos y ciudadanas, este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano J.R.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 9.052.464, en contra de las empresas SPIZZICO CAFÉ RESTAURANT, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha catorce (14) de agosto de 1998, bajo el N° 29, Tomo 240-A Qto.; NEW SPIZZICO INVERSIONES C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha seis (06) de agosto de 2003, bajo el N° 29, Tomo 796-A; y CORPORACIÓN 1CW C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha doce (12) de mayo de 2004, bajo el N° 60, Tomo 34-A Cto., por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales, en consecuencia, se ordena a la demandada al pago de los conceptos que se expusieron en la parte motiva de la presente decisión. Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de un experto, a los fines de cuantificar y determinar económicamente la condena según las especificaciones contenidas ut supra.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la decisión.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

C., publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Año 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

HERBERT CASTILLO URBANEJA

EL JUEZ

ORLANDO R.Y.

EL SECRETARIO

NOTA: En esta misma fecha siendo las 3:25 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

EL SECRETARIO

HCU/ORY/GRV

Exp. AP21-L-2011-004616